Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con decreto presidenziale n. 106 del 10 ottobre 2007, pubblicato in Gazzetta Ufficiale, l’Autorità portuale di Brindisi indiceva una selezione per titoli, prova pratica ed esame colloquio, per l’assunzione a tempo indeterminato di un ingegnere con qualifica di dirigente dell’area tecnica.

2. In data 18 dicembre 2007, la Commissione di valutazione, preso atto dell’elenco dei partecipanti, decideva di definire i subcriteri per la valutazione dei titoli posseduti dai candidati.

3. Con verbale del 5 marzo 2008, la Commissione definiva l’elenco definitivo dei candidati ammessi e, con successivo verbale dell’11 marzo 2008, precedeva all’attribuzione del punteggio per titoli di servizio, titoli vari e curriculum professionale.

4. A seguito dello svolgimento delle prove concorsuali, con decreto presidenziale n. 296 del 30 settembre 2008, l’Autorità portuale disponeva la pubblicazione della graduatoria finale, nonché la comunicazione formale a tutti i candidati dell’esito finale della selezione, provvedendo, con decreto n. 319 del 16 ottobre 2008, all’assunzione in servizio dell’ing. C., primo classificato.

5. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Puglia (Lecce) del 13 dicembre 2008 (r.g. n. 1867/2008) l’ing. C., terzo classificato nella graduatoria, impugnava il decreto di assunzione, la graduatoria finale e il verbale con cui erano stati formulati i sub criteri; la graduatoria finale e gli atti della procedura concorsuale erano altresì impugnati con il ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Puglia (Lecce) (r.g. n. 9/2009), dall’ing. S., secondo classificato.

6. Con sentenza 5 giugno 2009 n. 1412, il Tribunale amministrativo riuniva e accoglieva i ricorsi, disponendo "l’annullamento del verbale n. 18 dicembre 2007 della Commissione di valutazione, con cui sono stati definiti i subcriteri per la valutazione dei titoli posseduti dai candidati con caducazione automatica di tutti gli atti consequenziali, ed in particolare, della graduatoria finale". Tanto, in base alla considerazione che sarebbero stati violati i principi di trasparenza e di par condicio dei ricorrenti avendo la commissione:

a) proceduto alla creazione di sub criteri di valutazione difformi dai criteri del bando, e non costituenti una mera specificazione di essi;

b) fissato i subcriteri in una fase in cui erano ormai conosciuti dai componenti la commissione i nominativi e i curricula dei soggetti partecipanti alla procedura;

c) impedito ai concorrenti, che avevano già presentato le domande di partecipazione senza conoscere i subcriteri, la possibilità di indicare alcuni titoli ritenendoli, in base al bando, non valutabili.

Il giudice ha ritenuto assorbente tale motivo di ricorso, con assorbimento di ogni altra censura.

7. Con decreto presidenziale 18 giugno 2008 n. 197, l’Autorità Portuale decideva di prendere atto della sentenza del Tribunale amministrativo e dichiarava la cessazione del rapporto di lavoro instaurato con l’ing. C., primo classificato nella graduatoria.

8. La sentenza n. 1412/2009 è stata appellata dall’ing. C., con istanza cautelare (appello n. 5663/2010).

Con l’atto di appello si lamenta:

a) omesso esame da parte del giudice di primo grado dell’eccezione di sopravvenuta improcedibilità del ricorso di primo grado dell’ing. C., per essere lo stesso stato rinviato a giudizio per il reato di cui agli artt. 110479 Cod. pen., con provvedimento del Giudice per le indagini preliminari di Brindisi in data 13 ottobre 2008;

b) erroneità della sentenza nella parte in cui ritiene che i subcriteri fissati dalla Commissione siano nuovi e non mera specificazione dei criteri del bando;

c) in subordine, per la denegata ipotesi di conferma della sentenza di primo grado, rettifica della sua motivazione, al fine della successiva attività conformativa dell’amministrazione, nel senso che i subcriteri avrebbero favorito il solo candidato S. e non anche l’ing. C..

L’atto di appello conteneva anche un’istanza cautelare.

L’istanza cautelare stata respinta con ordinanza 30 luglio 2010 n. 3761, avuto riguardo agli "atti successivamente intervenuti" e ai "principi generalmente applicabili, in materia concorsuale, per la predisposizione dei criteri valutativi della Commissione esaminatrice".

Con atto notificato il 20 settembre 2010, l’appellante ha riproposto la domanda cautelare, fondandola su fatti sopravvenuti, e, in particolare, sull’avvenuto rinvio a giudizio, per artt. 113 e 589 Cod. pen., del candidato S., con decreto del GIP di Brindisi del 3 maggio 2010.

Dato che entrambi i ricorrenti in primo grado, S. e C., risultano rinviati a giudizio, essi dovrebbero essere esclusi dalla procedura concorsuale, da qui la sopravvenuta improcedibilità dei ricorsi di primo grado.

La Sezione ha respinto anche la seconda domanda cautelare, con ordinanza 20 ottobre 2010 n. 4836, in cui si rileva che:

– l’avvenuto rinvio a giudizio del secondo e del terzo classificato nella procedura concorsuale de quo, parti ricorrenti e vittoriose in primo grado, non determina di per sé l’improcedibilità dei ricorsi di primo grado atteso che sarebbe necessaria o l’adozione, da parte dell’Autorità portuale, di formali provvedimenti di esclusione dal concorso, o, in alternativa, la proposizione di ricorso incidentale contro la loro ammissione al concorso;

– l’avvenuto rinvio a giudizio è, secondo il bando, causa di esclusione dal concorso solo se si riferisce a reati che impedirebbero l’assunzione e l’espletamento dell’impiego, circostanza non dimostrata;

– il ricorso appare sprovvisto di fumus quanto alla questione di merito principale.

