Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1 . – Con atto di citazione notificato m data 31 dicembre 1994, C.M. convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Tortona T.M.A., chiedendo la risoluzione, ex art. 1490 cod. civ., di un contratto preliminare di vendita, stipulato il 3 settembre 1994, avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo sito in (OMISSIS), e la condanna alla restituzione della caparra per l’importo di L. 30.000.000, oltre al risarcimento dei danni in pari misura. L’attore espose, a fondamento della domanda, che l’immobile, del quale la T. gli aveva promesso la vendita per il prezzo complessivo di L. 180.000.000, con previsione della stipulazione del contratto definitivo entro il 10 dicembre 1994, era risultato privo degli scarichi fognari e che non era stato effettuato l’allacciamento alla pubblica fognatura, come stabilito dalla L.R. Piemonte 23 marzo 1990, n. 13. Dedusse, inoltre, che, nonostante il 5 dicembre 1994 avesse notificato atto di diffida ad adempiere alla T., quest’ultima non si era presentata davanti al notaio per la stipula del contratto definitivo alla data, convenzionalmente differita, del 23 dicembre 1994.

La convenuta, costituitasi in giudizio, chiese, in via riconvenzionale, che fosse pronunciata la risoluzione del contratto per inadempimento dell’attore e che questi fosse condannato al risarcimento dei danni.

2- – Il Tribunale adito rigettò la domanda principale, accogliendo quella riconvenzionale, e condannando, quindi, l’attore al risarcimento dei danni, da liquidare in separato giudizio. I,a sentenza di primo grado fu impugnata dal C., che concluse in principalità per la risoluzione del contratto, con restituzione della caparra, ed al risarcimento dei danni, e, in subordina, per a dichiarazione dello scioglimento del contratto preliminare per recesso del C., con condanna della T. al pagamento della somma di L. 60.000.000, pari al doppio della caparra versata, oltre ad interessi e rivalutazione.

3. – La Corte d’appello di Torino, con sentenza depositata il 29 aprile 2005, accolse la domanda principale, rigettando quella riconvenzionaie, e, così, dichiarando il recesso dell’appellante dal contratto preliminare de qua per inadempimento della T., e condannando quest’ultima al pagamento in favore del C. della somma di Euro 30987,41, pari al doppio della caparra versata, oltre agli interessi legali dalla domanda ai saldo, con esclusione della rivalutazione monetaria della somma, trattandosi di debito di valuta, nè maggior danno da svalutazione monetaria ai sensi dell’art. 1224 cpv. cod. civ., per mancanza di prova che la misura della svalutazione monetaria medio tempore maturata eccedesse il saggio degli interessi legali. La T. fu, inoltre, condannata al pagamento delle spese del doppio grado del giudizio. La Corte di merito ritenne fondata la censura dell’affermazione del primo giudice che, pur rilevando il difetto di regolari scarichi fognari nell’immobile de quo, lo aveva ritenuto non grave ai fini dell’art. 1455 cod. civ. Al riguardo, il giudice di secondo grado, premesso che l’assenza di uno scarico fognario conforme alla disciplina vigente incide in modo immediato sull’abitabilità di un immobile, e che, a differenza ai quanto sostenuto dal primo giudice, la eventuale costruzione del fabbricato in epoca anteriore alla prima disciplina di settore, risalente al 1967, non giustificava la mancanza di condizioni di abitabilità alla data del contratto preliminare, richiamò l’orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo il quale il venditore di un immobile destinato ad abitazione, in assenza di patti contrari, ha l’obbligo di dotare il bene della licenza di abitabilità, senza la quale esso non acquista la normale attitudine a realizzare la sua funzione economico-sociale. Nella specie, dalla relazione del c.t.u., e dalla documentazione ad essa allegata, era risultato che solo dopo più di tre anni dalla proposizione della domanda principale di risoluzione, il fabbricato era stato munito di uno scarico fuori fognatura, consistente nella depurazione dei reflui mediante fossa i di tipo Imhoff e successivo pozzo assorbente, giusta autorizzazione in deroga alla citata L.R. n. 13 del 1990, rilasciata dal Comune di Tortona in data 11 marzo 1998.

