Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ricorso depositato il 20 settembre 2006 B.G. chiedeva alla Corte di Appello di Salerno il riconoscimento dell’equo indennizzo per l’irragionevole durata di un processo promosso con citazione del 14 maggio 1997 dinanzi al Tribunale di Caserta e definito con sentenza del medesimo Tribunale in data 25 gennaio 2001, avverso la quale era stato proposto appello, tuttora pendente.

Costituitosi il Ministero della Giustizia, con decreto del 14 dicembre 2006 – 18 agosto 2007 la Corte adita rigettava la domanda, osservando che pur essendosi il procedimento allo stato protratto per circa nove anni complessivamente, tuttavia i rinvii richiesti dalle parti per un totale di due anni in primo grado ed un anno e sei mesi per il giudizio di gravame escludevano la sussistenza di un ritardo imputabile allo Stato.

Avverso tale decreto ha proposto ricorso per cassazione la B. deducendo tre motivi.

Alla precedente udienza del 2 dicembre 2010 questa Corte, rilevato che il ricorso era stato notificato all’Avvocatura Distrettuale di Salerno, ha dato termine per il rinnovo della notifica all’Avvocatura Generale dello Stato. La ricorrente ha provveduto all’incombente nel termine concesso ed il Ministero della Giustizia ha depositato controricorso.

All’esito della camera di consiglio il Collegio ha disposto darsi luogo a motivazione semplificata.

Va innanzi tutto rilevato che il ricorso, proposto da B. G. in proprio e nella qualità di erede di B. A., deve essere preso in esame soltanto in quanto proposto in proprio, non risultando nè dal decreto impugnato nè dal tenore del ricorso stesso che nel giudizio presupposto sia stata mai parte B.A..

Con il primo motivo, denunciando violazione della L. n. 89 del 2001, art. 2, commi 2 e 3 con riferimento all’art. 6, par. 1 della CEDU, si deduce l’errore della Corte di Appello per aver scomputato dalla durata non ragionevole del processo i rinvii richiesti dalle parti.

Il motivo è inammissibile, in quanto del tutto privo del requisito della autosufficienza. Ed invero la ricorrente, nel dolersi della avvenuta detrazione dei rinvii operati in primo grado ed in fase di appello, ha omesso qualsiasi riferimento al numero, alle ragioni ed alla durata dei singoli rinvii, così da non consentire a questa Corte il controllo sulla legittimità della censurata detrazione.

Analoga genericità connota il secondo motivo di ricorso, con il quale si denuncia vizio di motivazione per avere la Corte di Appello negato la spettanza dell’indennizzo, pur avendo ritenuto che la controversia, per la sua non particolare complessità, avrebbe potuto risolversi nell’arco di tre anni in primo grado e di due anni in appello.

Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione della L. n. 89 del 2001, art. 2, commi 1 e 2, con riferimento alla giurisprudenza della CEDU in tema di soccombenza e di esclusione della condanna alle spese di lite anche in caso di rigetto del ricorso.

La censura è infondata.

Costituisce orientamento del tutto consolidato di questa Suprema Corte che nei giudizi di equa riparazione per violazione della durata ragionevole del processo trova applicazione la disciplina generale della responsabilità delle parti e della condanna alle spese processuali, in virtù del richiamo operato dalla L. n. 89 del 2001, art. 3, comma 4, non ponendosi tale disciplina in contrasto con l’art. 34 della Convenzione europea per i diritti dell’uomo, come modificata dal protocollo n. 11, atteso che l’impegno a non ostacolare l’effettivo esercizio del diritto non postula che la parte, la cui pretesa si sia rivelata priva di fondamento, debba essere sottratta alla statuizione sulle spese processuali ( v. per tutte Cass. 2009 n. 16542; 2007 n. 14053; 2004 n. 23789; 2003 n. 18204; 2003 n. 13211).

Al rigetto del ricorso segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di cassazione, nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate in Euro 950,00 per onorario, oltre le spese prenotate a debito.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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ione dell’avvocato Delfino), Cavasola e Picozza;
Svolgimento del processo

La vicenda all’origine del presente ricorso viene descritta dalla prima delle sentenze oggetto di gravame (n. 454/2010) nei termini che seguono:

"La T. I. s.p.a. indiceva una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con importo a base d’asta di Euro 35.400.000,00 per l’affidamento dei lavori di preparazione del sito del Centro Oli Tempa Rossa, di costruzione della relativa strada di accesso, nonché di preparazione dell’area di stoccaggio del G.P.L. e in esito alla medesima gara in data 12 maggio 2008 disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ A.T.I. costituita tra le imprese F. s.n.c. di O. e G. F., B. costruzioni s.r.l., L. s.r.l., Eredi B. s.n.c. D. costruzioni s.r.l., Edil C. di G. C. e C. s.n.c., C. Costruzioni eredi M. di M. R. & C. s.n.c., E. Costruzioni A. S.r.l..

In data 26 giugno 2008 era stipulato il contratto tra la T. I. s.p.a. e l’ A.t.i. costituita.

(…) In relazione alla procedura di gara in questione è stata avviata un’indagine penale presso il Tribunale di Potenza con applicazione di misure cautelari a carico di alcuni amministratori dell’ente aggiudicatore e imprenditori partecipanti alla gara e con avvio di un procedimento di responsabilità a carico delle persone giuridiche coinvolte e applicazione di misure cautelari ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001; in particolare: a carico della T. I. s.p.a., con ordinanza 12 febbraio 2009 del Gip del Tribunale di Potenza è stata disposta la misura cautelare interdittiva ex art. 9 e 45 del d. lgs. n. 231/2001 della sospensione della concessione di coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi per la durata di un anno; tale misura è stata riformata dal Tribunale del riesame con ordinanza 12 maggio 2009, che ha disposto la nomina di un Commissario giudiziale per la gestione della attività della T. I. s.p.a. relative all’esercizio e alla realizzazione della concessione di coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi. Il Tribunale del riesame ha peraltro individuato, tra i compiti di gestione del Commissario, quello di "curare la regolarità della fase esecutiva dei contratti relativi alle gare d’appalto già aggiudicate, nelle quali la T. I. s.p.a. abbia assunto la veste di concessionario pubblico (o Ente aggiudicatore o stazione appaltante) o comunque già soggette alle procedure di "evidenza pubblica", rivalutando ab initio le procedure che hanno portato a tali aggiudicazioni ed alla stipula dei successivi contratti, ed eventualmente esercitando i poteri contrattuali ed amministrativi, in sede di autotutela, qualora vengano ravvisati aspetti di criticità ed irregolarità in violazione delle procedure pubblicistiche poste a presidio della trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa".

(…) Con la determina del 2 settembre 2009 il Commissario giudiziale della T. I. s.p.a., dott. P. S., previa autorizzazione del Gip del Tribunale di Potenza del 15 luglio 2009, rilevando aspetti di illegittimità della procedura di gara per l’affidamento dei lavori di preparazione del sito del Centro Oli Tempa Rossa, di costruzione della relativa strada di accesso, nonché di preparazione dell’area di stoccaggio del G.P.L., ha disposto l’annullamento d’ufficio degli atti di gara, dell’aggiudicazione definitiva a suo tempo disposta in favore dell’ A.T.I. F., con conseguente annullamento e declaratoria di inefficacia del contratto successivamente stipulato tra la T. I. s.p.a e l’ A.T.I. costituita.

Nelle premesse della determina commissariale è riferito che: in data 1 luglio 2009 è stato depositato l’avviso di conclusione delle indagini ex art. 415 bis c.p.p., dal quale risulta che alcuni dirigenti T. I. s.p.a., il legale rappresentante dell’impresa F. s.n.c. e altri imprenditori che hanno partecipato alle gare d’appalto, risultano indagati in concorso tra loro ai sensi dell’art. 110 c.p.p. per vari reati tra cui i reati di corruzione e di turbata libertà degli incanti specificamente riferiti ad appalti e ad affidamenti di lavori gestiti dal concessionario pubblico T. I. s.p.a. riguardanti il progetto Tempa Rossa; è stato aperto un procedimento per illecito amministrativo degli enti derivante da reato ai sensi del d.lgs n. 231 del 2001 sia nei confronti della T. I. s.p.a. sia nei confronti dell’impresa F. s.n.c.

