Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il ricorso in appello in esame la G. L. s.r.l. ha chiesto l’annullamento o la riforma del dispositivo di sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato dichiarato in parte infondato e per il resto improcedibile il ricorso, corredato da motivi aggiunti, proposto dalla società stessa per l’annullamento del provvedimento del Comune di Galluccio di esclusione della stessa dalla gara per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori relativi al progetto di qualificazione turistica del territorio comunale e di potenziamento della dotazione delle infrastrutture per lo sport ed il tempo libero, nonché del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della M. s.r.l. e degli atti connessi e conseguenti in epigrafe indicati; con detta sentenza era stato inoltre dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Violazione del principio per il quale non devono sussistere difformità tra l’offerta tecnica e quella economica.

Il bando della gara di cui trattasi, oltre ad essere informato al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, statuiva, nell’ammettere le variazioni progettuali, che esse, integranti le proposte contenute nell’offerta tecnica, avrebbero costituito a tutti gli effetti modifica alle corrispondenti indicazioni contenute negli elaborati progettuali posti a base di gara.

Superata la valutazione in ordine al rispetto delle caratteristiche tecniche e funzionali della realizzanda opera, con ammissione alla fase della apertura delle offerte economiche, le migliorie approvate venivano a costituire a tutti gli effetti modifiche alle corrispondenti indicazioni contenute negli elaborati progettuali posti a base di gara.

Conseguentemente anche le offerte economiche e in particolare la lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto di cui al modello A2 dovevano parametrarsi all’offerta tecnica con migliorie come sopra esposto valicata e non sussisteva alcuno scarto tra l’offerta tecnica e quella economica, con illegittimità della appellante per aver inserito nella lista delle categorie di lavori e forniture del modello A2 le voci di lavoro e di forniture costituenti le migliorie/variazioni, anche se ammesse e validate.

Con atto depositato il 22.2.2011 si è costituita in giudizio la M. s.r.l., che, premesso che nelle more era stato stipulato ed in parte eseguito il contratto relativo alla gara de qua, ha eccepito la inammissibilità (per mancata impugnazione del bando di gara) e dedotto la infondatezza dei motivi di appello, riproponendo inoltre i motivi già proposti in primo grado con il ricorso incidentale (con impugnazione del bando di gara nella parte in cui prevedesse che le offerte tecniche comportanti variante essenziale fossero ammesse alle fasi successive della gara).

Con atto depositato il 22.2.2011 si è costituito in giudizio il Comune di Galluccio, che ha eccepito la irricevibilità e la inammissibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza.

Con ricorso in appello per motivi aggiunti, notificato il 27.3.2011 e depositato il 14.4.2011, la G. L. s.r.l. ha impugnato la sentenza nel frattempo depositata, nonché il contratto di appalto stipulato in data 20.1.2011 e ogni ulteriore atto connesso al precedente, in particolare il verbale di cantierabilità del 20.1.2011, deducendo i seguenti motivi:

1.- Violazione del principio per il quale non devono sussistere difformità tra l’offerta tecnica e l’offerta economica. Violazione dei principi d certezza, celerità e trasparenza dell’azione amministrativa. Violazione del principio della "par condicio" dei concorrenti.

E’errata la tesi fatta propria dal T.A.R. con la impugnata sentenza che, alla luce delle disposizioni di cui alla sezione XI.5, n. 2, ed alla sezione XI.5, n. 5, del bando di gara la G. L. s.r.l. non poteva depennare e sostituire lavorazioni già previste a base di gara ed inserite nel modello predisposto dalla stazione appaltante, depennando lavorazioni sostituite dalle migliorie offerte, nell’assunto che in tal modo fosse stata formulata una offerta economica non conforme al bando di gara, con legittimità della sua esclusione.

Al riguardo sono state riproposte censure sostanzialmente analoghe a quelle proposte contro il dispositivo di sentenza.