Il difetto di abitabilità dell’immobile costituiva, secondo la Corte di merito, al momento della proposizione della domanda di risoluzione, un inadempimento di non scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse del promissario, così legittimando il rifiuto del C. a stipulare il contratto definitivo e la sua pretesa di risolvere il contratto. Infatti, il fondo mancava, sia alla data del preliminare, sia a quella di inizio della controversia, delle opere necessario a conseguire l’autorizzazione in deroga – la cui esecuzione faceva carico alla parte promittente – essendo state queste ultime eseguite successivamente e solo ad iniziativa del terzo divenuto proprietario dell’immobile. Nè poteva fondatamente obiettarsi cig, trattandosi di contratto preliminare, l’obbligazione principale consistesse nella prestazione del futuro consenso al contratto definitivo, e che l’inadempimento di obbligazioni accessorie non avesse rilevanza risolutoria. Infatti, per un verso – osservò la Corte – l’inadempimento di non scarsa importanza non è solo quello relativo alla obbligazione principale; per l’altro, in sede di contratto definitivo, le parti non sono tenute a prestare un consenso meramente riproduttivo delle pattuizioni contenute nel preliminare, ma a manifestare un accorcio corrispondente nei fatti a quanto promesso.

Quanto alla domanda accessoria volta alla restituzione della caparra ed al risarcimento dei danni, ovvero alla restituzione del doppio della caparra, rilevò il giudice di secondo grado che, nonostante le espressioni adottate dall’appellante, fra le due formulazioni dei petitum formale non sussisteva un reale nesso di subordinazione, ma un rapporto di alternatività, e che, non avendo l’appellante provato un danno superiore al doppio della caparra, doveva riconoscersi il diritto del C. di recedere dal contratto preliminare e di ripetere dall’appellata l’importo pari al doppio della caparra. Tale ultima domanda, secondo la Corte territoriale, benchè non espressamente formulata in primo grado, non poteva considerarsi nuova, avendo minore ampiezza rispetto a quella di risoluzione del contratto e risarcimento dei danni, sicchè era irrilevante il rifiuto del contraddittorio espresso dalla parte appellata.

4. – Per la cassazione di tale sentenza ricorre la T. sulla base di sei motivi, illustrati anche da successiva memoria. Resiste con controricorso C.M., che ha depositato anche memoria illustrativa.
Motivi della decisione

1. – Con il primo motivo del ricorso si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 345 cod. proc. civ. in relazione anche all’art. 183 c.p.c., per avere la Corte di merito ammesso eccezioni nuove. Avrebbe errato il giudice di secondo grado nell’affermare che la mancanza del decreto di abitabilità integrava gli estremi dell’inadempimento legittimando il C. a recedere dal contratto preliminare e a non stipulare i contratto definitivo, laddove la eccezione di mancanza di tale decreto, in quanto sollevata per la prima volta in grado di appello, sarebbe stata tardiva perchè prospettata oltre i termini preclusivi di cui all’art. 183 cod. proc. civ. 2.1. – La censura è infondata.

2.2. – Ai giudizi di appello instaurati dopo il 30 aprile 1995 deve ritenersi applicabile la disciplina di cui all’art. 345 testo previgente cod. proc. civ. (a condizione che il giudizio di primo grado sia stato, ovviamente, instaurato prima della data predetta), in virtù della disposizione transitoria di cui alla L. n. 353 del 1990, art. 90 (nella formulazione risultante dalla modifica apportata dal D.L. n. 432 del 1995, art. 9), che ha riguardo al giudizio unitariamente considerato e non già alle fasi o ai gradi in cui esso si scandisce (v., tra le altre, Cass., sentt. n. 21785 del 2010, n. 23389 del 2008, n. 18207 del 2004).

Nella specie, dunque, la deducibilità di nuove eccezioni in appello era ammissibile fino al momento della precisazione delle conclusioni.

3. – Con la seconda censura si lamenta la omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione in relazione agli artt. 345, 183 e 184 ccd. proc. civ. sotto il profilo della domanda o eccezione nuova. A fronte della dichiarazione della T. di non accettazione del contraddittorio sul tema, nuovo, della mancanza del certificato di abitabilità, la Corte di merito avrebbe dovuto indicare il motivo in forza dei quale aveva disatteso il rilievo di inammissibilità sollevato dalla stessa T. in ordine alla novità della eccezione sollevata, ed era invece entrata nel merito della relativa questione.

