Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo
A) – E.C. impugnava la sentenza del T.a.r. Calabria, xxx, n. 1 del 5 gennaio 1999, che, previa riunione, aveva dichiarato inammissibili i ricorsi proposti da alcuni medici, appartenenti al Servizio sanitario nazionale, con cui era stato chiesto l’accertamento (non consentito, perché coinvolgente attività autoritative della p.a.) del loro titolo all’incentivazione alla produttività (c.d. plus orario), con conseguente condanna della regione Calabria, o, in alternativa, dell’Azienda ospedaliera "xxx" di xxx, al pagamento delle relative somme, con interessi e rivalutazione.
Si erano costituite in giudizio la regione Calabria e l’Azienda ospedaliera, che avevano chiesto il rigetto del ricorso in appello.
Il Consiglio di Stato, sezione V, rilevava preliminarmente la mancanza del fascicolo d’ufficio di primo grado, nonché la pendenza, avverso la medesima sentenza impugnata in questa sede, di analogo appello, avente n. r.g. 2450/2000, avente istanza di fissazione del 24 luglio 2009, per cui disponeva un rinvio onde consentire alla Segreteria di acquisire il fascicolo d’ufficio di primo grado, nonché al fine di disporre la trattazione congiunta del presente appello n. 2638/2000, con quello n. 2450/2000, previa riunione ai sensi dell’art. 335, c.p.c., riservando all’esito ogni pronuncia in rito, nel merito e sulle spese processuali.
Analogo ricorso era già stato presentato da M.L. e da altri, con lo stesso esito.
B) – Conseguentemente venivano proposti due separati ma consimili appelli, entrambi per errore di giudizio, vizio di motivazione della sentenza gravata e sussistenza di un esigibile diritto soggettivo (e non di un mero interesse legittimo) di credito, in capo ai medici già inseriti nell’elenco degli aventi titolo all’incentivazione alla produttività e solo in attesa della disponibilità dei necessari stanziamenti, nel primo dei quali si dava atto dell’avvenuta percezione del plus orario (pari al 10% del complessivo trattamento economico mensile lordo) per gli anni 1988/89/90, chiedendo i residui importi capitali, con interessi e rivalutazione, il tutto a carico della regione, subentrata alle Unità sanitarie locali in tutti i rapporti attivi e passivi.
Si costituiva, nei due giudizi, e resisteva ai due appelli l’Azienda ospedaliera xxx, che (pure in apposita memoria finale, evidenziante la mancata notificazione dell’appello al commissario liquidatore per la gestione stralcio, al contrario di quanto avvenuto per il ricorso di prima istanza, ritualmente notificatogli) eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva (in favore dell’esclusiva competenza delle relative gestioni liquidatorie: donde l’inammissibilità degli appelli, neppure notificati al commissario liquidatore), per essere divenuta operativa soltanto con il decreto del presidente della Giunta regionale in data 8 febbraio 1995 n. 170, ex art. 6, comma 1, legge n. 724/1994, ed art. 2, comma 14, legge n. 549/1995 (cfr. Cass. civ., sez. un., sent. n. 7482/1997), nonché l’infondatezza della pretesa azionata.
Anche la regione Calabria si costituiva in entrambi i giudizi e resisteva ai due gravami, eccependo la propria carenza di legittimazione passiva (cfr. Corte cost., sentenza n. 89/2000, in rapporto all’art. 15, legge reg. Calabria n. 2/1996), spettante unicamente ai commissari liquidatori nominati per le gestioni stralcio con delib. n. 985/1995; la correttezza dell’impugnata pronuncia; infine, l’intervenuta corresponsione di ogni legale spettanza agli appellanti di cui al primo dei due presenti gravami, mediante provvedimenti da essi mai impugnati.
Si costituiva nel primo dei due appelli anche D.S., vedova di L.S., che con memoria illustrava le sue richieste, simili a quelle di M.L..
E.C., con memoria conclusiva, ribadiva le sue tesi difensive, citando giurisprudenza asseritamente conforme al proprio gravame.
