Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il ricorso in esame, la signora B. A. e gli altri indicati in epigrafe chiedono che vengano adottati i provvedimenti per l’ottemperanza al decreto del 10 ottobre 2008 (n. 630/08 rep.), con il quale la Corte d’appello di Messina ha condannato il Ministero della Giustizia al pagamento in favore di ciascuno di essi, a titolo di equa riparazione, della somma di Euro 2.000,00, oltre interessi legali dalla data del decreto sino al soddisfo, nonché di Euro 1520,00, per spese di giudizio, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, Iva e C.A.,come per legge.

Il ricorrente ha comprovato il passaggio in giudicato della decisione, non essendo stata proposta impugnazione contro la stessa.

Il Ministero della Giustizia si è costituito in giudizio, prospettando che "l’ordine di ottemperare possa essere pronunciato… nei confronti del Ministero dell’Economia".

All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato e deve essere, pertanto, accolto.

Infatti, la decisione del giudice ordinario – avverso la quale è instaurabile il giudizio di ottemperanza ex art. 112, comma 2, lett. c), Cpa – risulta passata in giudicato; né l’amministrazione della Giustizia (nei cui confronti è stato pronunciato il decreto per il quale si chiede disporsi per l’ottemperanza), ha, allo stato, provveduto ad adempiere.

Pertanto, questo Consiglio di Stato, in accoglimento del ricorso proposto, ordina al Ministero della Giustizia di ottemperare al decreto della Corte di appello di Messina 17 gennaio 2006, provvedendo al pagamento di quanto in esso previsto in favore degli attuali ricorrenti, e ciò entro il termine di sessanta giorni, decorrente dalla data di comunicazione della presente decisione, o da quella di notificazione, se anteriore.

Il Collegio nomina fin da ora, per il caso di perdurante inottemperanza, quale Commissario ad acta, il Ministro della giustizia, con facoltà di delega ad un dirigente della medesima amministrazione, che provvederà ad adottare gli atti necessari per l’esecuzione della predetta decisione, entro l’ulteriore termine di sessanta giorni decorrente dalla scadenza del primo termine previsto.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da B. A., F. R., G. L., P. A., T. S. (n. 7871/2010 r.g.), lo accoglie e, per l’effetto, dispone per l’ottemperanza, nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Ministero della Giustizia al pagamento, in favore dei ricorrenti, delle spese, diritti ed onorari di giudizio, che liquida in complessivi Euro 300,00 (trecento/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Ritenuto di potere definire il giudizio con sentenza in forma semplificata;

Considerato, in fatto, che i ricorrenti impugnano la determinazione dirigenziale n. 1327 del 29.7.2011 con cui Roma Capitale, ai sensi degli artt. 33 d.p.r. n. 380/01 e 16 l. r. n. 15/08, ha ingiunto la demolizione delle opere ivi indicate e consistenti nella realizzazione di un manufatto di mt. 10,50 x 4,60 con struttura portante in legno e copertura in tavolato di legno, all’interno del quale vi sono gli impianti igienicoidrico, elettrico e termoidraulico, e di una tettoia di mt. 2,50 x 2,50;

Considerato, in diritto, che il ricorso è infondato e deve essere respinto;

Considerato che con le prime due censure i ricorrenti prospettano il vizio di eccesso di potere sotto vari profili perché il provvedimento impugnato non terrebbe conto della d.i.a. dagli stessi presentata in data 20/05/10, non contestata dall’amministrazione, e, comunque, sarebbe generico in quanto non consente agli interessati di sapere se debba essere demolito tutto il manufatto o solo quanto realizzato in difformità dal titolo edilizio;

Considerato che i motivi in esame sono infondati in quanto le opere realizzate dai ricorrenti (manufatto di mt. 10,50 x 4,60 ed annessa tettoia destinati ad uso abitativo come emerge dalle fotografie prodotte da Roma Capitale) comportano un aumento di volumetria e non sono, pertanto, coperte dall’effetto abilitante conseguente alla mancata contestazione della d.i.a. in quanto del tutto diverse dal manufatto (tettoia) ivi indicato;

Ritenuta, pertanto, corretta l’ordinanza impugnata allorché la stessa non ha tenuto conto della denuncia d’inizio di attività precedentemente presentata in quanto inidonea a legittimare il manufatto contestato;

Considerato, altresì, che nella fattispecie non è ravvisabile nessuna indeterminatezza del provvedimento impugnato in quanto l’oggettiva diversità dell’opera realizzata rispetto a quella oggetto della denuncia d’inizio di attività induce a ritenere che la demolizione riguardi il manufatto nella sua interezza, come, del resto, ivi espressamente indicato;

Considerato che con la terza censura la ricorrente prospetta la violazione degli artt. 21 nonies e 7 l. n. 241/90 in quanto, prima dell’adozione del provvedimento impugnato, l’amministrazione avrebbe dovuto annullare in autotutela l’effetto abilitante conseguente alla mancata contestazione della d.i.a. ed avrebbe, comunque, dovuto comunicare l’avvio del procedimento con modalità tali da consentire un’efficace partecipazione da parte dell’interessato;

