Categoria: Giurisprudenza

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Osserva

Con sentenza emessa dal Tribunale di Roma il 26/03/2003 in esito a rito abbreviato instaurato nell’ambito di giudizio direttissimo, W. M. L. e T. E. J. venivano dichiarati colpevoli, in concorso fra loro, del delitto di trasporto e detenzione a fine di spaccio di Kg. 2, 588 lordi di cocaina e condannati, ciascuno, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ritenute equivalenti alla contestata aggravante del quantitativo ingente (art. 80 D.P.R. 09/10/1990, n. 309), allapena principale di 5 anni, 4 mesi di reclusione ed E. 20.000,00 di multa, nonchè a quella accessoria dell’interdizione perpetua dai pubblici uffici. Nel calcolo della pena il Giudice era partito da quella base – determinata in considerazione delle attenuanti di cui all’art. 62 bis c.p.- di 8 anni reclusione ed E. 30.000,00 di multa, diminuita ex art. 442 c.p.p.. Contro tale decisione entrambi gli imputati proponevano impugnazione per chiedere la rinnovazione parziale dell’istruttoria dibattimentale, al fine dell’espletamento di perizia finalizzata alla trascrizione delle registrazioni dell’udienza di convalida del 26/02/2003 ed alla traduzione dalla lingua spagnola in quella italiana delle frasi da loro in quella sede profferite ed invocare, nel merito, l’assoluzione dal delitto loro ascritto, per mancanza d iprove della loro responsabilità penale ed, in via subordinata, l’esclusione della circostanza aggravante di cui all’art. 80 D.P.R. 09/10/1990, n. 309 o, almeno, il giudizio di prevalenza, su tale aggravante, delle circostanze attenuanti generiche già loro riconosciute, con conseguente riduzione delle pene inflitte.

La Corte d’Appello di Roma, con sentenza del 27/11/203, in parziale riforma della pronunzia di primo grado, che nel resto confermava, escludeva l’aggravante contestata e riduceva la pena principale inflitta a ciascuno degli imputati a 4 anni di reclusione ed E. 14.000,00 di multa, partendo dalla pena base di 9 anni di reclusione ed E. 30.000,00 di multa, ridotta a 6 anni ed E. 21.000,00 per effetto della concessione delle attenuanti generiche ed ulteriormente diminuita di un terzo ex art. 442 co. 2 c.p.p.. Veniva altresì ridotta ad anni cinque la durata della pena accessoria irrogata a ciascuno degli imputati. Avverso la sentenza di secondo grado lo W. M. L. ha proposto, tramite il difensore di fiducia, ricorso per Cassazione e ne chiede l’annullamento, nel punto della determinazione della pena, per violazione di legge.

Deduce in particolare, il ricorrente, la violazione dell’art. 597 co. 3 e 4 c.p.p. sotto il profilo che la Corte di merito, in assenza di impugnazione del Pubblico Ministero, non avrebbe potuto assumere, quale pena base ai fini dell’irrogazione della sanzione finale, quella di 9 anni di reclusione ed E. 30.000,00 di multa, essendo essa superiore a quella di 8 anni di reclusione ed E. 30.000,00 di multa posta a base della decisione del Tribunale. Ciò perchè l’aggravamento della pena base violerebbe il divieto della "reformatio in peius" sancito dal richiamato art. 597 c.p.p., dovendo la nozione di pena comprendere non soltanto il risultato finale della sanzione inflitta, ma anche tutti gli elementi che concorrono al computo di essa.

La quarta Sezione penale di questa Corte, alla quale il ricorso era stato assegnato "ratione materiae", con ordinanza emessa nel corso dell’udienza pubblica del 18/04/2005, ne ha rimesso la decisione alle Sezioni Unite Penali, avendo rilevato che, pur dopo la pronuncia di queste ultime in tema di divieto di "reformatio in peius" (Sez. Un., 12.05.1995, ric. Pellizzoni), si è perpetuato contrasto di giurisprudenza sulla questione se debba ritenersi emessa in violazione del detto divieto la decisione del Giudice dell’appello che, in presenza di impugnazione del solo imputato, pur determinando- per l’esclusione di una circostanza aggravante – la pena complessiva in misura inferiore a quella inflitta in primo grado, abbia fissato la pena base in misura più elevata di quella applicata nel precedente grado di giudizio. Il Primo Presidente di questa Corte ha, quindi, fissato l’odierna udienza per la trattazione del ricorso.

Motivi della decisione

Il ricorso merita accoglimento, perchè fondato. Il divieto di "reformatio in peius", oggetto di espressa previsione già nel codice di procedura penale del 1865 (artt. 364, 419 e 678), è stato riprodotto anche nei codici del 1913 (artt. 480 e 529) e del 1930 (ari 515 co. 4). In sede di redazione del vigente codice di rito è stato lasciato sostanzialmente immutato l’impianto di fondo del codice precedente in tema di impugnazioni, sebbene nel corso dei lavori preparatori della legge delega del 1987 si fossero levate voci critiche circa la opportunità di perpetuare la previsione del divieto di "reformatio in peius", considerato la principale causa del ritardo cronico dei processi, in quanto l’assenza per l’imputato del timore di un aggravamento della propria posizione processuale avrebbe esplicato i suoi effetti in un costante interesse ad impugnare, anche soltanto al fine di dilazionare l’esecutività della pena. Sotto altro profilo si era, però, obiettato che l’abolizione di detto divieto avrebbe finito per far ricadere sull’imputato le lentezze di un’organizzazione giudiziaria ormai ingolfata e che, pur in presenza di questi fattori negativi, dovevano essere mantenuti i diritti e le garanzie riservati allo stesso.

Risultato del dibattito fu la riconferma del divieto in considerazione del ruolo di garanzia svolto nei confronti dell’imputato. Venne altresì introdotta una deroga al principio del "tantum devolutum quantum appellatimi", attraverso la previsione del potere del giudice d’appello di concedere d’ufficio i benefici di legge e le circostanze attenuanti.

L’ art. 597 c.p.p. contiene le linee portanti dei poteri – sia cognitivi, che decisori – del Giudice di secondo grado e, mentre non si registrano novità in ordine ai criteri di individuazione del "devolutum", cui si è in precedenza fatto riferimento, la sagoma dei poteri decisori appare meglio precisata a proposito del divieto di "reformatio in peius " e decisamente estesa con specifico riferimento alle iniziative "ex officio " in favore dell’imputato. Com’è noto, l’appello del Pubblico Ministero attribuisce al giudice "ad quem" gli ampi poteri decisori delineati nell’art. 597 co. 2 c.p.p., sicchè ove il gravame riguardi una sentenza di condanna è possibile dare al fatto una qualificazione giuridica più grave (pur se nei limiti della competenza del giudice di primo grado), mutare la specie o aumentare la quantità della pena, revocare benefici, applicare misure di sicurezza, nonchè adottare ogni altro provvedimento imposto o consentito dalla legge ed, ove riguardi una sentenza di proscioglimento, è possibile pronunciare condanna, se del caso emettendo alcune delle sopra indicate statuizioni, nonchè confermare il primo esito anche modificando la formula; ove, infine, vi sia conferma della sentenza di primo grado è possibile applicare, modificare o escludere, nei casi previsti dalla legge, le pene accessorie e le misure di sicurezza.

A norma dell’art. 597 co. 3 c.p.p., invece, ove il gravame sia proposto solo dall’imputato, opera il divieto di "reformatio in peius". In tal caso, infatti, il Giudice non può irrogare una pena più grave per specie o quantità, nè applicare una misura di sicurezza nuova o più grave, prosciogliere l’imputato con formula meno favorevole e revocare benefici, mentre può, in ossequio al tradizionale canone "iura novit curia", dare al fatto una qualificazione giuridica diversa e più grave, purchè non siano superati i limiti di competenza per materia del giudice di primo grado.

L’art. 597 co. 4 c.p.p. non solo conferma il divieto di "reformatio in peius", ma ne rafforza l’efficacia sotto il profilo del contenuto, stabilendo che se viene accolto l’appello dell’imputato relativo a circostanze o a reati concorrenti, anche se unificati dalla continuazione, la pena complessiva irrogata deve essere "corrispondentemente" diminuita. Con tale previsione, secondo quanto risulta espressamente dalla Relazione al codice di rito, il legislatore ha voluto ovviare ad un indirizzo interpretativo della Corte di legittimità in forza del quale veniva sostanzialmente vanificata l’operatività del divieto, in quanto si affermava che, in presenza della sola impugnazione dell’imputato, il Giudice d’appello poteva confermare la pena complessiva irrogata in primo grado, nonostante l’applicazione di circostanze attenuanti o l’eliminazione di circostanze aggravanti o reati concorrenti.