9. Nel frattempo, con il decreto presidenziale 24 settembre 2009 n. 319, l’Autorità Portuale di Brindisi ha proceduto alla revoca del bando di gara per la selezione per titoli, prova pratica ed esame colloquio, per l’assunzione a tempo indeterminato di un Ingegnere con qualifica di dirigente dell’area tecnica; a base del provvedimento di revoca è posta la seguente motivazione: "dato atto che il Tar Lecce ha ritenuto illegittimo l’operato della Commissione sotto due distinti profili:

in quanto ha proceduto a fissare dei subcriteri di valutazione dei titoli che, lungi dal configurarsi come semplice specificazione di quelli previsti dal bando, finiscono per integrarli, essendo "evidente come questi sub criteri riguardino qualifiche diverse da quelle oggetto dei titoli di servizio previsti dall’art. 7 del bando e non abbiano con queste alcuna attinenza, mentre la funzione propria dei sub criteri attiene alla specificazione dei requisiti richiesti nel bando e non può costituire un’integrazione, così com’è avvenuto nel caso in esame, con l’introduzione di nuovi titoli ai fini dell’attribuzione dei punteggi";

in quanto ha operato detta illegittima integrazione dopo che erano noti i nominativi dei partecipanti alla procedura, con conseguente alterazione del principio della predeterminazione astratta di elementi di valutazione che condizionano l’esito della selezione. In particolare, il TAR ha ritenuto che "la creazione di questi subcriteri – effettuata, come si è detto, solo dopo la formazione dell’elenco dei partecipanti- non ha consentito ai partecipanti di conoscere preventivamente i criteri di valutazione, determinando così una violazione del principio di trasparenza e di quello di par condicio dei concorrenti su cui si regge tutto lo svolgimento della procedura selettiva" con la conseguenza che "appare plausibile che, qualora i concorrenti fossero stati preventivamente informati degli ulteriori criteri di valutazione stabiliti con i subcriteri, avrebbero potuto formulare le proprie domande di partecipazione in maniera più consapevole";

considerato – che alla luce di quanto innanzi appare opportuno prevedere sin dal bando una maggiore articolazione ed una migliore specificazione dei requisiti di selezione e dei relativi criteri di valutazione, al fine di consentire ai candidati di calibrare le domande di partecipazione in maniera pienamente consapevole ed informata, così garantendo l’effettiva applicazione dei principi di trasparenza e par condicio dei concorrenti, fin dall’inizio della procedura; -che in tal modo, a causa dell’anonimato dei partecipanti, si garantisce l’effettività di detti imprescindibili principii, tanto più necessaria in considerazione del fatto che la procedura in esame, ancora prima del suo iniziale svolgimento, è stata oggetto di indagini penali, con conseguenti acquisizioni documentali eseguite in data 13.3.2008 e in data 30.12.2008 dal Comando dei carabinieriCompagnia di Brindisi su delega di indagine della Procura della repubblica presso il Tribunale di Brindisi; -che pertanto sussiste un interesse pubblico concreto e attuale all’indizione di una nuova procedura concorsuale, con la formulazione di un bando compiutamente articolato quanto a requisiti di partecipazione e a criteri di valutazione finalizzati alla verifica delle attitudini e delle capacità professionali che devono richiedersi per la idonea selezione di una figura professionale apicale, qual è quella del dirigente dell’area tecnica".

Il provvedimento di revoca del bando e di tutti gli atti della procedura concorsuale sono stati impugnati dall’ing. C. davanti al Tribunale amministrativo regionale della Puglia (Lecce), che ha respinto il ricorso con la sentenza 10 maggio 2010 n. 1104, con la seguente motivazione:

– del tutto esattamente l’Autorità portuale di Brindisi ha deciso, in sede di autotutela, di procedere, al di là dei confini dell’annullamento disposto dalla Sezione, all’annullamento totale del bando di gara, in modo di permettere all’Amministrazione di procedere alla riformulazione dei titoli valutabili nella procedura in maniera più completa, ai candidati di presentare delle domande di partecipazione comprensive eventualmente anche dei titoli non valutabili ai sensi del precedente bando ed alla nuova Commissione di gara di procedere alla valutazione dei detti titoli, senza le limitazioni derivanti dall’impossibilità di procedere all’integrazione dei titoli di valutazione, una volta conosciuti i nominativi dei partecipanti alla procedura;

– nessun sostanziale ostacolo poteva essere individuato negli "interessi quesiti" dei partecipanti alla procedura che sono sicuramente recessivi rispetto all’esercizio del potere di autotutela, nella fattispecie in esame, esercitato nei limiti previsti dall’ordinamento e sulla base di una motivazione che può essere considerata più che congrua (e che ha ampiamente considerato anche le memorie procedimentali presentate dagli interessati); del pari alcuna rilevanza può essere attribuita al fatto che, con il primo classificato ing. C. sia stato stipulato un contratto di lavoro, trattandosi di atto negoziale che ha ormai perduto ogni effetto per effetto dell’annullamento operato dalla Sezione degli atti della procedura di concorso.

Contro tale sentenza l’ing. C. ha proposto l’appello n. r.g. 6873/2010.

10. I profili di connessione tra i due appelli non impediscono al Collegio di decidere il presente gravame, avente carattere pregiudiziale, non essendo alla data odierna maturo per la decisione anche il secondo (per il quale non risulta, alla data odierna, fissata l’udienza di discussione).

11. L’appellante ha depositato, per l’udienza odierna, memoria in cui eccepisce per la prima volta una questione di nullità della sentenza di primo grado che assume essere rilevabile d’ufficio, e segnatamente il vizio del contraddittorio, perché la sentenza annullando la graduatoria incide sulla posizione dei soggetti collocati dopo il terzo posto, che avrebbero interesse alla conservazione della graduatoria che ha validità di un anno.

La sentenza dovrebbe perciò essere annullata con rinvio al primo giudice per integrazione del contraddittorio.

12. Occorre principiare dall’esame dell’eccezione di nullità della sentenza per omessa integrazione del contraddittorio.

Rileva il Collegio che la posizione di controinteressato e cointeressato va individuata avuto riguardo alla utilità immediata e diretta, e non meramente ipotetica ed eventuale, che discende dall’annullamento o dalla conservazione dell’atto impugnato, e che la valutazione deve essere compiuta caso per caso in base alle circostanze concrete.

