Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 16 febbraio 2006, la Corte d’Appello di Napoli rigettava il gravame svolto dalla Tangenziale di Napoli s.p.a., in persona del legale rappresentate pro tempore, contro la sentenza di primo grado che aveva dichiarato la nullità dei contratti a tempo determinato stipulati tra la società e D.M. dal 1 luglio 1992 al 21 dicembre 2002, la sussistenza di un rapporto a tempo determinato dal 1 luglio 1992 e condannato la società al pagamento delle retribuzioni maturate, con decorrenza dal 19 maggio 2003 e sino al ripristino del rapporto, nonchè alla regolarizzazione della posizione contributiva e alla rifusione delle spese di lite.

2. La Corte territoriale, esclusa preliminarmente la volontà abdicativa dei diritti derivanti dalla declaratoria di nullità del termine, riteneva i contratti in questione soggetti alla L. n. 230 del 1962, come integrata dalla L. n. 56 del 1987 a mente della quale era stata attribuita alla contrattazione collettiva l’identificazione delle ipotesi nelle quali è ammissibile l’apposizione del termine al contratto di lavoro subordinato, inserendosi nel sistema delineato dalla L. 18 aprile 1962, n. 230, con la conseguenza che ai contratti a termine stipulati ai sensi dell’art. 23, nella vigenza della legge n. 230 cit., si applicavano anche le disposizioni di cui all’art. 3, in materia di onere della prova a carico del datore di lavoro sulle condizioni che giustificano l’assunzione a termine. La Corte riteneva non assolto l’onere probatorio a carico del datore di lavoro, in ordine alla sussistenza delle condizioni legittimamente poste dal contratto collettivo di settore, con riferimento al primo contratto concluso il 1 luglio 1992, onde la declaratoria di nullità del termine e la conversione in contratto a tempo indeterminato.

3. Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, la Tangenziale di Napoli s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, ha proposto ricorso per cassazione fondato su quattro motivi, illustrati con memoria ex art. 378 con la quale si insiste per la cassazione della decisione di merito anche alla luce dello ius superveniens ( L. 183 del 2010). L’intimato ha resistito con controricorso, eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Motivi della decisione

4. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 11 preleggi, in relazione al D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, art. 11 nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione ( art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5). Rileva, in particolare, la ricorrente che la Corte territoriale, dopo aver accertato la nullità del termine apposto al contratto stipulato il 1 luglio 1992, aveva dichiarato che tra le parti si era instaurato un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, evidentemente sulla base di quanto previsto dalla L. n. 230 del 1962, legge abrogata per effetto dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 368 del 2001, ditalchè della stessa non poteva più farsene uso. Di conseguenza, per la ricorrente, i giudici di merito non potevano dichiarare la "conversione del contatto" in conseguenza dell’accertata nullità, trattandosi di sanzione prevista dalla L. n. 230 cit. e non più applicabile per essere tale disposizione venuta meno.

5. Col secondo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 cit., artt. 1 e 11 e degli artt. 1339, 1372, 1418, 1419, 1424 c.c. Rileva la ricorrente che a nessuna delle categorie codicistiche utilizzate (conversione del contratto, sostituzione di clausole e nullità parziale) può farsi, nella specie riferimento, equivalendo l’allontanamento del lavoratore per scadenza del termine non legittimo ad un licenziamento privo di giusta causa o giustificato motivo con applicazione della relativa tutela.

6. Col terzo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 c.c. in relazione al contratto di lavoro del 1 luglio 1992 e all’art. 2 del CCNL di categoria applicabile, nonchè contraddittoria e insufficiente motivazione su punti decisivi della controversia ( art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5). Rileva la ricorrente che l’ipotesi di assunzione a termine "in concomitanza di assenze per ferie" sarebbe un’ipotesi organizzativa, e non sostitutiva, prevista dalla contrattazione collettiva, come tale non soggetta a vaglio di effettività. 7. Col quarto motivo si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 1419 c.c. e insufficiente e contraddittoria motivazione ( art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5). Rileva la ricorrente, quanto al carattere essenziale del termine ritenuto dalla Corte territoriale, che in realtà nel caso di specie si verserebbe in una tipica ipotesi di nullità di una clausola del contratto comportante, ai sensi dell’art. 1419 c.c., la nullità dell’intero contratto in quanto la conversione dell’atto non è possibile nel caso in cui sia agevole ritenere, dalla reiterazione della pattuizione del termine, che le parti non avrebbero concluso il contratto ove avessero avuto consapevolezza della nullità della clausola.

8. Osserva, preliminarmente, il Collegio che parte ricorrente prospetta questioni di diritto e temi di contestazione che non hanno tutti formato oggetto di gravame o di tempestiva e rituale contestazione nel giudizio di appello ove i motivi di doglianza si sono incentrati esclusivamente sull’inammissibilità – improponibilità della domanda a cagione delle rinunzie formulate dal D.M.; sull’interpretazione della L. n. 56 cit., art. 23 in punto di oneri di allegazione e probatori del rispetto delle c.d. clausole di contingentamento e dell’effettiva fruizione delle ferie da parte del personale assunto con contratto a tempo indeterminato; infine, sulla nullità, per difetto di forma, di alcuni contratti, affermata dal primo Giudice, perchè non sottoscritti dal lavoratore o a questi non consegnati.