Presupposto necessario perchè possa operare il divieto di "reformatio in peius" è la mancanza di appello da parte del Pubblico Ministero. Si tratta di un presupposto c.d. "negativo" implicitamente desumibile dal fatto che i limiti al potere decisorio del Giudice di secondo grado, ai sensi dell’art. 597 co. 3 c.p.p., sono collegati all’appello del solo imputato. In tal caso, al limite cognitivo derivante al Giudice d’appello dall’effetto parzialmente devolutivo (art. 597 co. 1 c.p.p.) -presente anche nel caso di gravame proposto dal Pubblico Ministero- si aggiunge un’ulteriore delimitazione relativa ai poteri decisori. Fermo restando il vincolo derivante dalla devoluzione, infatti, il Giudice di secondo grado ha differenti poteri decisori in relazione al fatto che il gravame sia stato attivato dall’imputato o dal Pubblico Ministero. Con riferimento alla "quantità" non suscettibile di aggravio da parte del Giudice d’appello, nel previgente codice di rito erano sorte notevoli difficoltà interpretative circa la delimitazione dell’efficacia del divieto alla sola pena complessiva ovvero ai singoli elementi che, sommati, ne determinano il risultato finale. Un indirizzo, prevalente nella vigenza dell’abrogato codice di rito, riteneva che il divieto di "reformatio in peius" fosse circoscritto soltanto alla pena complessivamente irrogata e non fosse riferibile alle sue componenti. Un altro indirizzo, invece, riconosceva al suddetto divieto una valenza esplicabile non solo con riferimento al risultato finale, raggiunto in seguito all’operazione di calcolo degli aumenti e delle diminuzioni derivanti dalla continuazione o dalla comparazione delle circostanze, ma anche ai singoli elementi compresi nella somma, sicchè, ove l’accoglimento del gravame proposto dal solo imputato si fosse tradotto in elisione di addendi o in riconoscimento di circostanze attenuanti, al Giudice dell’appello non sarebbe stato consentito compensare la riduzione della pena con un uguale aumento di una delle altre componenti del trattamento sanzionatone applicato dal primo Giudice.

Le Sezioni Unite Penali di questa Corte Suprema si sono già pronunciate sul tema oggi in discussione con due decisioni affermando, con la prima (sent. 19/01/1994, Cellerini) il principio di diritto secondo cui "il divieto della reformatio in peius fissato dall’art. 515 c.p.p. del 1930 non può condizionare i poteri di cognizione e di decisione del Giudice del gravame che, infatti, è legittimato a dare al reato una definizione giuridica diversa e anche più grave di quella attribuitagli dal Giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata e, nel caso in cui sia stato richiesto dall’appellante il riconoscimento del vincolo della continuazione, ad individuare, ai sensi dell’art. 81 c.p., la violazione più grave, con l’unico limite, fissato dalla stessa norma, di non irrogare, nel primo caso, una pena di maggiore entità o gravità rispetto a quella già inflitta e, nell’altro, di determinarla, conformemente alle finalità dell’istituto, in misura complessivamente inferiore alla quantità che risulterebbe, in applicazione della regola del cumulo materiale, dalla sommatoria delle singole pene inflitte per i singoli reati. Il divieto suddetto concerne, infatti, la parte dispositiva della sentenza e non si estende alla motivazione della stessa, nella cui formulazione il giudice non può subire condizionamenti a seguito del dedotto gravame o, nel caso di giudizio di rinvio, del disposto annullamento? La limitazione dei poteri fissati dall’art. 515 c.p.p. del 1930 non è diretta a garantire all’imputato un trattamento sotto ogni aspetto migliore di quello usatogli nel precedente grado, ma solo ad impedirgli un trattamento sanzionatorio più grave rispetto a quello inflitto dal primo giudice".

Con la seconda decisione (sent. 12/05/1995, Pellizzoni) si è affrontata la questione dei rapporti tra il divieto previsto dal terzo comma dell’art. 597 c.p.p. e la prescrizione del quarto comma della stessa norma di legge e si è statuito che "le due norme regolano aspetti diversi del giudizio d’appello, ma interagiscono, nel senso che il divieto della reformatio in peius ha una portata generale e pone un limite ai poteri del Giudice al quale, nei casi previsti dall’art. 597 co. 4 c.p.p., si aggiunge il dovere di diminuire la pena complessiva irrogata in misura corrispondente all’accoglimento dell’impugnazione. Diversamente dal divieto della reformatio in peius, che sorge quando appellante è il solo imputato (art. 597 co. 3 c.p.p.), il dovere di diminuire la pena, di cui all’art. 597 co. 4 c.p.p., esiste in ogni caso, cioè anche quando, oltre all’imputato, è appellante il Pubblico Ministero, la cui impugnazione può avere effetti di aumento sugli elementi della pena ai quali si riferisce, ma non impedire le diminuzioni corrispondenti all’accoglimento dei motivi dell’imputato relativi a reati concorrenti o a circostanze. E di queste diminuzioni il Giudice d’appello nella motivazione è tenuto a dare conto". La Corte ha aggiunto che, a seconda dei casi (diversa, ad esempio è l’ipotesi in cui viene escluso il reato più grave, da quella in cui viene escluso uno dei cosiddetti reati satellite), il Giudice ha possibilità diverse di operare per diminuire la pena inflitta in rapporto ai capi o ai punti oggetto della decisione di annullamento e, a questo fine, deve tenere conto anche dello effetto devolutivo dell’appello, sicchè non può intervenire su elementi di pena relativi a capi o a punti non coinvolti dall’impugnazione.

Con tale seconda decisione le Sezioni Unite penali hanno conclusivamente affermato il principio di diritto secondo cui "nei casi previsti dell’art. 597 co. 4 c.p.p. (accoglimento dello appellodell’imputato relativo a circostanze o a reati concorrenti), il Giudice, oltre ad essere vincolato dal generale divieto della reformatio in peius posto dal comma 3 del medesimo articolo, ha in ogni caso il dovere di diminuire la pena complessivamente irrogata in misura corrispondente all’accoglimento dell’impugnazione, e ciò anche quando, oltre all’imputato, sia appellante il Pubblico Ministero, il cui gravame può avere effetti di aumento sugli elementi della pena ai quali si riferisce, ma non impedire le diminuzioni corrispondenti allo accoglimento dei motivi dell’imputato". Successivamente a tale ultima sentenza, sui limiti e la portata del divieto della "reformatio in peius" si sono ancora manifestati contrasti nella giurisprudenza di legittimità che ha registrato due diversi orientamenti. Il primo, minoritario, muovendo dalla premessa che la limitazione ai poteri del Giudice non è diretta a garantire all’imputato un trattamento sotto ogni aspetto migliore di quello usatogli nel grado precedente, ma solo ad impedirgli di subire un trattamento sanzionatorio complessivamente più grave rispetto a quello inflitto dal primo Giudice, perviene alla conclusione che il divieto di "reformatio in peius " riguarda unicamente la pena, sia sotto il profilo della specie, che della quantità, nella sua determinazione finale. Sussisterebbe, quindi, sentenza peggiorativa unicamente se, in assenza di impugnazione del Pubblico Ministero, venga irrogata una pena maggiore rispetto a quella globalmente applicata in primo grado. Il quarto comma dell’art. 597 c.p.p. viene, in conseguenza, letto come il naturale corollario del principio fissato nel precedente comma della medesima disposizione e l’avverbio"corrispondentemente " in esso contenuto è interpretato in stretta correlazione con il divieto di aggravamento, in caso di impugnazione del solo imputato, della pena in complesso inflitta dal primo Giudice, avuto riguardo sia alla specie che alla quantità della stessa. Pertanto, il Giudice di secondo grado, allorchè accolga l’appello dell’imputato in ordine a circostanze o a reati concorrenti, anche se unificati dalla continuazione, avrebbe solo l’obbligo di diminuire la pena complessiva irrogata e non anche quello di lasciare inalterati i singoli elementi che compongono la sanzione inflitta in concreto. Alla stregua di questo indirizzo non sarebbe esclusa la possibilità di graduare in maniera diversa, rispetto al primo grado, il gioco delle circostanze aggravanti e attenuanti, riferendosi esso semplicemente alla necessità che la diminuzione della pena sia in qualche modo commisurata al nuovo quadro di responsabilità attribuibile all’imputato a seguito della riforma della sentenza di primo grado. Per avvalorare questa conclusione dal punto di vista sistematico dei principi generali in tema di impugnazioni, l’orientamento in esame osserva che il divieto della "reformatio in peius" riguarderebbe il dispositivo della sentenza d’appello e non si riferirebbe anche alla motivazione, per cui il giudice di secondo grado, pur avendo un potere cognitivo limitato ai punti della decisione sottoposti al suo esame, non subirebbe analoghe limitazioni nel suo potere decisionale, estrinsecabile in un’autonoma valutazione del fatto e della sanzione ritenuta per esso adeguata, a condizione che da ciò non derivi un trattamento penale in definitiva più grave per l’imputato (v. Cass. sez. 6^ pen., 10/12/1996, Fusco; sez. 1^ pen., 17/06/1997, Bindi; sez. 6^ pen., 25/6^/1999, Castiglioni e 25/10/1999, Di Miceli; sez.5^ pen., 03/05/2001, Devalle; sez. 2^ pen., 25/10/2003, Maliardo; sez. 4^ pen., 23/12/2003, Ferrara; sez. 2^ pen., 12/04/2005, Marino).