Ora, nel presente concorso, che ha per oggetto l’assunzione di un solo ingegnere, la posizione dei soggetti collocati in graduatoria dal quarto posto in poi, in relazione al ricorso proposto dal secondo e dal terzo classificato, va identificata avuto riguardo all’utilità immediata e diretta che per essi deriva dalla conservazione o dall’annullamento della graduatoria.

Essi non hanno alcun vantaggio immediato e diretto derivante dalla conservazione della graduatoria, atteso che a fronte di un solo posto disponibile, e della validità annuale della graduatoria, vi sono tre soggetti contendenti in posizione poziore, sicché è del tutto ipotetico che vi possa essere uno scorrimento di graduatoria in loro favore.

Essi, invece, trarrebbero un vantaggio immediato e diretto dall’annullamento della graduatoria per vizi inerenti l’operato della commissione, perché potrebbero avvantaggiarsi dal rinnovo delle operazioni concorsuali.

Sicché, se si vuole qualificare la posizione dei soggetti collocati in graduatoria dal quarto posto in poi, gli stessi erano, nel caso specifico, nel ricorso di primo grado, cointeressati e non controinteressati, e pertanto il contraddittorio non doveva essere integrato nei loro confronti.

Inoltre si deve osservare che l’annullamento della graduatoria disposto dal primo giudice va sempre inteso nel limite dell’interesse dei ricorrenti, e senza alcun dovere dell’Amministrazione di estensione del giudicato a soggetti estranei, sicché l’Amministrazione si sarebbe anche potuta limitare a rinnovare la valutazione dei titoli per i soli primi tre classificati, senza toccare la posizione degli altri collocati in graduatoria.

Per quanto esposto, va respinta l’eccezione di vizio del contraddittorio in primo grado.

13. Nell’ordine logico delle questioni, va esaminata quella della dedotta improcedibilità dei ricorsi di primo grado del secondo e del terzo classificato, per essere gli stessi stati rinviati a giudizio, uno per il reato di cui all’art. 479 Cod. pen. l’altro per il reato di cui all’art. 589 Cod. pen..

Si deduce, in sostanza, l’esistenza di una causa di esclusione dalla procedura concorsuale.

Tuttavia, una volta che un candidato sia stato dall’Amministrazione ammesso al concorso, per contestarne l’ammissione occorre che la stessa sia specificamente impugnata, mediante tempestivo ricorso incidentale, anche al fine di consentire al soggetto, destinatario di un provvedimento favorevole (l’ammissione) di difendersi, se del caso impugnando a sua volta la clausola del bando che prevede la causa di esclusione.

Nei confronti dell’ing. C., la circostanza del rinvio a giudizio era nota in primo grado (mediante deposito dell’Amministrazione in data 27 gennaio 2009), ma non ha dato luogo alla proposizione di ricorso incidentale.

Nei confronti dell’ing. S., la circostanza del rinvio a giudizio è stata conosciuta dopo la proposizione dell’appello, ma l’ing. C. non ha proposto motivi aggiunti contro l’ammissione al concorso dell’ing. S., limitandosi, con l’atto di riproposizione della domanda cautelare notificato il 20 settembre 2010, a eccepire l’improcedibilità del ricorso di primo grado.

Va in secondo luogo considerato che in base all’art. 4 del bando i requisiti di ammissione dovevano essere posseduti "alla data di scadenza del termine stabilito dal presente avviso", ed è pacifico che alla data di scadenza del bando i candidati C. e S. non erano ancora stati rinviati a giudizio (il C. risulta rinviato a giudizio in data 13 ottobre 2008 e il S. in data 3 maggio 2010).

In ogni caso, e nel merito, ha rilievo assorbente la considerazione che il rinvio a giudizio non è di per sé solo causa di esclusione dalla procedura concorsuale, dovendo esso avvenire per un titolo di reato che impedisca la costituzione del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione.

Era onere di parte appellante fornire la prova che i titoli di reato in questione sono impeditivi della costituzione del rapporto di lavoro con la p.a., prova che non è stata fornita, non essendo dimostrato che da una condanna per tali reati deriverebbe senz’altro l’interdizione dai pubblici uffici, o l’incapacità di contrarre con la p.a., o l’estinzione del rapporto di impiego (artt. 28, 29, 32ter, 32quater, 32quinquies Cod. pen., artt. 3, 4, 5, l. 27 marzo 2001, n. 97).

D’altro canto, stante la costituzionale presunzione di non colpevolezza dell’imputato fino alla condanna definitiva ( art. 27, comma 2, Cost.), della clausola del bando secondo cui è requisito di ammissione "non avere procedimenti penali in corso che impediscano, ai sensi delle vigenti disposizioni in materia, la costituzione del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione" occorre dare una stretta interpretazione, nel senso che sono realmente impeditivi solo quei procedimenti penali nei quali il soggetto è sottoposto a misura restrittiva della libertà personale, che gli impedisce di svolgere attività lavorativa.

Invero, la regola generale per la partecipazione ai concorsi pubblici è quella secondo cui non possono accedere agli impieghi coloro che siano esclusi dall’elettorato attivo politico e coloro che siano stati destituiti o dispensati dall’impiego presso una pubblica amministrazione (art. 2 d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3; art. 2 d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487), non essendo di per sé rilevante la mera pendenza di un processo penale, salve regole specifiche di singoli ordinamenti.

Va pertanto respinto il suesposto motivo di ricorso.

14. Passando alla questione centrale posta con l’atto di appello, il Collegio ritiene che sia infondata.

L’avviso pubblico di selezione ha disciplinato, all’art. 7, tra i criteri per la selezione, la valutazione dei titoli di servizio, prevedendo la ripartizione del punteggio: "A: Servizio di ruolo e non di ruolo nella medesima qualifica funzionale oggetto della presente selezione, prestato presso Amministrazioni dello Stato o Enti Pubblici e privati o Aziende pubbliche e private. Per ogni anno: punti 0,50. B. Servizio di ruolo e non di ruolo nella qualifica funzionale immediatamente inferiore rispetto a quella oggetto della presente selezione, prestato presso Amministrazioni dello Stato o Enti Pubblici e privati o Aziende pubbliche e private. Per ogni anno: punti 0,25. C. Servizio di ruolo e non di ruolo nella qualifica funzionale ulteriormente inferiore rispetto a quella indicata al punto precedente, prestato presso Amministrazioni dello Stato o Enti Pubblici e privati o Aziende pubbliche e private. Per ogni anno: punti 0,10.".