Dopo tali premesse la determina commissariale precisa che "gli atti posti in essere nella procedura di gara in argomento e nella gestione del conseguente contratto risultano essere inficiati da criticità ed irregolarità in violazione delle procedure pubblicistiche poste a presidio della trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa", per poi passare ad individuare a ad analizzare nel dettaglio gli aspetti di illegittimità della procedura di gara. In particolare, i motivi che il Commissario giudiziale pone a supporto del provvedimento di annullamento d’ufficio sono i seguenti:

a) illegittimità della lettera d’invito, adottata in violazione del bando, "nella parte in cui prevede l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con attribuzione al parametro prezzo di un peso di 40 punti su di un totale di 100. Infatti, la Commissione di gara, nell’attribuzione del punteggio relativo al prezzo, ha assegnato il punteggio massimo di 40 punti a ben 5 offerte sulle otto rimaste in gara, nonostante che tra la migliore e la peggiore offerta delle cinque ci fosse una differenza di circa 2, 7 milioni di euro. In altri termini è stato attribuito il punteggio massimo non al concorrente che ha offerto il prezzo più basso (ribasso percentuale più alto rispetto al prezzo posto a base di gara) bensì a tutti i concorrenti, ben cinque, che hanno offerto un ribasso percentuale pari o superiore alla media dei ribassi offerti dagli otto concorrenti rimasti in gara; ciò in relazione alla previsione contenuta nella lettera d’invito, che viola la relativa prescrizione di bando. Ne deriva che nella valutazione comparativa delle cinque offerte, al prezzo non è stato riconosciuto alcun valore (punteggio) differenziato, non essendo stato considerata affatto la differenza di prezzo offerto dai cinque concorrenti; conseguentemente l’aggiudicazione è stata determinata in palese violazione del bando di gara, unicamente dalla valutazione ampiamente discrezionale del solo aspetto tecnico…".

b)mancata verifica da parte della Commissione dei sigilli delle buste o comunque che le buste stesse non presentassero segni di manomissione o di apertura, accorgimenti tesi a garantire la segretezza delle offerte economiche;

c)affidamento a soggetti esterni dell’incarico di effettuare le valutazioni tecniche sull’offerta, che non sarebbero il frutto di un’autonoma valutazione della Commissione di gara, la quale si sarebbe limitata a dettare i criteri generali ai consulenti per poi trascrivere la valutazione dei punteggi effettuata dai tecnici e consulenti esterni, senza alcun giudizio critico autonomo su detti punteggi;

d)l’ammissione dei concorrenti alla gara sarebbe avvenuta formalmente nello stesso giorno di valutazione delle offerte tecniche, in quanto il verbale del 5 novembre risulta essere stato redatto nella seduta del 13 dicembre, ovvero nel giorno conclusivo della valutazione delle offerte tecniche;

e)violazione dei principi di correttezza e libera concorrenza, in quanto, come riferito testualmente nella determina, "emerge incontestabilmente anche dalle indagini del giudice penale e dal relativo giudicato cautelare ex d.lgs n. 231 del 2001 l’affidamento del contratto è avvenuto in violazione dei principi di correttezza, di trasparenza, di libera concorrenza (art. 2 del codice degli appalti)(…)"".

Con il ricorso di primo grado (recante il n. 495/2009) l’impresa F. s.n.c. (in proprio e in qualità di capogruppo e mandataria di A.T.I.) impugnava:

1) la nota in data 23 settembre 2009, con cui il commissario giudiziale della T. I. s.p.a. aveva reso noto l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei lavori di preparazione del sito petrolifero inerente al progetto Tempa Rossa e l’annullamento e/o l’inefficacia del contratto n. successivamente stipulato tra la T. I. s.p.a e l’A.T.I. costituita;

2) la determina del Commissario giudiziale del 2 settembre 2009 con cui le determinazioni di cui sopra erano state adottate;

3) la nota 15 luglio 2009, con cui il Commissario giudiziale della T. I. s.p.a. aveva dettagliatamente informato l’Ufficio G.I.P. del Tribunale di Potenza delle problematiche inerenti ai lavori di preparazione del sito del centro oli di Tempa Rossa;

4) le osservazioni del Commissario giudiziale rese al G.I.P. in ordine alla sussistenza dei presupposti per procedere all’annullamento d’ufficio;

5) il provvedimento (di estremi sconosciuti) con cui era stata disposta la sospensione di qualsiasi pagamento in favore dell’A.T.I. F.;

6) la nota in data 15 ottobre 2009 del Commissario giudiziale, laddove alla medesima fosse attribuibile una portata provvedimentale, in relazione agli effetti del provvedimento gravato sub 5;

7) autorizzazione resa dal G.I.P. in data 15 luglio 2009 all’adozione dei provvedimenti dinanzi richiamati sub 1, 2, 5 e 6;

8) la nota del rappresentante della società Committente in data 16 febbraio 2009, con la quale era richiesto di procedere alla sospensione dei lavori a seguito del provvedimento del Tribunale di Potenza emesso in data 12.02.2009.

Con la pronuncia oggetto del presente gravame, il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata dichiarava in ricorso in questione in parte inammissibile e in parte infondato.

In particolare, i primi Giudici così decidevano:

– per quanto concerne l’impugnativa dell’atto dinanzi richiamato sub 8, la dichiarava irricevibile per tardività;

– per quanto concerne l’impugnativa dell’atto dinanzi richiamato sub 7, la dichiarava inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adìto Giudice amministrativo;

– per quanto concerne l’impugnativa degli atti dinanzi richiamati sub 3, 4 e 6, la dichiarava inammissibile, in quanto si trattava di mere comunicazioni in quanto tali inidonee a sortire un’autonoma valenza lesiva sulla sfera giuridica del ricorrente;

– per quanto concerne, invece, l’impugnativa avverso gli atti con cui il Commissario giudiziale della soc. T. I. aveva disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della gara, respingeva il ricorso in quanto infondato;

– dichiaravano infondato il motivo di ricorso con il quale si era lamentato un (sopravvenuto) difetto di legittimazione processuale passiva in capo alla soc. T. I., a seguito della decadenza (intervenuta in corso di lite – 15 febbraio 2010 -) del Commissario giudiziale nominato dal G.I.P.;

– dichiarava infondato il motivo di ricorso con cui si era lamentato che il Commissario giudiziale, nell’adottare il provvedimento in autotutela in data 2 settembre 2009, avesse supinamente fatto riferimento alle risultanze del procedimento penale (peraltro, non sfociato in una richiesta di rinvio a giudizio), senza procedere a un autonomo apprezzamento circa la sussistenza dei presupposti per l’adozione di un provvedimento di autotutela;

– quanto ai profili di legittimità degli atti di gara, ritenevano fondato il giudizio del Commissario secondo cui il criterio di valutazione delle offerte economiche trasfuso nella lettera di invito risultasse illegittimo per avere irragionevolmente compresso (sino ad annullarlo) il peso che la valutazione dell’offerta economica avrebbe sortito ai fini della determinazione del punteggio finale (in tal modo, rendendo determinante il giudizio – ampiamente discrezionale – espresso sull’offerta tecnica);

– dichiarava, conseguentemente, assorbito l’esame degli ulteriori profili di illegittimità relativi: a) alla questione della verifica dell’integrità dei plichi contenenti le offerte; b) alla questione dell’apporto valutativo fornito da consulenti esterni alla stazione appaltane e alla stessa commissione di gara.;

– quanto ai presupposti per procedere all’adozione di un provvedimento di autotutela, i primi Giudici ne ravvisavano la sussistenza, con particolare riguardo: a) all’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione degli atti illegittimi (interesse la cui sussistenza era stata adeguatamente individuata e valutata dal Commissario anche in comparazione con il concomitante interesse del privato aggiudicatario); b) al decorso di un termine non irragionevole fra gli atti originariamente adottati e l’adozione del provvedimento di autotutela;

– quanto all’omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, il Tribunale dichiarava che essa rappresentasse un’ipotesi di illegittimità non invalidante ai sensi del secondo periodo del comma 2 dell’art. 21octies, l. 241 del 1990 (disposizione la cui applicabilità prescinde dal carattere discrezionale ovvero vincolato del potere esercitato);

– da ultimo, dichiarava infondato il motivo di ricorso con cui si era lamentato che il provvedimento di autoannullamento non fosse stato adottato nelle stesse forme procedimentali con le quali era stato adottato l’atto oggetto di annullamento.