L’altro orientamento, prevalente, ritiene, invece, che il divieto di "reformatio in peius" investa anche i singoli elementi che compongono la pena complessiva e riguardi non solo il risultato finale di essa, ma tutti gli elementi del calcolo relativo e che la disposizione contenuta nel quarto comma dell’art. 597 c.p.p. individui, come elementi autonomi, pur nell’ambito della pena complessiva, sia gli aumenti o le diminuzioni apportati alla pena base per le circostanze, sia l’aumento conseguente al riconoscimento del vincolo della continuazione, con conseguente obbligo di diminuzione della pena complessiva, in caso di accoglimento dell’appello in ordine alle circostanze o al concorso di reati, anche se unificati per la continuazione, come espressamente previsto dall’art. 597 co. 4 c.p.p. ed impossibilità di elevare la pena comminata, per detti singoli elementi, pur risultando diminuita quella complessiva a seguito dello accoglimento dell’appello proposto non in ordine alle circostanze o al concorso di reati, ma per altri motivi, quali – ad esempio – l’eccessività della pena base (v. Cass. sez. 2^ pen., 12/06/1998, Baruffa; sez. 5^ pen., 28/07/’98, Floris e 03/05/2002, Di Maggio; sez. 6^ pen., 25/06/1999, Castiglioni; sez. 1^ pen., 03/11/2004, Pagnozzi).

Questa Corte Suprema ritiene di dovere condividere tale ultimo orientamento e riaffermare i principi di diritto espressi con la decisione a Sezioni Unite penali del ’95, per le seguenti ragioni. Deve, anzitutto, essere valorizzata la circostanza che l’art. 597c.p.p. non si limita a sancire, al terzo comma, il divieto della "reformatio in peius" con la stessa formulazione del precedente art. 515 del codice di rito del 1930 ("il giudice non può irrogare una pena più grave?".), ma introduce, al quarto comma, una disposizione innovativa in base alla quale "in ogni caso, se è accolto l’appello dell’imputato relativo a circostanze o a reati concorrenti, anche se unificati per la continuazione, la pena complessiva irrogata è corrispondentemente diminuita". Questa previsione assume un significato particolarmente pregnante se letta alla luce della Relazione preliminare al codice del 1988, in cui si legge che, con l’introduzione di tale comma, il legislatore ha inteso "rafforzare il divieto della reformatio in peius" che, con il codice abrogato, veniva sostanzialmente eluso dalla giurisprudenza allorchè lo considerava riferibile solo alla pena complessivamente inflitta, consentendo di lasciare privo di conseguenze il riconoscimento di attenuanti, l’esclusione di aggravanti o il proscioglimento da alcune delle imputazioni contestate come concorrenti.

Proprio a seguito dell’introduzione di una previsione innovativa, come quella contenuta nel quarto comma dell’art. 597 c.p.p. appare, infatti, superato l’orientamento giurisprudenziale, formatosi soprattutto sotto il vigore dell’art. 515 co. 3 c.p.p. del 1930, in base al quale il divieto della "reformatio in peius " andava riferito alla pena in definitiva irrogata e non ai singoli elementi che la compongono ed ai calcoli effettuati per giungere alla determinazione complessiva di essa.

Deve, quindi, affermarsi che il divieto di "reformatio in peius" riguarda – oggi – non soltanto il risultato finale, ma anche tutti gli elementi del calcolo della pena. La disposizione contenuta nel quarto comma dell’art. 597 c.p.p. individua, infatti, quali elementi autonomi, pur nell’ambito della pena complessiva, sia gli aumenti o le diminuzioni apportati alla pena base per le circostanze, che l’aumento conseguente al riconoscimento del vincolo della continuazione. Conseguenza di tale autonomia non è solo l’obbligatoria diminuzione della pena complessiva, in caso di accoglimento dell’appello in ordine alle circostanze o al concorso di reati, anche se unificati per la continuazione, come espressamente previsto dall’art. 597 co. 4 c.p.p., ma anche l’impossibilità di elevare la pena comminata, per detti singoli elementi, pur risultando diminuita quella complessiva a seguito dell’accoglimento dell’appello proposto con riferimento nonalle circostanze o al concorso di reati, ma per altri motivi. Il divieto di aumento di pena consegue all’effetto devolutivo dell’appello, di cui all’art. 597 co. 1 c.p.p., che riafferma un principio già contenuto nell’art. 515 co. 1 del codice di rito del 1930. La previsione normativa secondo cui l’appello attribuisce al Giudice di secondo grado la cognizione del procedimento limitatamente ai "punti della decisione" ai quali si riferiscono i motivi proposti, non si limita a circoscrivere l’ambito oggettivo entro cui il Giudice di secondo i grado può operare, ma, con l’esplicito riferimento ai "motivi proposti", lascia chiaramente intendere che, entro quell’ambito oggettivo, la decisione non può che essere nel senso dello accoglimento o della reiezione, in tutto o in parte, dei suddetti motivi i quali, a loro volta, come è dato rilevare dal testuale tenore dell’art. 581 c.p.p., sono strettamente collegati alle "richieste", cioè al "petitum" sostanziale dell’impugnazione, rappresentando, rispetto ad esso, per mutuare le categorie civilistiche, l’equivalente della "causa petendi". Dalle esposte considerazioni discende che, in caso di condanna dell’imputato, in primo grado, per un reato aggravato, quando venga esclusa, su mera impugnazione dello stesso, la circostanza aggravante contestata, il Giudice dell’appello, pur irrogando una pena inferiore a quella comminata nel precedente grado di giudizio, non può assumere, come pena base, una di entità maggiore di quella determinata in primo grado.

Poichè, nel caso in esame, la Corte di merito, su impugnazione del solo imputato, ha escluso la circostanza aggravante di cui all’art. 80 D.P.R. 09/10/1990, n. 309 e, pur infliggendo allo stesso una pena inferiore a quella irrogata dal Tribunale, nel calcolo di essa è partita da una pena base più grave, deve ritenersi esistente la violazione sia del principio del divieto della "reformatio in peius, sancito dall’art. 597 co. 3 e 4 c.p.p., sia di quello del "devolutimi", di cui al co. 1 della stessa norma di legge.