Con memoria depositata il 10.6.2011 la società resistente, evidenziato che, dopo la sottoscrizione del contratto, era stato validato il progetto esecutivo, era stata effettuata la consegna dei lavori ed erano stati avviati gli stessi, ha eccepito la improcedibilità dell’appello per inesistenza dei motivi aggiunti in appello, ex artt. 3, comma 1, lettera b), e 11 della l. n. 53/1994, per carenza sulla copia dell’atto notificato di indicazioni sulla data dell’atto e della ricezione da parte dell’Ufficio Postale, nonché del timbro dell’Ufficio Postale ricevente e dell’indicazione dello stesso. Inoltre ha eccepito la inammissibilità dei motivi aggiunti per essere stato impugnato per la prima volta in secondo grado il contratto nelle more stipulato, essendo detto atto rimasto estraneo alla cognizione del Giudice di prime cure e necessità di un nuovo giudizio innanzi ad esso, per consentire la formazione di un doppio grado di giudizio in proposito; in base all’art. 119 del c.p.a. la possibilità di chiedere ed ottenere il subentro nel contratto rende necessaria la impugnazione dello stesso. In subordine ha chiesto che, alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011, la Sezione si pronunci prioritariamente sul ricorso incidentale proposto in primo grado dalla M. s.r.l.. Nel merito ha dedotto la infondatezza dell’appello e la sua inammissibilità per mancata impugnazione della sentenza nella parte in cui ha sostanzialmente accolto il ricorso incidentale, ribadendo tesi e richieste.

Con memoria depositata il 17.6.2011 la G. L. s.r.l. ha replicato alle avverse argomentazioni, in primo luogo negando la circostanza che nella relata di notifica della copia dei motivi aggiunti in appello mancasse l’indicazione dell’Ufficio Postale ricevente e deducendo la irrilevanza della mancanza di apposizione del timbro di vidimazione dell’Ufficio Postale nella copia notificata, potendo desumersi altrimenti la data di spedizione del plico ed essendo stata la eventuale nullità sanata dalla costituzione in giudizio della parte intimata. In secondo luogo ha dedotto la incondivisibilità della eccezione di inammissibilità dell’appello per motivi aggiunti avverso il contratto di appalto, essendo stato lo stesso già impugnato con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado.

Alla pubblica udienza del 28.6.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

Motivi della decisione

1.- Con il ricorso in appello in esame la G. L. s.r.l. ha chiesto l’annullamento o la riforma del dispositivo di sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato dichiarato in parte infondato e per il resto improcedibile il ricorso, corredato da motivi aggiunti, proposto dalla società stessa per l’annullamento del provvedimento del Comune di Galluccio di esclusione della stessa dalla gara per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori relativi al progetto di qualificazione turistica del territorio comunale e di potenziamento della dotazione delle infrastrutture per lo sport ed il tempo libero, nonché del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della M. s.r.l. e degli atti connessi e conseguenti in epigrafe indicati; con la sentenza era stato inoltre dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria M. s.r.l..

Con motivi aggiunti in appello la suddetta G. L. s.r.l. ha impugnato anche la sentenza nel frattempo depositata, nonché il contratto di appalto stipulato in data 20.1.2011 ed il verbale di cantierabilità del 20.1.2011.

2.- Innanzi tutto la Sezione deve esaminare la fondatezza delle eccezioni formulate dalla resistente M. s.r.l. sia di improcedibilità dell’appello (per inesistenza dei motivi aggiunti in appello, ex artt. 3, comma 1, lettera b), e 11 della l. n. 53/1994 per carenza sulla copia dell’atto notificato di indicazioni sulla data dell’atto e della ricezione da parte dell’Ufficio Postale, nonché del timbro dell’Ufficio Postale ricevente e dell’indicazione dello stesso), sia di inammissibilità dei motivi aggiunti in appello (per essere stato impugnato per la prima volta in secondo grado il contratto nelle more stipulato, essendo detto atto rimasto estraneo alla cognizione del Giudice di prime cure -con necessità di un nuovo giudizio innanzi ad esso, per consentire la formazione di un doppio grado di giudizio in proposito- e perché in base all’art. 119 del c.p.a. la possibilità di chiedere ed ottenere il subentro nel contratto rende necessaria la impugnazione dello stesso).

In secondo luogo va esaminata la richiesta subordinata formulata da detta resistente che, alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011, la Sezione si pronunci prioritariamente sul ricorso incidentale proposto in primo grado dalla M. s.r.l., nonché la eccezione di inammissibilità dell’appello da quest’ultima formulata per mancata impugnazione della sentenza nella parte in cui ha sostanzialmente accolto il ricorso incidentale.