Gli atti di gara venivano, altresì impugnati dalla società B. s.p.a. (in qualità di mandante dell’A.T.I. F.) dinanzi al T.A.R. della Basilicata il quale, con la pronuncia n. 456 del 2010, respingeva il ricorso.

La prima delle richiamate pronunce veniva gravata in sede di appello dall’Impresa F. s.n.c. (ricorso n. 7678/2010) la quale ne lamentava l’erroneità e ne chiedeva l’integrale riforma articolando i seguenti motivi di doglianza:

1) Error in judicando – Violazione di legge (art. 45, l. 231/2001) – Violazione delle norme e dei princìpi che sovraintendono alla interpretazione della legge (art. 12, disp. prel. Cod. civ.) – Erroneità e perplessità del capo della sentenza gravata;

(il Tribunale avrebbe errato a respingere l’argomento relativo alla carenza di legittimazione processuale del Commissario giudiziale della società, in quanto quest’ultimo era decaduto dalla carica nelle more del primo grado di giudizio – 15 febbraio 2010 – ed era pertanto divenuto privo di potere rappresentativo senza che i nuovi Organi sociali avessero palesato la volontà di proseguire il giudizio.

Il Tribunale avrebbe inoltre errato nell’affermare che la decadenza del Commissario giudiziale non avesse determinato la perdita in capo a lui della legittimazione processuale passiva.

La sentenza in epigrafe avrebbe preso le mosse dall’erronea premessa per cui il commissariamento giudiziale della società si risolve in un mero mutamento della persona fisica che rappresenta la persona giuridica in giudizio, in tal modo male interpretando il dato positivo rinveniente dall’art. 45 della l. 231 del 2001)

2) Violazione di legge (violazione art. 21nonies, comma 1, l. 241/90 così come modificato dalla l. 15 del 2005 e dalla l. 80 del 2005) – Violazione di legge (art. 3, l. 241/90, così come modificata dalla l. 15 del 2005 e dalla l. 80 del 2005) – Eccesso di potere (carenza di motivazione – perplessità – mancata ponderazione degli interessi coinvolti – erroneità – illogicità) – Violazione del principio del buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa – Violazione dei princìpi in materia di affidamento;

(La determinazione commissariale di annullamento degli atti di gara sarebbe illegittima per avere supinamente fatto propri – e in assenza di alcuna indagine ulteriore – gli atti dell’indagine penale.

Inoltre, il Commissario giudiziale avrebbe – in modo erroneo ed indimostrato – fondato la propria determinazione sull’unica finalità di non portare a ulteriori conseguenze i reati contestati.

Ad ogni modo, l’atto di revoca non era neppure fondato su accertamenti svolti in sede penale, bensì sulle mere risultanze delle indagini preliminari e sul contenuto dell’avviso all’indagato della conclusione delle stesse ai sensi dell’art. 415bis, c.p.p.)

3) Error in judicando – Violazione dell’art. 112, c.p.c. – Vizio di infrapetizione – Violazione di legge (art. 21nonies, commi I e III, l. 241 del 1990 e ss.mm.ii.) – Violazione dei princìpi di affidamento

(Il Tribunale avrebbe erroneamente omesso di rilevare che difettavano nel caso di specie i presupposti per l’adozione dell’atto di ritiro, con particolare riguardo all’effettiva sussistenza di vizi di legittimità, di un interesse pubblico ed attuale alla rimozione e all’adeguata ponderazione del tempo trascorso dal momento dell’adozione dell’atto.

Per quanto riguarda, in particolare il vizio di legittimità ritenuto sussistente dal T.A.R., esso sarebbe stato erroneamente individuato nel contento della lettera di invito secondo cui sarebbe stato attribuito il medesimo punteggio – quello massimo – a tutte le offerte con ribassi inferiori o uguali alla media aritmetica dei prezzi offerti.

Sotto tale aspetto la pronuncia del Tribunale sarebbe erronea per avere ritenuto che il richiamato criterio di attribuzione dei punteggi sortisse l’effetto concreto di dequotare il rilievo dell’elementoprezzo, in tal modo rendendo determinanti le valutazioni in ordine alla consistenza tecnica delle offerte.

E ancora, il Tribunale avrebbe erroneamente omesso di considerare che la c.d. "prova di resistenzà relativa all’applicazione del richiamato criterio di attribuzione dei punteggi conducesse comunque alla conclusione per cui l’odierna appellante conservasse la prima posizione in graduatoria.)

E ancora, la sentenza in epigrafe sarebbe erronea per infrapetizione per avere ritenuto assorbente ai fini dell’annullamento il richiamato profilo di illegittimità, senza procedere all’esame delle ulteriori – due – ragioni poste dal Commissario a fondamento dell’atto di ritiro.

Inoltre, la pronuncia in questione avrebbe erroneamente omesso di rilevare l’illegittimità della determinazione del Commissario il quale aveva fondato la determinazione annullatoria – di fatto – solo sulla misura cautelare adottata ai sensi della l. 231 del 2001 e sull’intento di non condurre a conseguenze ulteriori i reati ipotizzati dalla Magistratura requirente.

4) Error in procedendo – Manifesta contraddittorietà del decisum – Infrapetizione – Violazione articoli 7 e 10bis, l. 241 del 1990 – Contraddittorietà – Illogicità manifesta -Ingiustizia manifesta.

(L’amministrazione avrebbe illegittimamente omesso di dare comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, non sussistendo alcuna ipotesi giustificativa di una siffatta omissione.

Erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto che l’appellante non avesse fornito alcun elemento in ordine all’utilità effettiva di una sua partecipazione procedimentale.

Nel caso di specie non potrebbe trovare applicazione la previsione di cui al secondo comma dell’art. 21octies, l. 241 del 1990 in tema di illegittimità non invalidanti anche perché neppure il carattere vincolato dell’attività esime l’amministrazione dall’obbligo dalla comunicazione di avvio)

5) Error in procedendo – Violazione di legge (violazione art. 21nonies, comma 1, l. 241 del 1990 così come modificata dalla l. 15 del 2005 e dalla l. 80 del 2005) – Eccesso di potere (difetto di istruttoria – difetto di motivazione – contraddittorietà – illogicità – violazione del principio del contrarius actus).

(il provvedimento di ritiro impugnato in primo grado risulterebbe illegittimo per non essere stato adottato con le stesse forme dell’atto oggetto di annullamento).