Il Giudice di secondo grado, infatti, non era legittimato da alcun motivo di impugnazione a rivedere la pena base stabilita dal Tribunale. In conseguenza la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio, a norma dell’art. 620 co. 1 lett. 1) c.p.p., nei confronti del ricorrente W. M. L. e, per l’effetto estensivo dell’impugnazione, anche nei riguardi di T. E. J., nel solo punto della misura della pena, che – partendo da quella base indicata nella decisione di primo grado, diminuita di un terzo per leattenuanti generiche riconosciute – viene rideterminata in 3 anni, 6 mesi e 20 giorni di reclusione ed E. 14.000,00 di multa.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione Sezioni Unite Penali annulla senza rinvio, nei confronti di W. M. L. e, per l’effetto estensivo della impugnazione, anche nei riguardi di T. E. J., la sentenza della Corte d’Appello di Roma in data 27/3/’03 nel solo punto della misura della pena che ridetermina, per ciascuno dei predetti, in 3 anni, 6 mesi e 20 giorni di reclusione ed E. 14.000,00 di multa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

L’odierno appellante, all’epoca Presidente di Sezione della Corte dei Conti, adìva, con ricorso rubricato al n. 1397 R.G. del 2006, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio per l’annullamento "della deliberazione assunta il giorno 8 febbraio 2006 (dal Consiglio di presidenza della Corte dei conti) di indire un nuovo interpello urgente per la copertura del posto di presidente aggiunto della Corte dei conti" (così, testualmente, l’epigrafe del ricorso originario).

Con successiva domanda, che in questa sede assume esser "stata tempestivamente notificata", egli chiedeva il risarcimento dei danni subiti per l’ipotesi che non fosse più praticamente possibile il ripristino delle sue aspettative e del suo interesse legittimo in ordine alla legittimità della procedura.

Il T.A.R., con la sentenza indicata in epigrafe, dichiarava inammissibile il ricorso, nel suo petitum di annullamento, per genericità e, quanto alla domanda di risarcimento dei danni asseritamente patiti, per mancata corretta instaurazione del contraddittorio processuale sulla relativa domanda.

L’originario ricorrente impugna in questa sede la citata decisione, deducendo, quanto alla declaratoria di inammissibilità dell’impugnativa dell’atto amministrativo oggetto del giudizio, "che la "lapidaria enunciazione dei motivi di doglianza" non equivale a "genericità" perché, nella specie, il 2° motivo del ricorso è conciso, ma comprensibile e puntuale" (pag. 6 app.); e, quanto alla statuizione di inammissibilità della domanda risarcitoria, "che l’eventuale inammissibilità della impugnativa dell’atto non vale ad impedire il giudizio sulla domanda di risarcimento danni" (pag. 7 app.), che, sottolinea, "è stata tempestivamente e ritualmente notificata (ed) anche illustrata nella pubblica udienza" (pag. 8 app.), espressamente, pertanto, concludendo per l’accoglimento del ricorso di primo grado, con particolare riguardo alla domanda di risarcimento.

Si sono costituite in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri e la Corte dei Conti, che, con successiva memoria, deducono l’infondatezza del gravame in fatto ed in diritto.

Con memoria in data 24 novembre 2010 l’appellante ha ulteriormente chiarito quello che definisce "il punto centrale del contendere", replicando inoltre alle difese avversarie.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 7 dicembre 2010.

Motivi della decisione

1. – Va preliminarmente dichiarata l’inammissibilità della memoria dell’appellante in data 24 novembre 2010, per violazione del termine perentorio, di cui all’art. 54 c.p.a., cui è possibile derogare, da parte del Collegio, solo su richiesta di parte, nella fattispecie nemmeno intervenuta.

2. – Come già esposto nella parte in fatto che precede, con la sentenza appellata il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ha dichiarato inammissibile:

– per genericità la domanda di annullamento, dispiegata con il ricorso introduttivo dall’odierno appellante, della deliberazione del Consiglio di Presidenza della Corte dei conti in data 89 febbraio 2006, avente ad oggetto, secondo la prospettazione dello stesso, la indizione di un nuovo interpello urgente per la copertura del posto di Presidente aggiunto della Corte stessa;

– per mancata corretta instaurazione del contraddittorio processuale, la successiva domanda di risarcimento dei danni a detta dell’appellante medesimo subiti in dipendenza dell’illegittimo impedimento frapposto dall’Ammninistrazione alla sua partecipazione alla procedura concorsuale.

3. – L’appello proposto avverso detta sentenza è infondato.

3.1 – In punto, invero, di petitum di annullamento dell’indicata deliberazione, correttamente, ad avviso del Collegio, la sentenza di primo grado è giunta alla conclusione dell’inammissibilità dell’impugnativa per genericità.

Il Collegio rileva, infatti, che, con il secondo motivo di impugnazione formulato con il ricorso di primo grado (unico, in questa sede, ad essere oggetto di scrutinio, dal momento che la declaratoria di inammissibilità del primo motivo di doglianza, pure resa dal Giudice di prime cure, non è stata in grado di appello fatta oggetto di specifiche censure, sì che la relativa statuizione deve ritenersi passata in giudicato), il ricorrente lamentava l’illegittimità della deliberazione impugnata "in quanto modifica i criteri concorsuali creando nuove preclusioni e nuovi criteri concepibili per un’assegnazione alle funzioni di presidente di sezione, mentre le funzioni di presidente di sezione rimangono immutate e la nomina a presidente aggiunto determina solo l’individuazione del presidente di sezione incaricato dell’esercizio di funzioni vicarie in aggiunta alle proprie funzioni istituzionali" (pag. 2 ric. orig.).

Orbene, una tale formulazione della censura, non accompagnata da ulteriore illustrazione, comporta una assoluta indeterminatezza circa la natura, la sostanza e la portata della "modifica", di cui si lamenta l’introduzione ad opera dell’impugnato atto deliberativo, così come circa le "nuove preclusioni" dalla stessa asseritamente derivanti.

Ne consegue la inammissibilità della censura, che, nella misura in cui con tutta evidenza non specifica quali sarebbero le modifiche e le preclusioni della cui introduzione ci si duole, nonché le stesse ragioni di illegittimità delle medesime (queste ultime invero del tutto cripticamente individuate, senz’alcun espresso collegamento con l’oggetto dei nuovi contestati criterii, con l’inassimilabilità dell’assegnazione alle funzioni di presidente di sezione con la nomina a presidente aggiunto), risulta essere formulata, come esattamente rilevato dal Giudice di primo grado, in termini generici, sì da non consentire al giudicante di valutarne la fondatezza.

Né, alla luce della veduta sostanziale genericità del secondo motivo del ricorso di primo grado, si può affermare che le deduzioni ivi svolte nella memoria conclusionale circa la pretesa illegittimità della "preclusione anagrafica" introdotta dalla deliberazione impugnata possano valere a precisare utilmente il motivo di doglianza de quo, dal momento che con le memorie non può essere specificato, integrato od ampliato il contenuto dei motivi originarii di appello (ciò anche ai fini dell’effettivo rispetto dei principii, congruamente richiamati dal T.A.R., del contraddittorio e del carattere decadenziale del termine di impugnazione degli atti amministrativi).

Né, in forza degli stessi principii, con memoria possono essere dedotte nuove censure o sollevate nuove questioni (Cons., St., V, 12 giugno 2009, n. 3759), sì che parimenti inammissibile si rivela il profilo di censura, formulato con la citata memoria conclusionale e del tutto assente nel ricorso introduttivo, relativo all’ "artificio" asseritamente posto in essere dalla I Commissione del Consiglio di Presidenza nel configurare i criterii proposti come "già seguiti in occasione della precedente nomina"; motivo, questo, del tutto nuovo, atto eventualmente ad ampliare il contenuto dei motivi originarii (previa, chiaramente, verifica della sua tempestività in relazione al momento della conoscenza degli atti del procedimento da parte del ricorrente) solo con lo strumento processuale dei "motivi aggiunti" (o di una memoria agli stessi assimilabile), ritualmente notificata alle controparti (non valendo certo ad instaurare correttamente il contraddittorio sul nuovo thema decidendum così introdotto in giudizio il mero deposito della memoria stessa, come nella fattispecie avvenuto).

Del resto, anche a voler prescindere dal pur decisivo rilievo della genericità della censura formulata dal ricorrente con il ricorso introduttivo avverso la deliberazione impugnata e dal non rituale ampliamento dell’oggetto del giudizio da lui operato con memoria conclusiva non ritualmente portata a conoscenza di controparte, valga notare come manchi, nella fattispecie, lo stesso interesse a conseguirne l’accoglimento, dal momento che la deliberazione stessa (avverso la quale soltanto è rivolto il ricorso di primo grado) si limita, a differenza di quanto vi intravvede il ricorrente, a determinare i criterii, sulla base dei quali effettuare la successiva procedura di interpello per la successiva copertura del posto di Presidente aggiunto (poi indetta con deliberazione del Consiglio di Presidenza del 2223 febbraio 2006 e con circolare n. 1345 in data 23 febbraio 2006 del Direttore dell’Ufficio di Segreteria della Corte, entrambe rimaste inoppugnate), sì che l’atto oggetto del presente giudizio non si rivela in grado di produrre direttamente, nella sua sfera giuridica, una effettiva lesione, se non per effetto dell’emanazione degli atti applicativi, che rendono attuale e concreta detta lesione e che, proprio per tale loro carattere, devono essere contestati in sede giudiziale in uno con l’atto presupposto; il che, come s’è detto, nella fattispecie non è avvenuto.