2.1.- Quanto alla eccezione di improcedibilità osserva la Sezione che sulla copia dell’atto notificato, contrariamente a quanto sostenuto dalla resistente, risulta indicato l’Ufficio Postale ricevente, essendo ivi richiamata la vidimazione dell’atto "dall’Ufficio Postale di Caserta Centro".

Con riguardo alla mancanza della apposizione del timbro dell’Ufficio Postale sulla copia dell’atto di appello notificata alla M. s.r.l., va osservato che l’art. 11 della l. n. 53/1994 sanziona con la nullità le notificazioni in caso di incertezza sulla data della notifica.

Va premesso che il principio generale di cui all’art. 156 comma 3 c.p.c., in base al quale la nullità non può mai essere pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato, si applica anche alle violazioni delle formalità imposte dalla citata norma quando il ricorso sia notificato per posta dall’avvocato del ricorrente.

Nel caso che occupa, pur in assenza di apposizione in calce alla copia dell’atto notificato del timbro di vidimazione da parte dell’ufficio postale, previsto dall’art. 3, comma 1, lettera b), della legge appena sopra citata, deve ritenersi non sussistente detta nullità perché la data di spedizione del plico risultava comunque dalla c.d. "striscetta meccanizzata" apposta di norma dall’Ufficio Postale sulla busta recante l’atto notificato (Cassazione civile, sez. I, 30 luglio 2009, n. 17748), sicché non sussisteva sostanziale incertezza sulla data della notifica.

Ciò tenuto conto che sull’originale dell’atto notificato è apposto detto timbro dell’Ufficio postale datato 24.3.2011 e risultano allegate ad esso copie delle ricevute di accettazione delle relative raccomandate riportanti pari data.

La eccezione in esame non può quindi essere condivisa, anche alla luce di una interpretazione costituzionalmente orientata di dette norme, non potendosi far ricadere sull’avvocato notificante omissioni dell’Ufficio Postale.

2.2.- Quanto alla eccezione di inammissibilità di detti motivi aggiunti per essere stato impugnato per la prima volta in secondo grado il contratto nelle more stipulato, la Sezione ritiene che comunque l’evento non potrebbe comportare la inammissibilità dell’appello per motivi aggiunti, atteso che al più potrebbe comportare la inammissibilità solo della relativa richiesta di annullamento del contratto nelle more stipulato, ma mai dell’intero ricorso per motivi aggiunti in appello.

Peraltro è da considerare che nel caso che occupa, in cui l’appello viene ritenuto infondato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado di reiezione della richiesta di annullamento della aggiudicazione alla M. s.r.l., dalla disamina della citata eccezione può prescindersi, atteso che, ex artt. 121 e 122 del c.p.a., l’inefficacia del contratto può essere dichiarata dal G.A. solo in caso di annullamento dell’aggiudicazione.

2.3.- La infondatezza dell’appello consente di prescindere anche dall’esame della subordinata eccezione di mancata prioritaria pronuncia in primo grado sul ricorso incidentale proposto dalla M. s.r.l. e dalla eccezione di inammissibilità dell’appello per mancata impugnazione della sentenza nella parte in cui avrebbe sostanzialmente accolto il ricorso incidentale.

La invocata sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011 stabilisce infatti che l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza.

3.- Nel merito, come già accennato, il gravame è infondato.

Con il ricorso in appello e con i motivi ad esso aggiunti è stato sostanzialmente sostenuto che il bando della gara di cui trattasi, oltre ad essere informato al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (in base al quale il potere delle concorrenti di proporre variazioni migliorative è in re ipsa), statuiva, nell’ammettere le variazioni progettuali, che esse, integranti le proposte contenute nell’offerta tecnica, avrebbero costituito a tutti gli effetti modifica alle corrispondenti indicazioni contenute negli elaborati progettuali posti a base di gara.

Secondo la G. L. s.r.l. il bando ammetteva quindi, in sede di offerta tecnica, la proposizione di variazioni progettuali migliorative, la cui idoneità a rispettare le caratteristiche tecniche e funzionali della realizzanda opera era da valutare in sede di esame di detta offerta, sicché, superata tale valutazione, con ammissione alla fase della apertura delle offerte economiche, le migliorie così approvate (in base a quanto previsto dal bando, capitolo relativo alla offerta tecnica, pag. 18) venivano a costituire a tutti gli effetti modifiche alle corrispondenti indicazioni contenute negli elaborati progettuali posti a base di gara.