La seconda delle richiamate pronunce veniva gravata in sede di appello dalla soc. B. s.p.a. la quale ne chiedeva a propria volta l’integrale riforma articolando motivi di doglianza che possono essere così compendiati:

– erroneamente il T.A.R. (confermando l’operato del Commissario) avrebbe ritenuto l’illegittimità della lex specialis di gara per la parte in cui aveva previsto che a ciascun offerente sarebbe stato attribuito il massimo punteggio economico se il prezzo offerto fosse risultato pari o inferiore alla media degli altri ribassi. Ed infatti, un siffatto criterio di attribuzione non avrebbe sortito l’effetto di determinare il "totale azzeramento della ponderazione dell’elementoprezzo’;

– erroneamente il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che l’odierna appellate si sarebbe comunque vista aggiudicare l’appalto all’origine dei fatti di causa anche in assenza della clausola censurata dal Commissario e anche laddove fossero stati usati diversi criteri di attribuzione del punteggio (ad es.: il criterio c.d. "lineare e proporzionale’), in tal modo obliterando l’applicazione della c.d. "prova di resistenza’;

– erroneamente il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che la determinazione impugnata era viziata per difetto assoluto di motivazione in ordine all’esplicitazione degli interessi pubblici in quali deponevano nel senso dell’adozione dell’atto di ritiro. Al contrario, il T.A.R. (confermando in parte qua l’operato del Commissario) si sarebbe limitato a confermare la correttezza dell’atto di ritiro fondato sulla mera intenzione di non portare ad ulteriori conseguenze i reati oggetto di contestazione. Del pari, il provvedimento impugnato in prime cure ometteva di operare una ponderazione fra i diversi interessi privati;

– ancora, il T.A.R. avrebbe erroneamente ritenuto l’assenza di violazioni di carattere procedimentale (con particolare riguardo agli articoli 7 e 21octies della l. 241 del 1990). Al contrario, la comunicazione di avvio era dovuta in quanto l’attività sottostante era caratterizzata da discrezionalità amministrativa;

– inoltre, la società B. torna nella presente sede a lamentare profili di illegittimità già articolati in primo grado e ritenti dal Tribunale assorbiti per l’accoglimento del motivo fondato sulla ritenuta illegittimità della clausola della lex specialis in tema di criteri di attribuzione dei punteggio;

In entrambi in giudizi si costituiva in giudizio la soc. T. E&P Italia s.p.a. (costituita per effetto di scissione della soc. T. I. s.p.a. e conferita ria del ramo d’azienda relativo alla concessione all’origine dei fatti di causa) la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.

All’udienza pubblica del 15 febbraio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla capogruppo di un raggruppamento temporaneo attivo nel settore edile avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata con cui è stato dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato il ricorso avvero il provvedimento del Commissario giudiziale della soc. T. I. s.p.a. con cui è stato disposto (inter alia) l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione in suo favore di un rilevante appalto di lavori (importo a base d’asta: 35 milioni di euro).

Giunge, altresì, alla decisione del Collegio il ricorso in appello (n. 8648/2010) proposto dalla società mandante del medesimo raggruppamento temporaneo avverso l’ulteriore sentenza del T.A.R. della Basilicata con cui è stato respinto il ricorso autonomamente proposto al fine di ottenere l’annullamento degli atti dinanzi richiamati.

2. In primo luogo il Collegio ritiene di disporre la riunione dei ricorsi in parola sussistendo evidenti ragioni di connessione oggettiva e in parte soggettiva (art. 70, c.p.a.).

3. Il Collegio non ritiene di esaminare l’eccezione di inammissibilità dei gravami sollevata dalla società T. E&P Italia s.p.a. con la memoria presentata alla vigilia dell’udienza del 15 febbraio 2011 in quanto i ricorsi in parola non possono comunque trovare accoglimento.

4. In primo luogo si rileva l’infondatezza del motivo di appello relativo alla presunta carenza di legittimazione processuale del Commissario giudiziale della società, per essere questi decaduto dalla carica nelle more del primo grado di giudizio – 15 febbraio 2010 – ed essere pertanto divenuto privo di potere rappresentativo senza che i nuovi Organi sociali avessero palesato la volontà di proseguire il giudizio.

Al riguardo si osserva che la pronuncia in epigrafe ha indivisibilmente sottolineato la distinzione fra legitimatio ad processum (la quale prescinde dalla titolarità del rapporto controverso) e legitimatio ad causam (la quale costituisce una condizione dell’azione e si riferisce alla titolarità del rapporto sostanziale dedotto in giudizio).

Il Tribunale ha correttamente osservato che la titolarità del rapporto sostanziale in contestazione spetta certamente alla società commissariata (ritualmente evocata e costituitasi in giudizio), la quale non perde l’interesse a resistere nel giudizio neppure per effetto della cessazione dalla carica del soggetto che inizialmente (per effetto della legittimazione processuale) aveva resistito in giudizio.

Pertanto, una volta che la società oggetto di commissariamento si sia ritualmente costituita in giudizio per il tramite del soggetto munito di legittimazione processuale, il processo può ordinariamente proseguire fra le parti in causa, a nulla rilevando le vicende relative alla carica gestoria demandata al commissario giudiziale.

Né a conclusioni diverse può giungersi avendo riguardo alle peculiarità dell’istituto commissariale di cui alla l. 231 del 2001. Ciò in quanto, pur non negandosi le particolarità ordinamentali dell’istituto in questione, esse non possono indurre a ritenere che la società oggetto di commissariamento resti priva della titolarità del rapporto controverso ovvero dell’interesse a resistere in conseguenza della scadenza dalla carica del commissario giudiziale (in quanto soggetto munito del potere rappresentativo in un certo tratto della vita della società).

Conseguentemente, la legittimazione processuale dal lato passivo resta in capo all’organo in quanto tale e non può essere travolta a seguito delle vicende riguardanti la persona fisica che, secondo le contingenze del caso, abbia di volta in volta rappresentato in giudizio la persona giuridica.

5. In secondo luogo si osserva che non possono trovare accoglimento i motivi di appello (articolati dalle società appellanti con argomenti in larga parte coincidenti) con cui si afferma che il provvedimento commissariale di annullamento avrebbe dovuto essere a propria volta annullato per omessa comunicazione di avvio del relativo procedimento.

Al riguardo (e contrariamente a quanto ritenuto dalle odierne appellanti) si osserva che la questione può essere risolta facendo applicazione della previsione di cui al secondo comma dell’art. 21octies della l. 7 agosto 1990, n. 241 a tenore del quale il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Giova premettere al riguardo che la richiamata disposizione non trova applicazione solo in caso di attività amministrativa di carattere vincolato, atteso che la sua formulazione risulta certamente riferibile anche alle ipotesi di attività di tipo discrezionale, come quella posta a fondamento del provvedimento impugnato in primo grado (Cons. Stato, V, 19 giugno 2009, n. 4031; id., VI, 14 aprile 2008, n. 1588).

Conseguentemente, non assumono rilievo ai fini della presente decisione gli argomenti con cui le appellanti reclamano il riconoscimento del carattere (non vincolato, bensì) discrezionale delle determinazioni assunte dal Commissario straordinario.

Ebbene, per le ragioni che fra breve si esporranno, appare dimostrato che il provvedimento con cui il Commissario giudiziale ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione in sede di autotutela non avrebbe potuto avere un contenuto dispositivo diverso neppure laddove le odierne appellanti avessero potuto anticipare alla fase procedimentale l’articolazione degli argomenti profusi in sede giudiziale e che questo Giudice di appello reputa non suscettibili di accoglimento.

Non si intende con ciò affermare che nel caso qui in esame la comunicazione di avvio del procedimento conclusosi con l’annullamento in autotutela non fosse in affatto dovuta. Si intende diversamente affermare che l’illegittimità derivante dall’omessa comunicazione di avvio non è idonea a sortire effetto invalidante sul provvedimento finale.

Si è condivisibilmente osservato al riguardo che l’art. 21octies, comma 2, l. 241 del 1990 non degrada un vizio di legittimità a mera irregolarità, ma fa sì che un vizio, che resta vizio di legittimità, non comporti l’annullabilità dell’atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice circa il fatto che il provvedimento non poteva essere diverso (Cons. Stato, VI, 17 gennaio 2011, n. 256).

Concludendo sul punto, l’omessa comunicazione da parte del Commissario giudiziale del procedimento conclusosi con l’annullamento dell’aggiudicazione a suo tempo disposta non può comunque condurre all’annullamento del provvedimento finale.