All’esito della pubblica udienza di discussione le due vertenze passavano in decisione.
Motivi della decisione
I due appelli, proposti contro la medesima sentenza, vanno riuniti per l’evidente connessione oggettiva e parzialmente soggettiva e respinti entrambi in quanto infondati nel merito (il che permette al collegio di prescindere dall’esame di ogni altra questione preliminarmente prospettata in questa sede).
I) – Ai primi giudici non poteva che risultare palese l’infondatezza della pretesa azionata da medici la cui incentivabile produttività avrebbe postulato, comunque, preventive valutazioni discrezionali e non semplici automatismi retributivi (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 232/1999), escluso ogni ingiustificato arricchimento della p.a. che non avesse previamente riconosciuto la migliorata produttività (domanda, comunque, non reiterata in appello e, quindi, da ritenersi implicitamente ma incontrovertibilmente rinunciata da parte degli interessati), come pure ogni cumulo tra interessi e rivalutazione (ex art. 22, comma 36, legge n. 724/1994, cit.), tanto più per crediti ancora non divenuti esigibili per mancanza di fondi stanziati e disponibili (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 546/1997), salva, comunque, l’intervenuta corresponsione di ogni legale spettanza agli appellanti di cui al primo dei due presenti gravami, mediante provvedimenti da essi peraltro mai impugnati.
II) – Deve, infatti, ricordarsi che il c.d. plusorario non si risolve mai nella previsione di una tariffa fissa e predeterminata, riferita allo stipendio tabellare, quasi alla stregua di una mera gratificazione.
Esso, in realtà, si estrinseca in una complessa ed articolata procedura non priva, tra l’altro, di una fase di preventivo controllo di compatibilità finanziaria (oltrepassando il cui confine s’impone necessariamente una proporzionale decurtazione delle eventuali spettanze per ogni soggetto avente concreto titolo), come pure di una fase di verificazione dell’effettiva maggiore produttività riscontrabile pro capite, il che esclude inevitabilmente ogni ipotizzabile automatismo ed ogni ravvisabile rapporto paritetico tra le parti, delle quali quella privata risulta portatrice di situazioni non catalogabili come diritti soggettivi ma quali interessi legittimi, per l’evidente presenza di poteri discrezionali in capo all’amministrazione sanitaria procedente, secondo quanto si è visto.
Conclusivamente, i due appelli vanno entrambi respinti, mentre le spese e gli onorari del secondo grado dei due giudizi riuniti possono interamente compensarsi, per giusti motivi, tra le parti ivi costituite, tenuto anche conto del loro reciproco impegno difensivo e della natura delle vertenze.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, riunisce i due appelli e li respinge entrambi, a spese ed onorari del giudizio di secondo grado interamente compensati tra le parti in causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011, con l’intervento dei giudici:
Calogero Piscitello, Presidente
Marzio Branca, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. La Società E. Srl riferisce che con la sentenza di questa Sezione n.4741/2009, depositata il 6 maggio 2009, è stato accolto il ricorso dalla stessa proposto a questo Tribunale e, per l’effetto, è stato disposto l’annullamento dei provvedimenti adottati dal Comune di Fiano Romano, concernenti l’improcedibilità delle domande di condono n.403 del 4.3.1995 e n. 407 del 7.3.1995 relative ad interventi su immobili, il primo finalizzato al cambio di destinazione d’uso delle volumetrie esistenti da agricolo a complesso industriale per il deposito e la lavorazione di inerti, il secondo per la realizzazione di un locale di mq 60 per la mensa dei dipendenti nonché del provvedimento recante la sospensione della pratica edilizia n. 27/2004, prot. 5000 del 10.2.2004.