Conseguentemente anche le offerte economiche e, in particolare, la lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto di cui al modello A2 dovevano parametrarsi all’offerta tecnica con migliorie come sopra esposto validata e non sussisteva alcuno scarto tra l’offerta tecnica e quella economica.

Pertanto nel caso di specie illegittimamente la appellante sarebbe stata esclusa per aver inserito nella lista delle categorie di lavori e forniture del modello A2 le voci di lavoro e di forniture costituenti le migliorie/variazioni ammesse e validate dalla Commissione di gara, in sostituzione di quelle categorie di lavori e forniture contemplate nel progetto a base d’asta.

3.1.- Osserva al riguardo il Collegio che la Sezione XI.5, n.2 del bando di gara stabiliva che la busta contenente l’offerta economica delle imprese concorrenti doveva, tra l’altro, contenere a pena di esclusione la lista delle categorie di lavori e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto "con descrizione completa delle voci relative alla varie categorie di lavoro (Modello A2 da acquisire come indicato alla Sezione IV), che dovrà essere compilata in ogni sua parte, a pena di esclusione, con le modalità tassative di cui all’art. 90 del DPR 554/99 e s.m.i.. Sarà motivo di esclusione dalla gara la mancanza, anche per una sola voce della indicazione in cifre e in lettere del prezzo unitario". Inoltre la Sezione XI, n. 5, stabiliva, con riguardo alle variazioni progettuali, che i partecipanti potevano integrare o ridurre le quantità ritenute carenti o eccessive ed inserire le voci e le relative quantità ritenute mancanti o insufficienti nel modello A2, nonché che "Tali integrazioni o riduzioni saranno riportate o richiamate in calce al modello stesso, in modo visibile ed inequivocabile a pena di esclusione";

Il T.A.R. ha, a parere della Sezione condivisibilmente, ritenuto che, in ossequio a dette disposizioni, i concorrenti non potessero assolutamente depennare e sostituire lavorazioni già previste a base di gara ed inserite nel modello predisposto dalla stazione appaltante; ciò coerentemente con la finalità connessa alla predisposizione da parte di essa stazione di un determinato modello recante l’elenco delle singole lavorazioni, ritenuta rispondente alla esigenza che l’offerta fosse espressione di un consapevole calcolo relativo ad ogni voce indicata dalla stazione appaltante, soddisfacendo esigenze di certezza, di celerità e di imparzialità.

Aggiunge il Collegio che la dedotta circostanza che le varianti proposte in sede di offerta tecnica determinavano la modifica degli elaborati tecnici previsti da detta legge, non rende condivisibile la tesi della parte appellante che anche le offerte economiche, e in particolare la lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto di cui al modello A2, venivano automaticamente a parametrarsi all’offerta tecnica con migliorie validata, con conseguente insussistenza di alcuno scarto tra l’offerta tecnica e quella economica.

Non appare infatti così superabile la circostanza che il bando prevedeva espressamente ed inderogabilmente l’esclusione delle parti concorrenti che non avessero indicato il prezzo unitario anche per una sola delle lavorazioni previste. Ciò coerentemente con la previsione della presentazione di offerte tecniche con migliorie, perché dette lavorazioni potevano essere ridotte o integrate, ma mai eliminate totalmente, a nulla valendo che la Commissione di gara abbia validato le proposte tecniche della appellante, ammettendola alla fase di valutazione economica, rimanendo insuperabile la previsione a pena di esclusione sopra indicata.

La censura in esame non è quindi suscettibile di positiva valutazione.

4.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

5.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in esame.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il Tribunale di Aosta, con sentenza del 24/5/2010, dichiarava C. G. e G.S. colpevoli del reato di cui all’art. 110 c.p. e D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 8 perchè in concorso tra loro e con Co.Ma. e P.R. (nei confronti dei quali si è proceduto separatamente), nelle rispettive qualità il C. di rappresentante legale e amministratore unico della società GICO s.r.l. e il G. di socio, emettevano fatture per operazioni soggettivamente inesistenti a favore della ITALFLEET s.p.a. e di altre società, al fine di consentire a queste l’evasione dell’imposta sul valore aggiunto, per un importo imponibile pari a Euro 18.893.182.27 per l’anno 2003 e a Euro 6.735.420.25 per l’anno 2004, e li condannava alla pena di anni 2 e mesi 7 di reclusione, con applicazione delle pene accessorie, D.Lgs. n. 74 del 2000, ex art. 12.

