Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La ricorrente impugnava il diniego di permesso di costruire, specificato in epigrafe, avverso cui deduceva le seguenti censure:

1) Violazione artt. 10 e ss. D.P.R. n. 380 del 2001; art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004; Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, carente istruttoria, perplessità, sviamento ed abnormità; Violazione dei principi in tema di rilascio di autorizzazioni paesaggistiche; Incompetenza: era mancata, nella specie, l’acquisizione del parere vincolante della Soprintendenza;

2) Violazione artt. 10 e ss. D.P.R. n. 380 del 2001; art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004; Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, carente istruttoria, perplessità, sviamento ed abnormità; Violazione dei principi in tema di rilascio di autorizzazioni paesaggistiche; Incompetenza: oltre alla violazione di natura procedimentale, sopra evidenziata, il provvedimento impugnato non aveva motivato, in maniera adeguata, circa le ragioni poste a fondamento del diniego;

3) Violazione artt. 10 e ss. D.P.R. n. 380 del 2001; art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004; Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, carente istruttoria, perplessità, sviamento ed abnormità; Violazione dei principi in tema di rilascio di autorizzazioni paesaggistiche; Incompetenza: era sviluppata la censura, di cui al punto precedente, con l’esplicitazione dei motivi, per i quali non poteva ritenersi che il fabbricato da realizzare costituisse una barriera visiva;

4) Violazione art. 10 bis L. n. 241 del 1990; art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004; Eccesso di potere per difetto di motivazione, erroneità dei presupposti, carenza d’istruttoria, illogicità, perplessità ed abnormità; Violazione del giusto procedimento: le argomentazioni opposte dalla ricorrente, nella memoria presentata dopo il preavviso di diniego, non erano state adeguatamente confutate dall’Amministrazione, che s’era limitata a recepire acriticamente il giudizio reso dalla Commissione Ambientale.

Si costituiva il Comune di Agropoli, con memoria difensiva in cui concludeva per il rigetto del ricorso.

Seguiva la produzione di documenti, nell’interesse di parte ricorrente.

Con ordinanza, resa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 12.01.2011, la Sezione accoglieva la domanda cautelare, spiegata in ricorso.

Era infine prodotta memoria difensiva, riepilogativa dei motivi a fondamento del gravame.

All’udienza pubblica del 27.10.2011, lo stesso era trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato.

Carattere dirimente riveste la doglianza sub 1), con cui la ricorrente ha stigmatizzato il mancato coinvolgimento della Soprintendenza nel procedimento per il rilascio del p. di c. in oggetto, in violazione dell’art. 146 D.Lgs. n. 42 del 2004.

Detta disposizione, nel testo in vigore alla data di emanazione del provvedimento gravato (25.06.2010), prevedeva (nel testo, introdotto dalla lettera s) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 26 marzo 2008, n. 63), ai commi 5, 6, 7, 8 e 9, quanto segue:

5. "Sull’istanza di autorizzazione paesaggistica si pronuncia la regione, dopo avere acquisito il parere vincolante del soprintendente in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela dalla legge o in base alla legge, ai sensi del comma 1, salvo quanto disposto all’articolo 143, commi 4 e 5. Il parere del Soprintendente, all’esito dell’approvazione delle prescrizioni d’uso dei beni paesaggistici tutelati, predisposte ai sensi degli articoli 140, comma 2, 141, comma 1, 141 bis e 143, comma 3, lettere b), c) e d), nonché della positiva verifica da parte del Ministero su richiesta della regione interessata dell’avvenuto adeguamento degli strumenti urbanistici, assume natura obbligatoria non vincolante.

6. La regione esercita la funzione autorizzatoria in materia di paesaggio avvalendosi di propri uffici dotati di adeguate competenze tecnico – scientifiche e idonee risorse strumentali. Può tuttavia delegarne l’esercizio, per i rispettivi territori, a province, a forme associative e di cooperazione fra enti locali come definite dalle vigenti disposizioni sull’ordinamento degli enti locali, ovvero a comuni, purché gli enti destinatari della delega dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico – scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico -edilizia.