Né, d’altra parte, un suo eventuale annullamento potrebbe avere un effetto di travolgimento dei successivi atti di interpello, la cui sostanziale autonomia comporta che l’eventuale illegittimità dei criterii applicabili – ed applicati – nella procedura in questione sia suscettibile di produrre effetti meramente vizianti degli atti consequenziali, idonei, com’è noto, a provocarne l’annullamento nella misura in cui siano stati tempestivamente e ritualmente dedotti con la loro impugnazione.

Anche sotto detto ulteriore profilo, rilevabile d’ufficio in quanto inerente alla sussistenza delle condizioni dell’azione, il ricorso di primo grado si appalesa pertanto inammissibile.

3.2 – Quanto alle richieste risarcitòrie formulate dal ricorrente in primo grado con domanda notificata in data 29 aprile 2009, depositata agli atti di causa il giorno successivo e poi illustrata con memoria in data 9 maggio 2008, rileva il Collegio che errata si appalesa la statuizione del T.A.R. di inammissibilità della "domanda nuova, concernente il risarcimento dei danni patiti", che il Giudice di primo grado fonda sulla asserita mancata formazione, in ordine ad essa, del "contraddittorio processuale".

Va osservato infatti sul punto che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, la domanda di risarcimento danni non è preclusa dalla sua mancata proposizione unitamente al ricorso introduttivo (Cons. St., IV, 7 settembre 2010, n. 6485).

Risponde invero ai principii di concentrazione dei giudizii e di ragionevole durata del processo la possibilità di ricorso all’istituto dei motivi aggiunti (cui nella sostanza deve ricondursi nella fattispecie la domanda suddetta come notificata in corso di causa) per la proposizione di una domanda risarcitoria che vada ad inserirsi in un giudizio già instaurato dinanzi al T.A.R. per l’annullamento di un atto amministrativo; motivi proponibili nel termine ultimo per il deposito di memorie, stabilito, dall’art. 23, comma 4, della legge n. 1034/1971 applicabile ratione temporis alla fattispecie, in dieci giorni prima della data dell’udienza, termine che non v’è dubbio che l’originario ricorrente abbia nel presente giudizio rispettato tanto in relazione alla data di notifica dei "motivi aggiunti" medesimi, quanto in relazione alle date di deposito degli stessi e della successiva memoria illustrativa.

Ne deriva, quindi, che la notifica effettuata dal ricorrente della predetta domanda nel corso del processo di primo grado deve considerarsi idonea a consentire l’ampliamento del giudizio in corso per i motivi dedotti.

3.2.1 – Passando, peraltro, al mérito della domanda stessa, essa va respinta.

Esigenze di economia processuale e di effettività della tutela suggeriscono al Collegio di prescindere dall’esame delle perduranti questioni, non completamente risolte dal sopravvenuto codice del processo amministrativo in particolare quanto alle domande proposte prima della sua entrata in vigore, circa la applicabilità o meno, in tema di risarcimento danni causati dall’attività provvedimentale della Pubblica Amministrazione, del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12/2007) e dai proprii recenti precedenti specifici (Cons. Stato, VI, 3 febbraio 2009. n. 587; 19 giugno 2008 n. 3059; da ultimo, Cons. St., IV, 31 marzo 2009, n. 1917), con i quali questo Consiglio, in relazione alle contrarie pronunce della Cassazione (Cass., sez. un., 13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660), ha rilevato che l’applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento.

Invero, avendo il ricorrente omesso, come sopra s’è visto, di impugnare i provvedimenti suscettibili di per sé di determinare quella lesione dei suoi interessi da lui stesso qualificata come "illegittimo impedimento alla partecipazione al concorso", di cui egli chiede qui il risarcimento mediante richiesta di condanna in forma specifica al pagamento delle differenze stipendiali ed in subordine dell’equivalente monetario per perdita di chance e per danno alla persona ed all’immagine, occorre considerare ch’egli, con detta omessa impugnazione (che, ove invece ritualmente proposta in uno con la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, avrebbe potuto consentire di stroncare sul nascere la lesione concreta ed attuale della sua sfera giuridica da lui ravvisata nell’asseritamente illegittima attività provvedimentale dell’Amministrazione, sì da permettergli, in caso di ritenuta sussistenza dei presupposti di legge da parte del Giudice, di poter raggiungere l’obiettivo sostanziale della sua partecipazione alla procedura con le affermate probabilissime chances di vittoria), egli ha, tenuto conto dell’ordinaria diligenza esigibile da un soggetto quale l’odierno ricorrente in possesso di una elevatissima qualificazione tecnicogiuridica, finito per assumere un ruolo determinante nella produzione del danno che addebita alla veduta attività dell’Amministrazione, nulla avendo egli fatto, nell’àmbito ed in forza di quell’ordinaria diligenza da lui come s’è visto in concreto esigibile, per evitare il danno stesso; ne deriva ch’è da escludersi qualsiasi spettanza risarcitoria a càrico dell’Amministrazione, essendo valsa la sua attività omissiva ad interrompere il necessario nesso causale tra l’illecito ed il danno subìto.

In ogni caso, nella fattispecie all’esame, il fatto produttivo del danno non è peraltro suscettibile di essere qualificato come illecito, sì che manca il primo, in ordine logicogiuridico, degli elementi costitutivi della fattispecie, di cui all’art. 2043 cod. civ.

In ordine, infatti, alla necessaria valutazione della legittimità dell’atto amministrativo pretesamente produttivo di danno, il Collegio ritiene che l’impedimento dallo stesso frapposto alla partecipazione del ricorrente al concorso di cui si tratta non riveli profili di illegittimità.

Premesso in proposito, invero, che la scelta del magistrato cui conferire un incarico direttivo all’esito di una procedura paraconcorsuale costituisce – se non esercizio di discrezionalità amministrativa in senso stretto, intesa come vera e propria scelta tra più comportamenti in vista del fine per il quale è stato attribuito il potere – espressione di un potere di valutazione rimesso dall’ordinamento all’organo a ciò deputato al fine di scegliere alla luce dei parametri normativi e di criterii predeterminati il magistrato ritenuto più idoneo a ricoprire l’incarico (Cons. St., IV, 21 marzo 2006, n. 1509), il contestato criterio (quello, cioè, dell’inammissibilità nella procedura di nomina alla carica di Presidente aggiunto delle domande prodotte dai magistrati cui manchino meno di 16 mesi al collocamento a riposo alla data del bando) si rivela, come risulta dalla stessa motivazione della deliberazione adottata in data 89 febbraio 2006 dal Consiglio di Presidenza della Corte dei conti (ove si fa espresso riferimento a "ragioni di continuità e durata minima nello svolgimento dell’incarico"), rispondente ad una non irragionevole finalità di efficienza, che non può essere sindacata da questo Giudice (così come non può essere sindacato il numero di mesi considerato dal Consiglio stesso necessario e sufficiente per il conseguimento del predetto scopo), stante la paradigmatica discrezionalità, che, per giurisprudenza assolutamente costante, caratterizza gli atti adottati dagli organi di autogoverno delle magistrature, sicché il controllo giurisdizionale è diretto principalmente a verificare la fedele ricostruzione dei fatti e la congruità e logicità della motivazione posta a base della scelta in concreto effettuata, nella fattispecie, come s’è visto, sussistenti, mirando il contestato criterio a realizzare una congrua continuità nell’espletamento delle delicate funzioni connesse all’ufficio giudiziario de quo e ad evitare con ciò il conferimento dell’incarico stesso per periodi troppo brevi.

Né siffatta non irragionevole finalità di efficienza può apparire non appropriata alle specifiche funzioni di Presidente aggiunto, atteso che anche le funzioni tipiche di detto ufficio (funzioni vicarie del Presidente e di cooperazione col Presidente medesimo nell’esercizio dei compiti a questo affidati) contribuiscono al raggiungimento di quel buon andamento dell’Amministrazione, che il criterio di cui si tratta è chiaramente volto a preservare e garantire nella massima misura possibile.