Con verbale n. 2 del 18 dicembre 2007 la Commissione, dopo aver preso atto dell’elenco dei partecipanti, ha definito sulla scorta dei criteri già individuati nel suddetto art. 7 i subcriteri necessari ai fini della valutazione dei titoli posseduti dai candidati, precisando per i titoli di servizio che: "I servizi di Ufficiale di Complemento o di ruolo saranno valutati al pari del servizio di cui all’art. 7 lettera B dell’avviso di selezione. Le docenze presso le scuole pubbliche o private di livello secondario superiore saranno valutate al pari del servizio di cui all’art. 7 lettera B dell’avviso di selezione. L’aver ricoperto cariche sociali in qualità di amministratori o legali rappresentanti di società pubbliche o private sarà valutato al pari del servizio di cui all’art. 7 lettera A dell’avviso di selezione. Le attività di dirigente scolastico o direttore di laboratorio presso il quale si svolgano attività attinenti all’ingegneria civile saranno valutate al pari del servizio di cui all’art. 7 lettera A".

Tali subcriteri non sono una mera specificazione dei criteri generali.

Invero, non è chiaro e corrispondente a prassi consolidata che il servizio nell’Esercito sia equiparabile al "Servizio di ruolo e non di ruolo nella qualifica funzionale immediatamente inferiore rispetto a quella oggetto della presente selezione".

Anzi, l’art. 77, sesto comma, d.P.R. 14 febbraio 1964, n. 237 (ora art. 2050 del Codice dell’ordinamento militare di cui al d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66) (, che disciplina la "valutazione del servizio militare come titolo nei concorsi pubblici" (con riferimento alla abolita leva obbligatoria), dispone che "i periodi di effettivo servizio militare, prestati presso le Forze armate sono valutati nei pubblici concorsi con lo stesso punteggio che le commissioni esaminatrici attribuiscono per i servizi prestati negli impieghi civili presso enti pubblici", ma nel caso di specie il bando e la commissione hanno previsto diversi punteggi per i servizi negli impieghi civili, sicché andava specificato sin dal bando che punteggio sarebbe stato dato per il servizio come ufficiale di complemento o di ruolo.

Analogamente, non è dato rinvenire una regola generale, e nemmeno una prassi consolidata, in virtù della quale le attività di amministratori o legali rappresentanti di società pubbliche o private siano equiparabili al "servizio di ruolo e non di ruolo nella medesima qualifica funzionale oggetto della presente selezione".

Analoghe considerazioni valgono per le altre due equiparazioni.

Soprattutto, siffatta equiparazione non era chiara e conoscibile per i concorrenti, che ben avrebbero potuto possedere uno dei titoli indicati dalla commissione, ma non averlo indicato in sede di domanda di partecipazione, perché dal bando non si desumeva la loro valutabilità.

Corretta, pertanto, è la valutazione compiuta dalla sentenza di primo grado, di violazione dei principi di trasparenza e par condicio, sulla base di una triplice considerazione:

– fissazione dei criteri dopo che erano noti i nomi dei concorrenti;

– fissazione di criteri nuovi rispetto al bando, e dunque "a sorpresa";

– sostanziale inibizione, per i candidati, di una compiuta conoscenza della regole del gioco sin dal bando.

15. Va infine disatteso il motivo di appello proposto in via subordinata, finalizzato alla correzione della motivazione della sentenza di primo grado nel senso che i subcriteri fissati dalla Commissione avrebbero favorito un solo candidato.

Infatti dovendosi annullare un atto della Commissione prodromico alla concreta valutazione dei candidati, si deve prescindere dalle conseguenze pratiche che tale atto ha avuto, dovendosi ripetere le operazioni concorsuali senza l’atto illegittimo.

16. In conclusione l’appello va respinto.

La complessità delle questioni giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con sentenza n. 1275/2010 il Tar per il Veneto ha accolto il ricorso proposto dall’Associazione in Consorzio Stabile Edile avverso l’aggiudicazione in favore della L. F.lli N. s.r.l. della gara indetta dall’Azienda ospedaliera di Padova per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria relativi alle opere da fabbro da eseguirsi nell’ambito della medesima azienda.

Con separati ricorsi in appello la Azienda ospedaliera di Padova e la L. F.lli N. s.r.l. hanno impugnato dapprima il dispositivo della decisione emessa dal Tar, proponendo poi i motivi dopo la pubblicazione della sentenza.

L’Associazione in Consorzio Stabile Edile si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dei ricorsi e riproponendo i motivi assorbiti in primo grado.

Con ordinanza n. 3458/2010 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare, sospendendo l’efficacia della sentenza impugnata

Con successiva ordinanza n. 435/2010 la Sezione, previa riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, ha disposto di procedere ad una verificazione, incaricando a tal fine il Provveditore interregionale alle opere pubbliche per il Veneto, il Trentino Alto Adige e il Friuli Venezia Giulia, o un dirigente o funzionario da questi indicato.

Concessa una proroga al verificatore e espletata la verificazione, all’odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla verifica della congruità dell’offerta dell’impresa aggiudicataria della gara indetta dall’Azienda ospedaliera di Padova per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria relativi alle opere da fabbro da eseguirsi nell’ambito della medesima azienda.

L’aggiudicazione è avvenuta sulla base del criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, determinato mediante ribasso sull’elenco dei prezzi posto a base della stessa gara. L’importo complessivo dell’appalto era fissato in Euro. 2.000.000,00, di cui Euro. 32.000,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso d’asta.

Aggiudicataria della gara è risultata la L. F.lli N. S.r.l. con una percentuale di ribasso del 45,147 %, mentre al secondo posto si è classificata la ricorrente di primo grado A.C.S.E. con un ribasso del 37,196 %.

Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso, ritenendo fondate alcune censure relative alla asserita anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.

Con una prima censura le appellanti contestano la sentenza del Tar sotto il profilo dell’asserito inammissibile sindacato sulla discrezionalità tecnica esercitata dalla stazione appaltante e sul merito delle scelte amministrative.

Il motivo è privo di fondamento.

In primo luogo, va ricordato che le valutazioni della commissione nell’ambito di una procedura concorsuale per l’affidamento di un appalto costituiscono espressione dell’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, o meglio costituiscono – volendo utilizzare altra terminologia – valutazioni tecniche; tuttavia, a prescindere dalla terminologia prescelta, è oggi pacifico che si tratta di valutazioni pienamente sindacabili dal giudice amministrativo, sia sotto il profilo della ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità che sotto l’aspetto più strettamente tecnico.

Infatti, tramontata l’equazione discrezionalità tecnica – merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo (v., fra tutte, Cons. Stato, VI, n. n. 4635/2007).

Il giudice di primo grado ha esercitato tale sindacato, senza estendere la propria verifica al merito delle scelte amministrative, dovendosi intendere per merito solo i profili di opportunità e di convenienza del provvedimento amministrativo.

In sede di appello questa Sezione ha ritenuto di procedere ad un più approfondito accertamento tramite la disposta verificazione e ciò conferma come gli aspetti oggetto di contestazione sono pienamente sindacabili dal giudice amministrativo.

3. Passando al merito delle questioni, la controversia può essere risolta sulla base del contenuto della relazione del verificatore, che il Collegio ritiene di dover condividere per le ragioni in seguito esposte.

Con la citata ordinanza istruttoria è stato demandato al Provveditore interregionale alle opere pubbliche per il Veneto, il Trentino Alto Adige e il Friuli Venezia Giulia (o un dirigente o funzionario da questi indicato) il compito di accertare la congruità dell’offerta sulla base delle giustificazioni fornite in sede di gara dall’impresa e alla luce delle censure ritenute fondate dal Tar e di quelle assorbite in primo grado e riproposte dalla parte appellata.

L’accertamento tecnico ha, quindi, riguardato sia i profili di non congruità dell’offerta rilevati dal Tar, sia quelli assorbiti in primo grado e riproposti dalla parte appellata e ciò consente di valutare in modo pieno ogni profilo oggetto di contestazione.

Il soggetto verificatore (Ing. Ernesto Luca Iovino) ha verificato la congruità dell’offerta L. con riferimento alle 34 schede giustificative presentate in sede di gara, prendendo in esame i seguenti punti: a) mancata inclusione nel costo orario della manodopera della "trasferta" ex art. 7 del C.C.N.L., con tutte le indennità ivi previste: trattamento economico di trasferta, trattamento per il tempo di viaggio, malattia ed infortunio, rimborso spese viaggio; b) tempi di lavorazioni dichiarati dall’aggiudicataria L.; c) mancata considerazione, nel costo della manodopera, della retribuzione da corrispondere al lavoratore dipendente per tutto il tempo della durata del viaggio da Cantarana di Cona a Padova e viceversa; d) percentuale riservata agli utili di impresa ed alle spese generali; e) costi dei materiali; f) mancata inclusione nella retribuzione base dell’operaio della quota relativa alle ferie e ai permessi premio.

L’esito dell’accertamento ha condotto il verificatore a valutare congrua ed attendibile nella sua globalità l’offerta presentata dalla Ditta L. e il Collegio ritiene di dover condividere tale valutazione per le seguenti ragioni:

1) in ordine alla mancata inclusione nel costo orario della manodopera della "trasferta" ex art. 7 del C.C.N.L., il giudice di primo grado ha rilevato che per i lavori in questione sono stati assunti dall’aggiudicataria 4 operai residenti a Padova o nelle sue immediate adiacenze, per i quali tuttavia non è stato considerato il trattamento di missione da determinare con riferimento alla sede dell’impresa (Cona). Al riguardo, correttamente il verificatore ha considerato che i quattro contratti di lavoro concernono assunzioni a tempo determinato in funzione dei lavori da svolgere presso l’Azienda Ospedaliera di Padova (gli stessi operai erano in precedenza alle dipendenze della "ricorrente" nello stesso attuale cantiere e nell’identico appalto precedente), con la conseguenza che Padova deve essere intesa come "sede di lavoro" (anche alla luce delle precisazioni contenute nella circolare del Ministero delle Finanze n. 326/E del 23 dicembre 1997 – punto 2.4.1 – trasferte). Pertanto, risultano rispettate da L. le norme contrattuali prescritte dal bando di gara (integrale applicazione del C.C.N.L. e relativi accordi integrativi) oltre che dal comma 3 dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (considerazioni valide anche in relazione alla asserita mancata considerazione, nel costo della manodopera, della retribuzione da corrispondere al lavoratore dipendente per tutto il tempo della durata del viaggio da Cantarana di Cona a Padova e viceversa).

2) con riguardo ai tempi delle lavorazioni dichiarati dall’aggiudicataria, si deve tenere conto che si tratta di un particolare contratto di manutenzione, definito "aperto" ai sensi dell’art. 154 del D.P.R. n. 554 del 1999, con prestazioni ed interventi non predeterminati e con conseguente difficoltà di individuare nel dettaglio i tempi di lavorazione; in ogni caso la relazione del verificatore ha consentito di confutare la quantificazione effettuata dal Consorzio A.C.S.E. perché fondata su una incidenza del costo della manodopera, individuata in modo del tutto astratto nella misura del 60 %. Lo stesso verificatore, applicando sulla base di valutazioni equitative la percentuale media del 6,69% dei vari prezzi contrattuali, ha ritenuto accettabile il tempo medio di lavorazione indicato dalla Ditta L. nelle giustificazioni relative alle 13 schede di cui la Commissione valutativa ha richiesto delucidazioni, oltre al fatto di dover tenere conto della presenza presso il complesso dell’Azienda Ospedaliera e dell’adiacente Istituto Oncologico Veneto di vari cantieri della Ditta L. per lavorazioni in subappalto che, di fatto, portano ad una economia notevole di costi e di tempi.