7. L’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ricevuta l’istanza dell’interessato, verifica se ricorrono i presupposti per l’applicazione dell’articolo 149, comma 1, alla stregua dei criteri fissati ai sensi degli articoli 140, comma 2, 141, comma 1, 141 bis e 143, comma 3, lettere b), c) e d). Qualora detti presupposti non ricorrano, l’amministrazione verifica se l’istanza stessa sia corredata della documentazione di cui al comma 3, provvedendo, ove necessario, a richiedere le opportune integrazioni e a svolgere gli accertamenti del caso. Entro quaranta giorni dalla ricezione dell’istanza, l’amministrazione effettua gli accertamenti circa la conformità dell’intervento proposto con le prescrizioni contenute nei provvedimenti di dichiarazione di interesse pubblico e nei piani paesaggistici e trasmette al soprintendente la documentazione presentata dall’interessato, accompagnandola con una relazione tecnica illustrativa nonché dando comunicazione all’interessato dell’inizio del procedimento ai sensi delle vigenti disposizione di legge in materia di procedimento amministrativo.

8. Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’articolo 140, comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione rilascia l’autorizzazione ad esso conforme oppure comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10 bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni.

9. Decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto. La conferenza si pronuncia entro il termine perentorio di quindici giorni. In ogni caso, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente, l’amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione. Con regolamento da emanarsi ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della L. 23 agosto 1988, n. 400, entro il 31 dicembre 2008, su proposta del Ministro d’intesa con la Conferenza unificata, salvo quanto previsto dall’articolo 3 del D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281, sono stabilite procedure semplificate per il rilascio dell’autorizzazione in relazione ad interventi di lieve entità in base a criteri di snellimento e concentrazione dei procedimenti, ferme, comunque, le esclusioni di cui agli articoli 19, comma 1 e 20, comma 4 della L. 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni".

Orbene, dalla lettura del provvedimento impugnato risulta che l’Amministrazione Comunale di Agropoli (ente locale delegato dalla Regione) ha disatteso la disciplina che precede, obliterando completamente l’intervento della Soprintendenza, e licenziando lo stesso provvedimento sulla base del solo parere della Commissione Ambientale del Paesaggio.

Sulla necessità e sulla natura del parere della Soprintendenza, si leggano, "ex multis", le seguenti massime: "Il D.Lgs. n. 42 del 2004 (c.d. Codice Urbani) ha totalmente ridisegnato, all’art. 146, il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, eliminando, nel sistema a regime, il potere della Soprintendenza di annullare l’autorizzazione paesaggistica già emessa dal Comune e prevedendo l’intervento della medesima Soprintendenza in sede endoprocedimentale, con facoltà di formulare un parere che risulta espressione di un potere decisorio complesso facente capo a due apparati distinti; si anticipa, quindi, già in sede procedimentale, l’apporto partecipativo dell’autorità statale" (T. A. R. Campania Napoli, sez. VIII, 11 gennaio 2011, n. 53); "Nel procedimento previsto dall’art. 146, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, il parere della Soprintendenza, Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, ha natura obbligatoria e vincolante e, quindi, assume una connotazione non solamente consultiva, ma tale da possedere un’autonoma capacità lesiva della sfera giuridica del destinatario, lesività non superabile e perciò attuale quando l’interessato non abbia prodotto alcuna osservazione. L’indicato parere, pertanto, è autonomamente ed immediatamente lesivo e di conseguenza ex se impugnabile in sede giurisdizionale" (T. A. R. Puglia Lecce, sez. I, 3 dicembre 2010, n. 2784).

Tanto basta per l’accoglimento del ricorso, attesa la natura assorbente dell’evidenziata violazione di legge, senza che sia necessario esaminare le ulteriori censure, sollevate da parte ricorrente.

Le spese seguono la soccombenza del Comune e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il comune di Agropoli al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese, delle competenze e degli onorari del presente giudizio, complessivamente liquidati in Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre I. V. A. e C. N. A. P., come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2011, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Antonio Esposito, Presidente

Ferdinando Minichini, Consigliere

Paolo Severini, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto da I. 3. A. SRL avverso gli atti relativi alla procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di costruzione di 3 fabbricati con 36 alloggi nel Comune di Valdagno, procedura culminata nell’aggiudicazione in favore di Costruzioni M. s.p.a..