6. Nel merito, i ricorsi in appello sono infondati.

Come si è evidenziato in premessa, fra i plurimi motivi sui quali il Commissario giudiziale ha fondato la determinazione annullatoria, il Tribunale ha ritenuto insuperabile (e di per sé idoneo a fondare una pronuncia reittiva) quello relativo all’illegittimità dei criteri di valutazione in relazione all’elementoprezzo.

Si è osservato al riguardo che, in sede di lettera di invito, l’amministrazione aveva previsto di attribuire lo stesso punteggio nelle ipotesi di prezzo offerto (comprensivo di ribasso) inferiore alla media aritmetica delle offerte (comprensive di ribasso), senza operare alcuna differenziazione nel punteggio infine attribuito in caso di diversi scostamenti dalla media medesima.

L’effetto in tal modo sortito era quello di riconoscere il punteggio massimo (pari a 100 pt.) a ben cinque offerte (fra cui quella dell’A.T.I. aggiudicataria) le quali si caratterizzavano per ribassi superiori alla media aritmetica dei ribassi offerti, pur se fra la più onerosa e la meno onerosa di esse sussisteva uno scarto di circa 2,7 milioni di euro.

Conseguentemente, il Commissario (con deduzione confermata dai primi Giudici) aveva rilevato l’illegittimità del criterio in questione osservando che, una volta sterilizzata nei fatti la valenza del peso dell’offerta economica, l’aggiudicazione della gara era stata – irragionevolmente – demandata al mero giudizio (ampiamente discrezionale) espresso dal seggio di gara in relazione alla consistenza delle offerte tecniche.

Ad avviso del Collegio la richiamata parte della pronuncia resiste alle censure formulate, dal momento che:

– se è innegabile che l’amministrazione disponga di ampia discrezionalità nell’individuare il criterio di aggiudicazione da utilizzare in relazione al caso singolo, è altresì innegabile che, una volta optato per un determinato sistema (quale l’offerta economicamente più vantaggiosa) il quale riconosce adeguato rilievo alla componenteprezzo nell’ambito della dinamica complessiva dell’offerta, è poi illegittimo l’operato dell’amministrazione la quale fissi regole di gara tali da annullare il rilievo dell’offerta economica nell’economia complessiva dei fattori idonei a determinare l’aggiudicazione;

– in concreto, il particolarissimo sistema di attribuzione del punteggio per le offerte economiche individuato dall’amministrazione aggiudicatrice risultava violativo del bando di gara (il quale annetteva un rilievo notevole all’offerta economica, attribuendole un peso pari al 40 per cento del punteggio finale), risultando altresì in contrasto con la scelta stessa di fare ricorso a un criterio (quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa) il quale annette rilievo non minimale al peso dell’offerta economica;

– il richiamato, particolarissimo criterio si poneva effettivamente in contrasto con il bando di gara il quale, nel richiamare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, postulava l’attribuzione di un rilievo adeguato all’elementoprezzo nell’ambito dell’economia complessiva del prescelto criterio di aggiudicazione;

– il criterio prescelto (il quale trattava in modo del tutto diverso le offerte di gara a seconda che si collocassero al di sopra o al di sotto della media dei ribassi offerti, facendone conseguire criteri del tutto difformi ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica) non si limitava a declinare in modo peculiare l’ambito di discrezionalità amministrativa comunque spettante all’amministrazione aggiudicatrice. Al contrario, il ricorso a detto criterio sortiva l’effetto (in se, abnorme) di annullare del tutto il rilevo dell’elementoprezzo (cui erano stati riservati ben 40 punti su 100) proprio in relazione alle offerte verosimilmente riferibili ai concorrenti maggiormente competitivi, finendo per rendere determinanti, ai fini dell’aggiudicazione, le sole valutazioni (caratterizzate da lata discrezionalità tecnica) riferite all’offerta tecnica. La complessiva incongruità del richiamato criterio trova una puntuale conferma negli esiti concreti della vicenda di causa. Ed infatti, nel caso in questione è appunto accaduto che ben cinque fra le imprese in competizione (ivi compresa l’aggiudicataria) si siano viste attribuire il punteggio massimo di 40 punti in relazione all’offerta economica e che il contenuto economico di tali offerte fosse assolutamente differenziato (con una differenza fra la prima e la quinta di esse addirittura pari a circa 2,7 milioni di euro).

6.1. Né a conclusioni diverse rispetto a quelle sin qui delineate può giungersi in relazione al motivo di appello con cui si afferma che l’eventuale effettuazione di una "prova di resistenzà si sarebbe certamente conclusa con la necessaria conferma dell’aggiudicazione in favore dell’odierna appellante (nei cui confronti, quindi, il richiamato criterio di attribuzione del punteggio economico non avrebbe sortito alcune effetto favorevole).

Ed infatti, il profilo di illegittimità dinanzi rilevato era idoneo a viziare ab origine la stessa disciplina della procedura (in particolare: il contenuto della lettera di invito e di tutti gli ulteriori atti posti in essere in attuazione delle sue prescrizioni) e non il solo provvedimento di aggiudicazione. Ne consegue che il richiamato profilo di illegittimità risultava idoneo a riverberarsi con effetto viziante su tutti gli atti successivi (ivi compresa l’aggiudicazione), sì da non ammettere una sorta di illegittimità rilevabile soltanto "secundum eventum’, come auspicato dalle odierne appellanti.

7. Le osservazioni dinanzi svolte sub 6 e 6.1. risultano di per sé idonee a confermare la correttezza dell’operato del Commissario giudiziale, anche a prescindere dall’esame puntuale degli ulteriori profili di illegittimità parimenti posti dal Commissario a fondamento del provvedimento di autotutela e la cui correttezza viene nuovamente censurata dalle appellanti nella presente sede di appello.

Al riguardo deve trovare puntuale conferma l’orientamento secondo cui in caso di impugnazione giurisdizionale di determinazioni amministrative negative fondate su una pluralità di ragioni – ciascuna delle quali di per sé idonea a supportare la parte dispositiva del provvedimento) – è sufficiente che una sola resista al vaglio giurisdizionale perché il provvedimento resti indenne e il ricorso venga dichiarato infondato (Cons. Stato, VI, 12 gennaio 2011, n. 104).

8. Neppure possono trovare accoglimento gli ulteriori motivi con cui le società appellanti contestano la sussistenza nel caso di specie dei presupposti e della condizioni per l’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela:

8.1. Al riguardo si osserva in primo luogo che il Commissario giudiziale non ha omesso di effettuare la ponderazione fra i diversi interessi nella specie coinvolti, né ha ispirato le proprie determinazioni (contrariamente a quanto ritenuto dalle società appellanti) al mero intento di assecondare e, in qualche misura, "anticiparè gli esiti del procedimento penale in corso.

Sotto tale aspetto, l’esame del provvedimento di annullamento impugnato in primo grado mostra che il Commissario avesse autonomamente fondato l’atto di ritiro anche sulla congrua valutazione di ulteriori e diversi profili, fra cui: i) l’obiettiva gravità dei profili di illegittimità rilevati; ii) il notevole rilievo economico dell’appalto per cui è causa; iii) il fatto che, al momento dell’adozione del provvedimento di annullamento, il contratto fosse stato eseguito solo per una parte minore (per un importo pari a circa l’11 per cento del totale); iv) il fatto che, al momento dell’adozione del richiamato provvedimento, la situazione di fatto e di diritto non fosse ancora del tutto consolidata, difettando la prescritta autorizzazione da parte dell’Ufficio Nazionale Minerario Idrocarburi Geotermia (UNMIG).

8.2. In secondo luogo si osserva che il richiamato provvedimento non avesse omesso di tenere in adeguata considerazione la valenza dell’elementotempo in relazione alla complessiva fattispecie.