Nemmeno, poi, rileva qui in contrario la disciplina recata per la magistratura ordinaria dal D. Lgs. n. 20/2006 (laddove, in particolare, non avrebbe previsto per i posti direttivi apicali alcun termine minimo per la permanenza nell’ufficio), giacché le disposizioni di detto decreto si applicano, per espressa volontà del legislatore, "esclusivamente alla magistratura ordinaria" (art. 1), sì che, in assenza di limiti e vincoli derivanti dalla normazione primaria, ben può la potestà normativa secondaria spettante all’organo di autogoverno della magistratura contabile esplicarsi in tutta la sua latitudine, con il solo limite della ragionevolezza qui non superato, in un ambito che non invade la riserva affidata alla normativa di rango superiore.

In conclusione, il danno lamentato dal ricorrente risulta essergli stato inferto secundum ius e pertanto non può essergli riconosciuto alcun risarcimento per la lesione subìta, l’obbligazione di riparare il danno nascendo, ex art. 2043 c.c., soltanto dal comportamento "doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto".

4. – L’appello, in conclusione, va respinto, anche se la sentenza di primo grado va riformata quanto alla statuizione di inammissibilità della domanda risarcitòria, che va invece respinta.

Ricorrono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente grado.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge la domanda di risarcimento danni.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Espone in fatto il dott. P.L. di aver partecipato al concorso pubblico, per esami, per la copertura a tempo pieno e indeterminato di n. 1 posto di "Dirigente di servizio professionale contabile", indetto dalla Provincia di Bari con bando pubblicato in data 01.07.2008.

Riferisce che con nota prot. n. 8784 del 02.10.2009, successivamente ad esso pervenuta, la Provincia di Bari gli aveva comunicato che gli atti della procedura concorsuale e la graduatoria di merito erano stati approvati con determina dirigenziale n. 180/IMP del 28.09.2009 e che esso ricorrente si era classificato al terzo posto della graduatoria di merito, dopo i candidati Y.T. e F.M., classificatisi rispettivamente al primo e secondo posto.

Con ricorso ritualmente notificato l’1.12.2009 e depositato nella Segreteria del Tribunale il 04.12.2009, il dott. L. ha chiesto l’annullamento della suddetta determina dirigenziale n. 180/IMP del 28.09.2009 di approvazione delle risultanze degli atti concorsuali e della graduatoria di merito, di tutti gli atti della commissione giudicatrice del concorso per cui è causa, del relativo bando di concorso del 01.07.2008, nella parte in cui all’art. 3 consente l’accesso al concorso ai soggetti privi dei requisiti stabiliti dalla normativa di legge, nonché del regolamento provinciale dei concorsi e delle selezioni approvato con delibera di giunta n. 108 del 27.07.2007 e modificato dalla delibera di giunta n. 48 del 08.04.2008, nella parte in cui, all’art. 3, consente l’accesso alla qualifica di dirigente ai soggetti che non possiedono i requisiti previsti dalle disposizioni vigenti in materia.

A sostegno del gravame il ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1. violazione e falsa applicazione dell’art. 28 d.lgs 165 del 2001, degli artt. 7, 88, 111 del d.lgs 267 del 2000, dell’art. 117 cost., eccesso di potere e incompetenza;

2. violazione del principio di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, violazione ed erronea applicazione dei criteri di valutazione degli elaborati, violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del bando di concorso, contraddittorietà, illogicità manifesta, arbitrarietà, eccesso di potere, disparità di trattamento.

Il dott. L. ha chiesto, in via istruttoria, data la natura delle doglianze dedotte, che venga disposta, ove occorra, una consulenza tecnica d’ufficio.

Si sono costituiti a resistere in giudizio il dott. Y.T. e la Provincia di Bari eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e chiedendo il rigetto del gravame.

Tutte le parti costituite hanno prodotto documentazione.

Il controinterressato, dott. T., in data 17.12.2009 ha depositato una memoria nella quale ha eccepito l’inammissibilità per tardività del primo motivo di ricorso.

Alla camera di consiglio del 18 dicembre 2009 parte ricorrente ha rinunciato alla domanda incidentale di sospensione cautelare ed il Collegio ne ha preso atto.

Con ricorso per motivi aggiunti ritualmente notificato il 03.05.2010 e depositato nella Segreteria del Tribunale l’11.05.2010 il dott. L. ha chiesto l’annullamento e la declaratoria di inefficacia del contratto rep. N. 55/09 stipulato il 18.12.2009 tra il dott. T. e la Provincia di Bari e conosciuto in data successiva al 02.03.2010, nonché, ove occorra, della delibera di Giunta Provinciale n. 207 adottata nella seduta del 04.12.2009 nella parte in cui ha dato corso alla costituzione del rapporto di lavoro tra il dott. T. e la Provincia di Bari.

Avverso i suddetti atti il ricorrente ha riproposto in via derivata le censure già dedotte con il ricorso introduttivo.

Tutte le parti costituite hanno presentato una memoria per l’udienza di discussione.

Il controinteressato, dott. T., nella memoria depositata in data 24.06.2010 ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti per difetto di giurisdizione di questo adito giudice amministrativo e la inammissibilità/improcedibilità del ricorso stesso per carenza di interesse, avendo esso controinteressato sottoscritto contestualmente un contratto individuale di lavoro con la Provincia di Barletta – Andria – Trani.

Anche la Provincia di Bari nella memoria depositata in data 25.06.2010 ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti per difetto di giurisdizione di questo adito giudice amministrativo e l’inammissibilità per tardività del primo motivo del ricorso introduttivo.

All’udienza pubblica dell’8 luglio 2010 il Presidente ha comunicato agli avvocati presenti che il Collegio aderiva allo sciopero proclamato dall’A.N.M.A. e, pertanto, ha disposto il rinvio della trattazione del ricorso a data da destinarsi.

Parte ricorrente in data 28 dicembre 2010 ha altresì deposito una memoria per l’udienza di discussione del 13 gennaio 2011.

Alla udienza pubblica del 13 gennaio 2011 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
Motivi della decisione

Il Collegio deve rilevare innanzitutto la tardività del deposito della memoria di parte ricorrente, ai sensi dell’art. 73, comma 1, del Decreto Legislativo 2 luglio 2010 n. 104, in quanto prodotta in data 28 dicembre 2010 e, quindi, anche ove ritenuta un atto di replica e non una memoria per le controdeduzioni alle memorie della parte resistente e del controinteressato costituiti in giudizio, nella stessa contenute, comunque presentata oltre il termine previsto di venti giorni liberi prima dell’udienza di discussione celebrata in data 13 gennaio 2011.

Il Collegio deve, quindi, esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività del primo motivo di ricorso sollevata dal controinterressato, dott. T. e dalla Provincia di Bari.

Con il primo motivo di ricorso il dott. L. deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 28 del d.lgs n. 165 del 2001, degli artt. 7, 88, 111 del d.lgs 267 del 2000, dell’art. 117 cost., i vizi di eccesso di potere e incompetenza in quanto i dottori Y.T. e F.M., classificatisi rispettivamente al primo e secondo posto, non possiederebbero i requisiti di accesso non essendo dipendenti di ruolo, non possedendo esperienza qualificata all’interno della p.a., ma avendo avuto accesso alla procedura concorsuale in virtù della iscrizione quinquennale all’albo dei dottori commercialisti, requisito previsto dall’art. 3 del bando ed introdotto dall’art. 3 del regolamento provinciale dei concorsi e delle selezioni.

Il dott. T. e la Provincia di Bari sostengono che la clausola del bando, prevedendo la possibilità di partecipazione da parte dei dottori commercialisti iscritti all’albo professionale da un quinquennio, sarebbe immediatamente lesiva in quanto avrebbe ampliato la rosa dei candidati alla procedura concorsuale per cui è causa rendendo più difficile il confronto concorsuale e, pertanto, il ricorrente non avrebbe tempestivamente impugnato il bando stesso nel termine di 60 giorni dalla pubblicazione del bando stesso.

L’eccezione è infondata.