Il Tribunale ha posto a fondamento del decisum la considerazione relativa alla violazione, da parte dell’aggiudicataria, della clausola, del capitolato speciale che impediva l’indicazione, in seno all’offerta, delle ditte o dei marchi relativi ai prodotti utilizzati in sede di formulazione dell’offerta ("a pena di esclusione la documentazione di cui sopra non dovrà identificare e/o riportare ditte e/o marchi, ma dovrà fare riferimento esclusivamente alle caratteristiche tecniche e prestazionali").

L’aggiudicataria appellante contesta gli argomenti posti a fondamento del decisum di prime cure,

Resiste la ricorrente originaria, che ripropone le censure dichiarate assorbite dal Primo Giudice.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive difese.

All’udienza del 22 novembre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello è fondato.

Reputa la Sezione che è prioritario il motivo di appello con cui si ripropone il motivo di ricorso incidentale teso contrastare a legittimità della clausola del bando di gara posto a fondamento dell’esclusione.

La Sezione reputa che la censura sia ammissibile, tempestiva e fondata.

Sul piano dell’ammissibilità, la circostanza che la parte ricorrente abbia eliminato dalla scheda tecnica presentata a corredo dell’offerta altri riferimenti a ditte/o marchi (segnatamente la Stifferite BB) denota soggezione ad una disciplina autoritativa che, di per sé, non comporta acquiescenza e, quindi, non pregiudica il diritto ad impugnare il bando al fine di difendere l’ammissione a fronte di successive contestazioni.

Il ricorso è altresì ricevibile in quanto viene in rilievo una clausola di bando non immediatamente escludente e, come tale, non soggetta all’onere dell’immediata impugnazione. Nel caso di specie, infatti, a fronte dell’ammissione alla procedura disposta dall’amministrazione, la percezione dell’effettiva potenzialità lesiva della clausola e l’interesse alla relativa impugnazione si sono attualizzati solo a seguito della cognizione del ricorso giurisdizionale principale volto ad ottenere l’esclusione dalla procedura dell’odierna appellante proprio in virtù dell’applicazione di tale prescrizione della disciplina di gara.

Il ricorso altresì fondato.

Reputa, infatti, la Sezione che il divieto sancito dalla lex specialis, che non trova fondamento in alcuna prescrizione legale, sia espressione non ragionevole della discrezionalità che pure compete alla stazione appaltante in sede di fissazione delle regole della procedura.

L’esigenza, dedotta dalla sentenza appellata, di evitare condizionamenti del giudizio della commissione non risulta persuasiva in quanto non è dato vedere la ragione in forza della quale la mera conoscenza di marchi o prodotti di soggetti terzi rispetto alla procedura debbano produrre un condizionamento a carico della stazione appaltante. A fronte di detta eventualità congetturale assume, invece, un rilievo significativo, in direzione opposta, l’esigenza che la commissione di gara sia messa in condizione di conoscere ogni elemento utile ai fini della valutazione complessiva dell’offerta.

In definitiva, la menzione della ditta o del marchio ove sia corroborata dall’indicazione puntuale delle caratteristiche tecniche e prestazionali dei prodotti, rende possibile una piena conoscenza del contenuto delle offerte ai fini della relativa ottimale comparazione, e, quindi, non merita la sanzione dell’esclusione comminata dalla lex specialis.

Si deve soggiungere che la clausola in parola non trova idoneo sostegno nella disposizione di cui all’art. 68, comma 13, del codice dei contratti pubblici, norma che stabilisce che le specifiche tecniche confezionate dalla stazione appaltate non possono fare riferimento a marchi, brevetti, tipi, o altri dati che abbiano l’effetto di favorire od eliminare talune imprese o taluni prodotti. Detta disposizione, animata da una ratio proconcorrenziale, pone, infatti, a carico dell’amministrazione un precetto finalizzato ad evitare la redazione di norme di gara di tipo distorsivo e preclusivo ma non incide sulla facoltà, per il concorrente, di fare riferimento a tali dati, trattandosi di condotta non lesiva della concorrenza e idonea a consentire, nei sensi prima rammentati, una piena conoscenza del contenuto dell’offerta tecnica e della sua idoneità a soddisfare l’interesse pubblico.