4. – La censura è inammissibile in quanto, essendo questa Corte giudice del fatto in ordine alla violazione delle norme processuali, non è denunciabile un vizio di motivazione sulla violazione o falsa applicazione dell’art. 345 cod. proc. civ. 5. – Con i terzo motivo, si deduce : Art. 360 c.p.c., n. 1 Motivi attinenti la giurisdizione; n. 3 per violazione e falsa applicazione di legge in relazione all’art. 2697 c.c.; e all’art. 1490 c.c. (ed ove occorre n. 5) anche in relazione al D.P.R. 22 aprile 1994, n. 425. Posto che il difetto di abitabilità è stato prospettato nella sentenza impugnata come asserita ed immediata conseguenza della irregolarità amministrativa dello scarico delle acque e non già in quanto intrinsecamente tale, si rileva che la sussistenza o meno dei requisiti per concedere il decreto di abitabilità e valutazione di pertinenza amministrativa, e quindi sottratta all’accertamento del giudice ordinario. In ogni caso – si osserva -controparte non aveva tempestivamente eccepito la mancanza del decreto di abitabilità.

Comunque, il silenzio della p.a. protrattosi per oltre per quarantacinque giorni dalla data di presentazione della domanda di attestazione di abitabilità dell’immobile – ricompresa di fatto ne la richiesta al Comune di allaccio alle pubbliche fognature: – avrebbe determinato la formazione del silenzio assenso sulla domanda, a norma del D.P.R. n. 425 del 1994, art. 3 applicabile ratione temporis.

6.1. – La censura è inammissibile.

6.2. – Premesso che non si pone neanche una questione di giurisdizione, poichè in realtà il problema affrontato dai giudici di merito non è quello della sussistenza o meno dei requisiti per il conseguimento del certificato di abitabilità, nè quello della identificazione di detti requisiti con la irregolarità degli scarichi, ma piuttosto quello della inesistenza, nella specie, dello stesso certificato, dalla quale la Corte d’appello ha inferito, discostandosi dalla conclusione del giudice di primo grado, la non scarsa importanza dell’inadempimento della promittente venditrice, e, così, la legittimità del rifiuto del C. di stipulare l’atto definitivo, si ribadisce, in ordine alla questione della mancata tempestiva eccezione relativa al difetto del certificato di abitabilità, quanto già chiarito sub 2.2.: e cioè che nella disciplina di cui al testo previgente dell’art. 345 cod. proc. civ., la deducibilità di nuove eccezioni in appello era ammissibile fino al momento della precisazione delle conclusioni.

6.3. – Nova, e, come tale, inammissibile nel presente giudizio e poi la questione della pretesa formazione del silenzio-assenso del Comune sulla domanda di conseguimento del certificato presentata dalla T..

7. – Con il quarto motivo, si lamenti violazione e falsa applicazione dell’art. 1455 cod. civ. nonchè omessa e/o insufficiente motivazione e/o comunque contraddittorietà in relazione all’applicazione di detta disposizione. La Corte di merito, nel giudicare grave, in difformità dalle conclusioni cui era pervenuto il giudice di primo grado, l’inadempimento della promettente venditrice agli effetti di cui all’art. 1455 cod. civ., avrebbe totalmente omesso di effettuare la doverosa valutazione dell’interesse del C. alla conclusione del contratto, avendo quest’ultimo chiesto alla T. di operare l’allacciamento della fognatura comunale, ma anche di procedere alla stipulazione del contratto definitivo, e con ciò dimostrando il proprio perdurante interesse alla stipulazione.

8. – La censura è inammissibile, siccome prospettante una questione mai proposta nei precedenti gradi del giudizio.

9. – Con il quinto motivo, si deduce violazione e falsa applicazione di legge in relazione all’art. 345 cod. proc. civ., nonchè agli artt. 99 e 112 cod. proc. civ., nonchè difetto di motivazione per avere la Corte d’appello ammesso domande nuove in secondo grado, ed ancora violazione e falsa applicazione dell’art. 1453 cod. civ. e dell’art. 1385 cod. civ. nonchè omessa motivazione in relazione all’applicazione di tale ultima disposizione. Posto che la domanda avente ad oggetto il recesso del C. era stata proposta solo in grado di appello ed in via subordinata rispetto a quella di risoluzione per inadempimento, e che in relazione ad essa la T. aveva dichiarato di non accettare il contraddittorio, la Corte di merito avrebbe dovuto verificare la sussistenza dei presupposti per la pronuncia d" una sentenza costitutiva di risoluzione, e solo se il contratto non fosse stato risolvibile, avrebbe dovuto verificare la sussistenza di un giustificato atto unilaterale di recesso posto in essere dal C.. Nella specie, invece, la Corte territoriale, dopo aver ritenuto legittima la pretesa del C. di risolvere il contratto, avrebbe fatto conseguire a tale conclusione non già gli effetti della disciplina della risoluzione, ma quelli di una sentenza dichiarativa del diritto di recedere per non essere stato dimostrato il danno.

