Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

Con ricorso iscritto al n. 1212 del 1996 G.S. – proprietario di un immobile sito in Venezia, Sestiere Cannaregio, 2486 – ha agito in giudizio per l’annullamento del provvedimento, prot. n. 54989/18705 del 10 gennaio 1996, con il quale il Dirigente del servizio dell’assessorato all’edilizia privata del Comune di Venezia ha respinto la domanda di concessione edilizia in sanatoria presentata ai sensi degli artt. 31 ss. della l. n. 47 del 1985, riferita all’esecuzione di diversi interventi tra i quali la copertura di una terrazza.

Avverso il provvedimento gravato sono stati dedotti i seguenti motivi di ricorso.

Con il primo mezzo di gravame la difesa del ricorrente ha dedotto il vizio di incompetenza del dirigente all’adozione del provvedimento gravato in quanto, in forza della normativa al tempo vigente, la competenza era ancora attribuita al Sindaco.

La seconda censura si appunta sulla violazione dell’art. 1 bis della l.n. 206 del 1995, dell’art. 4 della l. n. 360 del 1991 e dell’art. 32 della l. n. 47 del 1985 come modificato dall’art. 7 del d.l. n. 88 del 1995, a motivo della valutazione dei profili connessi alla sussistenza del vincolo paesaggistico nell’ambito di una conferenza di servizi e non, invece, ad opera della competente Commissione per la Salvaguardia di Venezia.

Con il terzo motivo di ricorso la difesa del ricorrente ha lamentato la violazione degli artt.32 e 35 della l. n. 47 del 1985 nonché il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti, deducendo la formazione del silenzio assenso in quanto sull’area interessata dagli interventi non sussisterebbe alcun vincolo paesaggistico.

Con il quarto mezzo di gravame è stata lamentata la violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 ed il vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria, in considerazione del contenuto apodittico del parere reso dalla conferenza di servizi idoneo, peraltro, ad evidenziare anche lacune ed inadeguatezze istruttorie.

Il Comune di Venezia non si è costituito in giudizio per resistere al gravame.

All’udienza del 12 gennaio 2011 il ricorso è stato introitato per la decisione.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato.

Prioritario ed assorbente è l’esame del primo motivo di ricorso con il quale la difesa del ricorrente ha dedotto l’incompetenza del dirigente all’adozione del provvedimento gravato in quanto, all’epoca, ancora di competenza del Sindaco.

Il Collegio deve sottolineare, in primo luogo, che sebbene in forza dell’art. 51 comma 3, l. 8 giugno 1990 n. 142, all’epoca vigente, erano stati attribuiti ai dirigenti "tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, che la legge e lo statuto espressamente non riservino agli organi di governo dell’ente", la difesa dell’Amministrazione, non costituita in giudizio, non ha né sostenuto né dimostrato che al tempo dell’adozione del provvedimento gravato si fosse già proceduto all’uniformazione dello Statuto comunale di Venezia alla previsione dell’art. 51 della l. n. 142 del 1990.

Come evidenziato nelle più recenti pronunce di questa Sezione (cfr. sentenza 9 febbraio 2010, n.340), solo nel dicembre 1999 il Consiglio comunale di Venezia, a seguito delle modificazioni introdotte del secondo comma dell’art. 17 dello Statuto comunale, ha attribuito espressamente ai dirigenti una competenza piena ed estesa all’adozione di tutti i provvedimenti di gestione amministrativa in materia edilizia ed urbanistica, compreso il rigetto di una richiesta di concessione edilizia in sanatoria o di condono; prima di tale determinazione, infatti, sebbene non fossero mancate precedenti iniziative tese alla modifica della suddetta disposizione, la previsione non era mai entrata in vigore, e ciò per la presumibile ragione che essa fu annullata in parte qua dalla competente Sezione del comitato regionale di controllo, con ordinanza 30 maggio 1994, n. 1392.