9. Pertanto, riducendo l’esame del Collegio ai soli motivi già ritualmente contestati nel giudizio d’appello, occorre innanzitutto riaffermare il consolidato principio di questa Corte secondo cui in materia di assunzione dei lavoratori subordinati con illegittima apposizione della clausola di durata, trova applicazione, alla stregua della regola tempus regit actum, la disciplina vigente al momento della stipulazione del contratto a termine e non quella in vigore al momento della pronuncia della sentenza con effetti costitutivi – nella specie, le disposizioni del D.Lgs. n. 368 del 2001 -, tenuto conto che la conversione del rapporto di lavoro in contratto a tempo indeterminato non costituisce una sanzione atipica, ma l’effetto della nullità del termine (v., ex multis, Cass. n. 24330/2009, 20858/2005).

10. Inoltre, la L. n. 56 cit., art. 23 – che prevede che la determinazione delle ipotesi in cui è consentita l’apposizione del termine al contratto di lavoro è devoluta alla contrattazione collettiva – applicabile ratione temporis al primo contratto stipulato il 1 luglio 1992, non esclude l’applicazione dei principi generali posti dalla L. n. 230 del 1962, sicchè, in particolare, trova comunque applicazione la disposizione di chiusura, prevista dall’art. 2, comma 2, di tale legge, che stabilisce la trasformazione in un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato dei successivi rapporti a termine posti in essere con intento elusivo delle disposizioni di legge (v., ex multis, Cass. 9118/ 2005).

11. Inoltre, quanto all’onere di provare la legittimità del termine e dell’eventuale proroga, incombente sul datore di lavoro, la L. n. 56 cit., art. 23 non ha modificato l’onere della prova delle condizioni che giustificano sia l’apposizione di un termine al contratto di lavoro, sia l’eventuale temporanea proroga al termine stesso, onere che la L. n. 230 del 1962, art. 2 pone a carico del datore di lavoro, con la conseguenza che dal mancato assolvimento deriva la trasformazione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro (v., ex multis, Cass. 381/2004, Cass. n. 19695/2003; sull’onere della prova a carico del datore anche nel nuovo sistema introdotto dal D.Lgs. n. 368 del 2001, v., fra le altre, Cass. 10033/2010).

12. Correttamente, pertanto, la Corte territoriale ha ritenuto, in adesione a Cass. 4862/2005 e ad altre conformi (v., fra le altre, Cass. 8294/2006, 14877/2006), non assolto l’onere probatorio in ordine alla carenza di organico causato dall’assenza per ferie del personale in servizio di entità tale da giustificare l’assunzione del D.M. per il lasso di tempo previsto dal contratto, deducendo mezzi istruttori inidonei a dimostrare la sussistenza delle ipotesi previste legittimamente dal contratto collettivo di categoria (in particolare, la prova testimoniale in ordine alla dedotta carenza di organico con riferimento alle giornate di ferie complessivamente fruite dai lavoratori a tempo indeterminato nel corso degli anni 1992/2003, limitandosi ad indicare, quanto ai lavoratori a termine, il numero complessivo dei lavoratori assunti a termine in ciascun anno, senza precisare nè la durata dei contratti, nè i periodi di assunzione).

13. Infine, non può tenersi conto, nel presente giudizio, dello ius superveniens rappresentato dalla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, commi 5, 6 e 7 in tema di conseguenze economiche della dichiarazione di nullità della clausola appositiva del termine, in quanto, a prescindere dalla problematica relativa alla possibilità di ricomprendere tra i giudizi pendenti, cui il comma 7 applica i precedenti commi 5 e 6, anche il giudizio di cassazione, va ribadito, in via di principio, che costituisce condizione necessaria per poter applicare nel giudizio di legittimità lo ius superveniens che abbia introdotto, con efficacia retroattiva, una nuova disciplina del rapporto controverso, il fatto che quest’ultima sia in qualche modo pertinente rispetto alle questioni oggetto di censura nel ricorso, in ragione della natura del controllo di legittimità, il cui perimetro è limitato dagli specifici motivi di ricorso (cfr., ex multis, Cass. 10547/2006 e, in particolare, sullo ius superveniens ex lege n. 183 del 2010, Cass. 7279/2011).

14. In tale contesto, è altresì necessario, con riferimento alla recente disciplina invocata, la necessaria sussistenza della questione ad essa pertinente nel giudizio di cassazione il che presuppone che i motivi di ricorso investano specificatamente le conseguenze patrimoniali dell’accertata nullità del termine, che essi non siano tardivi o generici o comunque inammissibili alla stregua della disciplina processuale loro propria. Nella specie, i motivi di ricorso non investono il tema cui potrebbe essere riferibile la disciplina introdotta con L. n. 183 cit., onde la valutazione di inapplicabilità nel presente giudizio dello ius superveniens.