Il Collegio, concordando con la prospettazione di parte ricorrente, ritiene infatti di aderire alla giurisprudenza amministrativa alla luce della quale l’onere di immediata impugnazione del bando di concorso (o di gara) è strettamente riconnesso alla contestazione di clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione, ostative all’ammissione dell’interessato, o al più impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, laddove siano assimilabili, per struttura e modo di operare, a quelle concernenti i requisiti soggettivi. Normalmente, invece, va escluso un siffatto onere nei riguardi di ogni altra clausola dotata solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre una concreta ed attuale lesione può essere valutata unicamente all’esito, non scontato, della medesima procedura e solo in caso in cui tale esito sia negativo per l’interessato. In altre parole, deve ritenersi che i bandi di concorso siano, salvo le ipotesi predette, impugnabili unitamente agli atti che di essi fanno applicazione e, segnatamente, al provvedimento di approvazione della graduatoria e con decorrenza del relativo termine dalla data di conoscenza del relativo esito negativo, da cui scaturisce la lesione attuale della posizione dell’interessato, sicché la sua conoscenza reca in sé tutti gli elementi che consentono al medesimo interessato di percepire la portata lesiva del bando stesso (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 25 maggio 2010, n. 3308, 19 giugno 2009 n. 4073, 14 ottobre 2008 n. 4971 e 4 marzo 2008 n. 962, nonché Ad. Plen. 29 gennaio 2003 n. 1).

Il Collegio, ritenuto ammissibile il sopra specificato primo motivo di ricorso, lo ritiene fondato nel merito.

Il Collegio ritiene utile, preliminarmente, inquadrare la fattispecie nell’ambito della vigente normativa disciplinante la materia.

Il d.lgs. n. 165 del 2001, all’art. 28 recante Accesso alla qualifica di dirigente della seconda fascia, commi 1 e 2, recita: "1. L’accesso alla qualifica di dirigente nelle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo, e negli enti pubblici non economici avviene per concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni ovvero per corsoconcorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione. 2. Al concorso per esami possono essere ammessi i dipendenti di ruolo delle pubbliche amministrazioni, muniti di laurea, che abbiano compiuto almeno cinque anni di servizio o, se in possesso del dottorato di ricerca o del diploma di specializzazione conseguito presso le scuole di specializzazione individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, almeno tre anni di servizio, svolti in posizioni funzionali per l’accesso alle quali è richiesto il possesso del dottorato di ricerca o del diploma di laurea. Per i dipendenti delle amministrazioni statali reclutati a seguito di corsoconcorso, il periodo di servizio è ridotto a quattro anni. Sono, altresì, ammessi soggetti in possesso della qualifica di dirigente in enti e strutture pubbliche non ricomprese nel campo di applicazione dell’articolo 1, comma 2, muniti del diploma di laurea, che hanno svolto per almeno due anni le funzioni dirigenziali. Sono, inoltre, ammessi coloro che hanno ricoperto incarichi dirigenziali o equiparati in amministrazioni pubbliche per un periodo non inferiore a cinque anni, purché muniti di diploma di laurea. Sono altresì ammessi i cittadini italiani, forniti di idoneo titolo di studio universitario, che hanno maturato, con servizio continuativo per almeno quattro anni presso enti od organismi internazionali, esperienze lavorative in posizioni funzionali apicali per l’accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di laurea.";

all’art. 27, recante Criteri di adeguamento per le pubbliche amministrazioni non statali, comma 1, prevede: "Le regioni a statuto ordinario, nell’esercizio della propria potestà statutaria, legislativa e regolamentare, e le altre pubbliche amministrazioni, nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano ai princìpi dell’articolo 4 e del presente capo i propri ordinamenti, tenendo conto delle relative peculiarità. Gli enti pubblici non economici nazionali si adeguano, anche in deroga alle speciali disposizioni di legge che li disciplinano, adottando appositi regolamenti di organizzazione."

Il d.lgs. n. 267 del 2000 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali all’art. 7 dispone: "Nel rispetto dei princìpi fissati dalla legge e dello statuto, il comune e la provincia adottano regolamenti nelle materie di propria competenza ed in particolare per l’organizzazione e il funzionamento delle istituzioni e degli organismi di partecipazione, per il funzionamento degli organi e degli uffici e per l’esercizio delle funzioni."; all’art. 88 – Disciplina applicabile agli uffici ed al personale degli enti locali – recita: "All’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni, e le altre disposizioni di legge in materia di organizzazione e lavoro nelle pubbliche amministrazioni nonché quelle contenute nel presente testo unico."; all’art. 111 – Adeguamento della disciplina della dirigenza – prevede: "Gli enti locali, tenendo conto delle proprie peculiarità, nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano lo statuto ed il regolamento ai princìpi del presente capo e del capo II del decreto legislativo del 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni."

Il Collegio, analizzando la suddetta normativa ritiene nella fattispecie oggetto di gravame non sia direttamente applicabile il suddetto art. 28 del d.lgs. n. 165 del 2001 in quanto l’art. 88 del d.lgs. n. 267 del 2000, invocato anche da parte ricorrente, anche se contempla i dirigenti, prevede l’applicazione delle disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni, solo in riferimento "all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali" e non quindi alla selezione dei dirigenti.

Al riguardo il Collegio ritiene invece che occorra applicare l’art. 27 del d.lgs. n. 165 del 2001, recante Criteri di adeguamento per le pubbliche amministrazioni non statali, e l’art. 111, recante Adeguamento della disciplina della dirigenza del d.lgs. n. 267 del 2000, che parte ricorrente assume pure violato.

La prima disposizione, lungi dall’imporre agli enti locali la disciplina statale, ne riconosca implicitamente l’autonomia statutaria e regolamentare, in perfetta sintonia con le disposizioni di cui all’art. 114 comma 2 della Costituzione il quale consacra l’autonomia degli enti locali con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla costituzione, prevedendo la necessità che i medesimi adeguino i propri statuti, nel pieno rispetto della propria autonomia e delle proprie peculiarità, ai principi fondamentali stabiliti del d. lgs. 165 del 2001.

Tale interpretazione trova conforto nella previsione di cui all’art.1 del d. lgs. 165 del 2001 ove viene espressamente previsto che "Le disposizioni del presente decreto disciplinano l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, tenuto conto delle autonomie locali e di quelle delle regioni e delle province autonome, nel rispetto dell’articolo 97, comma primo, della Costituzione."

Il comma 3 recita: "3. Le disposizioni del presente decreto costituiscono princìpi fondamentali ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione. Le Regioni a statuto ordinario si attengono ad esse tenendo conto delle peculiarità dei rispettivi ordinamenti."

Ne discende che il d. lgs. n. 165 del 2001 non impone alle amministrazioni locali il rispetto integrale delle disposizioni concernenti l’organizzazione del personale e le modalità di accesso ivi contenute, ma prevede la possibilità che le stesse risultino adeguate e modulate dai rispettivi ordinamenti i quali dovranno però seguirne i principi fondamentali (cfr. Sezione Staccata di Lecce n. 4450/2005 confermata sul punto da Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 83/2007).

Pertanto la legittimità o meno della previsione del bando, pubblicato in data 01.07.2008, del concorso pubblico per esami per la copertura a tempo pieno e indeterminato di n. 1 posto di "Dirigente di servizio professionale contabile" indetto dalla Provincia di Bari e della disposizione del regolamento provinciale dei concorsi e delle selezioni approvato dalla Provincia di Bari con delibera di giunta n. 108 del 27.07.2007 e modificato dalla delibera di giunta n. 48 del 08.04.2008, oggetto di contestazione, dovrà essere verificata in considerazione della rispondenza dei medesimi ai principi di carattere generale desumibili dalla legislazione statale.

Per essere ammessi al concorso pubblico per esami per l’accesso alla qualifica di dirigente con contratto a tempo indeterminato l’art. 3 del bando del concorso per cui è causa e l’art. 3 del citato regolamento, oltre ai requisiti generali di ammissione dispongono, per quello che in questa sede interessa, che gli aspiranti debbano essere in possesso di:

– almeno 5 anni di servizio nella pubblica amministrazione in posizioni funzionali per l’accesso alle quali è richiesto il diploma di laurea;

oppure

– almeno 3 anni di servizio nella pubblica amministrazione in posizioni funzionali per l’accesso alle quali è richiesto il diploma di laurea, qualora in possesso di diploma di specializzazione conseguito presso le scuole individuate con apposito d.p.c.m. del 29 settembre 2004 n. 295, e successive modifiche ed integrazioni;

oppure

– qualifica di dirigente in servizio presso enti e strutture pubbliche non previste nell’art. 1 comma 2, del D.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, che abbiano svolto per almeno 2 anni le funzioni dirigenziali;

oppure

– svolgimento di incarichi dirigenziali o equiparati per almeno 5 anni in pubbliche amministrazioni;

oppure

– esperienze lavorative, con servizio continuativo per almeno quattro anni presso enti ed organismi internazionali, in posizioni funzionali apicali per l’accesso alle quali è richiesto il diploma di laurea;

oppure

– cinque anni di iscrizione all’Albo professionale correlato al titolo di studio richiesto.