Quanto alla disciplina legislativa nazionale deve, altresì, essere segnalato che è stato l’art. 6 della l. 127/97 a mutare la disciplina della competenza, prevedendo, alla lett. f), che spettano alla competenza dei dirigenti "i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie". Successivamente, la l. n. 191 del 1998 ha, a sua volta, modificato l’art. 6, l. n. 127 del 1997, introducendo la lett. f bis) secondo la quale spettano ai dirigenti "tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggisticoambientale", così espressamente attribuendo alla dirigenza anche la competenza in materia di applicazione di sanzioni edilizie.

Il Collegio deve perciò concludere che, almeno nel Comune di Venezia, il Sindaco ha conservato la competenza ad adottare i provvedimenti di rigetto delle istanze di sanatoria sino all’entrata in vigore della novella introdotta con la l. 127/97, e cioè sino al 18 maggio 1997.

Né, d’altra parte, è possibile sostenere la diversa soluzione, più volte prospettata dall’amministrazione in fattispecie analoghe, per cui in tali casi non sussisterebbe l’interesse all’accoglimento della censura, poiché il dirigente, privo di competenza quando aveva emesso il provvedimento, l’ha nel frattempo acquisita.

Tale soluzione, invero, prova troppo, se solo si tiene conto che l’interesse legittimo formale, o strumentale, il quale è fatto valere con la censura d’incompetenza, è, tipicamente, un interesse a soddisfacimento non garantito: l’unico vantaggio che consegue dall’accoglimento con sentenza di tale motivo di ricorso, è, infatti, l’eliminazione del provvedimento per tale.

Come noto, alla pronuncia giurisdizionale che annulla il provvedimento viziato da incompetenza segue una nuova determinazione dell’amministrazione competente; anche se nel nuovo codice del processo amministrativo non è dato rinvenire una previsione analoga a quella contenute nell’art. 26, II comma, della l. 1034/71, che espressamente stabiliva che il T.A.R., nell’ipotesi di accoglimento del ricorso per motivi di incompetenza, dovesse procedere all’annullamento dell’atto ed alla rimessione dell’affare all’autorità competente, non vi è dubbio che tale sviluppo discenda dal sistema e l’amministrazione, alla quale spetta il potere di provvedere, ben può emettere un provvedimento di contenuto sia identico, sia diverso da quello annullato.

Al giudice che annulla il provvedimento per incompetenza non spetta, peraltro, una prognosi su quello che sarà il comportamento dell’Amministrazione attiva. Né lo stesso giudicante potrebbe affermare con certezza, soprattutto a distanza di tempo, che la restituzione dell’affare allo stesso organo, il quale non era inizialmente competente, condurrebbe senz’altro alla reiterazione del contenuto del provvedimento annullato: ben potrebbero essere intervenuti, nel frattempo, degli elementi nuovi, oggettivi e soggettivi, i quali potrebbero in ogni caso condurre ad una riconsiderazione dell’affare e ad un esito affatto diverso da quello iniziale.

Da ultimo e per completezza di trattazione, quanto alla possibilità di applicare alla fattispecie la previsione di cui all’art. 21 octies della l. 241/90, il Collegio condivide l’orientamento per cui, dalla lettura combinata del I e del II comma di tale disposizione, si desume che, quando viene accertata l’incompetenza relativa dell’organo adottante, il provvedimento deve essere necessariamente annullato, non potendo trovare applicazione la disposizione che ne preclude l’annullamento laddove sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Detta disposizione, infatti, si riferisce ai soli casi in cui il provvedimento adottato sia stato adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma. Né è possibile includere le norme sulla competenza tra quelle sul procedimento amministrativo o sulla forma degli atti.