15. In conclusione, il ricorso va rigettato, conseguendone la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese che liquida in Euro 26,00, oltre 3.000,00 (tremila/00) Euro per onorari, IVA, CPA e spese generali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Rilevato che:

1. la Corte d’appello di Firenze ha confermato la sentenza di prime cure che aveva dichiarato l’illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro con decorrenza 5 settembre 1999 stipulato da Poste Italiane s.p.a. con G.S.;

2. per la cassazione di tale sentenza Poste Italiane s.p.a. ha proposto ricorso illustrato da memoria; il lavoratore ha resistito con controricorso;

3. osserva il Collegio che la Corte di merito ha attribuito rilievo decisivo, tra l’altro, alla considerazione che il contratto in esame è stato stipulato, per esigenze eccezionali … – ai sensi dell’art. 8 del c.c.n.l. 26 novembre 1994, come integrato dall’accordo aziendale 25 settembre 1997 – in data successiva al 30 aprile 1998;

tale considerazione – in base all’indirizzo ormai consolidato in materia dettato da questa Corte (con riferimento al sistema vigente anteriormente al c.c.n.l. del 2001 ed al D.Lgs. n. 368 del 2001) – è sufficiente a sostenere l’impugnata decisione, in relazione alla nullità del termine apposto al contratto de quo;

al riguardo, sulla scia di Cass. S.U. 2 marzo 2006 n. 4588, è stato precisato che "l’attribuzione alla contrattazione collettiva, della L. n. 56 del 1987, ex art. 23, del potere di definire nuovi casi di assunzione a termine rispetto a quelli previsti dalla L. n. 230 del 1962, discende dall’intento del legislatore di considerare l’esame congiunto delle parti sociali sulle necessità del mercato del lavoro idonea garanzia per i lavoratori ed efficace salvaguardia per i loro diritti (con l’unico limite della predeterminazione della percentuale di lavoratori da assumere a termine rispetto a quelli impiegati a tempo indeterminato) e prescinde, pertanto, dalla necessità di individuare ipotesi specifiche di collegamento fra contratti ed esigenze aziendali o di riferirsi a condizioni oggettive di lavoro o soggettive dei lavoratori ovvero di fissare contrattualmente limiti temporali all’autorizzazione data al datore di lavoro di procedere ad assunzioni a tempo determinato" (cfr. Cass. 4 agosto 2008 n. 21063;

cfr. altresì Cass. 20 aprile 2006 n. 9245, Cass. 7 marzo 2005 n. 4862, Cass. 26 luglio 2004 n. 14011). "Ne risulta, quindi, una sorta di "delega in bianco" a favore dei contratti collettivi e dei sindacati che ne sono destinatari, non essendo questi vincolati all’individuazione di ipotesi comunque omologhe a quelle previste dalla legge, ma dovendo operare sul medesimo piano della disciplina generale in materia ed inserendosi nel sistema da questa delineato" (cfr., fra le altre, Cass. 4 agosto 2008 n. 21062, Cass. 23 agosto 2006 n. 18378); in tale quadro, ove però, come nel caso di specie, un limite temporale sia stato previsto dalle parti collettive (anche con accordi integrativi del contratto collettivo) la sua inosservanza determina la nullità della clausola di apposizione del termine (v. fra le altre Cass. 23 agosto 2006 n. 18383, Cass. 14 aprile 2005 n. 7745, Cass. 14 febbraio 2004 n. 2866); in particolare, quindi, come questa Corte ha univocamente affermato e come va anche qui ribadito, "in materia di assunzioni a termine di dipendenti postali, con l’accordo sindacale del 25 settembre 1997, integrativo dell’art. 8 del c.c.n.l. 26 novembre 1994, e con il successivo accordo attuativo, sottoscritto in data 16 gennaio 1998, le parti hanno convenuto di riconoscere la sussistenza della situazione straordinaria, relativa alla trasformazione giuridica dell’ente ed alla conseguente ristrutturazione aziendale e rimodulazione degli assetti occupazionali in corso di attuazione, fino alla data del 30 aprile 1998; ne consegue che deve escludersi la legittimità delle assunzioni a termine cadute dopo il 30 aprile 1998, per carenza del presupposto normativo derogatorio, con l’ulteriore conseguenza della trasformazione degli stessi contratti in contratti a tempo indeterminato, in forza della L. 18 aprile 1962, n. 230, art. 1" (v., fra le altre, Cass. 1 ottobre 2007 n. 20608; Cass. 28 gennaio 2008 n. 28450; Cass. 4 agosto 2008 n. 21062; Cass. 27 marzo 2008 n. 7979, Cass. 18378/2006 cit.);

4. così respinto il primo motivo, osserva il Collegio che, quanto alle conseguenze economiche della dichiarazione di nullità della clausola appositiva del termine, con la memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c., la società ricorrente, invoca, in via subordinata, l’applicazione dello ius superveniens, rappresentato dalla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, commi 5, 6 e 7, in vigore dal 24 novembre 2010, del seguente tenore:

Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo una indennità omnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8.