10.1. – La doglianza è fondata nei termini che seguono.

10.2. – In tema di contratti cui acceda la consegna di una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, questa Corte, a sezioni unite, ha affermato che, qualora il contraente non inadempiente abbia agito perla risoluzione (giudiziale o di diritto) ed il risarcimento del danno, costituisce domanda nuova, inammissibile in appello, quella volta ad ottenere la declaratoria dell’intervenuto recesso con ritenzione della caparra (o pagamento del doppio), avuto riguardo – oltre che alla disomogeneità esistente tra la domanda di risoluzione giudiziale e quella di recesso ed all’irrinunciabilità dell’effetto conseguente alla risoluzione di diritto all’incompatibilità strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento: la funzione della caparra, consistendo in una liquidazione anticipata e convenzionale del danno volta ad evitare l’instaurazione di un giudizio contenzioso, risulterebbe infatti frustrata se alla parte che abbia preferito affrontare gli oneri connessi all’azione risarcitoria per ottenere un ristoro patrimoniale più cospicuo fosse consentito – in contrasto con il principio costituzionale del giusto processo, che vieta qualsiasi forma di abuso processuale – di modificare la propria strategia difensiva, quando i risultati non corrispondano alle sue aspettative (Cass., sent. n. 553 del 2009).

10.3. – La sentenza della Corte di merito, che non si è attenuta all’enunciato principio di diritto, deve essere, in parte qua, cassata.

11. – Con il sesto motivo, si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 1372 cod. civ. Si richiama la seguente clausola del contratto preliminare: L’unità immobiliare promessa m vendita sarà trasferita a corpo e non a misura, cosi come vista e gradita, nello stato di fatto, di diritto e di consistenza in cui si trova……, con immissione del promesso acquirente in pieno luogo e stato del promesso venditore medesimo. Era, cioè – si osserva nel ricorso – pattiziamente conosciuta la completa cognizione della situazione dell’immobile in questione, sicchè non si sarebbe potuto fare riferimento a vizi occulti o altre mancanze, inoltre si rileva – in due punti della scrittura si ripeteva essere venduta una unità immobiliare, cioè, genericamente, una struttura, senza indicazione di una specifica caratteristica di abitabilità. 12. – La doglianza si appalesa inammissibile, in quanto coinvolgente una questione nuova, mai posta nei precedenti gradi del giudizio.

13. – Conclusivamente, deve essere accolto il quinto motivo del ricorso, rigettati gli altri. La sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto e la causa rinviata ad un diverso giudice, che viene designato in altra sezione della Corte d’appello di Torino – cui è demandato altresì il regolamento delle spese del presente giudizio – che riesaminerà la controversia facendo applicazione del principio di diritto enunciato sub 10.2.
P.Q.M.

La Corte accoglie il quinto motivo, rigetta gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d’appello di Torino.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Visto l’art. 120, sesto comma, e l’art. 60, dallo stesso richiamato, del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, che consentono al giudice amministrativo, adito in sede cautelare, di definire il giudizio con "sentenza succintamente motivata", ove la causa sia di agevole definizione nel rito o nel merito e ritenuto di potere adottare tale tipo di sentenza, attesa la completezza del contraddittorio e il decorso di più di dieci giorni dall’ultima notificazione del ricorso, nonché la superfluità di ulteriore istruttoria;

2. Sentite le parti presenti, le quali non hanno manifestato l’intenzione di proporre motivi aggiunti, regolamento di competenza o di giurisdizione;

3. Considerato in fatto:

3.1. A seguito della pubblicazione, da parte di A.S.E.C. s.p.a., del bando finalizzato alla qualificazione per l’inserimento nell’elenco delle imprese che possono essere invitate a procedure ristrette o negoziate per la realizzazione di reti di riscaldamento in Milano e Provincia per il periodo 20.5.200819.5.2011, la PGS Aslfati s.p.a. presentava la propria richiesta di partecipazione in raggruppamento temporaneo con la ditta M. s.r.l. (mandante al 40 %). Il procedimento si concludeva con esito positivo, comunicato il 23 giugno 2010 da A.C.&.S. s.r.l., medio tempore subentrata per effetto della nascita della multiutility A. s.p.a..