La Corte di Appello di Torino, chiamata a pronunciarsi sull’appello interposto nell’interesse dei prevenuti, con sentenza del 2/3/2011, ha confermato il decisimi di prime cure.

Propone ricorso per cassazione la difesa degli imputati, con il seguente motivo: – insussistenza degli elementi concretizzanti il reato contestato, non ravvisandosi nella specie da parte del C. e del G. alcuna condotta atta a consentire a terzi la evasione delle imposte sui redditi o sul valore aggiunto, nè la emissione o il rilascio, da parte degli stessi, di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti.

Motivi della decisione

Il ricorso è inammissibile.

La argomentazione motivazionale. adottata dal decidente per pervenire alla affermazione di colpevolezza, si palesa del tutto logica e corretta.

Il decidente evidenzia come le emergenze istruttorie abbiano permesso di rilevare che:

-la Gico importava autovetture da un paese membro della UE e avrebbe dovuto versare l’i.v.a. a debito una volta trasferito il bene ai soggetti destinatari delle auto, e in senso corrispondente, andare a credito d’iva per pari importo;

-come emerso dalle stesse dichiarazioni confessorie degli imputati, la predetta società non assolse mai al pagamento dell’iva;

-tale mancato pagamento produceva, per il consumatore finale, il risultato di versare all’erario una imposta inferiore al dovuto e di rivendere il bene ad un prezzo ben inferiore a quello di mercato, facendo risparmiare a questo una cifra maggiore rispetto a quella che avrebbe ottenuto rivolgendosi alla rete ufficiale di vendita.

Infatti la GI.CO s.r.l. si occupava solo formalmente di acquistare per la ITALFLEET le autovetture nei paesi dell’UE, nella realtà non esercitando alcuna attività commerciale e i soci di essa. C. e G., per il ruolo esercitato, ricevevano provvigioni varianti tra i 300.00 e i 600.00 Euro.

Di poi, i prevenuti fatturavano al dominus della operazione (ITALFLEET) ad un prezzo inferiore a quello di acquisto, applicando l’i.v.a. del 20% solo cartolarmente, poichè la stessa veniva calcolata su una base imponibile minore del prezzo di acquisto, così che l’importo fatturato, comprensivo di i.v.a. risultava di poco superiore al prezzo pagato per l’originario acquisto dell’autovettura, e, peraltro, l’anzidetta imposta non veniva mai versata all’erario dagli imputati, me sempre detratta dal predetto dominus, costituendo così il vantaggio commerciale di cui beneficiava la ITALFLEET. Rilevasi che in tema di reati finanziari e tributali il reato di emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, D.Lgs. n. 74 del 2000, ex art. 8 è configurabile anche in caso di fatturazione solo soggettivamente falsa, sia per l’ampiezza della norma che si riferisce genericamente ad operazioni inesistenti, sia perchè anche in tal caso è possibile conseguire il fine illecito indicato dalla predetta norma, ovvero consentire a terzi la evasione delle imposte sui redditi e sul valore aggiunto (Cass. 9/4/08, n. 14707; Cass. 28/5/10. n. 20353).

Tenuto conto, poi. della sentenza del 13/6/2000, n. 186, della Corte Costituzionale, e rilevato che non sussistono elementi per ritenere che il C. e il G. abbiano proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità, gli stessi, devono, altresì, ai sensi dell’art. 616 c.p.p. essere condannali al versamento, in favore della Cassa delle Ammende, di una somma, equitativamente fissata, in ragione dei motivi dedotti, nella misura di Euro 1.000.00 ciascuno.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione dichiara inammissibile il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e ciascuno al versamento di Euro 1.000.00 in favore della Cassa delle Ammende.