In presenza di contratti ovvero accordi collettivi nazionali, territoriali o aziendali, stipulati con le OO.SS. comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, che prevedano l’assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratto a termine nell’ambito di specifiche graduatorie, il limite massimo dell’indennità fissata dal comma 5 è ridotto alla metà.

Le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 trovano applicazione per tutti i giudizi, ivi compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge. Con riferimento a tali ultimi giudizi, ove necessario, ai soli fini della determinazione della indennità di cui ai commi 5 e 6, il giudice fissa alle parti un termine per l’eventuale integrazione della domanda e delle relative eccezioni ed esercita i poteri istruttori ai sensi dell’art. 421 cod. proc. civ.;

5. con riguardo alla richiesta della società va premesso, in via di principio, che costituisce condizione necessaria per poter applicare nel giudizio di legittimità lo ius superveniens che abbia introdotto, con efficacia retroattiva, una nuova disciplina del rapporto controverso, il fatto che quest’ultima sia in qualche modo pertinente rispetto alle questioni oggetto di censura nel ricorso, in ragione della natura del controllo di legittimità, il cui perimetro è limitato dagli specifici motivi di ricorso (cfr., Cass. 8 maggio 2006 n. 10547, Cass. 27 febbraio 2004 n. 4070); in tale contesto, è altresì necessario che il motivo di ricorso che investe, anche indirettamente, il tema coinvolto dalla disciplina sopravvenuta, oltre ad essere sussistente, sia altresì ammissibile secondo la disciplina sua propria; con riferimento alla disciplina qui invocata, la necessaria sussistenza della questione ad essa pertinente nel giudizio di cassazione presuppone che i motivi di ricorso investano specificatamente le conseguenze patrimoniali dell’accertata nullità del termine, che essi non siano tardivi o generici, e, in particolare, ove, come nel caso in esame, il ricorso sia stato proposto avverso una sentenza depositata successivamente alla data di entrata in vigore del D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, tali motivi devono essere altresì corredati, a pena di inammissibilità degli stessi, dalla formulazione di un adeguato quesito di diritto, ai sensi dell’art. 366 bis cod. proc. civ., ratione temporis ad essi applicabile; in caso di assenza o di inammissibilità di una censura in ordine alle conseguenze economiche dell’accertata nullità del termine, il rigetto dei motivi inerenti tale aspetto pregiudiziale produce infatti la stabilità delle statuizioni di merito relative a tali conseguenze;

6. premessi tali principi di diritto, si rileva che nel caso in esame il motivo che investe il tema cui potrebbe essere riferibile, secondo la prospettazione della ricorrente, la disciplina di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, commi 5, 6 e 7, è il terzo, indicato nella rubrica come di omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo; si tratta, in reaità, di un motivo relativo alla pretesa violazione di una regula iuris riconducibile all’art. 2697 cod. civ. e attinente all’argomento della detrazione dell’aliunde perceptum dai danno da risarcire in conseguenza dell’accertata nullità del termine e della conversione del contratto a tempo indeterminato; la società ricorrente con tale motivo lamenta infatti del tutto genericamente e quindi in maniera inammissibile che la Corte territoriale abbia errato nel ritenere irrilevante la relativa eccezione e poi sostiene che dovrebbe essere onere del lavoratore dimostrare di non essere stato occupato nel periodo in questione, per esempio a mezzo delle dichiarazioni dei redditi relative ai periodi successivi alla scadenza del contratto a termine eventualmente dichiarato illegittimo e di altra eventuale documentazione (libretti di lavoro, buste paga);

il motivo cosi riassunto conclude con la formulazione del seguente quesito ex art. 366 bis cod. proc. civ.: dica la Corte se, nel caso di oggettiva difficoltà della parte ad acquisire precisa conoscenza degli elementi sui quali fondare la prova a supporto delle proprie domande ed eccezioni – e segnatamente per la prova dell’aliunde perceptum – il giudice debba valutare le richieste probatorie con minor rigore rispetto all’ordinario, ammettendole ogni volta che le stesse possano comunque raggiungere un risultato utile ai fini della certezza processuale e rigettandole (con apposita motivazione) solo quando gli elementi somministrati dal richiedente risultino invece insufficienti ai fini dell’espediente richiesto;

7. se si tiene conto del principio secondo cui il quesito di diritto deve essere formulato in maniera specifica e deve essere pertinente rispetto alla fattispecie cui si riferisce la censura (cfr., ad es., Cass. S.U. 5 gennaio 2007 n. 36; Cass. S.U. 5 febbraio 2008 n. 2658) è evidente che il quesito come sopra formulato dalla società appare in buona parte estraneo alle argomentazioni sviluppate nel motivo e comunque del tutto astratto, senza alcun riferimento all’errore di diritto pretesamente commesso dai giudici nel caso concreto esaminato, per cui deve ritenersi inesistente e quindi si valuta inammissibile il relativo motivo, ai sensi dell’art. 366 bis cod. proc. civ.;