Il punto è che (come lealmente osservato dalla stessa Impresa F. nell’ambito dell’atto di appello) le determinazioni in ordine alla ragionevolezza del termine per procedere all’adozione di un atto di ritiro non si prestano a valutazioni di carattere univoco ed immutabile. Al contrario, lo stesso giudizio di ragionevolezza in ordine al termine si presta ad essere modulato in concreto in relazione: i) alle peculiarità della vicenda oggetto di esame; ii) alla complessità della questione; iii) al grado di realizzazione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, nonché iv) alla rilevanza (anche economica) degli interessi coinvolti.

Ebbene, queste essendo le coordinate entro le quali inscrivere l’esame della fattispecie in esame (ed in considerazione della notevolissima rilevanza degli interessi nella specie coinvolti), non sembra che il termine di circa un anno e quattro mesi intercorso fra l’aggiudicazione e il provvedimento di annullamento abbia in concreto travalicato il richiamato limite della ragionevolezza.

9. Neppure è fondato il motivo di ricorso (già dichiarato dal Tribunale inammissibile per genericità e nella presente sede puntualmente riproposto) con cui si è lamentato che il provvedimento commissariale di annullamento sarebbe stato adottato in violazione del principio c.d. del "contrarius actus’.

Al riguardo si osserva

– che la pronuncia del T.A.R. risulta meritevole di conferma laddove ha rilevato che il motivo in questione fosse stato articolato in modo del tutto generico;

– che le puntualizzazioni nella presente sede offerte, oltre a risultare di dubbia compatibilità con il generale divieto di nova in appello, omettono ancora una volta di fornire un quadro esatto (anche per ciò che attiene il richiamo alle norme di diritto che si assumono violate) in ordine alla sequenza procedimentale ed istruttoria che l’amministrazione avrebbe omesso di rispettare.

10. Tutti gli altri motivi di appello sono stati ritenuti dal Collegio infondati o comunque inidonei a supportare una pronuncia diversa da quella reiettiva.

11. Per le ragioni sin qui esposte i ricorsi in epigrafe, previa riunione, devono essere respinti.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna le società appellanti alla rifusione in favore della soc. T. E&P Italia s.p.a. delle spese di lite che liquida in complessivi euro 4.000 (quattromila) a carico dell’Impresa F. s.n.c. di A. & R. F. e e 4.000 (quattromila) a carico della soc. B. s.p.a., oltre gli accessori di legge

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Il Tribunale di Reggio Calabria, costituito ai sensi dell’art. 324 cod. proc. pen., con ordinanza del 3 giugno 2010, ha confermato il provvedimento di sequestro preventivo ex art. 321 cod. proc. pen., emesso, su richiesta del Procuratore della Repubblica, dal Giudice per le indagini preliminari dello stesso Tribunale in data 13 maggio 2010, avente per oggetto il distributore di benzina con annesso bar e pertinente area di servizio in Contrada da Giudeo di Ardore (provincia di Reggio Calabria), nonchè l’intero patrimonio dell’impresa "Freedom Cafè s.a.s. di Antonio Pelle e Sebastiano Carbone & C", respingendo la richiesta di riesame avanzata dalla Regalgas s.r.l., in persona del suo legale rappresentante, G. M., diretta ad ottenere, come impresa estranea ai fatti contestati ed esclusiva proprietaria della predetta stazione di servizio, il dissequestro dei propri impianti, già gratuitamente ceduti in gestione alla Freedom s.a.s. in cambio dell’impegno di quest’ultima di acquistare prodotti forniti, in via esclusiva, dalla stessa Regalgas per il GPL e dalla società Esso per il gasolio e le benzine.

La misura cautelare reale si inserisce nel procedimento penale a carico dei presunti componenti dell’associazione di tipo mafioso, denominata cosca Pelle, tra cui P.G. (classe (OMISSIS)) col ruolo di dirigente e i suoi fratelli, P.S. e P. D., principali collaboratori nella gestione delle attività economiche di interesse del gruppo, e i più giovani omonimi figli dei predetti, P.A. (classe (OMISSIS)) e P.A. (classe (OMISSIS)), tutti sottoposti ad indagini per il delitto di cui all’art. 416-bis cod. pen. (capo A) e per il reato di trasferimento fraudolento di valori previsto dal D.L. 8 giugno 1992, n. 306, art. 12-quinquies, conv., con mod., dalla L. 7 agosto 1992, n. 356 (capo D).

L’assunto accusatorio è ancorato alla riconosciuta esistenza e attività della cosca mafiosa "Pelle", dominante sui territori dei comuni di San Luca e Bovalino nella fascia ionica calabrese, e alleata di altre importanti consorterie ‘ndranghetistiche tra cui quella dei Ficara-Latella di Reggio Calabria e dei Morabito, secondo quanto sarebbe emerso dalle videoriprese eseguite all’esterno dell’abitazione di P.G., in Bovalino, e dalle intercettazioni di conversazioni tra presenti all’interno della medesima abitazione nei mesi da febbraio ad aprile del 2010.

Secondo l’ordinanza de qua, le indagini avevano consentito di individuare, in particolare, la tipologia e la consistenza delle attività economiche esercitate dai fratelli P.G., P. D. e P.S., schermati dai più giovani discendenti, P.A. (classe (OMISSIS)) e P.A. (classe (OMISSIS)), quest’ultimi formali intestatari delle imprese della cosca, essendo incensurati.

Si trattava, in particolare, della predetta stazione di rifornimento di carburanti in Ardore, formalmente gestita dalla "Freedom Cafè s.a.s. di Antonio Pelle e Sebastiano Carbone", ma di fatto diretta da P.D.; e della "Azzurra Costruzioni Geom. Pelle Antonio", impresa individuale per la lavorazione di inerti e calcestruzzi e la fabbricazione e ristrutturazione di edifici residenziali, di fatto gestita da P.S., secondo i risultati di intercettazioni telefoniche disposte anche in un diverso procedimento e acquisite agli atti.

Il carattere fittizio della "Freedom Cafè s.a.s.", costituita, secondo la contestazione cautelare, per eludere, nella gestione della stazione di servizio, le disposizioni in materia di misure di prevenzione patrimoniali, emergeva dal fatto che P.A. (classe (OMISSIS)), figurante quale socio accomandatario e intestatario delle utenze di fornitura elettrica e telefoniche installate presso il medesimo distributore, all’epoca della costituzione dell’impresa, il 17 luglio 2009, non poteva avere la capacità finanziaria di versare la sua quota sociale, cosicchè i capitali di investimento erano stati chiaramente erogati, sotto il nome "pulito" del più giovane congiunto, dai fratelli P..

Il Tribunale ha, perciò, ravvisato nella "Freedom Cafè s.a.s." il corpo del reato di associazione di tipo mafioso, poichè la ‘ndrina Pelle si sarebbe avvalsa anche della predetta società per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o, comunque, il controllo delle attività economiche sul territorio, donde la ritenuta sussistenza dei presupposti della confisca obbligatoria ai sensi dell’art. 416-bis c.p., comma 7; e ha aggiunto che i beni aziendali e patrimoniali della "Freedom Cafè", essendo serviti a commettere l’ulteriore reato di cui alla L. n. 356 del 1992, art. 12-quinquies, erano suscettibili di confisca anche ai sensi dell’art. 12-sexies della stessa legge, e, perciò, passibili di sequestro preventivo al fine di impedire che la loro libera disponibilità da parte degli indagati potesse aggravare o protrarre le conseguenze dell’illecito penale ovvero agevolare la reiterazione della condotta delittuosa.

Il Tribunale, in particolare, ha attribuito agli impianti per la distribuzione dei carburanti e al terreno su cui essi insistono, pur riconoscendone la formale proprietà della Regalgas s.r.l., il carattere di beni strumentali all’esercizio delle attività della Freedom Cafè s.a.s., e, come tali, presenti a pieno titolo nel patrimonio aziendale dell’impresa riconducibile ai P., donde la confermata misura reale anche su di essi, dovendo, secondo la testuale motivazione dell’ordinanza, "le ragioni civilistiche del formale proprietario soccombere rispetto alle esigenze generalpreventive" valutate dal giudice penale, "connesse all’interesse pubblicistico di impedire che la libera disponibilità dei beni in capo agli indagati possa aggravare o protrarre le conseguenze dell’illecito penale oppure agevolare la reiterazione della condotta delittuosa".