Infatti, nel I comma dell’art. 21 octies "il legislatore ha inteso ribadire la classica tripartizione dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo, in base alla quale la violazione delle norme sulla competenza configura il vizio di incompetenza, mentre la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma rientra nell’ambito più generale della violazione di legge. Inoltre, devono ritenersi norme sul procedimento tutte quelle relative al modus operandi dell’Amministrazione ed alla partecipazione procedimentale dei soggetti indicati dall’art. 9 l. n. 241 del 1990, mentre devono ritenersi norme sulla forma quelle relative ai requisiti formali degli atti endoprocedimentali e del provvedimento finale" (così T.A.R. Lazio Roma, III, 29 agosto 2007, n. 8224).

In conclusione, dunque, il ricorso va accolto e il provvedimento di rigetto della domanda di sanatoria va annullato per incompetenza, rimettendo l’affare all’Amministrazione competente per le ulteriori valutazioni.

L’incertezza della questione trattata conduce all’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, seconda Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 54989/18705 del 10 gennaio 1996.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Brunella Bruno, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso ritualmente depositato, A.R. impugnava il decreto della Corte d’Appello di Napoli del 24-9-2007, che aveva condannato il Ministero della Giustizia al pagamento di somma in suo favore, quale equa riparazione del danno morale per irragionevole durata del procedimento, in punto durata del procedimento, determinazione del quantum, mancato riconoscimento di un bonus, liquidazione delle spese giudiziali. Resiste con controricorso il Ministero della Giustizia.

Motivi della decisione

Va precisato che, per giurisprudenza consolidata, e secondo il chiaro disposto della L. n. 89 del 2001, art. 2, ai fini dell’equa riparazione, deve tenersi conto del solo periodo di tempo in cui la durata del giudizio ha ecceduto il termine ragionevole (tra le altre, da ultimo, Cass. n. 10415 del 2009).

Giurisprudenza altrettanto consolidata esclude la possibilità di determinazione di un bonus, non previsto dalla L. n. 89 del 2001 (per tutte, Cass. n. 16289 del 2009). 11 Giudice a quo ha altresì correttamente considerato il periodo di ragionevole durata del procedimento, quello eccedente, e ha determinato il danno morale in conformità ai parametri CEDU e alla giurisprudenza di questa Corte (determinando una somma di €. 1.500,00 per due anni di ritardo e due di ragionevole durata; procedimento di primo grado: gennaio 2001 – gennaio 2005). Va invece accolto il presente ricorso in punto spese giudiziali, che devono essere riliquidate in conformità alle tariffe professionali, e tenendo conto dell’inderogabilità dei relativi minimi, limitatamente agli onorari, nella somma di Euro 500,00.

Il tenore della decisione richiede che le spese del presente giudizio siano per due terzi compensate e per un terzo poste a carico dell’Amministrazione.

P.Q.M.

LA CORTE accoglie in parte qua il ricorso; cassa il provvedimento impugnato e liquida le spese del giudizio di merito, limitatamente agli onorari in Euro 500,00 confermando per il resto e dispone distrarsi delle spese a favore dell’Avv. A.L. Marra antistatario per il presente giudizio di legittimità, compensa le spese tra le parti in ragione di due terzi e condanna l’Amministrazione al pagamento del restante terzo, liquidandole in Euro 300,00 per onorari ed Euro 50,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge, che dispone distrarsi a favore dell’Avv. A.L. Marra antistatario.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

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Osserva

Con sentenza in data 1 giugno 2004 la Corte di Appello di Ancona confermava la condanna alla pena dell’arresto (convertendola in quella pecuniaria corrispondente) e dell’ammenda inflitta nel giudizio di primo grado a D. Mauro quale responsabile di avere, senza la prescritta autorizzazione, realizzato, in zona vincolata, un bar costituito da tre strutture di cemento armato, nonché una parere divisoria lunga oltre 10 metri, opere successivamente demolite.