8. il ricorso va pertanto respinto e la società ricorrente, in applicazione del criterio della soccombenza, va condannata al pagamento delle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali liquidate in Euro 15,00 oltre Euro 2.500,00 (duemilacinquecento) per onorari e oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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uzzi.;
Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale del Veneto ha respinto il ricorso con il quale l’odierna appellante B.W., insegnante a riposo dall’1 settembre 1989, aveva chiesto nei confronti dell’Istituto nazionale di previdenza per i dipendenti dell’amministrazione pubblica (I.N.P.D.A.P.) il riconoscimento del diritto alla riliquidazione dell’indennità di buonuscita calcolata sulla base degli integrali benefici economici attribuiti dal d.P.R. 23 agosto 1988 n. 399 (Norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo per il triennio 19881990 del 9 giugno 1988 relativo al personale del comparto scuola).

Secondo il primo giudice, la domanda risultava prescritta: l’originaria ricorrente infatti, era stato collocato in quiescenza nel periodo 1988/1989; il ricorso di primo grado era stato invece depositato soltanto nel 1997. Era pertanto maturata la prescrizione quinquennale del diritto accampato, ai sensi dell’art. 2948 n. 5 Cod. civ. e dell’art. 20 d.P.R.. 29 dicembre 1973, n. 1032.

L’originaria ricorrente, rimasto soccombente, ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo, sostenendo che l’ I.N.P.D.A.P. non aveva mai proposto nel corso del giudizio di primo grado l’eccezione di intervenuta prescrizione del diritto di cui si era richiesto l’accertamento. La espressioni di stile contenute nella memoria di costituzione dell’.I.N.P.D.A.P. innanzi al Tribunale amministrativo non erano idonee a far ritenere che la resistente Amministrazione avesse eccepito l’intervenuta prescrizione del diritto. Conseguentemente il primo giudice non avrebbe potuto rilevare d’ufficio la sussistenza di detta causa estintiva.

L’interessata ha poi ribadito la fondatezza nel merito della propria domanda, richiamando l’art. 5 d.P.R.. 23 agosto 1988, n. 399 ed l’art. 13 della legge quadro sul pubblico impiego 29 marzo 1983 n. 93.

L’appellata I.N.P.D.A.P. si è costituita in appello, depositando una memoria e chiedendo il rigetto del gravame: era evidente la correttezza delle statuizioni della decisione di prime cure in quanto la pretesa dell’appellante era prescritta.

Alla odierna pubblica udienza dell’1 marzo 2011 la causa è stata posta in decisione.
Motivi della decisione

1.L’appello è infondato e merita il rigetto.

2. Invero risulta destituita di fondamento, in punto di fatto, la premessa maggiore della critica avanzata dall’appellante all’impugnata sentenza. Essa infatti, muove dal principio affermato dalla maggioritaria giurisprudenza amministrativa secondo cui la prescrizione di un credito vantato da un dipendente nei confronti di una pubblica amministrazione non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, trattandosi di un’eccezione di merito in senso proprio, riservata alla disponibilità della parte interessata (Cons. Stato, V, 20 ottobre 2005, n. 5887).

Sennonché l’appellante non ha tenuto conto della circostanza che, con memoria difensiva depositata innanzi al Tribunale amministrativo regionale in data 16 ottobre 2004, l’I.N.P.D.A.P. ebbe ad eccepire espressamente e tempestivamente l’intervenuta prescrizione del diritto vantato dall’originario ricorrente.

La prescrizione, quindi, non fu rilevata ex officio dal primo giudice – come erroneamente sostenutosi nell’appello- ma su eccezione di parte, conformemente al principio generale dell’art. 2938 Cod.civ. e alle conclusioni di Cons. Stato, Ad. plen., 29 dicembre 2004, n. 14 (per cui l’eccezione di prescrizione delle pretese patrimoniali vantate in giudizio da un pubblico dipendente non può essere sollevata per la prima volta in grado di appello).

Sotto altro profilo, nessun dubbio può esistere in ordine all’effettiva maturazione della prescrizione quinquennale (sul termine di decorrenza si veda, ex multis, Cons. Stato, VI, 10 aprile 2003, n. 1902) avuto riguardo alla circostanza che l’appellante cessò dal servizio antecedentemente al 1990 e la domanda fu proposta nel 1997.

3.Dette circostanze rivestono natura decisiva ed assorbente per dimostrare l’infondatezza della domanda di accertamento giudiziale, sia in termini sostanziali che formali, ed impongono il rigetto del ricorso in appello, precludendone l’esame del merito.

L’appello pertanto deve essere respinto.