3) per la percentuale riservata alle spese generali e agli utili di impresa (dichiarata da L. nella misura del 3% per spese generali e del 2% per gli utili), il verificatore ha illustrato l’attendibilità di tali dati, facendo riferimento – per le spese – alla possibilità di utilizzo delle attrezzature ed opere provvisionali già esistenti con conseguente forte contenimento dei costi per il cantiere. La percentuale di utile del 2 % è anche compatibile con la valutazione di congruità dell’offerta, tenuto conto che non è possibile fissare una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell’appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua e che analoghe percentuali sono state spesso riconosciute congrue dalla giurisprudenza.

4) per i costi dei materiali, si rinvia alla condivisibile valutazione di congruità del verificatore, che ha anche rilevato che mediante il ribasso d’asta i prezzi offerti rappresentano dei prezzi medi perché sono la risultante di una compensazione tra i prezzi remunerativi ed i prezzi meno o non remunerativi, tenendo conto delle proporzioni quantitative delle singole categorie di lavoro.

5) la mancata inclusione nella retribuzione base dell’operaio della quota relativa alle ferie e ai permessi premio non riguarda nessuna delle 34 schede prescelte ai fini della verifica della congruità.

6) non è vero che gli aiuti di stato siano stati genericamente dichiarati dalla ditta L. al fine di giustificare i propri costi, in quanto il verificatore ha accertato che la aggiudicataria ha ricevuto contributi statali nel periodo dal 2004 al 2009 a seguito del D.M. 124571 del 23/06/2003 del Ministero delle Attività Produttive; aiuti da prendere in considerazione anche se riferiti al periodo fino al 2009 tenuto conto che i vantaggi non sono limitati all’anno di incasso dei contributi.

4. Con riferimento alle contestazioni mosse dalla parte appellata al rispetto del principio del contraddittorio nel corso della verificazione, si osserva che tale principio risulta essere garantito fin dalla fissazione delle modalità di espletamento dell’accertamento contenute nella richiamata ordinanza istruttoria della Sezione, in cui era stato precisato, oltre alla possibilità per le parti di farsi assistere da propri consulenti, che il soggetto verificatore doveva trasmettere alle parti ovvero, se nominati, ai consulenti di parte uno schema della propria relazione, assegnando un termine per la presentazione di eventuali osservazioni e dovrà poi redigere la relazione finale, tenendo conto di tali osservazioni.

Ciò è avvenuto e ha garantito un pieno contraddittorio nella fase della verificazione, non risultando vero quanto sostenuto dall’appellata circa lo svolgimento di accertamenti alla presenza della sola ditta L. e risultando del tutto irrilevante l’effettuazione di una unica visita di sopralluogo in cantiere eseguita alla presenza della Direzione Tecnica dei lavori.

Il verificatore ha, peraltro, risposto a tutte le osservazioni presentate dall’appellata alla sua bozza di relazione, con deduzioni, che il Collegio ritiene di condividere e a cui rinvia.

5. Sulla base delle precedenti considerazioni e degli accertamenti eseguiti dal verificatore, deve ritenersi che l’offerta dell’aggiudicataria nel suo complesso e nelle previsioni riguardanti le spese generali e l’utile d’impresa, risulta essere congrua e in alcun modo animata dall’intenzione di trarre lucro da inadempimenti delle obbligazioni contrattuali.

Va ricordato che il giudizio di anomalia dell’offerta deve riguardare non l’inesattezza di singole voci, ma l’offerta nel suo complesso e che, nel caso, di specie, l’accertamento tecnico disposto ha consentito sia di smentire le singole contestazioni relative a determinate voci di spesa, sia di valutare come congrua l’offerta nel suo complesso, togliendo rilievo alle ulteriori contestazioni mosse dall’appellata anche in sede di riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado, da intendersi quindi tutti respinti sulla base di quanto detto in precedenza.

Non possono essere, quindi, accolte le richieste della parte appellata di procedere ad una rinnovazione della verificazione o di assumere prove testimoniali su profili ormai chiariti o non rilevanti ai fini del decidere.

6. In conclusione, i ricorsi in appello vanno accolti con conseguente riforma della sentenza di primo grado e reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti proposti davanti al Tar, ovviamente anche con riferimento alle consequenziali questioni inerenti il contratto e il risarcimento del danno.

Alla soccombenza della parte appellata seguono le spese del doppio grado di giudizio e quelle della verificazione nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie i ricorsi in appello indicati in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge ricorso e motivi aggiunti proposti in primo grado.

Condanna l’appellata alla rifusione delle spese di giudizio liquidate nella complessiva somma di Euro 6.000,00, oltre Iva e C.P. in favore della Azienda ospedaliera di Padova e nella complessiva somma di Euro 6.000,00, oltre Iva e C.P. in favore della L. F.lli N. s.r.l.

Liquida il compenso del verificatore nella complessiva somma di euro 6.100 (accessori e ritenuta d’acconto inclusi), da porre a carico della parte appellata, che è condannata a procedere al relativo pagamento.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

i sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

la ricorrente ha impugnato il provvedimento del Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare, Commissione per gli accertamenti attitudinali del 7 luglio 2010, con il quale è stata dichiarata l’inidoneità sotto il profilo attitudinale della ricorrente ai fini dell’ammissione di n. 123 allievi per l’A.A. 2007/2008 alla Prima Classe Corsi Normali dell’Accademia Navale di Livorno; delle risultanze dell’intervista attitudinale collegiale cui la ricorrente è stata sottoposta in data 7 luglio 2010 e della scheda e/o griglia valutativa stilata dalla Commissione per gli accertamenti attitudinali, trasfusa e recepita nel provvedimento di inidoneità.

Rilevato che la ricorrente ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Considerato che, a seguito di ordinanza in data 22 settembre 2010 n. 4154, la ricorrente è stata rivalutata idonea (cfr, verbali del 25, 26 e 27 ottobre 2010).