Rilevava la Corte che l’intervenuta demolizione non era idonea a produrre l’effetto estintivo di cui all’articolo 181, comma 1quinquies, del D.Lgs. 42/2004, introdotto dalla legge 308/2004 perché la demolizione era stata effettuata dopo l’ingiunzione a demolire emessa dal Comune di Pedaso in data 16 luglio 2001, e, comunque, oltre il termine prefissato del 26 luglio 2001, essendo stata accertata con verbale dell’8 novembre 2001 l’omessa demolizione.

Proponeva ricorso per cassazione l’imputato denunciando violazione di legge e mancanza di motivazione in ordine alla negata applicazione della causa estintiva del reato a seguito dell’avvenuta demolizione delle opere perché «non si comprende se la Corte d’Appello abbia considerato ostativa al riconoscimento della speciale causa estintiva l’ordinanza in sé ovvero l’infruttuoso decorso del tempo concesso per l’adempimento della stessa».

Mancando negli atti la relazione di notifica del provvedimento amministrativo, non è possibile stabilire il dies a quo ai fini dell’accertamento dell’inadempimento.

Inoltre, la rimessione in pristino era stata tempestivamente eseguita prima che la Pa l’effettuasse d’ufficio e a proprie spese.

Deduceva, altresì, il ricorrente che la pena inflittagli doveva essere ridotta perché l’eliminazione delle opere aveva sanato ogni danno ambientale.

Chiedeva l’annullamento della sentenza.

Con memoria del 30 novembre 2005 il ricorrente eccepiva la prescrizione del reato.

Il ricorso è manifestamente infondato.

Dispone l’articolo 181 1quinques del D.Lgs. 42/2004 che «la rimessione in pristino delle aree o degli immobili soggetti a vincoli paesaggistici, da parte del trasgressore, prima che venga disposta d’ufficio dall’autorità amministrativa, e comunque prima che intervenga la condanna, estingue Il reato di cui al comma 1».

l’ordine impartito dall’autorità amministrativa è l’intimazione di ripristinare lo stato dei luoghi che è rivolto all’autore dell’abuso e che, ove rimanga inadempiuto, dà luogo ad esecuzione d’ufficio a spese dell’obbligato.

La nuova fattispecie estintiva può configurarsi soltanto se l’autore dell’abuso si attivi spontaneamente alla rimessione in pristino e, quindi, prima che la Pa la disponga perché l’effetto premiale può realizzarsi solo in presenza di una condotta che anticipi l’emissione del provvedimento amministrativo ripristinatorio.

Non merita, pertanto, adesione l’assunto difensivo secondo cui l’effetto estintivo conseguirebbe anche nel caso in cui l’ordine sia stato disposto d’ufficio e l’imputato abbia effettuato il ripristino anticipando l’esecuzione materiale da parte della Pa.

Nel caso in esame, risulta

che, con provvedimento 16 luglio 2001, l’Ufficio tecnico comunale ha ingiunto all’imputato di procedere, a sua cura e spese, alla demolizione delle opere abusive entro il termine di giorni 90 dalla notifica;

che, con verbale dell’8 novembre 2001, la Polizia municipale ha costatato l’inadempimento;

che la demolizione è stata accertata il 14 maggio 2002.

Essendo la rimessione in pristino avvenuta dopo l’emissione dell’ingiunzione, non ricorrono le condizioni per applicare la causa estintiva.

La determinazione della pena in prossimità del minimo edittale non richiedeva una più diffusa motivazione sul punto.

Il reato non è prescritto perché l’inammissibilità del ricorso, vertente su erronee argomentazioni giuridiche e su questioni in fatto correttamente esaminate in sede di merito, non consente il formarsi di un valido rapporto di impugnazione e preclude, pertanto, la possibilità di rilevare e dichiarare le cause di non punibilità a norma dell’articolo 129 c.p.p. (Cassazione, sezioni unite, 32/2000, De Luca, Rv. 217266).