Alla soccombenza consegue la condanna dell’appellante B.W. al pagamento delle spese dell’ odierno giudizio in favore dell’I.N.P.D.A.P. che appare congruo determinare, avuto riguardo alla natura della controversia,nella misura di euro mille/00 (Euro 1.000,00), oltre accessori di legge se dovuti.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante B.W. al pagamento delle spese dell’odierno giudizio in favore dell’INPDAP nella misura di euro mille (Euro 1000/00), oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

I fatti di causa possono così ricostruirsi sulla base della sentenza impugnata.

Z.S. propose opposizione innanzi al Tribunale di Genova avverso il decreto ingiuntivo notificatogli a istanza di P. E. per il pagamento della somma di L. 18.078.500, dovuta all’ingiungente a titolo di prestazioni sanitarie di natura dentistica.

A sostegno del mezzo dedusse la non corrispondenza tra le prestazioni indicate in parcella e quelle effettivamente praticate. Sostenne anche che gli interventi eseguiti dall’opposto gli avevano provocato lesioni permanenti a un ramo del nervo facciale, con conseguente affossamento della guancia destra, lesioni delle quali chiese in via riconvenzionale il ristoro.

Il P., costituitosi in giudizio, contestò le avverse deduzioni.

Con sentenza del 10 maggio 2004 il giudice adito rigettò sia l’opposizione che la domanda risarcitoria, confermando per l’effetto il provvedimento monitorio e compensando integralmente tra le parti le spese di causa. Proposto gravame principale dal soccombente e incidentale dall’attore, la Corte d’appello di Genova, in data 18 luglio 2005, ha accolto l’uno e respinto l’altro, conseguentemente revocando il decreto ingiuntivo e condannando il P. al pagamento in favore dello Z. della somma di Euro 1.548,03, a titolo di risarcimento del danno biologico e di Euro 570,00, a titolo di risarcimento del danno morale, oltre accessori e spese dei due gradi di giudizio.

Avverso detta pronuncia ricorre per cassazione P.E., formulando quattro motivi.

Resiste con controricorso Z.S., proponendo altresì ricorso incidentale condizionato affidato a un solo motivo.
Motivi della decisione

1 Va preliminarmente disposta, ex art. 335 cod. proc. civ., la riunione dei ricorsi hinc et inde proposti avverso la stessa sentenza.

1.1 Con il primo motivo P.E. denuncia violazione degli artt. 99 e 112 cod. proc. civ., omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, ex art. 360 cod. proc. civ., nn. 4 e 5.

Sostiene che le deduzioni addotte dallo Z. nell’atto di opposizione erano volte esclusivamente a ottenere la revoca del decreto ingiuntivo per la non corrispondenza tra le prestazioni indicate in parcella e quelle effettivamente eseguite nonchè il risarcimento dei pregiudizi conseguenti alle lesioni asseritamente subite a un ramo del nervo facciale, laddove solo in appello era stata allegata la pretesa colpa grave che avrebbe caratterizzato l’opera professionale del P.. In tale contesto a torto la Corte territoriale aveva ritenuto sia di revocare il decreto ingiuntivo, sia di riconoscere un risarcimento allo Z. per tutti gli esiti delle cure praticate dal dentista, stravolgendo il petitum e la causa petendi delle richieste avanzate dal convenuto e richiamando un’accettazione del contraddittorio, da parte dell’ingiungente, in realtà mai intervenuta.

1.2 Con il secondo mezzo il ricorrente lamenta violazione dell’art. 345 cod. proc. civ., e conseguente nullità della sentenza, ex art. 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 4. Ribadisce che solo nell’atto di gravame le richieste di revoca del decreto ingiuntivo e di condanna dell’opposto al risarcimento dei danni, erano state collegate all’accertamento della colpa grave del P. nello svolgimento della sua attività professionale ed estese a tutti gli esiti delle cure dallo stesso praticate, così introducendosi una domanda nuova della quale il decidente avrebbe d’ufficio dovuto dichiarare l’inammissibilità. 2 Le censure, che si prestano a essere esaminate congiuntamente per la loro evidente connessione, sono, per certi aspetti inammissibili, per altri infondate.

Mette conto evidenziare che, nel motivare il suo convincimento, il giudicante, dopo avere rilevato che lo Z. aveva segnatamente lamentato l’erroneità della pronuncia di prime cure per la limitazione dell’ambito della pretesa risarcitoria alla sola lesione del nervo facciale destro, ha rilevato che effettivamente le deduzioni dell’opponente, inizialmente così circoscritte, erano state successivamente estese a tutti gli esiti delle cure praticate dal dentista; che l’opposto aveva peraltro accettato l’ampliamento della domanda risarcitoria, con comportamento inequivoco, criticando nel merito il parere espresso dal primo consulente al quale era stato chiesto di valutare se il dott. P. avesse eseguito la sua prestazione professionale con diligenza e perizia; che, conseguentemente, l’operato del professionista era stato valutato per la totalità degli esiti ex adverso lamentati; che parimenti anche il secondo ausiliario aveva scrutinato le modalità di progettazione e di realizzazione degli impianti ad ampio raggio; che in definitiva il professionista si era difeso escludendo ogni profilo di colpa professionale.