Lamenta la società che in data 27.12.2005 l’UTC del Comune aveva comunicato la mancanza di ostacoli alla procedibilità delle domande di condono suddette esprimendo così parere favorevole per il rilascio della sanatoria.

2. Con il ricorso in esame la società denuncia che, nonostante la notifica della predetta sentenza al Comune intimato e dell’atto di diffida e messa in mora previsto dall’articolo 90, comma 2, del r.d. 17 agosto 1907, n. 642 (in data 11.8.2009), l’Amministrazione comunale non avrebbe ottemperato all’esecuzione della sentenza stessa.

Pertanto, la società E. Srl ha chiesto a questo Tribunale di adottare le misure necessarie a garantire la puntuale esecuzione della sentenza, con la nomina di Commissario ad acta, in caso di inadempimento dell’Amministrazione in ordine al rilascio delle richieste concessioni in sanatoria, tenuto conto del predetto parere favorevole espresso dal Comune.

3. Come risulta in atti, la Segreteria di questo Tribunale ha comunicato al Comune di Fiano Romano l’avvenuto deposito del ricorso, ai sensi dell’art. 91, secondo comma, del R.D. 17 agosto 1907 n. 642.

Il Comune di Fiano Romano non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza collegiale n.575 del 2010 sono stati disposti adempimenti istruttori nei confronti del Comune intimato.

In data 4 maggio 2010, la società ricorrente ha depositato ulteriori motivi con i quali ha eccepito il passaggio in giudicato della sentenza n. 4741/2009, nonostante al proposizione dell’appello da parte del Comune, attesa tra l’altro la tardività dello stesso.

In prossimità della odierna Camera di consiglio detta Amministrazione ha depositato documentazione e memoria in esecuzione della predetta ordinanza collegiale istruttoria.

4. Il ricorso é stato ritualmente proposto ai sensi dell’art.37 della legge 6 dicembre 1971, n.1034 e degli artt.90 e 91 del R.D.17 agosto 1907, n.642 e il Collegio osserva che la richiesta di esecuzione del giudicato della suddetta sentenza n.4741 del 2009 può essere accolta tenendo conto delle seguenti osservazioni che si passa ad illustrare.

4.1. Va preliminarmente evidenziato che in base all’art. 33, Legge n. 1034 del 1971, come modificato dalla Legge n. 205 del 2000, le sentenze rese in primo grado dal g.a. sono esecutive ancorché appellate e, per l’esecuzione delle decisioni non sospese dal Consiglio di Stato, come nella fattispecie (in disparte la circostanza che il Cons. di Stato, con ord. n.5606/2009 ha respinto l’istanza cautelare proposta), il Tar esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all’art. 27 comma 1, n. 4 R.D. n. 1054 del 1924; pertanto, sussiste l’obbligo dell’amministrazione soccombente di assicurare nelle more del passaggio in giudicato della sentenza, l’effettività delle situazioni giuridiche definite nella sentenza stessa (sicché l’interessato può adire nuovamente il giudice di primo grado per ottenere dal medesimo provvedimenti idonei ad assicurare la detta effettività, sia pure in via provvisoria) (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 19 luglio 2000, n. 6077).

Nella specie, si osserva che la richiamata sentenza n.4741/2009 ha annullato i provvedimenti impugnati e, in particolare, la nota del 20.7.2004, prot. n. 13371 del Comune di Fiano Romano, con la quale era stato comunicato alla società ricorrente l’improcedibilità della domanda di condono n.403 del 4.3.1995 e n.407 del 7.3.1995 nonché il successivo provvedimento recante la sospensione della pratica edilizia n. 27/04, prot. 5000 del 10.3.2004 riguardante gli interventi in questione. Conseguentemente, come sostenuto dallo stesso Comune nella nota conclusionale, dall’annullamento dei predetti atti impugnati deriva che le istanze di sanatoria proposte dalla ricorrente proseguono il loro iter.

A tale proposito, osserva il Collegio che, seguendo l’orientamento della giurisprudenza, in sede di esecuzione del giudicato, al fine di stabilire se l’Amministrazione abbia effettivamente soddisfatto il giudicato o sia rimasta inerte o vi abbia adempiuto solo in parte o abbia tenuto un comportamento elusivo, occorre riferirsi alla concreta realtà processuale e al contenuto della sentenza, in relazione al thema decidendum introdotto nel giudizio, non essendo consentito dilatare tale contenuto fino a comprendervi statuizioni non contemplate nella sentenza o che siano momenti del procedimento sopravvenuti alla pronuncia non dipendenti dalla formulazione dispositiva di quest’ultima, che possono trovare autonoma tutela mediante separata azione giudiziale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3711; idem, sez. V, 24 agosto 2006, n.4975; idem, sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1572).