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Svolgimento del processo

In parziale riforma della sentenza di condanna, pronunciata il 12 febbraio 2009 dal Tribunale di Genova nei confronti di L. V., L.R., L.B.S. e S.A.M. J. per i reati di cui all’art. 81 cpv. cod. pen. e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, la Corte d’appello di Genova, con sentenza 28.9.2009, dichiarò non doversi procedere nei confronti della L. B. per morte dell’imputata e rigettò le impugnazioni degli altri imputati, previa qualificazione come delitto consumato del tentativo ( art. 56 c.p. e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73) contestato a L.V. sotto il capo g) dell’imputazione.

Contro la decisione proposero ricorso per cassazione L. V. e S.A.M.J..

L. denunciava, innanzitutto, la nullità della sentenza per indecifrabilità grafica della sciatta sentenza manoscritta, invocando il principio di diritto affermato da questa Corte, a sezioni unite, con sentenza n. 42363/2006 del 28.11.2006. Con il secondo motivo, ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), deduceva violazione degli artt. 516 e 521 c.p.p. e nullità della sentenza per inosservanza del principio di correlazione tra imputazione e sentenza, con riferimento al capo g) dell’imputazione. Censurava, infine, la mancanza di motivazione sulla diversa qualificazione giuridica del fatto contestato sub g), sul mancato riconoscimento dell’attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, sulla mancata esclusione della recidiva e sulla mancata riduzione della pena.

La Corte Suprema di cassazione, Sezione 6^ penale, con sentenza in data 14.5.2010, ritenne fondato ed assorbente il secondo motivo di ricorso, avendo la Corte d’appello mutato la qualificazione giuridica (da tentativo in reato consumato) del fatto contestato sotto capo g), con violazione della regola sul contraddittorio, non risultando che – prima della pronuncia del dispositivo della sentenza – la questione fosse mai stata portata a conoscenza dell’imputato nè per iniziativa del Pubblico Ministero (che non adottò neppure le sue conclusioni in udienza) nè per illustrazione del giudice.

La Corte di legittimità ritenne altresì fondato il ricorso della S. in relazione alla mancanza di motivazione in punto di pena.

La Corte di cassazione annullò pertanto la sentenza impugnata nei confronti di L.V., nonchè, limitatamente al trattamento sanzionatorio, nei confronti di S.A.M. Y. e rinviò, per nuovo giudizio, ad altra sezione della Corte d’appello di Genova.

La Corte d’appello di Genova, Sezione 2^ penale, quale giudice di rinvio, con sentenza in data 30.11.2010, in parziale riforma della sentenza di primo grado, riconosciute a L. le attenuanti generiche equivalenti alla recidiva determinò la pena in anni 4 mesi 5 e giorni 10 di reclusione ed Euro 20.000,00 di multa, sostituendo all’interdizione perpetua dai pubblici uffici quella per anni 5.

Ridusse altresì la pena per la S..

Ricorre per cassazione il difensore dell’imputato L.V. deducendo:

1. violazione di legge e vizio di motivazione in quanto la Corte territoriale non avrebbe preso in considerazione le doglianze svolte nei motivi di appello circa la non configurabilità del tentativo nel delitto di acquisto di sostanze stupefacenti, trattandosi di reato di pericolo a consumazione anticipata e la inidoneità del compendio storico e delle argomentazioni a sostenere l’affermazione di responsabilità, stante il tenore equivoco delle conversazioni intercettate e trascurando che se davvero gli imputati avessero voluto acquistare la droga ciò sarebbe avvenuto all’interno dell’abitazione;

2. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione al mancato riconoscimento dell’ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, con conseguente conversione della pena, semplicemente in base ad un dato quantitativo che non sarebbe ostativo all’applicazione di tale disposizione, omettendo di motivare in relazione alle altre ipotesi contestate ed in contrasto con la concessione delle attenuanti generiche.

Motivi della decisione

Il primo motivo di ricorso è infondato.

La giurisprudenza di questa Corte si è divisa fra un orientamento che ritiene che per aversi reato consumato di acquisto di sostanze stupefacenti o psicotrope D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, ex art. 73, comma 1, non basta l’accordo verbale tra le parti, ma è necessaria l’effettiva "traditio" della sostanza dal venditore all’acquirente o fra persone di rispettiva fiducia, sicchè il mero accordo integrerebbe il tentativo (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 10460 in data 1.6.1998 dep. 6.10.1998 rv 212649) ed un orientamento secondo il quale, ai fini della consumazione del delitto di acquisto e di cessione di sostanza stupefacente ( D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73), non occorre che la droga sia materialmente consegnata all’acquirente, ma è sufficiente che si sia formato il consenso delle "parti" sulla quantità e qualità della sostanza e sul prezzo della stessa (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 18368 del 9.12.2003 dep. 21.4.2004 rv 229230).