3 Tanto premesso – e precisato altresì che l’ampliamento della domanda, di cui parla il giudice di merito, è, propriamente, trattandosi di opposizione a decreto ingiuntivo, in cui l’opponente ha natura sostanziale di convenuto, ampliamento delle eccezioni e delle difese sollevate dall’intimato per resistere alla domanda di pagamento, nonchè della causa petendi delle richieste dallo stesso avanzate in via riconvenzionale -, osserva il collegio che il percorso motivazionale testè sinteticamente riportato, comporta anzitutto un profilo di aspecificità delle censure.

E invero, posto che l’allargamento del thema decidendum è avvenuto, secondo il decidente, già nel primo grado del giudizio, le critiche del ricorrente, deducendo che la domanda nuova sarebbe invece stata introdotta in appello, sono eccentriche rispetto alle argomentate ragioni della decisione.

A ciò aggiungasi che l’estensione dell’area dei fatti oggetto delle allegazioni deduttive e probatorie delle parti è avvenuta nell’ambito di un processo iniziato prima del 1995, e quindi in un contesto ordinamentale che ignorava gli sbarramenti introdotti dalle riforme degli anni ’90 alle possibilità di emendatio delle une e delle altre. Di talchè le contestazioni dell’impugnante sono, sotto questo profilo, del tutto infondate.

4.1 Si prestano a essere esaminati congiuntamente i successivi due motivi di ricorso.

Con il terzo si deducono violazione dell’art. 2236 cod. civ. e vizi motivazionali , ex art. 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 5. Le critiche si appuntano contro la qualificazione dell’obbligazione del professionista come obbligazione di risultato e non di mezzi, laddove sarebbe assolutamente pacifico in dottrina e in giurisprudenza l’applicabilità al rapporto tra paziente e medico odontoiatra dell’art. 2236 cod. civ., con conseguente onere del professionista di dimostrare l’adempimento dell’incarico ricevuto e onere del cliente di provare di avere subito un danno per effetto della negligenza della controparte. Del tutto incongruamente era poi stato escluso che la fattispecie dedotta in giudizio richiedesse la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, laddove il giudice di prime cure, sulla base del motivato parere degli ausiliari, aveva negato la responsabilità del dentista in ragione della situazione degradata dell’apparato dentario dello Z., della novità delle terapie applicate, della loro intrinseca rischiosità, dell’inesistenza di procedure e tecniche rese univoche e consolidate dall’esperienza.

4.2 Con il quarto mezzo il ricorrente denuncia violazione dell’art. 1460 cod. civ. e vizi motivazionali, ex art. 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 5, in relazione alla pronuncia di revoca del decreto ingiuntivo opposto, motivato dalla Curia territoriale con un apodittico richiamo al preteso, grave inadempimento del P., che legittimerebbe il rifiuto della controparte di corrispondere il compenso, ex art. 1460 cod. civ.. Tale condotta, secondo l’esponente, sarebbe contraria a buona fede, non avendogliene mai l’opponente comunicato le ragioni durante lo svolgimento delle trattative volte ad ottenere la spontanea esecuzione del contratto.

5.1 Le critiche sono, ancora una volta, prive di pregio. Occorre muovere dalla considerazione che la Curia territoriale, valutata la condotta professionale del dott. P., alla luce degli accertamenti dei consulenti, ha escluso che lo stesso avesse usato la diligenza e la perizia necessarie nel progettare e nell’eseguire gli impianti dentari, tenuto conto che non si trattava, nella fattispecie, di risolvere problemi tecnici di speciale difficoltà e che, in ogni caso, avuto riguardo alla specifica preparazione richiesta allo specialista, gli errori di progettazione riscontrati non potevano che concretare ipotesi di colpa grave.

Tale inadempimento, che aveva determinato il totale insuccesso della terapia praticata, legittimava la controparte a rifiutare la corresponsione del compenso, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto, ex art. 1460 cod. civ., e diritto del paziente al risarcimento dei danni. Ha aggiunto che l’obbligazione del dentista andava qualificata come obbligazione di risultato; che nella fattispecie il risultato, consistente nell’impianto protesico, non era stato raggiunto; che dall’inadempimento dell’obbligazione, indipendentemente dalla sua natura se di mezzi o risultato, andavano in ogni caso tratte le conseguenze innanzi enunciate.

5.2 A giudizio del collegio l’apparato motivazionale qui sinteticamente riportato, al di là del vuoto richiamo alla distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, il cui rilievo è, a ben vedere, più descrittivo che decisivo, applica correttamente i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in punto di colpa professionale. Questa Corte, invero, qualificata come contrattuale la responsabilità del medico nei confronti del paziente per danni derivati dall’esercizio di attività di carattere sanitario, ha risolto i problemi connessi all’individuazione dei reciproci oneri probatori lungo le direttrici segnate nella sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533.