Pertanto, alla luce anche di quanto documentato dal Comune intimato, allo stato non risultano riscontrate le predette istanze di sanatoria e il presente ricorso introduttivo del giudizio di esecuzione deve ritenersi fondato e va accolto; conseguentemente, deve ordinarsi all’intimata Amministrazione comunale di porre in essere – entro 90 (novanta) giorni dalla notificazione a cura della parte ricorrente o dalla comunicazione in via amministrativa, se anteriore della presente sentenza – le attività necessarie all’adempimento degli obblighi discendenti dalla sentenza indicata in epigrafe riguardo l’esame delle predette istanze di sanatoria, con l’avviso che nell’eventualità di una persistente inadempienza, la Sezione – oltre ai seguiti previsti dalla legge per il mancato rispetto degli ordini del giudice – su istanza di parte nominerà un Commissario "ad acta" per provvedervi successivamente all’inutile scadenza del termine qui concesso all’Amministrazione, con spese ed oneri a carico di quest’ultima.

Nessuna determinazione è adottata in ordine alle spese e agli onorari del giudizio attesa la mancata costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, sez. II bis, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe ai sensi dell’art. 27 T.U. C.d.S., richiamato dall’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, lo accoglie e, per l’effetto, così provvede:

a) assegna al Comune di Fiano Romano, in persona del Sindaco protempore, il termine di 90 (novanta) giorni dalla notificazione a cura della parte ricorrente o dalla comunicazione in via amministrativa, se anteriore della presente sentenza, per l’adempimento degli incombenti volti alla integrale esecuzione della sentenza n. 4741 del 2009 della Sezione II bis del T.A.R. Lazio, sede di Roma, nei sensi di cui in motivazione;

b) allo spirare di tale termine, ove perduri l’inadempimento, la ricorrente può sollecitare la nomina di un commissario ad acta, per l’esecuzione della stessa;

c) nulla si dispone per le spese del giudizio, in assenza di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 10 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere

Mariangela Caminiti, Primo Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

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Osserva

I. Con ordinanza del 26 ottobre 2005, il tribunale di sorveglianza di Campobasso dichiarava P. V. riabilitato in ordine alla condanna definitiva a mesi cinque e giorni venti di reclusione inflittagli il 26 novembre 1993 dal tribunale della stessa città per falsità ideologica continuata ai sensi dell’art. 444 c.p.p., sul rilievo che il condannato aveva offerto prove effettive e costanti di buona condotta, non avendo riportato altre condanne e non avendo procedimenti penali in corso, e svolgendo un’abituale attività lavorativa.

Ricorre per cassazione il procuratore generale presso la corte di appello del Molise, deducendo, sotto il profilo della violazione dell’art. 179 ult. comma n. 2 c.p., che il condannato non aveva effettuato il risarcimento del danno alle persone offese e che la natura della sentenza (di patteggiamento) non rilevava ai fini della soddisfazione del risarcimento del danno.

II. Il ricorso è fondato.

L’ordinanza impugnata ha concesso la riabilitazione al P. nel presupposto che l’adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato, indicato come condizione essenziale della riabilitazione dall’art. 179 quarto comma n. 2, c.p., non è richiesto in presenza di una c.d. sentenza di patteggiamento, dal momento che "in sede di applicazione della pena su richiesta delle parti, al giudice non è dato decidere sulla domanda della parte civile [arg. ex art. 444 comma 2 c.p.p., sostituito dall’art. 32 I. 16 dicembre 1999, n. 479], sicché egli non può procedere a quantificazione del danno o ad assegnare provvisionali o, infine, ad adottare statuizioni che presuppongono una decisione del giudice civile o, comunque, ineriscono al titolo risarcitorio da conseguirsi in sede civile" (Cass., Sez. IV, 4 gennaio 2002, n. 2, Pm e Pc c. D’Ubaldi, Rv. 215854).