Coglie nel segno il primo motivo di censura con il quale il ricorrente ha dedotto la illegittimità del suindicato regolamento concorsuale e del bando per illegittimità derivata dal citato regolamento in quanto irragionevoli e non conformi ai principi desumibili dal citato d. lgs. n. 165 del 2001 nella parte in cui hanno ammesso a partecipare al pubblico concorso per l’accesso alla qualifica dirigenziale i laureati iscritti all’Albo professionale correlato al titolo di studio richiesto da almeno cinque anni.

Il Collegio ritiene la tale previsione, nella parte in cui consente ai laureati iscritti nel relativo albo professionale di partecipare al concorso indipendentemente dalla dimostrazione dell’effettivo e comprovato esercizio professionale, risulta oltre che irragionevole anche contraria ai principi desumibili dal citato d. lgs. n. 165 del 2001 che richiede che l’accesso alla qualifica dirigenziale avvenga a mezzo di un pubblico concorso mediante il confronto di soggetti dotati di particolare professionalità ed esperienza lavorativa che, nel caso di attività professionali implicanti l’iscrizione in appositi albi, non possono che essere garantite mediante la produzione di documenti comprovanti l’effettivo esercizio professionale per tale periodo, non potendosi ritenere sufficiente la mera iscrizione all’albo (cfr. Sezione Staccata di Lecce n. 4450/2005 cit.).

Conclusivamente, per i suesposti motivi, il primo motivo di ricorso deve essere accolto per quanto di ragione e, conseguentemente, deve essere annullato l’art. 3 del bando del concorso pubblico, per esami, per la copertura a tempo pieno e indeterminato di n. 1 posto di "Dirigente di servizio professionale contabile" pubblicato in data 01.07.2008 dalla Provincia di Bari e l’art. 3 del regolamento provinciale dei concorsi e delle selezioni approvato dalla Provincia di Bari con delibera di giunta n. 108 del 27.07.2007 e modificato dalla delibera di giunta n. 48 del 08.04.2008, limitatamente alla parte in cui prevedono la partecipazione al concorso stesso da parte degli aspiranti in possesso di "cinque anni di iscrizione all’Albo professionale correlato al titolo di studio richiesto".

Con il secondo motivo di ricorso il dott. L. deduce le seguenti censure: violazione del principio di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, violazione ed erronea applicazione dei criteri di valutazione degli elaborati, violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del bando di concorso, contraddittorietà, illogicità manifesta, arbitrarietà, eccesso di potere, disparità di trattamento; il ricorrente lamenta che il giudizio di 26/30 attribuito dalla Commissione giudicatrice all’elaborato della prima prova scritta del dott. T. sarebbe arbitrario, ingiusto oltre che irragionevole e che, a fronte di un elaborato insufficiente che avrebbe dovuto determinare la non ammissione alle prove orali, quale quello della prima prova scritta del dott. Meleleo, a quest’ultimo sarebbe stato invece attribuito il punteggio di 26/30; l’irragionevolezza dedotta dal ricorrente emergerebbe, a suo avviso, anche da un profilo comparativo degli elaborati, tenuto conto che esso ricorrente aveva ottenuto il punteggio di 23/30; il ricorrente lamenta infine che nonostante l’elaborato della seconda prova scritta del dott. Meleleo sarebbe privo di contenuti, incompleto ed insufficiente, al predetto candidato sarebbe stato attribuito il punteggio di 27/30.

Il Collegio deve ritenere inammissibile per carenza di interesse il secondo motivo di ricorso con il quale il dott. L. deduce censure relative all’attività della Commissione giudicatrice che assume illegittima; ciò alla luce dell’accoglimento del primo motivo di ricorso per quanto di ragione del ricorrente, considerato che i primi due classificati sono stati ammessi al concorso in quanto in possesso del requisito di "cinque anni di iscrizione all’Albo professionale correlato al titolo di studio richiesto" previsto dall’art. 3 del bando di concorso, adottato in conformità all’art. 3 del regolamento provinciale dei concorsi e delle selezioni della Provincia di Bari, articoli ritenuti entrambi illegittimi limitatamente proprio alla suddetta previsione.

Passando al ricorso per motivi aggiunti con il quale il ricorrente ha chiesto l’annullamento e la declaratoria di inefficacia del contratto rep. N. 55/09 stipulato il 18.12.2009 tra il dott. T. e la Provincia di Bari e ove occorra della delibera di Giunta Provinciale n. 207 adottata nella seduta del 04.12.2009 nella parte in cui ha dato corso alla costituzione del rapporto di lavoro tra il dott. T. e la Provincia di Bari, il Collegio deve esaminare innanzitutto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione di questo adito giudice amministrativo sollevata dal controinterressato, dott. T., e dalla Provincia di Bari.

L’eccezione è fondata.

Il Collegio, infatti, aderendo alla prevalente giurisprudenza amministrativa già fatta propria da questa Sezione, deve dichiarare inammissibile la suddetta domanda per difetto di giurisdizione appartenendo la giurisdizione al giudice ordinario (cfr. Adunanza Plenaria Consiglio di Stato n. 9/2008, T.A.R. Bari, Sezione III, n. 1684/2010).

Il Collegio ritiene che il suddetto orientamento sia confermato dall’art. 133 del Decreto Legislativo 2 luglio 2010 n. 104 che al comma 1, lettera e) numero 1), ha disposto la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e "con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative".

Tale disposizione, ad avviso del Collegio, estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo esclusivamente alla dichiarazione di inefficacia dei contratti disciplinati dal codice dei contratti e, quindi, non può applicarsi nella fattispecie oggetto di gravame.

Il Collegio ritiene comunque opportuno di dover precisare che, qualora la successiva attività dell’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, la suddetta attività o l’inerzia dell’amministrazione potrà eventualmente essere oggetto di giudizio in sede di ottemperanza (cfr. Adunanza Plenaria Consiglio di Stato n. 9/2008 cit.).

La riproposizione della domanda di cui al ricorso per motivi aggiunti è disciplinata dell’art. 11 del Decreto Legislativo 2 luglio 2010 n. 104.

Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico della Provincia di Bari e del dott. Y.T., nell’importo liquidato nel dispositivo; se ne dispone la compensazione nei confronti della Provincia di Barletta – Andria – Trani in considerazione della dichiarazione di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti per difetto di giurisdizione di questo adito giudice amministrativo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sul ricorsi per motivi aggiunti accoglie in parte per quanto di ragione il ricorso introduttivo e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati specificati in epigrafe nei limiti dell’interesse del ricorrente e dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti per difetto di giurisdizione appartenendo la giurisdizione al giudice ordinario innanzi al quale la relativa domanda dovrà essere riproposta nei termini di cui all’art. 11 del Decreto Legislativo 2 luglio 2010 n. 104.

Condanna la Provincia di Bari ed il dott. Y.T. al pagamento di Euro. 2.000,00 (duemila/00) ciascuno per spese processuali ed onorari di giudizio, che liquida in complessivi Euro. 4.000,00 (quattromila/00) in favore del dott. P.L..

Spese compensate nei confronti della Provincia di Barletta – Andria – Trani.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Considerato che con istanza ritualmente depositata nella Segreteria della Sezione il difensore dell’appellante ha dichiarato di non aver interesse alla definizione dell’appello, perché è stata conclusa una transazione tra le parti dell’odierna contesa e che tanto le parti hanno concordemente ribadito all’odierna udienza di discussione;

considerato che le parti hanno transattivamente raggiunto l’accordo per la compensazione delle spese di lite;

ritenuto che al Collegio non resta che prendere atto di tale sopravvenienza processuale e dichiarare conseguentemente l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuto difetto di interesse, con declaratoria di compensazione tra le parti delle spese giudiziali;
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 7777 del 2006, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.