In merito alla pur dedotta, a cura della Regalgas, già avvenuta risoluzione automatica del "contratto di fornitura e convenzionamento" da essa stipulato con la Freedom Cafè nel settembre 2009, il Tribunale ha rinviato la ricorrente al giudice procedente per la dimostrazione dell’effettiva cessazione di ogni rapporto commerciale tra essa Regalgas e i P. di San Luca, e ha annotato che la gratuità della cessione del distributore alla Freedom Cafè s.a.s., indicata nel predetto contratto, era smentita dal contenuto delle intercettazioni in cui i P. affermavano di avere investito molti soldi nella realizzazione degli impianti di Ardore, precisando che dai documenti prodotti dalla stessa ricorrente emergeva che una parte dei lavori eseguiti per allestire la stazione di servizio era stata affidata dalla Regalgas proprio alla società edile "Azzurra Costruzioni" dei fratelli P., e che il gestore del distributore di Ardore, riportato nell’elenco degli impianti facenti capo alla medesima Regalgas, era espressamente indicato nella persona di P.D., esponente di spicco dell’omonima cosca.

Secondo il Tribunale sussisterebbero, dunque, tutti i presupposti e, segnatamente, il fumus commissi delicti e il periculum in mora (quest’ultimo, peraltro, richiesto solo con riguardo alle cose non confiscabili) per confermare il disposto sequestro preventivo anche degli impianti e del terreno della stazione di servizio di proprietà della Regalgas.

2. Avverso la predetta ordinanza, notificata il 17 settembre 2010, G.M. ha proposto tempestivo ricorso, in proprio e quale legale rappresentante della Regalgas s.r.l., tramite il difensore e procuratore speciale, avvocato Ones Benintende, deducendo violazione di legge per inosservanza dell’art. 240 cod. pen. e dell’art. 321 c.p.p., art. 324 c.p.p., comma 8 e art. 125 c.p.p., comma 3. 2.1 Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 321 cod. proc. pen. e art. 240 cod. pen., per difetto dei presupposti e delle condizioni di legge del disposto sequestro, protestando la totale estraneità della Regalgas s.r.l. ai reati provvisoriamente contestati ai presunti componenti della cosca Pelle, e la reale esclusiva proprietà, in capo alla stessa Regalgas, come da contratto stipulato il 1 febbraio 2007, dell’area e degli impianti della stazione di servizio in Ardore, i quali non costituirebbero cose pertinenti al reato di associazione per delinquere di tipo mafioso nè oggetto di trasferimento fraudolento di valori, sia perchè soltanto l’attività della Freedom Cafè s.a.s., impresa facente capo agli indagati e già oggetto di sequestro, sarebbe funzionale, secondo la stessa impostazione accusatoria, all’illecita attività economica della cosca Pelle; sia perchè avendo la Regalgas, a seguito delle misure cautelari anche personali adottate nei confronti degli amministratori della Freedom Cafè, risolto automaticamente il contratto con quest’ultima stipulato il 22 settembre 2009 in applicazione di specifica clausola contrattuale, l’attività di rifornimento di carburante e l’esercizio dell’annesso locale, adibito a bar, non potrebbero più essere gestiti dalla detta Freedom, tant’è vero che la Regalgas, oggi, fornisce direttamente ai custodi e amministratori giudiziari dei beni e attività sequestrati i carburanti di cui fanno richiesta.

In ogni caso, ove fosse stata contestata la proprietà dell’area e degli impianti in capo alla Regalgas, il giudice del riesame avrebbe dovuto rinviare la decisione della controversia al giudice civile, a norma dell’art. 324 c.p.p., comma 8, e il non averlo fatto integra un ulteriore motivo di violazione di legge denunciato dal ricorrente.

2.2. Con il secondo motivo il G. denuncia violazione di legge per motivazione inesistente o meramente apparente dell’impugnata ordinanza, che avrebbe omesso alcuna risposta ai puntuali e documentati motivi proposti a sostegno del ricorso per riesame e, in particolare, non avrebbe esaminato:

– il motivo attinente alla proprietà esclusiva, di diritto e di fatto e giammai fittizia, del terreno sito in Ardore, Contrada da Giudeo, in capo alla Regalgas s.r.l., come da prodotto atto notarile di acquisto in data 1 febbraio 2007;

– il motivo relativo alla proprietà esclusiva, di fatto e di diritto, del distributore Esso insistente sul medesimo terreno, pure documentalmente dimostrata dalla Regalgas, società petrolifera che commercializza gas, gpl e carburanti per autotrazione, con sede in Sicilia, nel cui gruppo sono comprese le società Jonica gas s.r.l., Salentina gas s.r.l., Calor gas service s.r.l. e Savecar s.r.l., tutte con sedi legali in Sicilia e con stazioni di servizio nell’Italia meridionale;

– il motivo afferente alla trasparenza del contratto stipulato dalla Regalgas con la Freedom Cafè, analogo a tutti i numerosi contratti conclusi dalla stessa società con le altre imprese che gestiscono i suoi numerosi impianti (30 distribuiti su tutto il territorio nazionale), nel pieno rispetto del decreto legislativo 11 febbraio 1998 n. 32 che prevede la cessione gratuita di tutte le attrezzature fisse e mobili, con la contestuale stipula di un contratto di somministrazione dei carburanti per una durata non inferiore a sei anni;

– il motivo attinente ai rapporti tra la Regalgas e la Freedom Cafè, che sarebbero stati puramente formali e non dissimili da quelli instaurati con tutte le altre imprese gestrici, senza alcuna telefonata sospetta o altro tipo di contatto illecito captato tra il G. e gli indagati, nell’ambito delle pur lunghe e articolate intercettazioni telefoniche e ambientali che hanno caratterizzato l’indagine a carico della cosca Pelle;

– il motivo relativo alla piena legittimità della procedura seguita dalla Regalgas prima della stipulazione del contratto con la Freedom Cafè, contraddistinta dall’acquisizione della licenza di esercizio per la gestione dell’impianto di distribuzione di Ardore, rilasciata alla Freedom dall’Ufficio delle Dogane di Reggio Calabria, della documentazione antimafia dei soci e dei certificati del casellario giudiziale e carichi pendenti degli stessi.

Il Tribunale avrebbe, inoltre, ignorato la copiosa documentazione prodotta dalla ricorrente a dimostrazione degli impegni economici assunti in piena autonomia per rendere agibile l’impianto in Ardore, avendo la Regalgas contratto un oneroso contratto di locazione finanziaria per l’importo complessivo di oltre trecentoventi milioni di vecchie lire, funzionale all’acquisto dei macchinari e alla costruzione dell’impianto, per cui tuttora paga rate mensili di ammortamento all’istituto di credito erogatore Monte dei Paschi di Siena.

La tesi del Tribunale troverebbe, infine, clamorosa smentita nella circostanza che gli stessi amministratori e custodi giudiziari dei beni sequestrati hanno chiesto ed ottenuto proprio dalla Regalgas la fornitura di carburante, come da documentazione allegata, ciò che dimostrerebbe l’estraneità della ricorrente ad ogni ipotesi di illecita condotta e anche l’impossibilità che la disponibilità del terreno e dell’impianto, da parte della Regalgas, possa costituire pericolo di aggravamento o protrazione delle conseguenze del reato, ovvero di agevolazione della commissione di ulteriori fatti penalmente rilevanti, come apoditticamente affermato dal giudice del riesame.

In sintesi, la motivazione del Tribunale del riesame sarebbe, da un lato, inesistente per l’omessa risposta agli specifici rilievi sopra indicati, e, dall’altro lato, puramente apparente laddove afferma che i beni della Regalgas sono strumentali all’esercizio dell’attività della Freedom, già esclusa dalla gestione dell’impianto sia in forza del provvedimento di sequestro che la riguarda, sia in virtù della risoluzione automatica del contratto di gestione comunicatale dall’ignara e incolpevole Regalgas.