é però evidente l’equivoco in cui è incorso il tribunale di sorveglianza di Campobasso, che ha confuso e sovrapposto un istituto di diritto penale sostanziale qual é la riabilitazione con la scelta del legislatore di assegnare alla sentenza di patteggiamento la peculiare natura di non esigere un accertamento positivo della responsabilità penale. Il patteggiamento è infatti una partita a due che si gioca tra il pubblico ministero e l’imputato, alla quale il danneggiato dal reato non può intervenire, né per esercitare in quella sede l’azione risarcitoria, né per opporsi a una definizione anticipata del processo. Con l’ulteriore effetto che, quand’anche nel precedente corso del processo egli si fosse costituito parte civile, il sopravvenuto accordo delle parti in ordine all’applicazione della pena, lo costringerebbe ad abbandonare la sede penale per far valere la propria pretesa davanti al giudice civile.

Nel procedimento speciale disciplinato dall’art. 444 c.p.p., insomma, è preclusa l’azione civile per il risarcimento del danno, e ciò, come bene è stato detto, per il carattere "incompleto" del tipo di accertamento richiesto, che non consente di accertare la responsabilità dell’imputato nemmeno sotto il profilo della sua responsabilità civile per l’eventuale danno cagionato dal reato, in deroga al principio generale enunciato dall’art. 185 comma 1 c.p.

La peculiarità della natura della sentenza di patteggiamento non ha niente a che vedere tuttavia con l’adempimento delle obbligazioni civili derivanti da reato che, con specifico riferimento all’invocata riabilitazione, ha valore dimostrativo dell’emenda del condannato (Cass., Sez. Vi, 8 marzo 2000, n. 1147), salvo che egli dimostri l’impossibilità di adempiere: dimostrazione che deve basarsi peraltro su elementi oggettivi (Cass., Sez. I, 15 aprile 1999, n. 3002).

Ne deriva che, in tema di riabilitazione, indipendentemente dalla natura della sentenza emessa (che, peraltro, in caso di patteggiamento, "è equiparata a una sentenza di condanna" e, quindi, ha un’efficacia extraprocedimentale), il tribunale di sorveglianza è tenuto ad accertare, anche in relazione alla tipologia del reato per il quale è intervenuta condanna, se il condannato che chiede il beneficio si sia in qualche modo attivato al fine di eliminare per quanto è possibile tutte le conseguenze di ordine civile che sono derivate dalla sua condotta criminosa, anche nel caso in cui nel processo penale sia mancata -come nella vicenda de qua – la costituzione di parte civile (Cass., Sez. V, 27 ottobre 1998, n. 6445; ld., Sez. IlI, 10 novembre 1998, n. 2942).

Non può non farsi rilevare in ogni caso che l’art. 178 c.p. statuisce espressamente che "la riabilitazione estingue le pene accessorie e ogni altro effetto penale della condanna", esprimendo un contenuto dispositivo sostanzialmente analogo a quello dell’art. 445 comma 2 ultima parte c.p.p., che, dopo aver previsto l’estinzione del reato se nel termine di cinque anni (in caso di delitto) o di due anni (in caso di contravvenzione) dalla sentenza di patteggiamento, l’imputato non commette un delitto o una contravvenzione della stessa indole", dispone: "In questo caso si estingue ogni effetto penale?". L’eliminazione di ogni effetto penale della condanna, che consegue alla riabilitazione, insomma, è perfettamente equivalente a quell’estinzione di ogni effetto penale che consegue all’avvenuta estinzione del reato nel termine di legge in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti. La riabilitazione estingue altresì le pene accessorie, che peraltro non possono essere comminate con la sentenza applicativa della pena concordata (art. 445 comma 1 c.p.p. Come dire che la riabilitazione nulla aggiunge sul piano formale e sostanziale ai benefici che conseguono all’avvenuto decorso dei termini per l’estinzione del reato nel procedimento speciale disciplinato dall’art. 444 c.p.p. (così Cass., Sez. I, 19 febbraio 1999, n. 534, Martellini, in Cass. pen. mass. ann., 1999, n. 1847, p. 3513, secondo cui "la riabilitazione non opera quando la pena sia stata applicata a seguito di sentenza di patteggiamento, perché l’eliminazione di ogni effetto penale che ad essa consegue è in tutto equivalente a quella conseguente all’estinzione del reato nel termine di legge in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti".