Il successivo 13 luglio 2010 la M. (e non anche la capogruppo PGS) riceveva una richiesta di informazioni con riferimento a notizie di stampa relative ad un presunto "amministratore di fatto" assoggettato ad un non meglio precisato provvedimento cautelare; il tutto con probabile specifico riferimento non alla qualificazione di cui sopra, ma a commesse affidate direttamente a M..

Dopo il riscontro negativo di M., che ha attestato l’assenza di deleghe a soggetti terzi rispetto all’Amministratore formalmente nominato, il 24 marzo 2011 la ricorrente riceveva l’impugnato provvedimento con cui A. Calore e servizi ha sospeso il giudizio di idoneità della costituenda A.T.I. con PGS Asfalti, a causa dell’insorgenza della causa di esclusione prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006 a carico della M..

3.2.Ritenendo illegittimo il provvedimento, M. srl lo ha impugnato deducendo:

a) violazione della legge n. 241/90 – quale norma di riferimento applicabile in tutti i procedimenti non diversamente disciplinati – in ragione della mancata comunicazione di avvio del procedimento stesso ex artt. 7 e 8 della legge n. 241/90. Non potrebbe, infatti, secondo la ricorrente, qualificarsi come tale la nota del 13 luglio 2010 con non conteneva specifiche indicazioni in tal senso e non si riferiva alla qualificazione sulle reti milanesi. Inoltre il provvedimento impugnato sarebbe privo di motivazione e non conterrebbe la risposta alle controdeduzioni fornite da M. (con conseguente violazione degli artt. 3 e 10), né il termine della sospensione, così violando l’art. 21 quater della legge 241/90;

b) falsa o erronea applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163/2006, il quale prevede l’esclusione delle ditte che, "secondo motivata valutazione, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante": ipotesi che nel caso di specie non si sarebbe verificata;

c) violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006, laddove si dovesse ritenere la sospensione come riferibile alla lettera c), in quanto non risulta provata né l’esistenza di un amministratore di fatto, né la tipologia di misura cui lo stesso sarebbe stato assoggettato, fermo restando che la norma sanziona solo la condanna di soggetti muniti di poteri di rappresentanza che, in ogni caso, non sarebbero stati conferiti a soggetti terzi rispetto all’Amministratore;

d) violazione degli artt. 228, 232 e 233 del codice dei contratti pubblici, in quanto il primo prevede che l’esclusione può essere disposta solo per ragioni fondate sui criteri di qualificazione di cui all’art. 232, nel rispetto dei principi e dei procedimenti di cui alla legge n. 241/90.

3.3. Si è costituita in giudizio A., dando conto, in primo luogo, delle vicende giudiziarie che hanno interessato M., rappresentando come, in data 2022 luglio 2010, A. avesse ricevuto notizia, da parte del Giudice delle indagini preliminari, di un processo penale che vedeva coinvolti i coniugi P.A. (già amministratrice di M. e di soc. Locale) e B.D. (amministratore di I., poi ceduta a M., anche in qualità di amministratore di fatto di M.) per reati commessi da I., M. e soc. Locale nei confronti del Comune di Brescia (maggiore azionista di A.) e A.. Trattandosi di reati gravissimi, incidenti sui requisiti morali delle società, già contraenti di A., quest’ultima si è costituita parte civile nel processo penale ed ha proceduto ad una serie di incontri con M. e PGS, cui ha fatto seguito, appreso dell’avvenuta condanna ex art. 444 del sig. Bianchi, peraltro impugnata in Cassazione, la trasmissione della nota in epigrafe.

Ciò premesso, essa ha eccepito l’infondatezza del ricorso.