La clausola in esame non è, infine giustificabile in ragione dell’esigenza di evitare la riconoscibilità della paternità dell’offerta posto che detta conoscenza non è di per sé ricavabile dalla mera menzione di ditte o marchi e che, nel caso in esame, la lex specialis consentiva all’amministrazione la piena conoscenza della paternità delle offerte in quanto non aveva richiesto la segretezza delle stesse.

L’accoglimento del ricorso incidentale di primo grado comporta la reiezione del motivo di ricorso di primo grado volto proprio a dedurre la violazione di detta prescrizione.

3. Si può ora passare all’esame dei motivi del ricorso di primo grado riproposti in appello.

Detti motivi sono inammissibili in quanto mirano ad un sindacato del merito del giudizio tecnico espresso dalla Commissione sulle offerte tecniche.

In ogni caso dette doglianze, in disparte la questione la tempestività dedotta dall’appellante, sono infondate in ragione dei seguenti rilievi:

a)non è fondata la censura diretta a contestare l’attribuzione del punteggio relativo alla voce "risparmio energetico", posto che la Commissione ha valutato all’uopo, in modo ragionevole e non inficiato da profili di illogicità, l’insieme degli elementi tecnici all’uopo rilevanti;

b)è del pari espressione della discrezionalità tecnica della Commissione l’apprezzamento delle diverse caratteristiche tecniche e funzionali e degli impianti di condizionamento offerti dai concorrenti;

c)non sussistono del pari apprezzabili profili di sviamento nell’attribuzione del punteggio per l’impianto di riscaldamento a pannelli radianti con scaldasalviette elettriche indicato dal ricorrente originario.

4. Alla stregua delle considerazioni che precedono deve essere accolto l’appello in epigrafe specificato, con conseguente accoglimento del ricorso incidentale di prime cure e rigetto integrale del ricorso principale originario.

La particolarità della controversia giustifica la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e, per l’effetto, accoglie il ricorso incidentale proposto in primo grado da Costruzioni M. s.p.a. e respinge il ricorso principale di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con atto notificato il 19 gennaio 2002, depositato nei termini, il Maresciallo 1ª classe Gar/Aerosoccorritore C.L. ha proposto gravame avverso il provvedimento meglio specificato in epigrafe, recante diniego alla corresponsione dell’indennità di aerosoccorso prevista dall’art. 9, secondo comma, della legge n. 78/83, nonché per la condanna dell’Amministrazione convenuta al pagamento della suddetta indennità, con le ulteriori maggiorazioni dovute ex lege.
A sostegno del gravame il ricorrente deduce la seguente censura:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 9, secondo comma, della legge n. 78/83. Violazione art. 36 Costituzione. Eccesso di potere per sviamento e travisamento, contraddittorietà, illogicità manifesta. Disparità di trattamento.
Il ricorrente sostiene di aver diritto alla corresponsione della richiesta indennità in quanto in possesso del brevetto di operatore subacqueo ed ha prestato servizio presso nuclei e/o centri operativi per l’aerosoccorso.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio a mezzo dell’Avvocatura Generale dello Stato, la quale contesta le ragioni dell’impugnativa ed insiste per il rigetto del ricorso.
Con sentenza interlocutoria n. 20926 del 2010 questa Sezione ordinava al Ministero della Difesa la produzione di documentazione idonea alla definizione della controversia.
All’esito dell’adempimento da parte dell’Amministrazione del disposto incombente istruttorio la causa veniva trattata alla pubblica udienza del 3 novembre 2010 con il passaggio in decisione.