Il che non significa che, in presenza di una sentenza di patteggiamento, manchi un interesse del condannato a chiedere la riabilitazione prima che sia decorso il termine previsto dall’art. 445 comma 2 c.p.p. per l’estinzione del delitto, che è di cinque anni. Occorre infatti tener presente che, ai sensi dell’art. 179 c.p., così come modificato dall’art. 3 comma 1 lett. a) I. n. 145/2004, il termine minimo per chiedere la riabilitazione è di almeno tre anni decorrenti dal giorno in cui la pena principale sia stata eseguita o si sia in altro modo estinta. Ne deriva che, anche in presenza di una sentenza di patteggiamento, il condannato potrebbe avere interesse ad ottenere la riabilitazione prima che maturi il termine di cinque anni previsto dall’art. 445 comma 2 dello stesso codice di rito per l’estinzione del delitto.

L’ordinanza impugnata deve essere quindi annullata e gli atti rinviati per nuovo esame al tribunale di sorveglianza di Campobasso, il quale dovrà accertare se il condannato abbia adempiuto le obbligazioni civili derivanti dal reato ovvero se il reato ascritto al richiedente e oggetto del patteggiamento sia stato dichiarato estinto ai sensi e per gli effetti stabiliti dall’art. 445 comma 2 c.p.p. e se, quindi, egli abbia ancora interesse a chiedere la riabilitazione.

P.Q.M.

Visti gli artt. 606, 623 c.p.p. annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al tribunale di sorveglianza di Campobasso.

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Svolgimento del processo

Con il ricorso introduttivo del giudizio la ricorrente I G ha chiesto l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, chiedendo inoltre l’accertamento del suo diritto ad essere inquadrata nella qualifica funzionale e profilo professionale superiori così come indicato in epigrafe.

La ricorrente, dipendente civile del Ministero della Difesa a decorrere dal 1981, in servizio presso S.M.M.E.P., inquadrata ai sensi dell’art. 4, comma ottavo, della legge n. 312/80 nel profilo professionale n. 61 della IV qualifica funzionale, fa presente di esplicare fin dal 1981 le mansioni di Operatore Amministrativo, inerente il profilo professionale n. 4 della V qualifica funzionale, il cui svolgimento risulta da atti formali provenienti dalla P.A. quali la scheda relativa all’indagine conoscitiva. Con lettera del 22 maggio 1992 la ricorrente inoltrava all’Amministrazione competente una richiesta di inquadramento nella V qualifica funzionale, profilo professionale n. 4, ai sensi del 10° comma dell’art. 4 della legge n. 312/80.

L’Amministrazione con foglio n. 26287 del 20 luglio 1992 forniva una risposta evasiva e a seguito di diffida da parte della ricorrente sosteneva l’impossibilità di accogliere la richiesta della ricorrente richiamando il decreto legislativo n. 29 del 1993, art. 74, che ha abrogato il 10° comma dell’art. 4 della legge n. 312/80.

Ritenendo erronee e illegittime le determinazioni assunte dall’Amministrazione la ricorrente le ha contestate proponendo il presente ricorso.

L’Amministrazione intimata si è formalmente costituita in giudizio.

Alla pubblica udienza del 3 novembre 2010 la causa è passata in decisione.

Motivi della decisione

Il Collegio osserva che la ricorrente, dipendente civile del Ministero della Difesa, in servizio presso S.M.M.E.P., all’epoca dei fatti inquadrata (ai sensi dell’art. 4, comma ottavo, della legge n.312/1980) nel profilo professionale n. 61 della IV qualifica funzionale, sul presupposto di aver svolto dal 1981 mansioni superiori rientranti nell’ambito del profilo professionale n. 4 della V qualifica funzionale, ha chiesto, in primo luogo, l’accertamento del suo diritto ad un diverso superiore inquadramento.