4. Ritenuto in diritto:

4.1. La lettura degli atti depositati in giudizio evidenzia come sia il bando, che la lettera di invito, imponessero che i requisiti di cui all’art. 38 dovessero essere mantenuti per tutto il periodo di validità della prequalificazione, indipendentemente dall’avvenuta stipulazione di contratti. Proprio in considerazione di ciò e della specificità dei reati contestati (che arrivano sino alla truffa nei confronti del Comune, oltre a false dichiarazioni e gestione abusiva dei rifiuti), la scelta operata da A. di ritenere che quanto accaduto avesse minato il rapporto di fiducia ed affidabilità che legittima la permanenza dell’elenco di imprese prequalificate appare conforme ai principi di ragionevolezza e logicità, oltre che alla lex specialis e alla normativa vigente.

4.2. Né potrebbe rilevare in senso contrario il fatto che sia stato sostituito l’amministratore di M., considerato che il 50 % della proprietà della società è rimasto in mano alla stessa amministratrice, mentre l’Amministratore unico non ha alcuna partecipazione nella società: la situazione di fatto risulterebbe, quindi, incerta ed equivoca e comunque la sostituzione dell’Amministratore non sarebbe di per sé sufficiente a dimostrare una condotta dissociativa da quella illecita dell’Amministratore uscente. Secondo la giurisprudenza costante, infatti, la ratio dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrattare con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale (in tal senso T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 04 marzo 2010, n. 962).

L’effetto preclusivo della permanenza nell’elenco delle imprese ritenute idonee a contrarre con l’Amministrazione può, quindi, ben scaturire anche dalla condanna comminata nei confronti di un soggetto cui è stato contestato di aver agito come amministratore di fatto e che, in relazione a tale attività, è incorso in violazioni incidenti sulla moralità e professionalità, da cui l’impresa in questione non risulta aver in concreto adottato specifici atti dissociativi, idonei a dimostrare la recuperata affidabilità della nuova compagine sociale (peraltro posseduta al 50 % ancora da quello stesso amministratore, la signora Plona, che ha consentito al sig. Bianchi di agire, in veste di amministratore di fatto, integrando le fattispecie di reato che ne hanno portato alla condanna).

4.3. Non potrebbe avere rilevanza nemmeno la mancata comunicazione di avvio del procedimento, atteso che è la legge stessa a prevedere l’esclusione (e, quindi, secondo parte ricorrente, una volta ottenuta la qualificazione, la sospensione) in caso di condanne rilevanti ai sensi del già citato art. 38 e che, comunque, dovrebbe trovare applicazione l’art. 21 octies, in quanto l’Amministrazione non avrebbe potuto adottare un atto di contenuto diverso, a fronte della situazione di fatto in questione.

Peraltro la partecipazione al procedimento è stata ampiamente garantita dagli appositi incontri convocati con le due società riunite in ATI e, quindi, a maggior ragione deve ritenersi adeguatamente garantito il rispetto del principio riconosciuto dalla legge invocata.

4.4. Il provvedimento impugnato, infine, risulta essere frutto di un’adeguata istruttoria che si estrinseca in una motivazione che, seppur sintetica, deve ritenersi sufficiente.

5. Il ricorso in esame non può, quindi, trovare accoglimento.

6. Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida, a favore del Comune, in Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre ad IVA, C.P.A. e rimborso forfetario delle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La parte ricorrente chiede l’annullamento della sentenza di appello che ha negato il suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR).

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio. Il collegio ha deliberato che la presente sentenza venisse redatta con motivazione semplificata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza dell’11 aprile 2002, il Tribunale di Messina condannava la s.p.a. Maglificio Bellia al pagamento, in favore di C. G., di Euro 73.661,96 a titolo di differenze sui compensi spettantigli quale ex agente, oltre ad Euro 232.405,60 a titolo di restituzione di pagamenti indebiti.

La Corte d’appello di Messina, con sentenza depositata il 16 febbraio 2006, decidendo sugli appelli proposti dalla s.p.a. Liabel, succeduta alla società Maglificio Biella, e dagli eredi C. ( C.F. e M.M.), condannava la società Liabel al pagamento della somma di Euro 23.882,59 per provvigioni, Euro 2.312,07 per differenze sull’indennità di mancato preavviso, rideterminano infine la somma dovuta a titolo di restituzione in Euro 237.570,18.

Avverso tale sentenza propongono ricorso per cassazione gli eredi C., affidato a tre motivi.

Resiste la s.p.a. Liabel con controricorso, contenente ricorso incidentale, affidato ad unico motivo.