Motivi della decisione

La controversia in oggetto consiste nell’accertamento della spettanza o meno in capo al ricorrente dell’indennità supplementare di aerosoccorso, prevista dall’art. 9, secondo comma, della legge 23 marzo 1983 n. 78.
Il Collegio rileva che, vertendosi in materia di giurisdizione esclusiva rivolta all’accertamento della spettanza o meno, del diritto alla percezione della richiesta indennità, occorre verificare la sussistenza dei presupposti per la sua erogazione, in ragione anche della percezione da parte del ricorrente di altri emolumenti per il servizio svolto presso la struttura militare di appartenenza.
Pertanto, in disparte la questione concernente la prestazione di servizio del ricorrente presso il "Centro di sopravvivenza e aerosoccorritori" di Furbara ed il possesso o meno del brevetto di incursore subacqueo o aerosoccorritore, va osservato che secondo una costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, dalla quale il Collegio non intende discostarsi, l’indennità in questione non è cumulabile con l’indennità supplementare di pronto intervento aereo, trattandosi di compenso per compiti da espletare sempre nelle medesime condizioni di pronta impiegabilità, perché, in caso contrario, si verrebbe a realizzare una doppia corresponsione di compensi per la medesima attività. (cfr. tra le tante CONS. STATO – SEZ. IV – n. 1006 del 1 marzo 2006). Occorre aggiungere che tale interpretazione degli artt. 6, 9, 13 e 17 della legge n. 78 del 1983 è stata affermata da altre decisioni del Consiglio di Stato, sempre orientate in senso negativo in materia di cumulo di indennità per il personale militare (vedi CONS. STATO – IV – n. 714 del 23 aprile 1999, che ha negato il cumulo dell’indennità di impiego operativo di base con quella di aeronavigazione a mente del combinato disposto dell’art. 16 della legge n. 187 del 1976 e dell’art. 17 della legge n.78 del 1983). Va, infine, precisato che appare irrilevante la circostanza che il predetto art. 17 della legge n. 78/1983 non preveda espressamente il divieto di cumulo fra le due indennità in questione, atteso che esso discende direttamente dalla interpretazione sistematica e teleologica della normativa di riferimento (cfr. CONS. STATO – IV – n. 139 del 22 maggio 2007).
Conclusivamente il ricorso va respinto, mentre si rinvengono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio attesa la natura della controversia.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Elia Orciuolo, Presidente
Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere
Domenico Landi, Consigliere, Estensore