Al riguardo, è stato sostenuto che l’Amministrazione avrebbe erroneamente interpretato le disposizioni contenute nel d. lgs. n. 29/1993, senza tenere conto che la parte ricorrente aveva maturato tale diritto nella vigenza dell’abrogato comma 10 dell’articolo 4 della legge n. 312 del 1980, il quale prevedeva l’inquadramento nella corrispondente qualifica funzionale per i dipendenti che svolgevano da oltre cinque anni mansioni superiori, previo espletamento di una prova selettiva mai indetta dall’Amministrazione.

Peraltro, tale pretesa, a parere della ricorrente, non sarebbe in contrasto con quanto stabilito dall’art. 57 del d. lgs. n. 29/1993, considerando che l’interessata aveva svolto per un lungo numero di anni mansioni superiori e che, quindi, in ragione delle necessità funzionali e organizzative dell’Amministrazione, le mansioni assegnate avevano acquistato i caratteri della definitività e dell’irreversibilità, sicché non si comprendono le ragioni per le quali l’Amministrazione non avrebbe potuto soddisfare le richieste della parte ricorrente, se non altro per ragioni di equità e di giustizia sostanziale.

Comunque, lo svolgimento di mansioni superiori con le modalità e per il tempo indicati, hanno determinato il consolidamento della situazione soggettiva della ricorrente.

La ricorrente ha, inoltre, contestato la violazione degli artt. 2103 e 2126 c.c. nonché, dell’art. 57 del D. Lgs. 3/2/93, n. 29, in quanto la disciplina introdotta con il citato articolo 57 ha previsto che "l’utilizzazione del dipendente può essere disposta esclusivamente per un periodo non eccedente i tre mesi (I comma). Nel caso di assegnazione a superiori mansioni il dipendente ha diritto al trattamento economico corrispondente all’attività per il periodo di espletamento delle medesime…". In sostanza, in deroga all’art. 2103 c.c. tale normativa non ha previsto che l’esercizio temporaneo di mansioni superiori attribuisca il diritto all’assegnazione definitiva delle stesse. Nel caso di specie, però, le superiori mansioni corrispondenti alla VI qualifica funzionale ex D.P.R. n. 12189/84, assegnate ed espletate dalla ricorrente per molti anni in favore del Ministero della Difesa, hanno acquisito nel corso del tempo, in ragione delle necessità funzionali ed organizzative dell’articolazione pubblica, il predicato della definitività e della non reversibilità, risolvendosi nella sostanza in una riscontrata modificazione dei compiti in origine assegnati al dipendente. L’eccezionalità e la particolarità della condizione lavorativa della ricorrente impongono, quindi, per ragioni di equità e giustizia sostanziale, la declaratoria del diritto alla tutela apprestata al prestatore di lavoro dall’art. 2103 c.c. sia in ordine alla richiesta di inquadramento professionale superiore, sia ai fini del riconoscimento del diritto alla liquidazione delle differenze retributive medio tempore maturate e mai corrisposte dall’Amministrazione.

In subordine, la ricorrente ha evidenziato che la giurisprudenza della Corte Costituzionale (sent. n.57 del 23/2/89), in tema di prestazioni lavorative di fatto ha sancito il principio per cui il difetto di atto formale che conferisca al dipendente l’assegnazioni a mansioni superiori è supplito dal principio della prestazione di fatto di cui all’art. 2126 c.c., applicabile anche ai rapporti di pubblico impiego. Per cui l’Amministrazione non può disconoscere alla ricorrente il diritto di godere del maggior trattamento economico sulla base anche del disposto dell’art. 2126 c.c.

Il Collegio ritiene che le domande avanzate dalla parte ricorrente – di annullamento del provvedimento indicato in epigrafe e di accertamento del diritto di essere inquadrata in un diverso profilo professionale – siano infondate e debbano essere respinte per le ragioni di seguito indicate.