Ritenuto che, in ragione delle superiori considerazioni, è da considerare illegittimo il provvedimento impugnato, siccome basato su un presupposto di fatto risultato contraddetto dagli accertamenti eseguiti in esecuzione della citata ordinanza n. 4154/2010.

Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata nel dispositivo.
P.Q.M.

– accoglie il ricorso in epigrafe, nei sensi indicati in motivazione, e per l’effetto annulla il giudizio di non idoneità impugnato;

– condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, che si liquidano in complessivi 1.000,00 (mille/00) euro, compresi gli onorari di causa;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Silvio Ignazio Silvestri, Presidente

Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere

Roberto Proietti, Consigliere, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo
La s.p.a. X ha notificato alla s.r.l. X decreto ingiuntivo recante condanna al pagamento di Euro 16.065.029, quale indennità per indebita occupazione di un immobile già concesso in locazione.
X ha proposto opposizione, eccependo fra l’altro la prescrizione quinquennale del diritto al pagamento delle somme richieste.
Il Tribunale di Velletri, sez. distaccata di Frascati, ha ridotto ad Euro 6.000,00 la somma dovuta dall’opponente, accogliendo l’eccezione di prescrizione e ritenendo non dovuta la rivalutazione Istat, perchè non prevista dal contratto di locazione.
Proposto appello da X, la Corte di appello di Roma ha confermato la sentenza di primo grado.
X propone tre motivi di ricorso per cassazione, illustrati da memoria.
Resiste X con controricorso.
Motivi della decisione
1.- Va premesso in fatto che il contratto di locazione di cui è causa è stato stipulato dalla s.p.a. IDA a decorrere dal 21 marzo 1991, con scadenza al 31.7.1992, ed ha per oggetto un locale di circa mq. 46, con attrezzature tecniche, all’interno di un casolare in (OMISSIS).
Il 28 ottobre 1993, essendo la conduttrice ancora in possesso del locale nonostante l’intervenuta scadenza del contratto, la società locatrice ha concesso in affitto alla s.p.a. X fino al 31 dicembre 1995 il ramo di azienda comprensivo del locale in locazione a X, con ogni annesso diritto, ivi incluso quello di riscuotere i canoni di locazione.
Dal gennaio 1995 in avanti X ha emesso tre fatture a carico di X per il pagamento di L. 18.269.116, corrispondenti all’importo dei canoni relativi ai mesi luglio – dicembre 1994 e luglio – dicembre 1995, oltre rivalutazione Istat;
somma richiesta a titolo di indennità di occupazione.
Essendo rimaste le fatture in gran parte insolute, X ha notificato alla conduttrice decreto ingiuntivo 21.6.2000 n. 95 del Tribunale di Velletri – sezione distaccata di Frascati, recante condanna al pagamento di L. 16.065.029, oltre interessi e spese.
X ha proposto opposizione, sollevando varie eccezioni, fra cui l’intervenuta prescrizione quinquennale del diritto al pagamento della maggior parte dei canoni, ed ha chiesto in via riconvenzionale la condanna della ricorrente al risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale.
Il Tribunale ha accolto l’eccezione di prescrizione, riducendo ad Euro 6.000,00 la somma dovuta dall’opponente, e ha ritenuto non dovuta la rivalutazione Istat, perchè non prevista dal contratto di locazione.
La Corte di appello ha confermato la decisione di primo grado, con la motivazione che, non avendo la locatrice chiesto il rilascio dell’immobile, il contratto di locazione è da ritenere in corso ed il credito per il pagamento dei canoni soggetto alla prescrizione quinquennale, ai sensi dell’art. 2948 c.c., n. 3; che in ogni caso anche il credito avente ad oggetto il pagamento dell’indennità di occupazione è soggetto a prescrizione quinquennale, nei limiti in cui corrisponde all’importo dei canoni, trattandosi di prestazione periodica inerente ad un contratto di locazione, ancorchè risolto.
Ha confermato il rigetto della domanda di pagamento della rivalutazione Istat, con la motivazione che l’obbligo di corrispondere la rivalutazione monetaria del canone non è previsto dal contratto di locazione; nè può ritenersi tacitamente accettato dalla conduttrice per il solo fatto che essa non ha contestato il relativo addebito, contenuto nelle fatture.
2.- Con il primo motivo, denunciando violazione degli artt. 1491, 1596 e 1597 c.c., nonchè omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione, la ricorrente censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che il contratto di locazione sia stato tacitamente rinnovato, in base alla sola circostanza che la conduttrice è rimasta nel godimento del locale. Afferma che la Corte di appello avrebbe dovuto accertare se la locatrice avesse manifestato anche solo tacitamente il consenso alla prosecuzione del rapporto, e che ciò deve in fatto escludersi, considerato anche che i pagamenti sono stati sempre richiesti a titolo di indennità di occupazione.
Richiama la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui il solo fatto che il conduttore sia lasciato nel possesso dei locali non è sufficiente a dimostrare la rinnovazione tacita della locazione, nè la rinuncia del locatore ad avvalersi degli effetti dell’intervenuta scadenza del termine finale del rapporto (Cass. civ. 5949/2004 ed altre).
2.1.- Il motivo è fondato.
Va premesso che la Corte di appello ha affrontato il problema dell’avvenuta rinnovazione del contratto di locazione solo in via incidentale e quale argomentazione aggiuntiva a sostegno dell’applicabilità al caso in esame del termine di prescrizione quinquennale di cui all’art. 2948 c.c., n. 3; considerato anche che la questione della tacita rinnovazione del contratto di locazione non risulta avere costituito oggetto di specifiche domande od eccezioni delle parti, nel corso del giudizio di merito.
In ogni caso l’accertamento sul punto avrebbe dovuto essere assistito da ben più ampia e specifica motivazione.
Vanno condivise le censure della ricorrente circa il fatto che non è sufficiente la mera permanenza del conduttore nei locali, al fine di dimostrare il tacito rinnovo del contratto di locazione a tempo determinato, dopo la scadenza del termine finale, ma occorre che risulti in termini inequivoci la volontà di entrambe le parti, non quella del solo conduttore, di mantenerlo in vita, e che a tale scopo non bastano nè il silenzio serbato dal locatore a fronte del protrarsi dell’occupazione di fatto, nè l’accettazione del pagamento dei canoni da parte di lui (cfr. da ultimo Cass. civ. Sez. 3, 6 maggio 2010 n. 10963).