Appare quindi infondata la tesi contenuta nel ricorso secondo la quale, trattandosi di reato di pericolo, nell’ipotesi di acquisto non sia configurabile il tentativo.

Le altre doglianze svolte nel primo motivo sono del pari infondate e si risolvono in censure di merito, dal momento che la Corte territoriale ha ravvisato la realizzazione di un accordo sulla base delle conversazioni intercettate.

E’ possibile prospettare in sede di legittimità una interpretazione del significato di una intercettazione diversa da quella proposta dal giudice di merito soltanto in presenza del travisamento della prova, ovvero nel caso in cui il giudice di merito ne abbia indicato il contenuto in modo difforme da quello reale, e la difformità risulti decisiva ed incontestabile. (Cass. Sez. 2^ sent. n. 38915 del 17.10.2007 dep. 19.10.2007 rv 237994).

Nel caso di specie vengono dedotte ipotesi alternative, sulla scorta della presenza nell’abitazione, non consentite in questa sede.

E’ inoltre giurisprudenza consolidata di questa Corte che, nella motivazione della sentenza, il giudice di merito non è tenuto a compiere un’analisi approfondita di tutte le deduzioni delle parti e a prendere in esame dettagliatamente tutte le risultanze processuali, essendo invece sufficiente che, anche attraverso una valutazione globale di quelle deduzioni e risultanze, spieghi, in modo logico e adeguato, le ragioni che hanno determinato il suo convincimento, dimostrando di aver tenuto presente ogni fatto decisivo; nel qual caso devono considerarsi implicitamente disattese le deduzioni difensive che, anche se non espressamente confutate, siano logicamente incompatibili con la decisione adottata, (in questo senso v. Cass. Sez. 4 sent. n. 1149 del 24.10.2005 dep. 13.1.2006 rv 233187). Il secondo motivo di ricorso è manifestamente infondato. La Corte territoriale ha effettuato una valutazione globale della vicenda, uniformandosi all’orientamento di questa Corte secondo il quale, in materia di stupefacenti, ai fini della circostanza attenuante di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 5, solo una valutazione complessiva di tutte le componenti oggettive e soggettive dell’azione può consentire in concreto un giudizio di lieve entità del fatto, ma va in particolare considerata il dato ponderale che anche da solo, se negativamente apprezzato, può determinare l’esclusione dell’attenuante. (Cass. Sez. 4, Sentenza n. 9082 del 19.9.1996 dep. 11.10.1996 rv 206098).

Il ricorso deve pertanto essere rigettato.

Ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, l’imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – Con ordinanza n. 37 del 4 marzo 2002, il dirigente dell’Area Vigilanza del Comune di Oristano ha ordinato al sig. Salis Stefano, titolare di esercizio pubblico di tipologia B, la cessazione dell’attività di somministrazione di alimenti, sul presupposto che – a seguito di visita ispettiva effettuata dalla polizia municipale in data 25 febbraio 2002 – nell’esercizio si svolgesse attività di ristorazione non conforme all’autorizzazione di tipo B rilasciata per l’esercizio.

2. – Con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente nella qualità di titolare dell’azienda di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande ubicata nel locale denominato "L.&.M."; e il sig. S.M.S., nella sua qualità di affittuario di detta azienda, impugnano l’ordinanza sopra richiamata, chiedendone l’annullamento per il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza assoluta dei presupposti, con riferimento alla disciplina delle autorizzazioni per gli esercizi pubblici prevista dalla legge 25 agosto 1991, n. 287, nonchè per la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 in relazione al difetto di motivazione e al difetto di istruttoria.

3. – Si è costituito in giudizio il Comune di Oristano, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Con ordinanza n. 248 del 21 maggio 2002, è stata accolta la domanda cautelare incidentalmente proposta dai ricorrenti ed è stata sospesa l’efficacia dell’ordinanza impugnata.

5. – All’udienza pubblica del 10 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione..