L’art. 4 del D.P.R. n. 312/1980 (recante il Nuovo assetto retributivofunzionale del personale civile e militare dello Stato), richiamato dalla ricorrente, nel disciplinare il primo inquadramento nelle qualifiche funzionali del personale in servizio al 1° gennaio 1978 ha, tra l’altro, stabilito che "il personale che ritenga di individuare in una qualifica funzionale superiore a quella in cui è stato inquadrato le attribuzioni effettivamente svolte da almeno cinque anni può essere sottoposto, a domanda da presentarsi entro 90 giorni dall’entrata in vigore della presente legge e previa favorevole valutazione del consiglio di amministrazione, ad una prova selettiva intesa ad accertare l’effettivo possesso della relativa professionalità" (comma 10).

Tale comma è stato abrogato dall’art. 74, D. Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e dall’art. 72, D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 ma durante la sua vigenza risulta evidente che non si è addivenuti ad un nuovo inquadramento dell’interessata non tanto perché l’Amministrazione non avesse disposto la prova selettiva intesa ad accertare l’effettivo possesso della relativa professionalità (prevista dall’ultima parte del citato comma 10, dell’art. 3, D.P.R. n. 312/1980), quanto perché la ricorrente non risulta aver presentato (come imposto dalla norma richiamata) domanda entro 90 giorni dall’entrata in vigore della norma citata al fine di essere sottoposta alla valutazione del Consiglio di Amministrazione ed alla prova selettiva tesa ad accertare l’effettivo possesso della sua professionalità.

Appare evidente, pertanto, che la ricorrente non può lamentare di non aver ottenuto un diverso inquadramento, posto che non risulta neanche averlo chiesto a tempo debito.

Né si può giungere ad una diversa conclusione sulla base di quanto stabilito dall’art. 57 del d.lgs. n.29/1993 (poi trasfuso nel d.lgs. n.165/2001), in quanto tale norma, nel dettare disposizioni in tema di mansioni superiori, ha stabilito che solo "per obiettive esigenze di servizio, il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni immediatamente superiori: a) nel caso di vacanza di posto in organico, per un periodo non superiori a tre mesi dal verificarsi della vacanza, salva possibilità di attribuire le mansioni superiori ad altri dipendenti per non oltre tre mesi ulteriori della vacanza stessa; b) nel caso di sostituzione di altro dipendente con diritto alla conservazione del posto per tutto il periodo di assenza, tranne quello per ferie". Ma "L’assegnazione alle mansioni superiori è disposta, con le procedure previste dai rispettivi ordinamenti, dal dirigente preposto all’unità organizzativa presso cui il dipendente presta servizio, anche se in posizione di fuori ruolo o comando, con provvedimento motivato, ferma restando la responsabilità disciplinare e patrimoniale del dirigente stesso. Qualora l’utilizzazione del dipendente per lo svolgimento di mansioni superiori sia disposta per sopperire a vacanze dei posti di organico, contestualmente alla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni devono essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti". E, comunque, "Non costituisce esercizio di mansioni superiori l’attribuzione di alcuni soltanto dei compiti propri delle mansioni stesse, disposta ai sensi dell’articolo 56, comma 2".

Tali disposizioni, peraltro, hanno assunto efficacia a decorrere dalla data di emanazione, in ciascuna Amministrazione, dei provvedimenti di ridefinizione degli Uffici e delle piante organiche di cui agli articoli 30 e 31 e, comunque, a decorrere dal 31 dicembre 1996 (art.57, comma 6, d.lgs. n.29/1003).

Vanno, quindi, rigettate le domande della ricorrente volte ad ottenere l’annullamento del provvedimento indicato in epigrafe e l’accertamento del diritto all’inquadramento superiore richiesto.

Per le medesime ragioni, stessa sorte tocca alle domande proposte ai sensi degli articoli 2103 e 2126 c.c., con particolare riferimento alla pretesa di ottenere le differenze retributive e previdenziali legate al concreto espletamento di mansioni superiori.

Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba essere respinto.

Sussistono validi motivi per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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