Considerato che il motivo in esame è inaccoglibile in quanto, come già evidenziato, la denuncia d’inizio di attività del 20/05/10 è inidonea a legittimare le opere contestate e, pertanto, non avrebbe dovuto essere preventivamente rimossa in autotutela ai fini dell’attivazione del potere sanzionatorio;

Considerato, poi, che la violazione dell’art. 7 l. n. 241/90, per la natura provvedimentale del vizio ivi dedotto, è inidonea, secondo quanto previsto dall’art. 21 octies comma 2° l. n. 241/90, a comportare l’annullamento giurisdizionale dell’atto impugnato stante la natura vincolata e la correttezza sostanziale dello stesso;

Considerato, sotto tale ultimo profilo, che gli interventi realizzati (manufatto e tettoia), portando ad un organismo diverso da quello precedente, rientrano nell’ambito della ristrutturazione edilizia e, pertanto, avrebbero dovuto essere assentiti attraverso permesso di costruire o denuncia d’inizio di attività c.d. "pesante", così come previsto dagli artt. 3, 10 e 22 comma 3° d.p.r. n. 380/01, aventi specificamente ad oggetto le opere così come, in concreto, realizzate;

Considerato che l’incontestata carenza dei titoli edilizi in esame legittima, secondo quanto previsto dagli artt. 33 d.p.r. n. 380/01 e 16 l. r. n. 15/08, la sanzione demolitoria irrogata con il provvedimento impugnato;

Considerato che, per questi motivi, il ricorso è infondato e deve essere respinto;

Considerato che i ricorrenti, in quanto soccombenti, debbono essere condannati al pagamento delle spese processuali il cui importo viene liquidato come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) respinge il ricorso;

2) condanna i ricorrenti a pagare, in favore di Roma Capitale, le spese del presente giudizio il cui importo si liquida in complessivi euro mille/00, per diritti ed onorari, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – Con la sentenza impugnata indicata in epigrafe, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, ha respinto il ricorso, con successivi motivi aggiunti, proposto dall’odierno appellante, all’epoca Generale di Brigata dell’Arma Aeronautica rnn. in s.p.e., avverso i provvedimenti relativi al giudizio di avanzamento " a scelta" al grado superiore effettuato dalla CSA dell’Aeronautica per l’anno 2005, nella cui graduatoria di merito gli è stato attribuito il punteggio di 26,97/30 tale da collocarlo al 16° posto della graduatoria stessa, con preclusione dell’iscrizione nel quadro di avanzamento a scelta al grado superiore formato per tale anno, dal quale risultano tre promozioni.

Il T.A.R. ha ritenuto infondate le censure prospettate dal ricorrente in relazione tanto al supposto vizio di eccesso di potere in senso assoluto, quanto alla dedotta carenza di motivazione dei giudizii e delle valutazioni formulati dalla C.S.A., quanto, infine, alla presunta disparità di trattamento in senso relativo operata dall’Amministrazione nell’esercizio dell’attività valutativa.

La sentenza è appellata dall’originario ricorrente, il quale, riprodotti testualmente i motivi di diritto formulati in primo grado, ne censùra poi alcune pretese contraddizioni, omissioni ed inesattezze.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione della Difesa, la quale, con successiva memoria, si è limitata a riportarsi alle difese svolte in primo grado.

Non si sono costituiti in giudizio i controinteressati evocati.

Con Ordinanza n. 3627/2010, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 27 luglio 2010, la Sezione ha preso atto della rinuncia alla domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.

Con memoria in data 23 novembre 2010 l’appellante ha riassunto i punti salienti della controversia, puntualizzandone taluni aspetti.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 7 dicembre 2010.

2. – Va preliminarmente dichiarata l’inammissibilità della produzione documentale effettuata da parte appellante in data 8 novembre 2010 e della memoria depositata in data 25 novembre 2010, per un duplice ordine di ragioni:

– da un lato, per violazione del termine perentorio, di cui all’art. 54 c.p.a., cui è possibile derogare, da parte del Collegio, solo su richiesta di parte, nella fattispecie nemmeno intervenuta;

– dall’altro, in forza del divieto di ammissione di nuovi documenti nel giudizio di appello, di cui all’art. 104 c.p.a., al quale il Collegio non ritiene che sussistano le condizioni per fare eccezione, non trattandosi, come meglio si vedrà nella trattazione del mérito, di documenti, che possano in qualche modo ritenersi indispensabili ai fini della decisione.

3. – Ciò posto, l’appello è in parte inammissibile ed in parte infondato.

4. – Esso è invero inammissibile laddove la parte appellante non ha censurato la sentenza impugnata esponendo le ragioni per le quali essa sarebbe erronea, ma si è limitata a richiamare le deduzioni svolte in primo grado, motivatamente disattese dal Tar.

Orbene, ai sensi dell’ art. 6, n. 3, del r.d. n. 642 del 1907 (ratione temporis applicabile alla fattispecie), del quale occorre tener conto anche nel giudizio di appello per effetto del richiamo contenuto nell’art. 29, primo comma, della legge n. 1034 del 1971, sussiste l’obbligo della specificità dei motivi di gravame da parte dell’appellante, il quale è tenuto ad una precisa e non meramente generica indicazione delle censure, concernenti in primis la sentenza di primo grado, che, ove articolata in una pluralità di capi e punti autonomi tra loro, deve essere in particolare investita da censure attinenti a ciascuno di essi (Cons. St., VI, 3 novembre 2009, n. 6805).

Secondo una consolidata giurisprudenza (Cons. di Stato, IV, nn. 3467 e 5760 del 2006; IV, n. 3997 del 2007; VI, n. 113 del 1990), cui il Collegio aderisce, nel giudizio di appello l’atto impugnato non è il provvedimento dell’amministrazione, bensì la sentenza del Tar e l’appellante ha quindi l’onere di confutare le argomentazione del giudice di primo grado indicando i motivi per i quali la sentenza sarebbe erronea e da riformare; non è quindi consentito, nonostante l’effetto devolutivo del gravame, il mero richiamo ai motivi ed in genere agli atti difensivi svolti in primo grado, perché quelle censure e quegli atti non sono chiaramente in grado di adempiere alla necessaria funzione critica nei confronti della sentenza impugnata, che è ad essi posteriore.

Nella specie, l’atto di appello non confuta le argomentazioni del Tar (limitandosi, come già detto, a riprodurre testualmente i motivi aggiunti di primo grado) quanto meno nella parte in cui il Giudice di primo grado ha argomentatamene ritenuto infondate le censure proposte dal ricorrente in relazione al dedotto vizio di eccesso di potere in senso assoluto; e dunque esso è per tal verso inammissibile, con conseguente passaggio in giudicato del relativo capo della sentenza impugnata.

5. – Venendo, ora, ai motivi di appello specificamente proposti (sufficientemente specifici in quanto correlati alla motivazione della sentenza impugnata, essendo in essi la manifestazione volitiva dell’appellante formulata in modo da consentire di individuare con chiarezza le statuizioni investite dal gravame, le pertinenti critiche indirizzate alla motivazione e l’indicazione, sia pure in forma succinta, degli "errores" attribuiti alla sentenza censurata, correlati alla motivazione di quest’ultima e quindi più o meno articolati a seconda della maggiore o minore specificità dei singoli punti della motivazione), viene anzitutto in considerazione la prima censura, con la quale l’appellante denuncia la "manifesta contraddizione" rilevabile nella sentenza impugnata, laddove prima, si sottolinea con l’atto di appello, in essa si afferma testualmente che "il Collegio ritiene che le censure proposte dal ricorrente siano fondate nei limiti di seguito indicati" e poi, dopo "brevi considerazioni tendenti ad evidenziare una presunta equivalenza dei titoli del ricorrente rispetto a quelli dei promossi" (pag. 42 app.), si finisce invece per ritenere il ricorso infondato, respingendolo.

Il motivo è infondato.

Rileva invero in proposito il Collegio che, se pure è vero che il Giudice di primo grado, una volta "fissati i limiti del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo" nella materia de qua, ha anteposto all’esame (ed alla statuizione di infondatezza) delle singole censure proposte, l’apodittica affermazione dall’appellante sopra richiamata, purtuttavia nessuna "inattendibilità" ne deriva alla sentenza impugnata, dal momento che l’esatto contenuto della pronuncia va individuato alla stregua del dispositivo, integrato con la motivazione della sentenza, nella parte in cui la medesima rivela l’effettiva volontà del Giudice.

Ne consegue che, in assenza di un vero e proprio contrasto tra dispositivo e motivazione, è da ritenere prevalente, nell’àmbito di questa, la statuizione (reiettiva) resa in sede di scrutinio delle singole doglianze, sì che la sentenza appellata va interpretata in base all’unica statuizione, che, in realtà, essa contiene, che è di reiezione di ognuno dei motivi proposti.

La comprensione di siffatto esatto contenuto della pronuncia non è invero impedita dalla veduta, impropria, formulazione riassuntiva anteposta all’esame dei singoli motivi, che non trova rispondenza alcuna nella successiva, analitica, motivazione della sentenza, dalla quale si desume con assoluta chiarezza e senza possibilità di equivoci che il Giudice di primo grado ha ritenuto insussistenti tutti i vizii dedotti ed in tal senso è inequivocabilmente l’effettiva portata precettiva della decisione.

6. – In relazione al secondo motivo di ricorso (con il quale si lamenta "l’assoluto silenzio della sentenza appellata su un punto… di fondamentale importanza per dimostrare l’eccesso di potere posto in essere nei confronti del ricorrente sotto i molteplici profili denunciati (e cioè sulla deduzione di cui a pag. 14 dei motivi aggiunti relativa allo svolgimento da parte del ricorrente, durante il periodo di comando nella 9^ Brigata Aerea, di)… una delicata e meritoria opera per far emergere un annoso traffico di tangenti sui lavori che verranno svolti in Aeroporto"), è sufficiente rilevare che la censùra, così come formulata in appello, si appalesa inammissibile se riferita, come sembra, ad una pretesa natura punitiva della mancata promozione con riguardo al rifiuto dell’interessato (emergente da detta vicenda) "di partecipare al suddetto giro di affari" (trattandosi di profilo di censura che non trova affatto corrispondenza nelle deduzioni di primo grado, in cui detta circostanza veniva solo evocata a sostegno della censura di eccesso di potere in senso assoluto in sede di illustrazione degli incarichi "di particolare rilievo e prestigio" svolti dal ricorrente); ed infondata nella misura in cui può ritenersi riferita invece ad una mancata valutazione, da parte della C.S.A., ai fini della formazione e dell’espressione del giudizio complessivo demandatole, di tale "delicata e meritoria opera", giacché, fermo che il vizio di eccesso di potere non è configurabile, secondo consolidati insegnamenti giurisprudenziali della Sezione, se il giudice amministrativo, per affermarlo, deve sostituirsi alla Commissione di avanzamento nella valutazione della qualità dei singoli elementi presi in considerazione (Cons. St., IV, n. 7149 del 2005; IV, n. 8207 del 2009 e, da ultimo, 13 ottobre 2010, n. 7482), è pacifico che il giudizio della C.S.A. (espressione di esercizio di potere valutativo, del quale sono com’è noto apprezzabili solo quelle palesi disfunzioni, in presenza delle quali il vizio della valutazione di mérito trasmoda in eccesso di potere per manifesta irrazionalità) deve trovare un preciso riferimento oggettivo – ai sensi dell’art. 9 del regolamento emanato con D.M. n. 571/1993 – nelle risultanze delle note caratteristiche che accompagnano lo sviluppo di carriera dell’ufficiale, avendo esse la precisa funzione di documentare nel tempo le qualità soggettive, l’impegno ed il rendimento, di cui l’ufficiale ha dato mostra nei diversi periodi di servizio e negli incarichi (Cons. St., IV, 25 giugno 2010, n. 4132).

Lo stesso Giudice, del resto, deve basare il suo esame sulle risultanze della documentazione caratteristica senza passare ad apprezzamenti di merito riservati all’Amministrazione (Cons. St., sez. IV, 31/3/2009, n. 1901; id., n. 3339/2008).

Orbene, della detta, encomiabile, attività invocata a suo mérito dall’appellante, non v’è traccia nella documentazione caratteristica a lui riferita, sì che non può il Giudice effettuarne un’autonoma valutazione, stanti i noti limiti del suo sindacato nelle controversie di cui si tratta, segnati dalla necessità di rispettare la linea che comunque separa il giudizio di legittimità dalla valutazione di merito, squisitamente discrezionale, demandata in via esclusiva all’apprezzamento del competente organo valutatore (Cons. St., sez. IV, 10 dicembre 2009, n. 7736; cfr. anche sez. IV, 17 dicembre 2008, n. 6248).

7. – Scendendo, infine, all’esame delle singole "inesattezze", che, a parere dell’appellante, inficierebbero la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto infondata nel suo complesso la dedotta censura di eccesso di potere in senso relativo, valga anzitutto notare come l’appellante limiti nel secondo grado di giudizio il raffronto della sua posizione a quella del solo controinteressato P., sì che, quanto all’assenza del citato vizio all’ésito dell’operato raffronto della posizione del ricorrente con gli altri controinteressati iscritti in quadro, le osservazioni reiettive formulate dal Giudice di primo grado, in quanto non sottoposte a critica con l’esplicita e specifica indicazione delle ragioni per le quali esse sarebbero errate, devono ritenersi ormai passate in giudicato.

Quanto, invece, alle dedotte "inesattezze", relative all’esame operato dal T.A.R. in ordine alla percepibilità delle concrete ragioni, sul cui fondamento il punteggio attribuito al ricorrente è stato inferiore a quello riportato dal parigrado controinteressato P. (p. 26,97 a fronte di p. 27,28), il percorso argomentativo seguito dal Giudice di primo grado appare immune dai vizii dedotti, in ordine:

– al risultati conseguiti dai due militari posti a raffronto al corso di perfezionamento, avendo correttamente il T.A.R. considerato "migliori" quelli del controinteressato (17° su 61) rispetto a quelli del ricorrente (26° su 98): ed invero, fatto pari a 100 il numero dei frequentanti di entrambi i corsi, la posizione del controinteressato risulterebbe la n. 28, mentre quella raggiunta dal ricorrente risulterebbe la n. 27;

– alla lamentata mancata esperienza, in capo al controinteressato ed a differenza del ricorrente, del comando di "enti veramente operativi", giacché si ritiene di norma preclusa al Giudice amministrativo la valutazione dell’importanza degli incarichi rivestiti dagli ufficiali al fine di giustificare un diverso giudizio dei candidati oggetto dello scrutinio posto in essere per l’avanzamento;

– al maggior numero di espressioni elogiative rilevato dal Giudice di primo grado a vantaggio del controinteressato (rivelandosi del tutto generica l’avversa deduzione, secondo cui "il P. ha spesso cambiato incarico ed ha quindi avuto più schede", che non tiene comunque conto del fatto che, in presenza di più schede relative allo stesso periodo di carriera preso in considerazione, la circostanza che un maggior numero di compilatori e revisori si sia orientato per la formulazione di espressioni elogiative va comunque a tutto vantaggio della figura del controinteressato, denotando un consenso diffuso tra i superiori circa i suoi mériti) ed alla sottolineata circostanza fattuale che le schede di valutazione del ricorrente siano state per cinque anni controfirmate dal Capo di Stato Maggiore della Difesa (giacché essa, dovuta semplicemente all’incardinamento dell’attività del dipendente per tale periodo in una struttura direttamente riconducibile al predetto organo di vertice, non vale certo a conferire maggior valore alla obiettiva valutazione effettuata, i cui parametri devono intendersi, a parità di grado, comunque uniformi);

– al contestato quadro di accertamento della conoscenza della lingua inglese secondo l’appellante desumibile dalla sentenza, laddove invece la stessa, rileva il Collegio, nell’operare il raffronto tra la posizione del medesimo e quella del controinteressato qui considerato, non ha affatto preso in esame tale aspetto, che comunque vede i due soggetti, per lo meno in relazione alla documentata frequenza di corsi di lingua inglese, porsi in posizione non dissimile;

– ai migliori risultati indubbiamente conseguiti dal ricorrente, rispetto al controinteressato, in Accademia, al corso normale ed al corso superiore della scuola di guerra aerea, dei quali il Giudice di primo grado dà correttamente conto, per poi sottolineare, non incongruamente, i lodevoli risultati raggiunti dal controinteressato con la frequenza (a differenza del ricorrente) di "svariati altri corsi", in ordine ai quali l’appellante nulla eccepisce (se non il possesso, da parte sua, di "qualifiche di fondamentale importanza" non possedute dal controinteressato), sì che ne risulta comunque un quadro delle qualità culturali ed intellettuali dell’appellante, dal quale non è dato cogliere un complessivo profilo dell’appellante stesso incondizionatamente e sicuramente superiore o, almeno, identico a quello dell’altro pari grado, tenuto conto del carattere articolato e complesso del giudizio che deve darsi dalla C.S.A., nel quadro di una unitaria valutazione dei molteplici elementi di carriera, che entrano a far parte di tale specifica voce valutativa.

Inammissibile, infine, si rivela la deduzione in sede di appello, quali elementi di fatto differenziali in favore del ricorrente di tale portata, secondo la sua prospettazione, da orientare per la configurazione di una valutazione macroscopicamente irragionevole od incoerente posta in essere dalla Commissione in suo danno con pretesa diversità di metro valutativo rispetto a quello utilizzato per il controinteressato, dei seguenti elementi personali e di servizio non utilmente prospettati a sostegno della corrispondente censura di eccesso di potere in senso relativo svolta in primo grado: il maggior numero di opre di volo; lo svolgimento di attività didattiche; le sue qualità di istruttore di specialità tattiche e di trasporto tattico su velivolo G222; il numero di ore di violo di guerra.

Ed invero costituisce ampliamento della domanda, inammissibile in appello in forza del noto divieto dello ius novorum, la deduzione di presupposti di fatto nuovi rispetto a quelli, alla stregua dei quali un determinato vizio sia stato denunciato con ricorso originario, non essendo consentito in grado di appello un nuovo tema di indagine, basato su nuovi elementi di fatto, in ordine alla sussistenza o meno delle pur già sollevate questioni di legittimità dell’atto oggetto del giudizio.

8. – Per finire, va ricordato, quanto alla dedotta "palese… discordanza tra il giudizio emesso sul valutando ed il punteggio attribuitogli", che la censura si appalesa inammissibile in quanto nuova, essendo essa stata per la prima volta formulata in appello; essa si rivela comunque infondata, atteso che, fermo che nel giudizio di avanzamento non è configurabile una autonomia valutativa per singole categorie nel quadro di una mera sommatoria numerica assumendo carattere prioritario quella valutazione complessiva finale ancorata ad elementi desumibili dalla documentazione caratteristica ma considerati nel loro insieme tipica di un giudizio caratterizzato da amplissima discrezionalità (Cons. St., IV, 6 ottobre 2010, n. 7341), va osservato che la Commissione di avanzamento interpreta i dati di carriera dei singoli ufficiali secondo un processo di elaborazione e di sintesi, che consente di rilevare al meglio la personalità complessiva di ciascun valutando, non riducendosi la funzione valutativa ad una mera attività di riscontro numerico dei titoli; ne consegue, quindi, che la redazione delle schede di valutazione in sede di scrutinio per l’avanzamento rappresenta solo un atto di sintesi successivo alla fase orale, mentre il momento centrale del giudizio è costituito dall’attribuzione di un punteggio numerico, che rappresenta l’unico elemento in grado di precisare anche le più sottili sfumature di merito ed al quale rimane legato il valore di discriminazione per la formazione della graduatoria (Cons. St., IV, 9 luglio 2010, n. 4452).

9. – Sulla scorta di quanto sopra esposto, l’appello, come già detto, deve essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto, in quanto infondato.

9. – Le spese del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti, sussistendo giusti motivi in relazione alla natura della controversia.
P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge e, per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Spese ed onorarii del presente grado integralmente compensati fra le parti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 7 dicembre 2010, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Anna Leoni, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con citazione dell’aprile del 1996 Bo.Gi., G. e I. convenivano dinanzi al Tribunale di Viterbo il fratello M., chiedendo procedersi alla divisione dell’unico bene caduto nella successione ereditaria della madre C.A., deceduta il 16-12-1994, costituito dai due terzi dell’appartamento in via (OMISSIS), nell’esclusiva disponibilità del convenuto.

Nel costituirsi, il convenuto non si opponeva alla divisione, ma eccepiva l’esistenza di disposizioni testamentarie materne e chiedeva, in via riconvenzionale, che si tenesse conto dei beni donati in vita dalla madre ai fratelli.

Integrato il contraddittorio nei confronti delle eredi testamentarie B.R. e A., all’epoca minorenni, gli attori proponevano nei confronti di queste ultime (rappresentate in giudizio dai genitori B.M. e S.C.) azione di riduzione per l’ipotesi in cui il testamento, del quale eccepivano la nullità, fosse ritenuto valido.

Con sentenza parziale n. 892/2002 il Tribunale accertava la validità del testamento, con il quale C.A. aveva lasciato alle nipoti B.R. e A. la sua parte di proprietà dell’immobile e la quota di sua spettanza sulla metà del coniuge premorto; dichiarava che l’asse ereditario della de cuius era costituito dai quattro sesti dell’immobile in questione; dichiarava lesa la riserva di due terzi spettante ai legittimari Bo.

G., G., I. e M.; disponendo la riduzione delle quote delle sorelle B.. Con separata ordinanza la causa veniva rimessa sul ruolo per la vendita.

Avverso la predetta sentenza proponevano appello B.R. e A., nel frattempo divenute maggiorenni. Le appellanti, in particolare, chiedevano che si tenesse conto delle somme di denaro donate in vita agli eredi legittimari dalla de cuius, di cui quest’ultima aveva dato atto nel testamento e che trovavano conferma in una dichiarazione sottoscritta da B.G.. Esse, inoltre, chiedevano l’assegnazione dell’appartamento caduto in successione.

Con sentenza depositata il 6-3-2007 la Corte di Appello di Roma rigettava il gravame. La Corte territoriale rilevava che dalla lettura del testamento non si evinceva l’avvenuta corresponsione di somme di denaro dalla madre ai tre figli, apparendo piuttosto che tali somme erano pervenute ai figli dal padre; che la richiesta di nuova produzione documentale e la domanda di assegnazione dell’immobile erano inammissibili; che la richiesta di rimessione in termini e le questioni sull’età delle sorelle B. all’epoca del giudizio di primo grado, che avrebbe impedito alle stesse un’adeguata difesa, erano state tardivamente sollevate solo all’udienza collegiale e nella comparsa conclusionale e non nell’atto di appello; che, in ogni caso, le due minori in primo grado erano state chiamate in giudizio mediante citazione dei genitori, nella qualità, e questi ultimi non avevano ritenuto di costituirsi per le figlie minori, nè di sollevare un problema di conflitto di interessi; che, ai sensi dell’art. 293 c.c., la parte contumace deve accettare il processo nello stato in cui si trova al momento in cui si costituisce, con tutte le preclusioni e decadenze già verificatesi.

B.R. e A. hanno proposto ricorso per cassazione avverso tale sentenza, sulla base di quattro motivi.

Bo.Gi., G. e I. hanno resistito con controricorso.

L’altro intimato B.M. non ha svolto attività difensive.

Motivi della decisione

1) Con il primo motivo le ricorrenti denunciano, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, la nullità del procedimento di primo grado, con conseguente nullità della sentenza parziale n. 892/02 del Tribunale di Viterbo, del procedimento di secondo grado e della sentenza n. 1097/07 della Corte di Appello di Roma.

Deducono che il procedimento di primo grado è affetto da radicale nullità, non essendo stato nominato un curatore speciale a B.R. e A., nonostante il conflitto di interessi esistente tra le stesse e il padre B.M., che le rappresentava in giudizio. Tale conflitto di interessi deriva dal fatto che la de cuius, con il testamento, aveva chiamato all’eredità le sole nipoti, in luogo del padre delle stesse, ed è reso palese dalle difese assunte da B.M., il quale, nel costituirsi in giudizio, non si è opposto alla divisione o alla vendita del bene ereditario. Rilevano che al conflitto di interessi tra le sorelle B. e il padre non può ritenersi estranea nemmeno la madre delle ricorrenti, S.C., come è dimostrato dalla scelta della stessa di non assumere la rappresentanza delle figlie in giudizio. Sostengono che, non essendo stato posto rimedio a tale conflitto mediante la nomina di un curatore speciale che rappresentasse le minori e curasse i loro interessi, l’intero processo è inficiato da radicale nullità per mancata costituzione del rapporto processuale e violazione del principio del contraddittorio; e ciò anche in forza degli artt. 7, 8 e 9 della Convenzione sui Diritti dei Fanciulli, firmata il 25-1-1996 e ratificata in Italia con L. 20 marzo 2003, n. 77. Detta nullità è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio e comporta, ai sensi degli artt. 159 e 61 comma 2 c.p.c, il travolgimento di tutti gli atti successivi, compresa le sentenze emesse dal giudice.

Con il secondo motivo le ricorrenti, lamentando la violazione delle norme concernenti il diritto di difesa e del contraddittorio del contumace, ai sensi dell’art. 345 c.p.c., comma 3, e del dovere del giudice di direzione di un equo procedimento, ai sensi dell’art. 175 c.p.c., censurano la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto inammissibili la richiesta di produzione documentale e le domande nuove proposte in appello dalle sorelle B. ed ha disatteso la richiesta delle stesse di rimessione in termini. Nel ribadire che l’intero procedimento di primo grado è stato permeato dal conflitto di interessi esistente tra il padre e le figlie minori, non rilevato dal giudice, sostengono che la Corte di Appello avrebbe dovuto adottare le cautele processuali idonee a riequilibrare la posizione delle ragazze, consentendo alle stesse di proporre domande e richiedere mezzi di prova nuovi, ovvero, in alternativa, rimettendo le stesse in termini.

Con il terzo motivo le sorregge B. lamentano la falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c., comma 1 sulle domande nuove in appello e sulla remissione in termini, anche alla luce della Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo (approvata il 20-11-1959, revisionata nel 1989), della Convenzione di New York sui Diritti dei Fanciulli (firmata il 20-11-1989, ratificata in Italia con L. 27 maggio 1991, n. 176) e della Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei Diritti dei Minori (firmata il 25-1-1996, ratificata in Italia con L. 20 marzo 2003, n. 77). Deducono, in particolare, che gli artt. 8 e 9 di tale ultima Convenzione prevedono l’obbligo, per il giudice, di provvedere d’ufficio alla nomina di un rappresentante legale al minore, qualora sussista un conflitto di interessi con i soggetti che normalmente esercitano la patria potestas. Sostengono, pertanto, che il giudice di appello avrebbe dovuto rilavare la violazione, da parte del Tribunale, dell’obbligo di nomina di un curatore speciale per le allora minorenni B.R. e A., e ammettere le domande nuove e la produzione documentale delle appellanti, ovvero provvedere alla rimessione in termini delle stesse.

Con il quarto motivo le ricorrenti lamentano la falsa applicazione dell’art. 116 c.p.c. e delle regole ermeneutiche sull’attività interpretativa in generale, ex art. 12 preleggi, nonchè l’omessa motivazione, in relazione alla interpretazione delle disposizioni testamentarie della C., con riguardo alla effettività delle donazioni ricevute dagli attori. Sostengono che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di Appello, il dettato testamentario era chiaro nel senso che i figli B.G., Gi. ed I. avevano già ricevuto somme di denaro quando la de cuius era in vita e che, pertanto, la donna, che medio tempore aveva riscattato il podere di famiglia, aveva provveduto a spartire quanto ancora da lei non distribuito ai figli, ricordandosi anche delle nipoti.

2) I primi tre motivi, che in quanto tra loro strettamene connessi possono essere trattati congiuntamente, sono infondati, pur dovendosi in parte correggere e integrare la motivazione della sentenza impugnata.

Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, è ravvisabile un conflitto di interessi, tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente e il suo rappresentante legale, ogni volta che l’incompatibilità delle rispettive loro posizioni è anche solo "potenziale", a prescindere dalla sua "effettività". Ne consegue che la relativa verifica va compiuta in astratto ed ex ante, secondo l’oggettiva consistenza della materia del contendere dedotta in giudizio, anzichè in concreto e a posteriori, alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti nella causa; (Cass. 16-9-2002 n. 13507; Cass. 6-8-2001 n. 10822; Cass. 16-11-2000 n. 14866).

Nel caso in esame, una simile verifica porta effettivamente a ritenere la sussistenza di un conflitto di interessi virtuale tra B.M. e le odierne ricorrenti (minorenni all’epoca di instaurazione del giudizio di primo grado), atteso che con il testamento la de cuius aveva disposto in favore delle due nipoti, pretermettendo il figlio M..

Non risulta, al contrario, l’esistenza di un analogo conflitto di interessi tra le ricorrenti e la madre S.C., citata in giudizio insieme al marito in rappresentanza delle figlie minori.

Del tutto vaghe e generiche si palesano, al riguardo, le deduzioni svolte dalle ricorrenti, le quali, senza denunciare alcuna concreta situazione sostanziale idonea a rivelare la sussistenza di interessi incompatibili tra le minori e la madre, si sono limitate ad affermare in modo apodittico che dal dedotto conflitto d’interessi con il padre "non può ritenersi esclusa la madre delle ricorrenti…atteso che le richiamate vicende hanno determinato la scelta di non assumere la rappresentanza delle figlie in giudizio, evidente sintomo dell’attualità del conflitto d’interessi in cui la stessa versava".

Ciò posto, si osserva che l’art. 320 c.c., u.c., dopo avere stabilito che, qualora l’interesse di un minore si trovi in contrasto con un interesse comune ad entrambi i genitori esercenti la potestà, ovvero proprio del genitore che esercita in via esclusiva la potestà, si deve procedere alla nomina di un curatore speciale, dispone che, nel caso in cui il conflitto sorga tra i figli e uno solo dei genitori esercenti la potestà, la rappresentanza dei figli spetta esclusivamente all’altro genitore. Nella ipotesi da ultimo considerata, pertanto, il potere di rappresentanza si concentra automaticamente in capo all’altro genitore, il quale, conseguentemente, è abilitato a porre in essere autonomamente tutti gli atti necessari per il minore.

Orbene, poichè il genitore esercente la potestà è legittimato, in nome e per conto del figlio minore, a resistere nel giudizio promosso nei confronti di quest’ultimo da terzi, non può che concludersi nel senso che le odierne ricorrenti sono state ritualmente rappresentate nel giudizio di primo grado dalla madre, senza che rilevi, in contrario, il fatto che quest’ultima non si sia costituita, rappresentando la contumacia espressione di una libera scelta processuale della parte, non sindacabile dal giudice.

Essendosi, dunque, il procedimento di primo grado ritualmente svolto in contraddittorio con le sorelle B., si rivelano infondate anche le censure mosse dalle ricorrenti riguardo alla ritenuta inammissibilità del novum in appello ed alla mancata rimessione in termini delle appellanti da parte del giudice del gravame, muovendo tali doglianze dall’erroneo presupposto che si rendesse necessaria, in primo grado, la nomina di un curatore speciale per due minorenni.

3) Anche il quarto motivo è infondato.

Occorre premettere che l’interpretazione della volontà del testatore espressa nella scheda testamentaria, risolvendosi in un accertamento di fatto demandato al giudice di merito, è compito esclusivo di questo, nel senso che a lui è riservata la scelta e la valutazione degli elementi di giudizio più idonei a ricostruire la predetta volontà, potendo egli avvalersi in tale attività interpretativa, ovviamente con opportuni adattamenti per la particolare natura dell’atto, delle stesse regole ermeneutiche di cui all’art. 1362 c.c.; con la conseguenza che, se siffatta operazione è compiuta nel rispetto delle predette regole e se le conclusioni che vengono tratte sono aderenti alle risultanze processuali e sorrette da logica e – convincente motivazione, il giudizio formulato in quella sede non è sindacabile in sede di legittimità (Cass. 14-1-2010 n. 468; Cass. 21- 2-2007 n. 4022; Cass. 11-4-2005 n. 7422).

Nella specie, la Corte territoriale, all’esito dell’attività ermeneutica effettuata, ha ritenuto che il tenore delle dichiarazioni contenute nel testamento di C.A. ("…la volontà di mio marito, loro padre, erano questa di lasciare tutto a M. riguardo al podere siccome che qualcosa i mie figlie hanno preso – mi spiego mio figlio Gi. ha avuto lire 3000000 miglione mio figlio G. a avuto lire 14000000 Milione I. a avuto lire 2000000 milione… "), al di là degli errori grammaticali, non era univoco nel senso dell’avvenuta corresponsione di somme di denaro dalla madre ai tre figli, lasciando anzi intendere che le relative dazioni erano state effettuate dal padre.

Si tratta di un apprezzamento di fatto sorretto da una motivazione sufficiente e plausibile, a fronte del quale le deduzioni svolte dalle ricorrenti, dirette sostanzialmente a sostenere che la de cuius intendeva, senza ombra di dubbio, dare atto delle donazioni da essa effettuate in vita in favore dei figli B.G., Gi. e I., si risolvono nella richiesta di una diversa valutazione di merito delle dichiarazioni della testatrice, inammissibile in questa sede.

Non sussistono, pertanto, le violazioni di legge e i vizi di motivazione denunciati dalle ricorrenti, dovendosi in particolare rilevare che, vertendosi in materia di interpretazione del contenuto di un testamento, appare del tutto inconferente il riferimento alle regole dettate dall’art. 12 preleggi in materia di interpretazione della legge.

4) Per le ragioni esposte il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna delle ricorrenti al pagamento delle spese sostenute dai resistenti nel presente grado di giudizio, liquidate come da dispositivo.

Nei confronti di B.M., che non ha svolto alcuna attività difensiva, non vi è pronuncia sulle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna le ricorrenti al pagamento delle spese, che liquida in Euro 2.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali e accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 24 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2012
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