Grava sul ricorrente l’onere delle spese del procedimento e del versamento alla cassa delle ammende di una somma che va equitativamente fissata in euro 500,00.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e della somma di euro 500,00 in favore della cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo e motivi della decisione

Ritenendolo illegittimo sotto più profili (anche in ordine costituzionale), la parte ricorrente ha impugnato il provvedimento con cui i competenti organi ministeriali hanno rigettato l’istanza volta ad ottenere il suo collocamento in ausiliaria ed ha avanzato le domande di accertamento e di condanna indicate in epigrafe.

All’esito della discussione svoltasi nella pubblica udienza del 20 ottobre 2010, il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba essere respinto per le ragioni di seguito indicate.

Risulta "per tabulas" che la posizione di stato del ricorrente è stata correttamente definita alla luce della disciplina vigente all’atto della cessazione dal servizio permanente effettivo. Se è vero, infatti, che il collocamento in congedo a domanda, con transito nella categoria dell’ausiliaria, era regolato – sino al 27.9.96 – da norme che sancivano la possibilità di detto transito anche per chi (come il ricorrente) avesse prestato (solo) 25 anni di effettivo servizio, è altrettanto vero che una simile regolamentazione – con l’entrata in vigore degli artt. 1, comma 178, della legge n.662/96, e 3, comma 1, del d. lg. n. 165/97 – ha subito delle profonde modifiche. Tale disciplina prevede che il collocamento "de quo" è previsto per il solo personale che (a differenza del ricorrente stesso) abbia lasciato il servizio per sopraggiunti limiti di età.

Ciò posto, si rileva come la dedotta questione di incostituzionalità dell’art. 7, comma 7, del d. lg. n. 165/97 e dell’art. 1 bis della legge n. 250/2001 (che, secondo le prospettazioni attoree, si porrebbero in contrasto con gli artt. 3 e 97 della nostra Carta fondamentale) è manifestamente infondata in quanto tra la posizione giuridica del ricorrente e quella dei soggetti appartenenti alle categorie prese in considerazione dalle norme richiamate non è riscontrabile alcuna reale omogeneità.

Il ricorrente, infatti, oltre ad essere transitato nella riserva a domanda (e non "ex lege") ha maturato soltanto 25 anni di effettivo servizio, mentre i beneficiari della disciplina di cui all’art. 7, comma 7, del citato decreto legislativo, pur non avendo raggiunto il limite di età previsto per il transito in ausiliaria, avevano maturato alla data del loro passaggio nella riserva un’anzianità di effettivo servizio non inferiore a 40 anni.

In sostanza, va considerato che il legislatore, all’art. 7, comma 6, del d. lg. n. 165/97, ha previsto che – per un periodo di 11 anni dall’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo – il collocamento in ausiliaria potesse (anche) avvenire a domanda del militare che avesse svolto non meno di 40 anni di effettivo servizio.

La norma tacciata di incostituzionalità (oggetto del comma 7 del citato articolo 7) si raccorda perfettamente con questa disposizione, mirando ad evitare un trattamento ingiustificatamente deteriore per coloro che, in possesso della cennata anzianità di servizio, fossero stati collocati nella riserva (per effetto diretto dei, non convertiti, DD. LL. "505" e "606") nel periodo che va dal 28.9.96 al 31.12.97.

Altrettanto coerentemente, l’art.1 bis del D.L. n. 157/2001 (convertito in legge n. "250") ha inteso eliminare la disparità di trattamento (operata dal d.lg. n. 165/97) tra gli Ufficiali che avevano lasciato il servizio – a domanda – nel suddetto periodo e i colleghi (ai quali era consentito, inizialmente, il transito in ausiliaria) che avevano provveduto analogamente dopo l’1.1.98.

Pertanto, nel caso di specie, l’Amministrazione ha correttamente applicato i principi normativi descritti che, per le ragioni indicate, non risultano configgenti con alcuna norma di rango costituzionale.

Il ricorso in esame va, quindi, respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi Euro 2.000,00 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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