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Svolgimento del processo
Con sentenza del 20 dicembre 2006 – 18 gennaio 2007, la Corte d’appello di Salerno rigettava il gravame proposto da C. C. nei confronti di P.I. S.p.A. avverso la pronuncia di prime cure che aveva respinto la domanda del C. diretta al riconoscimento della nullità del termine apposto al contratto di lavoro a tempo determinato con durata dall’11.07.02 al 30.09.02, stipulato ai sensi dell’art. 25 del CCNL 11.1.2001 ed alla stregua di quanto disposto dalla L. n. 56 del 1987, art. 23.
A sostegno della decisione osservava, tra l’altro che, in base ad un’interpretazione sistematica della normativa di riferimento, doveva affermarsi che, nella fattispecie in contestazione – caratterizzata dall’assunzione di personale con rapporto a tempo determinato per "necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie nel periodo giugno/settembre" – non era affatto richiesto, per la legittimità dell’assunzione a termine, – come invece dedotto dall’istante – che il lavoratore fosse stato assunto per la sostituzione di un dipendente nominativamente indicato e che, inoltre, venisse indicata la causa specifica della sostituzione, ma soltanto che l’assunzione ex art. 25 del CCNL 11.1.2001 fosse stata necessitata da esigenze di espletamento del servizio che non potessero venire soddisfatte in conseguenza delle assenze per ferie del personale nel periodo estivo; situazione, questa, sussistente nella specie.
Per la cassazione di tale pronuncia ricorre C.C. con tre motivi, depositando anche memoria ex art. 378 c.p.c..
Resiste la società P.I. con controricorso.
Motivi della decisione
Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione della L. n. 56 del 87, art. 23 nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5), lamenta che la Corte d’appello abbia erroneamente sostenuto che il richiamato art. 23 avrebbe previsto "una vera e propria delega in bianco a favore dei sindacati i quali stabiliscono il limite percentuale dei lavoratori che possono essere assunti a tempo determinato rispetto a quelli a tempo indeterminato, ponendo, fra l’altro, l’onere della prova a carico del datore di lavoro ossia di Poste"; onere, nella specie, non assolto.
Con il secondo motivo la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del CCNL 11/1/01 nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5), lamenta che la Corte d’appello abbia ritenuto la legittimità del termine apposto al contratto stipulato, pur mancando in esso la specificazione della causale occorrente per ricollegare eziologicamente l’assunzione a termine del lavoratore con le esigenze di carattere straordinario conseguenti a processi di riorganizzazione di cui all’art. 25 c.c.n.l. del 11/01/01, con l’esigenza di dare attuazione agli accordi sulla mobilità del personale 2001-2002, con l’esigenza di sostituire personale in ferie, in ossequio al principio della ricollegabilità fra la singola assunzione e la motivazione addotta. Lamenta ancora che il Giudice a quo abbia trascurato di considerare che incombe sul datore di lavoro, che sostiene in giudizio la legittimità del termine apposto al contratto stipulato per aver rispettato il limite percentuale per le assunzioni a tempo determinato rispetto a quelle a tempo indeterminato, sia a livello nazionale che regionale, previsto dall’art. 25 c.c.n.l del 11/01/01, l’onere di provare le circostanze atte a dimostrare con certezza il mancato superamento del suddetto limite.
Con il terzo motivo la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 nonchè insufficiente, contraddittoria ed erronea motivazione (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5), lamenta che la Corte territoriale abbia ritenuto la legittimità del termine apposto al contratto stipulato, pur mancando in esso la specificazione per iscritto delle ragioni giustificatrici del contratto a termine in ossequio al principio della ricollegabilità fra la singola assunzione e la motivazione addotta. Lamenta ancora che l’impugnata sentenza non abbia considerato che incombe sul datore di lavoro, che sostiene in giudizio la legittimità del termine apposto al contratto stipulato in ossequio a quanto previsto e disciplinato dal D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 l’onere di provare le circostanze atte a dimostrare con certezza l’effettiva adibizione del lavoratore, nel periodo di lavoro espletato, alle strutture produttive dell’azienda, il luogo di lavoro, il tempo, il settore e le mansioni nonchè l’effettivo collegamento fra l’assunzione del lavoratore e le motivazioni addotte.
Il ricorso, pur valutato nelle sue diverse articolazioni, è infondato.
Invero, le doglianze svolte sono contrarie al consolidato orientamento di questa Corte, secondo cui non può ritenersi che l’ipotesi, contenuta nella contrattazione collettiva, della sostituzione di un lavoratore assente per ferie mediante assunzione a tempo determinato debba rispettare la prescrizione di indicare il nome del lavoratore sostituito, in analogia a quanto prescritto dalla L. n. 230 del 1962, art. 1, lett. B per il caso di sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto (cfr., ex plurimis, Cass., nn. 18293/2007; 8446/2009; 29294/2011) e che l’ipotesi di contratto a termine introdotta dalla contrattazione collettiva è del tutto autonoma rispetto alla previsione legale del termine apposto per sostituire dipendenti assenti per ferie, cosicchè l’unico presupposto per la sua operatività è costituita dall’assunzione nel periodo in cui, di norma, i dipendenti fruiscono delle ferie (cfr., ex plurimis, Cass., nn. 26678/2005; 13457/2006;
6913/2009).
Le argomentazioni svolte dalla ricorrente non configurano valide ragioni per discostarsi dai suddetti principi, cosicchè i motivi non possono trovare accoglimento.
Anche in ordine alla sollevata questione circa la mancata dimostrazione della percentuale di assunzioni, la Corte d’appello ha argomentato facendo leva sulla genericità della contestazione sul punto.
Le incertezze giurisprudenziali manifestatesi in materia ancorchè in tempi non più recentissimi inducono a compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 7 giugno 2012.
Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2012

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