Motivi della decisione

I ricorsi, proposti avverso la medesima sentenza, debbono essere riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

1 – Con il primo motivo i ricorrenti principali denunciano violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2943 c.c., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine ad un fatto controverso e decisivo per il giudizio, relativamente alla sussistenza di validi atti interruttivi della prescrizione dei crediti vantati da parte del C..

Lamentano in particolare che la corte territoriale non ritenne idonea a tal fine la lettera del 17 febbraio 1996 con cui l’agente comunicava alla preponente che le somme incassate venivano trattenute sulle maggiori somme ancora dovute.

Il motivo è inammissibile.

I ricorrenti, in contrasto col principio dell’autosufficienza del ricorso per cassazione (art. 366 c.p.c.) e dell’art. 369 c.p.c., non riproducono, nè allegano o indicano l’esatta ubicazione del documento (o di altri, neppure specificati, in tesi idonei ad interrompere la prescrizione) all’interno dei fascicoli di parte (Cass. sez. un., ordinanza 25 marzo 2010 n. 7161, Cass. sez. un. 23 settembre 2010 n. 20075), rendendo così impossibile alla Corte l’esame della censura (ex plurimis, Cass. ord. n. 17915 del 2010;

Cass. 30 luglio 2010 n. 17915, Cass. 17 luglio 2007 n. 15952).

2. – Con il secondo motivo i ricorrenti principali denunciano la violazione degli artt. 1362 e segg. c.c. e dell’art. 1751 c.c., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine ad un fatto controverso e decisivo per il giudizio, per avere la corte di merito confermato la sentenza di primo grado laddove aveva accolto l’eccezione di decadenza dal diritto all’indennità di cessazione del rapporto di agenzia, che l’art. 1751 c.c. richiede doversi azionare nel termine di un anno dallo scioglimento del rapporto, anche qui erroneamente valutando la lettera del 17 febbraio 1996, con cui il C. aveva comunicato alla preponente di trattenere le somme ricevute in acconto sulle maggiori somme ancora dovute in relazione al rapporto di agenzia.

Il motivo risulta inammissibile per le ragioni esposte al punto 1), non avendo i ricorrenti allegato o riprodotto la lettera in questione, non avendone neppure indicato l’esatta ubicazione all’interno dei fascicoli processuali.

3. – Con il terzo motivo i ricorrenti principali denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., e dell’art. 2702 c.c., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine ad un fatto controverso e decisivo per il giudizio, per avere la corte territoriale negato al C. il diritto di ricevere una parte delle somme richieste per provvigioni su sconto cassa in base all’erroneo presupposto che gli estratti conto prodotti, provenienti dalla stessa preponente, non erano idonei a provare la domanda. Anche tale motivo risulta inammissibile per non avere gli eredi C., in contrasto col principio dell’autosufficienza del ricorso per cassazione, riprodotto, nè allegato o indicata l’esatta ubicazione del documento all’interno dei fascicoli di parte, rendendo così impossibile alla Corte l’esame della censura (ex plurimis, Cass. ord. 30 luglio 2010 n. 17915).

4. -Venendo all’esame del ricorso incidentale si osserva. La società Liabel lamenta di aver tempestivamente proposto, nel primo grado del giudizio, domanda riconvenzionale con cui chiedeva la condanna del C. alla restituzione delle provvigioni indebitamente percepite sino al 1995 in quanto liquidate anche nel caso in cui i clienti omettevano di pagare la merce ordinata, e dunque anche per affari non andati a buon fine. Deduce che sia il Tribunale che la corte territoriale avevano ritenuto la domanda sfornita di prova senza considerare che il C. non aveva specificatamente contestato la domanda, con la conseguenza che ex art. 416 c.p.c., di cui denuncia la violazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, essa doveva ritenersi provata. Anche il ricorso incidentale risulta inammissibile, non avendo la società Liabel, riprodotto nel controricorso, o allegato ad esso, e neppure indicata la precisa ubicazione degli atti all’interno dei fascicoli di causa, il contenuto della domanda riconvenzionale e della citata relativa memoria di costituzione, nè la successiva memoria (genericamente citata a pag. 22 del controricorso) con cui il C. prese posizione in ordine ad essa.

La reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li dichiara inammissibili. Compensa le spese del presente giudizio di legittimità.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.