6. – Con il primo motivo i ricorrenti osservano come la distinzione prevista dall’art. 5 della legge n. 287/1991 cit., tra le autorizzazioni di cui alla tipologia A, relative agli esercizi di ristorazione; e quelle di cui alla tipologia B, che consentono la somministrazione (oltre che delle bevande) anche di prodotti di gastronomia, sia da individuare nella circostanza che solo nell’attività di ristorazione si procede alla cottura del cibo, con conseguente trasformazione delle materie prime utilizzate, nei locali dell’esercizio. Mentre per gli esercizi dell’altra tipologia, come nel caso di specie, sarebbero consentite attività di riscaldamento o comunque la preparazione di cibi precotti in vista della somministrazione. Nel caso di specie, dai verbali non emergerebbe la presenza di apparati necessari ai fini della cottura.

7. – Il motivo è fondato.

7.1. – Secondo la prevalente giurisprudenza, condivisa dal Collegio, (sia della Cassazione: cfr. Cass. civ., sez. I, 5 maggio 2006, n. 10393; che amministrativa: si vedano TAR Lazio, sez. II, 26 novembre 2004, n. 14141) la distinzione tra attività di ristorazione e attività di somministrazione di prodotti di gastronomia, posta dall’art. 5 cit, pur non sicura e quindi fonte di continue incertezze sul piano applicativo, viene ricondotta all’accertamento che la preparazione o, più precisamente, la cottura o la manipolazione dei cibi sia effettuata, o non, all’interno dei locali dedicati all’attività dell’esercizio pubblico, attraverso la predisposizione di idonea attrezzatura. Solo ove ricorra la prima alternativa si può parlare di attività di ristorazione, che ricade nell’ambito dell’autorizzazione per la tipologia A del citato art. 5 della legge n. 287/1991. Mentre nel caso in cui le pietanze siano predisposte in locali diversi o la manipolazione in loco sia costituita da operazioni di composizione dei piatti con materie prime che non debbono subire trasformazioni (cottura) o per le quali sia sufficiente il semplice riscaldamento prima del servizio al cliente, deve ritenersi integrata l’ipotesi della somministrazione di prodotti di gastronomia, consentita ai titolari di autorizzazione di tipo B (fatta salva la particolare ipotesi della predisposizione e somministrazione di piatti che richiedono complesse manipolazioni per le quali si impongono particolari requisiti di igiene dei locali e delle attrezzature utilizzate, circostanze che fanno optare per l’inquadramento di tali attività nell’ambito della ristorazione: si pensi alle portate di pesce crudo servite nei ristoranti che si ispirano alla cucina giapponese).

7.2. – Applicando tali principi al caso di specie, dal verbale di accertamento del 21 febbraio 2002, redatto dalla polizia municipale, risulta che al momento della visita ispettiva nella sala attigua al bar "erano seduti ai tavolini circa dieci clienti intenti a consumare… "bruschette" (fette di pane tipico abbrustolito), farcite di verdure cotte, pomodori, formaggio fuso servite in piatti in ceramica, insalata… pomodoro… mozzarella….".

Si deve rilevare come, in linea di fatto, nessuna delle pietanze somministrate in quell’occasione evidenzi di per sé un procedimento di trasformazione delle materie prime utilizzate per il quale fosse necessaria la cottura in loco, sembrando (dalla lettura della descrizione contenuta nel verbale) che a tal fine fosse sufficiente il semplice riscaldamento (anche, per esempio, con forno a microonde: in tal senso, condivisibilmente, si veda TAR Lazio, sez. II, 26 novembre 2004, n. 14141). Ne deriva che, secondo i principi enunciati, l’attività rilevata dagli agenti della P.M. era consentita sulla base dell’autorizzazione in possesso del ricorrente.

8. – Considerato che il motivo a base dell’accoglimento e del conseguente annullamento dell’ordinanza impugnata realizza la piena tutela della situazione giuridica dei ricorrenti, si possono ritenere assorbite le ulteriori censure dedotte con il ricorso in esame.

9. – La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza, nei termini indicati in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza n. 37 del 4 marzo 2002, del dirigente dell’Area Vigilanza del Comune di Oristano.

Condanna il Comune di Oristano al pagamento delle spese giudiziali a favore dei ricorrenti, liquidate in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore