Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo
La commissione tributaria regionale della Lombardia ha confermato la decisione con la quale la commissione tributaria provinciale di Milano aveva accolto un ricorso della XXXs.p.a. contro alcuni atti di irrogazione di sanzioni amministrative per violazioni riscontrate nella importazione di partite di maglieria dalla (OMISSIS) in esenzione dal dazio.
Le violazioni erano state contestate a seguito della invalidazione di certificati Eur 1 circa l’origine preferenziale giamaicana delle merci in questione.
La commissione ha evidenziato l’inesistenza di documenti attestanti che la società avesse omesso di effettuare i dovuti controlli circa la dichiarazione di origine preferenziale della merce, presentata, a suo tempo, dall’esportatore; e dunque ha ritenuto la non imputabilità della violazione a titolo di dolo o di colpa, inoltre ha affermato che, ai sensi del D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 303 Tuld, l’irregolare o la falsa dichiarazione d’origine della merce non poteva considerarsi sanzionata in capo all’importatore, atteso che la sanzione era prevista per la mancata corrispondenza della dichiarazione alla qualità, alla quantità e al valore delle merci;
e la norma sanzionatoria non poteva essere interpretata in estensione analogica.
Per la cassazione della sentenza di secondo grado l’agenzia delle dogane ha proposto ricorso affidato a tre motivi.
L’intimata ha replicato con controricorso.
Entrambe le parti hanno depositato una memoria.
Motivi della decisione
1. – Col primo motivo, concluso dal prescritto quesito di diritto, l’amministrazione, denunciando violazione ed errata applicazione DEL D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 303 Tuld, del D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 3 e dell’art. 12 preleggi, ascrive alla sentenza di avere malamente interpretato, nel corpo dell’art. 303 cit., il significato del termine "qualità" impiegato a proposito della merce oggetto di importazione.
Assume doversi ritenere prevista e punita dalla disposizione de qua ogni ipotesi di difformità/falsità della dichiarazione concernente gli elementi essenziali ai fini della determinazione delle imposte applicabili; vale a dire, appunto, la qualità, la quantità e il valore, come pure l’origine e la provenienza della merce medesima.
Col secondo motivo la ricorrente denunzia un’ulteriore violazione (o falsa applicazione) del D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 303 Tuld, nonchè del D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 5 e dell’art. 2697 c.c., imputando alla sentenza di avere errato in quanto il cit. D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 5 non limita la responsabilità per le sanzioni amministrative, ma pone una presunzione di colpevolezza che sta al responsabile superare a mezzo di riscontri probatori precisi.
In sostanza, e con idoneo quesito, l’amministrazione assume che l’importatore, che utilizza certificati di origine irregolari, deve ritenersi responsabile anche per le afferenti sanzioni qualora non provi – secondo il principio di cui all’art. 2697 c.c. – di aver adottato la necessaria diligenza professionale nella verifica della correttezza dell’operato dei soggetti da cui provengono le certificazioni (e le dichiarazioni) all’uopo utilizzate quanto all’origine preferenziale della merce.
Col terzo motivo la ricorrente denunzia infine il vizio di insufficiente motivazione della sentenza (art. 360 c.p.c., n. 5) ascrivendole di aver omesso di fornire adeguata spiegazione dell’iter logico seguito quanto al profilo concernente l’operatività del D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 303 Tuld.
2. – Il primo motivo è fondato.
Giova premettere che, in base all’accordo di Cotonou, di partenariato tra i membri del gruppo degli Stati dell’Africa, dei Caraibi e del Pacifico (ACP), da un lato, e la Comunità europea e i suoi Stati membri, dall’altro, i prodotti originari dei suddetti Stati ACP sono ammessi all’importazione nella Comunità europea in esenzione da dazi doganali e da tasse d’effetto equivalente.
In proposito, secondo il protocollo n. 1 dell’allegato 5^ dell’accordo, si considerano originari degli Stati ACP i prodotti interamente ottenuti negli Stati detti e i prodotti ottenuti nei medesimi in cui siano incorporati materiali non interamente ottenuti sui loro territori a condizione che codesti siano stati oggetto, negli Stati de guibus, di lavorazioni o trasformazioni sufficienti ai sensi dell’art. 4 del medesimo protocollo.
La prova dell’origine, secondo quanto ancora stabilito nel titolo 4^ del ridetto protocollo n. 1, devesi ricavare in linea generale dal certificato di circolazione – c.d. Eur 1 – rilasciato dalle autorità doganali del paese esportatore in base ai documenti intesi a comprovare, a onere dell’impresa esportatrice, il carattere originario dei prodotti in questione.
Ora, il D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 303 Tuld così dispone:
"Qualora le dichiarazioni relative alla qualità, alla quantità ed al valore delle merci destinate alla importazione definitiva, al deposito o alla spedizione ad altra Dogana con bolletta di cauzione, non corrispondano all’accertamento, il dichiarante è punito con la sanzione amministrativa da lire duecentomila a L. un milione.
La precedente disposizione non si applica:
a) quando nei casi previsti dall’art. 57, lett. d), pur essendo errata la denominazione della tariffa, è stata indicata con precisione la denominazione commerciale della merce, in modo da rendere possibile l’applicazione dei diritti;
b) quando le merci dichiarate e quelle riconosciute in sede di accertamento sono considerate nella tariffa in differenti sottovoci di una medesima voce, e l’ammontare dei diritti di confine, che sarebbero dovuti secondo la dichiarazione, è uguale a quello dei diritti liquidati o lo supera di meno di un terzo;
c) quando le differenze in più o in meno nella quantità o nel valore non superano il cinque per cento per ciascuna qualità delle merci dichiarate.
Se i diritti di confine complessivamente dovuti secondo l’accertamento sono maggiori di quelli calcolati in base alla dichiarazione e la differenza supera il cinque per cento, la sanzione amministrativa, qualora il fatto non costituisca più grave reato, è applicata in misura non minore dell’intero ammontare della differenza stessa e non maggiore del decuplo di essa. Tuttavia, se tale differenza dipende da errori di calcolo, di conversione della valuta estera o di trascrizione commessi in buona fede nella compilazione della dichiarazione ovvero è dovuta ad inesatta indicazione del valore semprechè il dichiarante abbia fornito tutti gli elementi necessari per l’accertamento del valore stesso, si applica la sanzione amministrativa non minore del decimo e non maggiore dell’intero ammontare della differenza stessa". La norma, seppure distinta nei termini anzidetti, contempla un’unica fattispecie sanzionatoria, giacchè questa Corte ha affermato che il D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 303, comma 3 configura, rispetto all’ipotesi contemplata nel 1 comma, una mera circostanza aggravante, comportante solo una maggiorazione dell’entità della stessa sanzione di cui al comma 1 per il che, s’è detto, ove ricorra una delle ipotesi contemplate dal comma 2, danti luogo alla non applicazione di sanzioni, non può trovare applicazione neppure la disposizione di cui al comma 3. (v. Cass. n. 2590/1999).
Il senso ultimo è che la sanzione consegue all’avere sottratto l’importazione al dazio attraverso il nascondimento di uno degli elementi all’uopo rilevanti. Invero l’interpretazione dell’art. 303 del Tuld non può essere dissociata dalla finalità assunta dalla dichiarazione in seno al meccanismo di determinazione del trattamento doganale.
In siffatta prospettiva i termini impiegati nell’art. 303, comma 1 (qualità, quantità e valore) costituiscono un’esemplificazione dell’elemento oggettivo destinato all’importazione e specificamente considerato ai fini del pagamento del dazio. E vogliono sottintendere la relazione di necessaria corrispondenza (sostanziale) che deve correre tra l’oggetto della dichiarazione doganale e l’oggetto dell’accertamento.
La dichiarazione doganale, del resto, in base al D.Lgs. n. 374 del 1990, art. 4 deve contenere (lett. e) la descrizione delle merci con l’indicazione della posizione di tariffa, della qualità, della quantità, del valore e di ogni altro elemento occorrente per la liquidazione dei diritti".
3. – In linea generale, nel concetto di "qualità" di una merce rientra qualsiasi caratteristica, proprietà o condizione che serva a determinarne la natura, e a distinguerla da altre simili.
Dunque vi rientra anche l’origine (o la provenienza), in quanto elemento sintomatico delle specificità del prodotto.
E del resto non giova la sottolineatura che l’art. 57 del Tuld, prima dell’abrogazione conseguente al D.Lgs. n. 374 del 1990, come pure il già visto art. 4 del D.Lgs. ult. cit., ha imposto di indicare, in dichiarazione doganale, il luogo di origine e di provenienza in topografica separazione (lett. c) rispetto alla descrizione delle merci per posizione di tariffa, qualità, quantità e valore (lett. e).
La menzione (nella lett. e) dei "luoghi di origine, di provenienza e di destinazione delle merci" rileva al fine di compiuta indicazione dell’oggetto dell’attività di importazione, come può agevolmente desumersi dal fatto che la stessa "quantità" e "natura dei colli" (con le marche, sigle o cifre identificative) è ancora prevista nella lett. d), oltre che nella lett. e). Per cui può convenirsi che, tanto le indicazioni di cui alla lett. c) (luoghi di origine, di provenienza e di destinazione), quanto quelle di cui alla lett. d) (quantità e natura dei colli con marche, sigle o cifre identificative), sono assunte, in seno al D.Lgs. n. 374 del 1990, art. 4 in funzione del controllo sulle caratteristiche complessive del prodotto importato.
Ciò non toglie che, ai fini della liquidazione del dazio, si impone (lett. e) che la dichiarazione doganale contenga la descrizione delle merci con l’indicazione della posizione di tariffa, della qualità, della quantità, del valore "e di ogni altro elemento occorrente per la liquidazione dei diritti".
In quanto partecipe della caratteristica funzione distintiva del concetto di "qualità" del prodotto, e in quanto comunque costituente elemento significativo per la liquidazione del tributo (tanto da potersi giustificare l’esenzione dal dazio giustappunto in dipendenza di essa), l’origine della merce importata rileva comunque, ove la dichiarazione doganale risulti sul punto mendace, ai fini dell’applicazione della sanzione di cui all’art. 303 Tuld. Giacchè l’origine rappresenta uno degli elementi significativi per stabilire la debenza, o meno, del tributo in base alle condizioni dettate dalla normativa comunitaria in tema di agevolazioni daziarie, e in considerazione della genesi dell’obbligazione doganale siccome correlata all’inosservanza delle condizioni dettate (art. 202 del codice doganale comunitario) per le merci aventi un particolare regime giuridico (cfr. per spunti Cass. n. 15297/2008).
Da questo punto di vista non si tratta quindi – come invece ipotizzato dalla commissione regionale – di un’interpretazione estensiva in malam partem dell’art. 303 Tuld.
Si tratta di un’interpretazione letterale, essendo annoverabile l’origine (o la provenienza) della merce – ai fini del trattamento daziario – in seno agli elementi caratteristici sintomatici della qualità; ovvero – il che è lo stesso – essendo la qualità un predicato anche dell’origine e della provenienza.
4. – Egualmente fondato è il secondo motivo. La commissione regionale ha reso la decisione assumendo la inesistenza di documenti dimostrativi della responsabilità della importatrice per omissioni di controllo e irregolarità (o falsità) della dichiarazione di origine preferenziale Eur 1 presentata, dall’esportatore, in dogana.
In tal senso ha affermato la non imputabilità della violazione a dolo o a colpa dell’importatore. Viceversa questa Corte, in tema di sanzioni amministrative per violazione di norme tributarie, ha costantemente affermato che, ai fini dell’affermazione di responsabilità del contribuente, ai sensi del D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, art. 5 occorre che l’azione od omissione causativa della violazione sia volontaria, ossia compiuta con coscienza e volontà, e colpevole, ossia compiuta con dolo o negligenza; e che la prova della mancanza di colpa grava sul contribuente (v. , per varie applicazioni, ex plurimis Cass. n. 1068/2011; n. 4171/2009; n. 3011/2007; n. 22890/2006).
Consegue che, diversamente da quanto sostenuto dall’impugnata sentenza, ai fini dell’affermazione della responsabilità del contribuente non era richiesto altro che la prova dell’elemento oggettivo della violazione, giacchè il D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 5, comma 1 applicando alla materia fiscale il principio di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 3 ritiene sufficiente, ai fini della punibilità, l’elemento psicologico della colpa, peraltro presunta a carico di colui che abbia posto in essere l’atto vietato.
5. – In accoglimento dei primi due motivi, dunque, l’impugnata sentenza va cassata.
Non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, posto che dalla sentenza non si evince che la società contribuente abbia in concreto finanche soltanto allegato elementi di prova finalizzati al superamento della summentovata presunzione di colpevolezza (id est, elementi positivi di non colpa). E anzi appare logicamente ostativa al riguardo l’attuale insistenza della società sulla conferma del diverso criterio di ripartizione dell’onere della prova inter partes.
Donde alla cassazione dell’impugnata sentenza può far luogo la decisione di rigetto nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, dell’originaria impugnazione della società avverso gli atti di irrogazione di sanzioni. Il terzo motivo resta assorbito.
6. – Le spese del giudizio tributario possono essere compensate per giusti motivi, attesa l’inesistenza di precedenti giurisprudenziali a proposito della questione posta col primo motivo dell’odierno ricorso.
Quelle del giudizio di cassazione seguono, invece, la soccombenza dell’intimata.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo e il secondo motivo, assorbito il terzo;
cassa l’impugnata sentenza in relazione ai motivi accolti e, decidendo nel merito, rigetta l’impugnazione avverso gli atti di irrogazione di sanzioni; compensa le spese dei due gradi del giudizio di merito e condanna l’intimata al pagamento di quelle del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 2.000,00, oltre le spese prenotate a debito.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della quinta sezione civile, il 7 giugno 2012.
Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

D.A.A., esercente attività di studio fotografico in (OMISSIS), ricorre, con tre motivi, per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania, indicata in epigrafe, che ha solo parzialmente accolto il suo gravame avverso la decisione – a lui del tutto sfavorevole – della Commissione provinciale di Caserta (n. 779/10/02), in materia di rettifica delle imposte sui redditi e sul valore aggiunto, per il 1996, in applicazione dei parametri di cui al D.P.C.M. del 29 gennaio 1996.

A sostegno del ricorso deduce, in ordine successivo:

1) "violazione e falsa applicazione della L. n. 400 del 1988, art. 17 nonchè dei parametri di cui al D.P.C.M.", per tale via riproponendo la questione della illegittimità della nuova tipologia di regolamenti ministeriali, introdotta dalla norma sopra indicata, la quale espressamente prevede che questi atti normativi debbano "recare la denominazione di regolamenti, essere adottati previo parere del Consiglio di Stato, sottoposti al visto e alla registrazione della Corte dei Conti e infine essere pubblicati nella Gazzetta Ufficiale":

rigorosi procedimenti formali non rispettati invece – per la mancanza del parere del Consiglio di Stato – per il D.P.C.M. 12 gennaio 1996, del quale si discute, nonchè per il successivo ed analogo del 23 luglio 1997;

2) "omessa e insufficiente motivazione della sentenza circa punti decisivi della controversia, art. 360 c.p.c., n. 5, che hanno portato l’Ufficio alla totale disattenzione delle motivazioni addotte a giustificazione dello scostamento parametrico": ripercorrendo l’iter procedimentale che ha condotto alla rettifica, si duole, il ricorrente, che l’Ufficio si sia limitato alla (arbitraria ed illegittimà) premessa secondo cui, "a seguito di contraddittorio instauratosi con invito del 30.11.00 non è stata esibita alcuna documentazione o motivazione atta ad evitare l’applicabilità dei parametri, o ad operare una eventuale riduzione", ignorando del tutto "la relazione introduttiva al contraddittorio presentata dal ricorrente in data 21.2.2001 (già allegata), che elenca in ben otto punti (dalla lettera A alla lettera H) le motivazioni che giustificano lo scostamento parametrico" – considerate nell’atto col riportarle secondo una triplice direttiva;

3) "violazione e falsa applicazione di norme di diritto conseguente all’illegittimità dell’accertamento induttivo operato sulla base di parametri a fronte di concreti a dimostrati elementi di incoerenza del suo risultato, in presenza di una totale congruità e coerenza di tutti i dati dichiarati, anche ai fini degli studi di settore, ed in totale assenza di quelle gravi incongruenze previste dalla legge":

sotto tale ultimo profilo, dopo aver rilevato la mancanza di altri indizi a favore della posizione dell’amministrazione, in tali sensi invocando Cass., n. 2891 del 2002, segnala la assurdità ed illogicità:

a) del collegamento ad un bene strumentale del valore di L. 84.280.000 di ricavi per L. 104.324.000;

b) del divario, in relazione a modeste variazioni degli indici di valutazione, dello stesso volume di affari tra l’anno in esame e quello precedente (aumento da poco più di 64 milioni a circa 164 milioni);

c) del rilievo secondo cui "dal confronto (con gli stessi dati) del risultato parametrico con quello derivante dall’applicazione degli studi di settore), si evidenzia una totale congruità dei ricavi dichiarati e coerenza dell’indice di redditività"; aggiungendo, altresì, che: d) nessun rilievo era stato eccepito dall’Ufficio stesso circa la redditività dichiarata (lorda e netta); e) nessuna incongruenza (lieve o grande che sia) era stata rilevata.

Resiste l’Agenzia con controricorso, nel quale ribadisce la correttezza della sentenza impugnata.

Motivi della decisione

Il ricorso è sfornito di pregio.

Il primo motivo è evidentemente infondato.

Il D.P.C.M. 29 gennaio 1996 (sulla "Elaborazione dei parametri per la determinazione di ricavi, compensi e volume d’affari sulla base delle caratteristiche e delle condizioni di esercizio sull’attività svolta", determinati ai sensi della L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 184) non viola la L. n. 400 del 1988, art. 17 poichè non è un atto di natura regolamentare – nè attuativo di legge, ai sensi del primo comma, nè delegificante, ai sensi del comma 2 -, non essendo espressione di una potestà normativa, secondaria rispetto a quella legislativa, attribuita all’amministrazione, e non disciplina in astratto tipi di rapporti giuridici mediante una regolazione attuativa o integrativa della legge, ma è solo un provvedimento amministrativo a carattere generale, in quanto espressione di una semplice potestà amministrativa, essendo rivolto alla cura concreta di interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti di una pluralità di destinatari non necessariamente determinati nel provvedimento, ma determinabili (cfr., per tutte, Cass., 3^, 1972/2000; v. anche Cass., 3^, 6933/1999, che ha escluso il carattere regolamentare del decreto del Ministro dell’industria, per l’aggiornamento dei massimali obbligatori in materia di assicurazione per la r.c.a.; e, in materia tributaria, Cass., 5^, 9129/2006, che, richiamando anche Corte Cost., ord. 297/ 2004, l’ha esclusa per i D.M. 10 settembre 1992 e D.M. 19 novembre 1992, nella materia, prossima a quella in esame, dei c.d. redditometri).

Prima di procedere all’esame dei motivi restanti, appare opportuno premettere i principi di recente affermati in materia di accertamenti standardizzati, da Cass., Sez.un., 26635/2009: "La procedura di accertamento tributario standardizzato mediante l’applicazione dei parametri o degli studi di settore costituisce un sistema di presunzioni semplici, la cui gravita, precisione e concordanza non è ex lege determinata dallo scostamento del reddito dichiarato rispetto agli standards in sè considerati – meri strumenti di ricostruzione per elaborazione statistica della normale redditività – .ma nasce solo in esito al contraddittorio, da attivare obbligatoriamente, pena la nullità dell’accertamento, con il contribuente. In tale sede, quest’ultimo ha l’onere di provare, senza limitazione alcuna di mezzi e di contenuto, la sussistenza di condizioni che giustificano l’esclusione dell’impresa dall’area dei soggetti cui possono essere applicati gli standards o la specifica realtà dell’attività economica nel periodo di tempo in esame, mentre la motivazione dell’atto di accertamento non può esaurirsi nel rilievo dello scostamento, ma deve essere integrata con la dimostrazione dell’applicabilità in concreto dello standard prescelto e con le ragioni per le quali sono state disattese le contestazioni sollevate dal contribuente. L’esito del contraddittorio, tuttavia, non condiziona l’impugnabilità dell’accertamento, potendo il giudice tributario liberamente valutare tanto l’applicabilità degli standards al caso concreto, da dimostrarsi dall’ente impositore, quanto la controprova offerta dal contribuente che, al riguardo, non è vincolato alle eccezioni sollevate nella fase del procedimento amministrativo e dispone della più ampia facoltà, incluso il ricorso a presunzioni semplici, anche se non abbia risposto all’invito al contraddittorio in sede amministrativa, restando inerte. In tal caso, però, egli assume le conseguenze del suo comportamento, in quanto l’Ufficio può motivare il suo accertamento sulla sola base dell’applicazione degli standards, dando conto dell’impossibilità di istituire il contraddittorio con il contribuente, nonostante il rituale invito, ed il giudice può valutare, nel quadro probatorio, la mancata risposta all’invito".

Alla stregua di tali premesse, si osserva, con riguardo al secondo motivo, che esso non si sottrae al preliminare rilievo di inammissibilità, quando si consideri che, sotto il denunciato vizio di motivazione della sentenza impugnata, le censure appaiono rivolte in via esclusiva al provvedimento originariamente impugnato, del quale si lamenta, in realtà, il difetto di motivazione. E’ evidente la carente impostazione della doglianza: in primo luogo, non si indica in quale parte del ricorso introduttivo (ed in quali termini) la censura di difetto di motivazione dell’avviso di accertamento sia stata dedotta, e come essa sia stata mantenuta ferma in sede di appello; ed, in aggiunta, pure se si riporta il criticato passaggio del provvedimento, non appaiono – come pure sarebbe stato necessario – riprodotte le osservazioni critiche mosse nella relazione introduttiva al contraddittorio, che vengono succintamente raggruppate secondo la natura dei rilievi – essi stessi generici – a suo tempo formulati dal contribuente medesimo.

La mancanza di autosufficienza impone di disattendere la censura.

A conclusioni non dissimili si perviene in relazione all’ultimo motivo.

In esso, posto che la violazione di legge appare solo enunciata, si deduce un vizio di motivazione, che tuttavia risulta ancora esposto senza la necessaria autosufficienza, ed, a fronte dell’andamento della sentenza impugnata, come 1 mera contrapposizione di argomentazioni contrarie a quelle del giudice di merito, per ogni verso, dunque, con sviluppo non consentito in sede di legittimità.

Il via generale, invero, si osserva, con riguardo alla premessa circa la portata e l’efficacia dei dati, su cui si fonda l’accertamento standardizzato, che essi non abbisognano di alcun ulteriore riscontro, traendo – per definizione – la loro efficacia persuasiva dal carattere presuntivo dello strumento impiegato. Con particolare riguardo alle singole critiche mosse alla sentenza impugnata, deve rilevarsi, poi, che: quella sub a) – eccesso di redditività assegnata ad un apparecchio denominato minilab – è tipicamente di merito, e non consente di apprezzare il carattere decisivo del fatto non (o non idoneamente) valutato; quella sub b), oltre a non indicare l’atto processuale in cui l’argomento sarebbe stato dedotto, segnala un divario del volume d’affari rispetto a quello dell’anno precedente, privo di incidenza per mancanza di decisività, non potendo escludersi una valutazione erronea relativa proprio all’anno precedente a quello in esame; la censura sub c), infine, è del tutto carente di autosufficienza, perchè, pure segnalando un fatto di notevole rilievo ai fini proposti (quale l’affermata congruità e coerenza dei ricavi dichiarati, con riguardo ai nuovi studi di settore) non specifica – in assenza di riscontri in sentenza – in quale atto precedente la questione sarebbe stata prospettata.

Gli ultimi due argomenti – nella parte narrativa riportati, in relazione all’ultimo motivo, sub d) ed e) – si esauriscono, infine, nella mera apodittica affermazione che nessun rilievo era stato eccepito dall’Ufficio circa la redditività dichiarata (lorda e netta) e nessuna incongruenza (lieve o grande che sia) era stata rilevata, il tutto in contrasto con l’intero svolgimento della vicenda e con le difese svolte dall’Ufficio medesimo.

Ne deriva, per ogni verso, il rigetto del ricorso. Le spese della presente fase possono restare compensate, stante il carattere recente della giurisprudenza affermatasi in ordine agli accertamenti standardizzati.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e compensa le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza dell’08/07/2003, la Corte di Assise di Milano condannava S.M. alla pena dell’ergastolo, con isolamento diurno per due anni, ritenendolo responsabile dei reati, uniti dal vincolo della continuazione, di omicidio ai danni di T.D. e di tentato omicidio plurimo, aggravati dalla premeditazione e dal motivo abietto, nonchè di detenzione e porto illegali di un’arma comune da sparo e di un’arma da guerra, con relativo munizionamento, e di ricettazione dell’arma da guerra.

In data 14/12/2004 la Corte di Assise di Appello, in parziale riforma della decisione di primo grado, concedeva all’imputato le circostanze attenuanti generiche, ritenute equivalenti alle contestate aggravanti, e riduceva la pena a ventisette anni e sei mesi di reclusione, oltre alla condanna al rimborso delle spese sostenute nel grado dalle costituite parti civili.

La Corte di secondo grado rilevava che il processo aveva ad oggetto l’episodio avvenuto il 25/03/2000 nel campo occupato da alcune famiglie di giostrai nomadi nel quale si erano presentate due persone che avevano esploso numerosi colpi di pistola all’indirizzo di T.D., di T.G., di E.L. e di S. P., uccidendo il primo, per poi darsi alla fuga; osservava che sin dalle prime indagini era emerso il possibile collegamento del sanguinoso fatto con la vicenda, verificatasi il 13/12/1999, in cui T.N., figlio di T.D. e di T.R., aveva investito con la propria autovettura L.T., convivente di S.M., cagionandone la morte.

Dopo avere premesso che le eccezioni di rito e la richiesta di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale erano state già disattese con l’ordinanza pronunciata all’udienza del 02/12/2004 e dopo avere respinto l’istanza di assunzione di nuove prove, perchè non necessarie ai fini della decisione, la Corte distrettuale esaminava le dichiarazioni dei numerosi testi che avevano riferito di avere riconosciuto lo S. come uno degli autori della sparatoria, ritenendo che tali deposizioni non dessero la certezza dell’identificazione dell’imputato, anche se facevano apparire altamente probabile l’individuazione dello S., che aveva un forte movente costituito dalla vendetta nei confronti dei familiari di T.N. per la morte della convivente, tanto più che egli era fermamente convinto che si fosse trattato di un investimento volontario. Nella sentenza impugnata veniva altresì rilevato che la responsabilità dello S. trovava conferma nel contenuto delle conversazioni intercettate in lingua tedesca, tenute con la ragazza alla quale era sentimentalmente legato, nelle quali l’imputato aveva ammesso in modo non equivoco di avere partecipato alla sparatoria del 25/03/2000.

La Corte di secondo grado, quindi, riteneva la falsità dell’alibi addotto per dimostrare che il giorno della sparatoria non si trovava in Italia, ma in Germania presso la sua famiglia, ove sarebbe arrivato la sera del 24/03/2000, rilevando che non erano rispondenti al vero le dichiarazioni dei familiari e di N.S., con cui l’imputato aveva una relazione da cui era nata una figlia, e che nessuna conferma sulla presenza in Germania la mattina e il pomeriggio del 25.3.2000 poteva trarsi dalle deposizione di J.Z., gestore di una pizzeria, e di D.A., che aveva eseguito in intervento sull’auto dello S. Infine, la Corte distrettuale reputava di poter concedere le circostanze attenuanti generiche, per la ragione che la morte della convivente causata dal T. aveva sconvolto la vita dell’imputato, considerate equivalenti alle aggravanti della premeditazione e dei motivi abietti.

Il difensore dell’imputato ha proposto ricorso per cassazione chiedendo l’annullamento della sentenza per violazione dell’art. 192 c.p.p. sotto il profilo dell’insussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti a carico dell’imputato, sull’assunto che la valutazione delle risultanze probatorie risultava lacunosa, perplessa, illogica e contraddittoria per il fatto che erano state immotivatamente privilegiate le deposizioni delle parti civili e che era stata rifiutata l’assunzione di testimonianze in grado di fornire elementi utili per la ricostruzione dei fatti.

Lamentava che non era stato tenuto conto di univoci elementi dai quali emergeva la insussistenza della volontà di uccidere, ma soltanto quella di intimorire e di ferire, delle profonde discordanze riscontrabili nell’indicazione dell’età e delle caratteristiche somatiche di uno degli autori della sparatoria, nettamente differenti da quelle dell’imputato, nonostante che lo S. fosse apparso in televisione, su giornali e riviste per invocare giustizia per la morte della convivente.

Il ricorrente lamentava altresì che non erano state prese in considerazione le dichiarazioni del teste Tr., il quale aveva

visto due ragazzi di carnagione scura uscire dal campo ove era avvenuta la sparatoria e che era stata del tutto trascurata la possibile causale alternativa identificabile nel grave contrasto esistente tra la famiglia T. e la famiglia So., che aveva dato causa alla rissa nella quale era stata casualmente coinvolta la convivente dell’imputato.

Il ricorrente riproponeva, poi, le seguenti eccezioni di rito:

a) nullità per la mancata citazione ed escussione dei periti incaricati di eseguire le trascrizioni e le traduzioni delle intercettazioni telefoniche e ambientali e per il mancato avviso al consulente di parte per consentirgli di partecipare alle operazioni peritali;

b) inutilizzabilità delle intercettazioni per la mancata motivazione dell’impiego di apparecchiature diverse da quelle in dotazione agli uffici di Procura e per omessa motivazione dei decreti di proroga emessi dal G.I.P.;

c) mancata escussione dei testi già ammessi;

d) nullità di tutti gli atti della rogatoria internazionale eseguita in Germania per invalidità degli avvisi ai difensori fatti in lingua tedesca e per l’omesso avviso dell’udienza in cui fu escussa per rogatoria S.A.;

e) eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 727 c.p.p., per violazione degli artt. 24 e 111 Cost., nella parte in cui non è previsto il diritto dell’imputato detenuto di partecipare all’assunzione delle prove oggetto della rogatoria;

f) nullità determinata dalla chiusura dell’istruzione dibattimentale prima che fossero sentiti tre testi già ammessi e senza consentire ai difensori di formulare richieste a norma dell’art. 507 c.p.p..

Motivi della decisione

1.- Nell’ordine logico è prioritario l’esame delle eccezioni in rito formulate dalla difesa del ricorrente.

Manca di pregio la censura a mezzo della quale è stata dedotta la nullità per la mancata citazione ed escussione dei periti incaricati di eseguire le trascrizioni e le traduzioni delle intercettazioni telefoniche e ambientali, e per il mancato avviso al consulente di parte per consentirgli di partecipare alle operazioni peritali.

La doglianza muove dall’errata premessa che le trascrizioni delle intercettazioni siano soggette integralmente alla disciplina delle operazioni peritali per effetto del richiamo contenuto nell’art. 268 c.p.p., comma 7.

Nella giurisprudenza di questa Corte è stato chiarito, però, che la mancata effettuazione della trascrizione delle registrazioni con le forme della perizia non costituisce causa di inutilizzabilità, nel dibattimento, del contenuto delle

conversazioni intercettate, essendo la prova costituita dalle cassette o bobine contenenti le registrazioni, atteso anche che l’art. 271 c.p.p., comma 1, non richiama la previsione dell’art. 268 c.p.p., comma 7, tra le disposizioni la cui inosservanza dia luogo a inutilizzabilità e che l’esecuzione della trascrizione in forme diverse da quelle della perizia non è nè espressamente prevista come causa di nullità, nè è riconducibile alle ipotesi di nullità di ordine generale di cui all’art. 178 c.p.p. (Cass., 6 ottobre 2000, Ippolito).

Una simile linea interpretativa trova convincente base giustificativa nella circostanza che la trascrizione delle conversazioni intercettate comporta una mera attività ricognitiva e non implica quelle attività valutative che connotano la perizia, la cui natura è costituita da un giudizio tecnico (Cass., Sez. 5^, 24 gennaio 2002, Kalil; Sez. 5^, 5 febbraio 2002, Bello).

Le esposte considerazioni rivelano altresì la manifesta infondatezza della questione di incostituzionalità sollevata sotto il profilo della mancata partecipazione personale allo svolgimento delle operazioni di trascrizione delle intercettazioni.

Il motivo di ricorso deve essere, pertanto, disatteso.

2. – ÿ infondato anche il motivo col quale sono state denunciate la violazione dell’art. 268 c.p.p., comma 3, e la conseguente inutilizzabilità delle intercettazioni in dipendenza dell’impiego di impianti noleggiati da una ditta privata. In proposito la Corte di secondo grado ha esattamente rilevato, nell’ordinanza pronunciata all’udienza del 02/12/2004, che la disposizione predetta prescrive a pena di inutilizzabilità che le operazioni di captazione siano eseguite a mezzo di impianti installati negli uffici della Procura della Repubblica e non anche che essi appartengano a detti uffici, di

talchè, essendo risultato dalla deposizione del sottufficiale di polizia giudiziaria che gli strumenti presi a noleggio furono impiegati all’interno della Procura, deve senz’altro escludersi l’esistenza della dedotta causa di inutilizzabilità.

Per quanto concerne la legittimità delle proroghe delle intercettazioni, la Corte di secondo grado ha puntualmente rilevato che i decreti emessi dal G.I.P. risultano sufficientemente motivati attraverso il riferimento alla richiesta del P.M. e ai risultati delle captazioni in corso, di talchè, tenuto anche conto dell’orientamento giurisprudenziale consolidato in ordine alla sufficienza della motivazione "per relationem", l’inutilizzabilità denunciata dal ricorrente deve considerarsi insussistente.

3. – Nella sentenza impugnata sono state correttamente risolte le eccezioni difensive riguardanti la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale e la dedotta violazione dell’art. 507 c.p.p..

Con adeguata motivazione la Corte territoriale ha dato esaurientemente conto delle ragioni che l’hanno indotta a disattendere le istanze istruttorie, specificando che le evidenze probatorie già acquisite risultavano di tale completezza da rendere non necessaria l’assunzione di ulteriori mezzi di prova: e tale valutazione, sorretta da congruo apparato argomentativo, rende non censurabile l’esercizio del potere discrezionale attribuito al giudice di appello dall’art. 603 c.p.p..

Per quanto concerne la prospettata violazione dell’art.507 c.p.p., va posto in risalto che nella sentenza impugnata, mediante la riproduzione del testo dell’ordinanza dibattimentale del 02/12/2004, è stata adeguatamente giustificata l’attivazione del potere officioso previsto da detta norma ed è stata correttamente ritenuta l’inesistenza di incompletezze e di lacune probatorie, onde risulta legittima – alla luce del principio di economia processuale – la mancata escussione dei testi precedentemente ammessi, la cui deposizione è stata reputata del tutto ultronea ai fini della decisione.

4. – Manca di pregio anche il motivo di gravame con cui è stata lamentata la nullità degli atti assunti con la rogatoria

internazionale in conseguenza degli omessi avvisi e della mancata partecipazione dell’imputato.

Con motivazione estremamente analitica la Corte distrettuale ha correttamente risposto alle obiezioni difensive rilevando che l’espletamento della rogatoria è avvenuto assicurando il rispetto delle garanzie di difesa dell’imputato, conformemente alle previsioni normative dell’ordinamento germanico.

In proposito nella sentenza impugnata è stato fatto puntuale richiamo all’orientamento consolidato della giurisprudenza di questa Corte secondo cui, in tema di rogatorie all’estero, l’assistenza giudiziaria comporta una collaborazione tra gli Stati sovrani nella quale ognuno di essi di norma rinuncia a pretendere che nell’esecuzione della rogatoria siano applicate rigorosamente tutte le forme previste dal proprio ordinamento interno. Pertanto la sanzione dell’inutilizzabilità non consegue ad ogni violazione delle modalità previste dall’ordinamento italiano, ma solo, come si evince dal combinato disposto dell’art. 729 c.p.p., comma 1 bis e art. 727 c.p.p., comma 5 bis, alla violazione di modalità esecutive che possono essere richieste in base ad accordi internazionali e che siano state specificatamente indicate dall’autorità giudiziaria richiedente (Cass., Sez. 1^, 3 marzo 2003, P.G. in proc. Acri).

In particolare, è stato chiarito che nell’esecuzione della rogatoria internazionale, anche se espletata con la diretta partecipazione del giudice italiano, trovano applicazione, per il principio "locus regit actum" e in conformità ai canoni di diritto internazionale della prevalenza della "lex loci" sulla "lex fori", non le norme del codice di rito del Paese richiedente, che disciplinano il processo, bensì quelle dello Stato in cui l’atto viene compiuto, dato che il richiamo

del secondo comma dell’art. 191 cod. proc. pen. contenuto nell’art. 729 c.p.p. non comporta in tal senso una translatio delle norme processuali interne per l’espletamento della rogatoria attiva; ma dal combinato disposto degli artt. 27 e 31 preleggi, artt. 191 e 729 cod. proc. pen. si ricavano due postulati: la prova non può essere acquisita in contrasto coi principi fondamentali e inderogabili dell’ordinamento giuridico italiano e, quindi, con l’inviolabile diritto di difesa; le concrete modalità di assistenza difensiva sono regolate, per la prevalenza della "lex loci", dalla legge dello Stato

in cui viene compiuto l’atto (Cass., Sez. 6^, 13 luglio 1999, P.M. in proc. Pafumi e altri).

In una fattispecie identica a quella di specie, nella sentenza da ultimo citata, questa Corte ha altresì ritenuto che tra gli ineludibili principi di ordine pubblico non rientri quello diretto a garantire la presenza dell’imputato, manifestazione del più generale diritto di difesa costituzionalmente protetto in sè, essendo questo disciplinato, nelle concrete manifestazioni, dalla legge ordinaria e risultando rimesse le modalità di concreto esercizio della difesa alle scelte discrezionali, non costituzionalmente imposte, del legislatore, che può graduare il diritto, nei molteplici momenti processuali, ritenendolo garantito anche solo dall’assistenza e rappresentanza defensionale, senza la presenza dell’imputato (fattispecie relativa ad esame di testi, alla presenza dei difensori degli imputati, in conformità della "lex loci" e secondo una normativa non in contrasto con le regole fondamentali dell’ordinamento italiano).

Deve dichiararsi manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata, in riferimento agli artt. 24 e 111 Cost., sotto il profilo della mancata presenza "nell’ordinamento giudiziario italiano e/o della Comunità europea di una norma di legge che preveda e dia la possibilità all’imputato di poter partecipare alla rogatoria internazionale fissata ai sensi degli artt. 727 c.p.p. e segg.".

Il Giudice delle leggi ha precisato, infatti, che anche se l’assunzione delle prove per rogatoria all’estero non può che avvenire nei modi previsti dalla "lex loci", spetta poi al giudice nazionale accertare, caso per caso, se dette modalità non siano in contrasto con leggi interne inderogabili riguardanti l’ordine pubblico processuale (Corte Cost., 25 luglio 1995, n. 379). Di talchè le regole relative alle rogatorie internazionali non possono dirsi confliggenti con i principi sanciti dalla Carta costituzionale e l’indagine deve incentrarsi sul controllo dell’eventuale contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento italiano: contrasto che nel caso di specie deve considerarsi insussistente in relazione all’espletamento della rogatoria avvenuto assicurando la garanzia della presenza del difensore, anche senza la presenza personale dell’imputato.

5. – Mancano di fondamento le censure formulate dal ricorrente contro la struttura logica del ragionamento probatorio seguito dalla Corte di secondo grado per arrivare alla conclusione relativa alla responsabilità dello S. in ordine ai delitti ascrittigli.

Deve premettersi che sono state esaminate, in modo approfondito, le dichiarazioni dei testi che avevano affermato di avere riconosciuto nell’imputato uno degli sparatori e, a conclusione dell’analisi, è stata esclusa l’attendibilità della deposizione della T., mentre il riconoscimento operato dagli altri testi è stato reputato non sufficiente per affermare che lo S. sia uno degli autori della sparatoria.

Ciò precisato, la Corte territoriale ha posto a base del giudizio di colpevolezza il contenuto delle varie conversazioni intercettate intercorse tra l’imputato e la N.: con motivazione analitica ed improntata ad assoluto rigore logico, dette conversazioni sono state attentamente valutate e, con argomentazioni di piena plausibilità, è stato ritenuto che da numerose frasi pronunciate dallo S. possa univocamente desumersi che costui, parlando con la sua amica, ha ammesso inequivocamente di avere preso parte alla sparatoria nel campo nomadi.

Orbene, considerato che l’interpretazione delle conversazioni compiuta nella sentenza impugnata resiste ai rilievi critici

formulati dal ricorrente (in parte, peraltro, afferenti al merito della valutazione), in quanto è articolata su una puntuale disamina del preciso valore semantico delle frasi e del contesto nel quale sono state pronunciate, di talchè l’ineccepibile congruenza logica dell’apparato argomentativo rende la conclusione probatoria incensurabile nel giudizio di legittimità.

Inoltre, la Corte di merito ha rilevato che il risultato dell’esame delle intercettazioni è rafforzato dall’elemento indiziante tratto dalla falsità dell’alibi fornito dall’imputato per sorreggere la tesi del suo arrivo in Germania la sera prima della sparatoria.

Anche su tale punto le linee argomentative sviluppate nella sentenza impugnata appaiono prive delle distorsioni indicate dal ricorrente, risultando, al contrario, sviluppate con assoluto rigore logico, che ha condotto ad escludere l’attendibilità delle deposizioni dei familiari dello S., della N., del titolare della pizzeria e del meccanico che aveva riparato l’autovettura dell’imputato. Aggiungasi che la Corte distrettuale ha correttamente attribuito apprezzabile rilevanza all’indubbia esistenza della causale che ha indotto l’imputato a commettere l’azione criminosa: e tale metodo valutativo deve considerarsi ineccepibile, dato che la causale permette la valutazione unitaria e la coordinazione logica degli elementi indizianti indispensabili per la formazione di una ragionata certezza della responsabilità dell’imputato (Cass., Sez. 6^, 22 gennaio 1997, Dominante; Cass., Sez. 1^, 17 marzo 1994, Giannetti ed altri).

A conclusione di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso risulta infondato in tutte le sue articolazioni e deve pronunciarsene il rigetto.

Non deve provvedersi alla liquidazione delle spese della parte civile rimasta estranea al giudizio di legittimità, non potendo prendersi in considerazione la richiesta, con allegata nota delle spese, trasmessa per posta.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Prima Penale, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. – La ricorrente ha partecipato alla procedura concorsuale di cui in epigrafe, indetta dall’Autorità Portuale di Cagliari con bando di concorso del 4 luglio 2008. All’esito delle prove selettive, la ricorrente è risulta seconda classificata. Con deliberazione n. 139 del 25 novembre 2008 il Presidente dell’Autorità Portuale ha deliberato l’assunzione della prima classificata, la dott.ssa M.G.F..

2. – Avverso gli atti della procedura concorsuale, come indicati in epigrafe, la ricorrente proponeva ricorso straordinario al Capo dello Stato, consegnato all’Autorità Portuale il 16 marzo 2009 e notificato alle controinteressate il 18 marzo 2009. Con atto notificato il 30 aprile 2009, la dott.ssa Ferrara, controinteressata, manifestava opposizione al ricorso straordinario e chiedeva la sua trasposizione davanti al giudice amministrativo, individuato in questo Tribunale.

3. – Con atto depositato il 29 giugno 2009 presso la segreteria del TAR Sardegna, la ricorrente si è costituita in giudizio, chiedendo l’annullamento degli atti meglio indicati in epigrafe, sulla base dei seguenti motivi.

A) Violazione dell’art. 2, lettera f), del bando di concorso, nonchè eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti, con riguardo alla ammissione al concorso delle candidate Cabras e Ferrara, controinteressate.

La citata disposizione del bando richiedeva, per partecipare al concorso, di "aver svolto servizio funzionale continuativo per almeno cinque anni presso Enti ed Organismi internazionali, Università e centri di ricerca, in posizioni apicali per l’accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di laurea". Ad avviso della ricorrente, erroneamente la commissione esaminatrice avrebbe ammesso le due candidate Cabras e Ferrara, la prima per aver prestato servizio presso l’Autorità Portuale di Cagliari, la seconda per il servizio presso il TAR Sardegna. Tuttavia, nessuna delle due amministrazioni potrebbero essere ricomprese fra gli Enti o Organismi internazionali, ovvero tra le Università o i centri di ricerca, come richiesto dal bando. Pertanto, le candidate non erano in possesso dei requisiti di partecipazione e avrebbero dovuto essere escluse dal concorso.

B) Eccesso di potere per contraddittorietà e insufficiente motivazione, con riferimento alla mancata valutazione di titoli presentati dalla ricorrente, in specie del titolo costituito dalla partecipazione ad un corso di preparazione al concorso di segretario comunale, tenutosi presso l’Università degli Studi di Cagliati nell’anno accademico 19721973, che ad avviso della ricorrente rientrerebbe nella categoria D) di cui all’art. 6 del bando di concorso.

4. – Con atto di motivi aggiunti, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica in data 12 ottobre 2009, asseritamente giustificati dalla conoscenza di ulteriori atti, intervenuta solo dopo la pronuncia del TAR Sardegna, sez. I, 15 giugno 2009, n. 986, che ha accolto il ricorso della ricorrente in ordine alla domanda di accesso agli atti della procedura concorsuale di cui trattasi, l’impugnazione è stata estesa anche ai seguenti motivi:

C) Violazione ed errata applicazione dell’art. 6, categoria C), del bando, in rapporto all’art. 2, lett. f), nonché eccesso di potere per errore di fatto e di diritto, illogicità e contraddittorietà, con riferimento alla attribuzione alla candidata dott. Ferrara del punteggio massimo di otto punti, per il servizio presso il TAR Sardegna svolto con l’incarico di presiedere le aste e le licitazioni private. Altresì violazione dell’art. 6, categoria B) del bando, in rapporto all’art. 2 lettera f), per l’erronea attribuzione di ulteriori otto punti, non spettanti alla dott. Ferrara in quanto non in possesso di qualifica dirigenziale.

5. – Si è costituita in giudizio l’Autorità Portuale di Cagliari, chiedendo preliminarmente che il ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza della tardività del ricorso straordinario, proposto dopo il decorso del 120° giorno dalla conoscenza dell’esito del concorso. Inoltre, eccepisce anche il mancato deposito, nel predetto termine di 120 gg., della prova delle avvenute notifiche ai controinteressati ai sensi dell’art. 9 del D.P.R. n. 1199/1971.

Infine eccepisce la carenza di interesse all’annullamento dell’ammissione della concorrente Cabras, tenuto conto che quest’ultima non è stata ammessa a sostenere le prove orali e non figura nella graduatoria finale del concorso.

Nel merito, conclude per l’infondatezza del ricorso.

6. – All’udienza pubblica del 10 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – Preliminarmente occorre delibare le eccezioni di rito sollevate dalla difesa erariale.

7.1. – Per quanto concerne la asserita tardività della proposizione del ricorso straordinario, è sufficiente rilevare che l’art. 15 del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 ("Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi") prevede che la graduatoria dei vincitori sia pubblicate integralmente nel Bollettino ufficiale dell’amministrazione interessata (comma 5, art. 15 cit.) e di tale pubblicazione sia "data notizia mediante avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Dalla data di pubblicazione di detto avviso decorre il termine per le eventuali impugnative". Pertanto, il riferimento alla avvenuta pubblicazione della graduatoria definitiva da parte della commissione esaminatrice è del tutto irrilevante a questi fini. Eventualmente, quindi, l’amministrazione resistente avrebbe dovuto produrre in giudizio l’estratto della G.U. con la pubblicazione dell’avviso di cui trattasi, tenuto conto del noto principio secondo cui la prova rigorosa della tardività del ricorso è posta a carico della parte che solleva l’eccezione (si vedano Cons. St., sez. VI, 23 giugno 2008, n. 3150; sez. IV, 31 marzo 2005, n. 1417).

La questione è, pertanto, da respingere.

7.2. – Per le stesse considerazioni va respinta anche l’eccezione concernente il mancato deposito, entro il termine decadenziale della proposizione del ricorso straordinario, della prova dell’avvenuta notifica ai controinteressati.

7.3. – Va accolta, invece, la eccezione di parziale inammissibilità del ricorso, per carenza di interesse, con riguardo alla posizione della concorrente Cabras, posto che questa – come esattamente rilevato dalla difesa erariale – non è stata ammessa alla prova orale e, dunque, non compare nella graduatoria finale dei concorrenti.

8. – Nel merito, il ricorso è fondato nella parte in cui contesta la legittimità della ammissione al procedimento concorsuale della dr.ssa M.G.F., risultata prima in graduatoria.

8.1. – E’ manifestamente fondato, ed assorbente, il motivo con il quale la ricorrente deduce la violazione del bando di concorso (art. 2, lettera f, ai cui sensi potevano essere ammessi al concorso coloro i quali avevano "svolto servizio funzionale continuativo per almeno cinque anni presso Enti ed Organismi internazionali, Università e centri di ricerca, in posizioni apicali per l’accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di laurea").

In linea di fatto, dal verbale della commissione in data 22 settembre 2008, versato in atti, emerge come la dott.ssa M.G.F. sia stata ammessa al concorso perchè "la stessa risulta avere i requisiti dell’art. 2, lett. F del bando, in quanto ha svolto servizio continuativo per oltre 5 anni in posizione apicale presso realtà ascrivibili alle fattispecie di cui alla lett. F (Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna – TAR); pertanto la Commissione delibera che la candidata venga ammessa".

Appare del tutto evidente l’errore e il travisamento in cui è caduta la commissione esaminatrice, posto che la natura giuridica del Tribunale Amministrativo, e quindi, di riflesso, dell’attività svolta nel suo ambito, non può essere in alcun modo ricondotta nè alla categoria degli enti o organismi internazionali, nè a quella delle Università e dei centri di ricerca. La violazione della regola posta dal bando di concorso è, pertanto, lampante e indubbia.

9. – Il ricorso va, quindi, accolto, con il conseguente annullamento dell’atto della commissione esaminatrice di ammissione al concorso della dr.ssa Ferrara e del provvedimento di approvazione della graduatoria finale, adottato dalla commissione nella seduta del 7 novembre 2008.

10. – Va dichiarata inammissibile, invece, la connessa domanda di annullamento del contratto di lavoro stipulato tra l’Autorità Portuale di Cagliari e la dott.ssa Ferrara, nonchè della presupposta deliberazione del 25 novembre 2008, n. 139, con il quale il Presidente dell’A.P. ha disposto "di assumere a tempo indeterminato la Dott.ssa M.G.F." in quanto vincitrice del concorso di cui trattasi. Ciò discende dal difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine a tali controversie, che spettano al giudice ordinario. E’ noto, infatti, che ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, rientrano nella giurisdizione amministrativa le sole controversie in materia di procedure concorsuali; e la giurisprudenza, ormai costante, della Cassazione a Sezioni Unite, individua il limite della giurisdizione amministrativa nell’atto di approvazione della graduatoria finale del concorso, riservando alla giurisdizione ordinaria le controversie che attengono alla stipula del contratto, anche per i profili concernenti la sua validità ed efficacia, e, ancor prima, le controversie che coinvolgono il diritto all’assunzione di chi è stato indicato come vincitore del concorso (vedi Cass., SS.UU., 8 maggio 2007, n. 10374; SS.UU., 16 aprile 2007, n. 8951, anche sulla qualifica di diritto soggettivo data all’interesse all’assunzione dell’idoneo utilmente collocato in graduatoria, con la conseguente spettanza al g.o.).

11. – La disciplina delle spese giudiziali segue il criterio della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla il verbale del 22 settembre 2008 della commissione esaminatrice del concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di un posto di dirigente presso l’Autorità Portuale di Cagliari, nella parte in cui ammette al predetto concorso la candidata dott.ssa F.M.G.; e il verbale della commissione esaminatrice del 7 novembre 2008 nella parte in cui sottopone alla prova orale la candidata dott.ssa F.M.G., e approva la graduatoria finale collocando la medesima al primo posto;

– lo dichiara inammissibile, per carenza di interesse, nella parte in cui domanda l’annullamento dell’ammissione al concorso della candidata Cabras;

– lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e indica il Giudice Ordinario quale giudice nazionale fornito di giurisdizione, in ordine alla controversia avente per oggetto la validità del contratto di lavoro stipulato tra l’Autorità Portuale di Cagliari e la dott.ssa Ferrara, nonchè la presupposta deliberazione del Presidente dell’Autorità Portuale del 25 novembre 2008, n. 139.

Condanna l’Autorità Portuale di Cagliari al pagamento delle spese a favore della ricorrente, che si liquidano in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.