Nel caso in esame, per di più, il termine dell’originario contratto di locazione era venuto a scadere il 31 luglio 1992, oltre un anno prima che X subentrasse nei diritti dell’originaria locatrice, poichè il contratto di affitto di azienda risale all’ottobre 1993.
Ne consegue che i requisiti per la rinnovazione tacita avrebbero dovuto essere accertati con riferimento alle parti originarie del rapporto ed alla scadenza del 31 luglio 1992. Solo se fin da quest’ultima data il contratto di locazione si fosse potuto considerare trasformato in contratto a tempo indeterminato, ai sensi dell’art. 1597, 2 comma, cod. civ., si sarebbero potuti addebitare a X – subentrata nella stessa posizione della locatrice – gli effetti della rinnovazione del rapporto per mancata disdetta (art. 1595 c.c., comma 2); contrariamente a quanto ha ritenuto la sentenza impugnata, omettendo ogni accertamento ed ogni motivazione sul punto.
3.- Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione degli artt. 1591, 2946 e 2948 c.c., nonchè vizi di motivazione, nel capo in cui la Corte di appello ha ritenuto che il credito avente ad oggetto l’indennità di occupazione sia anch’esso soggetto alla prescrizione quinquennale.
3.1.- Il motivo è fondato.
La giurisprudenza di questa Corte ha più volte chiarito che l’indennità di occupazione è dovuta a titolo di risarcimento dei danni da inadempimento contrattuale (nella specie da inadempimento del conduttore all’obbligo di restituire il bene alla scadenza).
Il relativo credito è pertanto soggetto al termine di prescrizione ordinario di dieci anni, applicabile in tema di responsabilità contrattuale (Cass. civ. Sez. 3, 17 dicembre 1999 n. 14243; Idem, 14 febbraio 2006 n. 3183; Cass. civ. Sez. 1, 5 maggio 2011 n. 9977).
La circostanza che, a norma dell’art. 1591 cod. civ., il danno subito dal locatore venga in certa misura commisurato al canone, è irrilevante e non snatura la funzione risarcitoria dell’indennità, poichè la legge si limita a stabilire un parametro per la quantificazione del danno nel suo importo minimo.
Sarebbe del resto singolare che il medesimo credito risarcitorio, derivante dal medesimo illecito, venisse assoggettato a diverso termine di prescrizione in relazione al diverso ammontare del danno:
secondo che si tratti dell’importo minimo di cui all’art. 1591 c.c., o delle eventuali conseguenze dannose ulteriori.
5.- Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione dell’art. 1362 c.c., comma 2, ed omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione, nella parte in cui la Corte di appello le ha negato il diritto di esigere dalla conduttrice la rivalutazione monetaria delle somme dovute a titolo di canoni.
Assume che, pur se l’obbligo di corrispondere la rivalutazione monetaria non è espressamente stabilito nel contratto, esso è da ritenere comunque pattuito dalle parti, come si dovrebbe desumere dal comportamento concludente delle parti medesime, che nella specie andrebbe desunto dal fatto che la conduttrice non ha mai contestato l’importo delle fatture che contenevano l’addebito della rivalutazione monetaria sulle somme richieste a compenso dell’indebita occupazione.
5.1.- Il motivo è inammissibile oltre che non fondato.
A parte il fatto che la ricorrente propone, con questo terzo motivo, criteri di interpretazione della volontà contrattuale diversi ed opposti rispetto a quelli prospettati nel primo motivo, quanto al significato da attribuirsi al silenzio di una delle parti come manifestazione di volontà (quanto alla rinnovazione del contratto il silenzio è considerato irrilevante; quanto all’accettazione della rivalutazione monetaria lo si considera invece come comportamento inequivocamente concludente), le censure sono inammissibili perchè, pur se prospettate come violazione di legge, pongono in realtà questioni che attengono al merito della vertenza, cioè all’interpretazione del contratto ed alla ricostruzione della volontà delle parti.
Trattasi di questione che, com’è noto, è rimessa alla discrezionale valutazione dei giudici del merito ed è censurabile in sede di legittimità solo sotto il profilo dei vizi di motivazione: vizi che nella specie non sussistono. La Corte di appello ha adeguatamente motivato la soluzione adottata, rilevando che non può attribuirsi al comportamento della conduttrice significato univoco e determinante al fine di dimostrare l’asserita accettazione dell’obbligo di corrispondere la rivalutazione monetaria, poichè essa ha tenuto un comportamento meramente negativo (mancata contestazione degli addebiti), senza manifestare in positivo la sua volontà di accettare l’addebito, per esempio provvedendo spontaneamente e senza riserve al pagamento delle somme richieste: pagamento che non risulta essere mai avvenuto.
E’ appena il caso di ricordare che il comportamento delle parti ha rilievo ai fini dell’interpretazione del contratto, purchè il significato che gli si attribuisce risulti univoco e certo, oltre che compatibile con il testo letterale degli accordi.
Il solo fatto di non avere espressamente manifestato il proprio dissenso sulla richiesta di pagamento della rivalutazione monetaria – che peraltro, si ripete, non è stata pagata – non ha di per sè alcun significato, così come in genere non ha significato il silenzio sull’altrui proposta contrattuale, se non accompagnato da ulteriori indici inequivocabili circa la volontà di accettazione dell’altrui proposta: indici che nella specie non sussistono, nè sono stati prospettati.
6.- In accoglimento del primo e del secondo motivo di ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio della causa alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, affinchè decida la controversia uniformandosi ai principi di diritto sopra indicati (in grassetto) e con congrua e completa motivazione.
7.- Il giudice di rinvio deciderà anche sulle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte di cassazione accoglie il primo e il secondo motivo di ricorso e rigetta il terzo motivo.
Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, che deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 4 luglio 2012.
Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2012

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