Hanno ivi affermato le sezioni unite che, rimasta inadempiuta una obbligazione, il creditore il quale agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto e il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall1avvenuto adempimento, ulteriormente precisandosi, in tale prospettiva, che eguale criterio di riparto deve ritenersi applicabile anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, posto che allora al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione, ad esempio, di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza), mentre graverà, ancora una volta, sul debitore l’onere di dimostrare il contrario (Cass. civ., sez. unite, 30 ottobre 2001, n. 13533).

In altri, successivi arresti le sezioni unite hanno poi ulteriormente approfondito la problematica della prova del nesso di causalità. A tal fine, ripercorsa l’evoluzione della teoria delle obbligazioni, con la progressiva erosione della legittimazione teorica e dell’utilità pratica della distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, hanno affermato che l’inadempimento rilevante nell’ambito dell’azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento ~ coincidenti con quelle tradizionalmente definite di mezzi, in cui è la condotta del debitore ad essere dedotta in obbligazione, essendo la diligenza tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo e il risultato caratterizzato da aleatorietà, siccome dipendente anche da altri. fattori esterni – non è qualunque inadempimento, ma solo quello astrattamente efficiente alla produzione del danno. Con l’ulteriore e decisiva conseguenza che, una volta dimostrato il contratto (o contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia, con l’allegazione di inadempienze specifiche, idonee a provocarli, grava sulla controparte dimostrare o che l’inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur essendovi stato, non ha determinato il danno lamentato (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008 n. 577).

In contesti siffatti lo sforzo probatorio dell’attore può non spingersi oltre la deduzione di qualificate inadempienze in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, restando poi a carico del convenuto l’onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia può essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non ha avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno. 5.3 Ne deriva che è anzitutto corretto e condivisibile il criterio di riparto degli oneri probatori adottato dal giudice a quo in relazione alla fattispecie dedotta in giudizio, con conseguente insussistenza delle violazioni di legge denunciate al riguardo dal ricorrente. In realtà le critiche da questi formulate, attraverso la surrettizia evocazione di vizi di violazione di legge e di deficienze argomentative, in realtà inesistenti, mirano esclusivamente a sollecitare una rilettura dei fatti e delle prove, preclusa in sede di legittimità.

Valga al riguardo considerare che il giudice d’appello ha segnatamente posto in luce come tutti gli esperti, anche quelli officiati in prime cure, avevano riscontrato errori di progettazione e di esecuzione dell’impianto e che la negativa valutazione della fondatezza della domanda attrice – e della speculare infondatezza della riconvenzionale – da parte del primo decidente, era dipesa unicamente dalla limitazione dello scrutinio al riscontro della corrispondenza tra prestazioni riportate in parcella e prestazioni praticate, nonchè del nesso eziologico tra le stesse e la lesione del nervo facciale, laddove in realtà il dibattito processuale, per come innanzi evidenziato, si era esteso ben oltre tali limiti.

Del resto è massima consolidata nella giurisprudenza di questa Corte che il giudice del merito, quando aderisce alle conclusioni del consulente tecnico che nella relazione abbia tenuto conto, replicandovi, dei rilievi dei consulenti di parte, esaurisce l’obbligo della motivazione con l’indicazione delle fonti del suo convincimento, senza che sia necessaria l’esplicita confutazione delle contrarie deduzioni dei consulenti di fiducia, di talchè le critiche che tendano al riesame degli elementi di giudizio già valutati dal consulente tecnico, si risolvono in mere allegazioni difensive, inidonee a determinare il vizio di motivazione previsto dall’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, (Cass. civ., 3 aprile 2007, n. 8355).

5.4 Non è superfluo aggiungere che la pretesa contrarietà al criterio della buona fede del rifiuto di adempimento, opposto dal cliente, integra una questione nuova, perchè in alcun modo trattata nella sentenza impugnata. Si ricorda allora che, secondo il costante insegnamento di questo giudice di legittimità, i motivi del ricorso per cassazione devono investire a pena di inammissibilità questioni già comprese nel "thema decidendum" del giudizio di appello, di talchè, qualora una determinata questione giudica – che implichi un accertamento di fatto – sia stata del tutto ignorata dal giudice di merito, il ricorrente, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l’onere non solo di allegarne l’avvenuta deduzione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo aveva fatto, onde dar modo alla Corte di controllare de visti la veridicità di tale asserzione (confr. Cass. civ. sez. lav. 28 luglio 2008, n. 20518; Cass. civ. 1, 31 agosto 2007, n. 18440).

6 In definitiva il ricorso deve essere integralmente rigettato.

Resta assorbito l’esame del ricorso incidentale condizionato proposto da Z.S..

L’esito complessivo del giudizio consiglia di compensarne integralmente le spese tra le parti.
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi. Rigetta il ricorso principale, assorbito l’incidentale. Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.

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