Nel corso dell’udienza il difensore del ricorrente ha depositato nuovi motivi nei quali ribadisce la violazione dell’art. 321 c.p.p. e art. 324 c.p.p., comma 8, e dell’art. 240 cod. pen., e il difetto assoluto di motivazione dell’ordinanza impugnata, sottolineando che i nominati custodi e amministratori giudiziari della Freedom Cafè s.a.s., previa autorizzazione del Giudice per le indagini preliminari, continuano a mantenere regolari rapporti con la Regalgas, legittima proprietaria dell’impianto, che fornisce loro i carburanti, pagando direttamente alla stessa Regalgas il prezzo di essi, che, dal settembre 2010 (data di riapertura dell’impianto) ad oggi, ha raggiunto l’ingente somma complessiva di Euro 2.097.564,70, di cui Euro 1.914.739,10 già pagati tramite bonifici bancari e/o assegni circolari, come da documenti allegati ai nuovi motivi.
Motivi della decisione

3. Il ricorso è fondato.

Va premesso che oggetto del sequestro preventivo può essere qualsiasi bene – a chiunque appartenente e, quindi, anche a persona estranea al reato – purchè esso sia, anche indirettamente, collegato al reato e, ove lasciato in libera disponibilità, idoneo a costituire pericolo di aggravamento o di protrazione delle conseguenze del reato ovvero di agevolazione della commissione di ulteriori fatti penalmente rilevanti (Sez. 5, n. 11287 del 22/01/2010, dep. 24/03/2010, Corlone, Rv. 246358, e Sez. 4, n. 32964 del 01/07/2009, dep. 12/08/2009, Duranti, Rv. 244797).

L’ordinanza impugnata motiva solo apparentemente la conferma del vincolo cautelare sul terreno e gli impianti di proprietà della Regalgas s.r.l., estranea alle ipotizzate fattispecie criminose, destinati all’esercizio dell’attività commerciale della Freedom Cafè s.a.s., poichè, da un lato, sottolinea la strumentalità di essi alla protrazione dell’attività economica attribuita agli indagati per associazione di tipo mafioso cui farebbe capo la sola Freedom s.a.s., ciò che è in radice escluso dal disposto sequestro di quest’ultima società i cui amministratori giudiziari, giusta autorizzazione del Giudice per le indagini preliminari, continuano ad acquistare i carburanti dalla stessa Regalgas, la quale ha comunque già unilateralmente risolto il contratto stipulato il 22 settembre 2009 con la Freedom in applicazione dell’art. 11 di esso; e, dall’altro lato, adombra collusioni tra la Regalgas e i fratelli P., presunti imprenditori occulti tramite la Freedom, senza che di esse sussistano indizi alcuni, tant’è vero che la Regalgas, in persona del suo amministratore unico, non è stata sottoposta ad indagini per alcuna ipotesi di reato nel procedimento di interesse o in altro allo stesso connesso o collegato, ma, al contrario, continua ad essere l’autorizzata e remunerata fornitrice dei carburanti ai custodi e amministratori giudiziari della Freedom in sequestro.

L’ordinanza impugnata omette, inoltre, totalmente la motivazione su censure di rilevanza decisiva a sostegno della totale indipendenza tra la proprietà della Regalgas sugli impianti e l’area destinati alla stazione di servizio e l’attività della Freedom Cafè quale società di mera gestione della medesima stazione, ignorando la copiosa documentazione al riguardo prodotta, come da deduzioni e allegazioni già tempestivamente svolte nella richiesta di riesame al Tribunale distrettuale e puntualmente richiamate nel precedente paragrafo 2.2 di questo provvedimento.

4. Sussiste, dunque, il denunciato vizio di violazione di legge per inosservanza, innanzitutto, dell’art. 125 c.p.p., comma 3, che impone, a pena di nullità, la motivazione dei provvedimenti giurisdizionali, in conformità della giurisprudenza di questa Corte, secondo cui il ricorso per cassazione contro le ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo o probatorio, ammesso solo per violazione di legge, comprende sia gli "errores in iudicando" o "in procedendo", sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l’apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e, quindi, inidoneo a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice (c.f.r., ex multis, Sez. 5, n. 43068 del 13/10/2009, dep. 11/11/2009, Bosi, Rv.

245093).

5. Segue l’annullamento dell’ordinanza impugnata senza rinvio, essendo superfluo un nuovo esame da parte del giudice di merito in considerazione dei documentati rilievi della ricorrente sopra analiticamente esposti, che, evidenziando la totale estraneità della Regalgas alla presunta attività illecita dei preposti alla Freedom Cafè s.a.s., escludono la ricorrenza dei presupposti del disposto sequestro preventivo come in premessa enunciati.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata nonchè il provvedimento di sequestro del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Reggio Calabria del 13 maggio 2010 nei confronti della Regalgas s.r.l. e manda la cancelleria per l’immediata comunicazione, ai sensi dell’art. 626 cod. proc. pen., al Procuratore generale presso questa Corte perchè dia i provvedimenti occorrenti.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto depositato il 19 gennaio 2009 il Procuratore regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Siciliana citò in giudizio dinanzi a detta sezione il sig. P.G. riferendo che, a seguito di una convenzione stipulata dal competente assessorato regionale con il locale comitato della Croce Rossa Italiana (in prosieguo indicata come CRI), quest’ultima aveva affidato il servizio di trasporto sanitario d’urgenza ad una società interamente partecipata dalla stessa CRI, denominata Siciliana Servizi Emergenza s.p.a. (in prosieguo SISE). Il sig. P., col voto espresso nell’assemblea della SISE in veste di rappresentante della soda unica CRI, aveva determinato l’attribuzione dell’incarico di revisore contabile di detta società ad un soggetto privo dei requisiti di eleggibilità prescritti dagli artt. 2399 e 2409-quinquies c.c.. Pertanto, il Procuratore regionale chiese che il medesimo sig. P. fosse condannato, in favore della Regione Sicilia o, in subordine, della SISE, al risarcimento del danno, commisurato agli emolumenti indebitamente corrisposti al revisore ineleggibile.

L’adita sezione regionale accolse la domanda proposta in via subordinata e condannò il convenuto a risarcire il danno subito dalla SISE, liquidato in Euro 22.009,43.

Chiamata a pronunciarsi sull’impugnazione principale, proposta dal sig. P., e su quella incidentale, proposta dal procuratore generale, la Sezione giurisdizionale d’appello della Corte dei conti presso la Regione Siciliana dichiarò il proprio difetto di giurisdizione, osservando che non risultava alcun rapporto di servizio direttamente intercorso tra la Regione e la SISE, società di diritto privato danneggiata dall’operato del sig. P., onde l’azione risarcitoria avrebbe dovuto essere promossa dinanzi al giudice ordinario.

Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso il Procuratore generale presso la Corte dei conti, chiedendo che sia affermata la competenza giurisdizionale del giudice contabile.

Il sig. P. ha resistito con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memorie.
Motivi della decisione

1. Il Procuratore generale presso la Corte dei conti censura l’impugnata sentenza per violazione della L. n. 20 del 1994, art. 1 in relazione all’art. 103 Cost., comma 2.

Egli muove dal presupposto che risulti irrilevante, ai fini del riparto di giurisdizione, discutere se il soggetto danneggiato dall’illegittimo comportamento del sig. P. sia la Regione, da cui provengono i fondi pubblici occorrenti per la copertura finanziaria del servizio di trasporto sanitario d’urgenza gestito dalla CRI attraverso la partecipata SISE, oppure se sia stata quest’ultima ad essere danneggiata dalla nomina di un revisore ineleggibile. Essendo il capitale di detta società interamente in mano al socio pubblico CRI, è infatti pur sempre denaro pubblico quello che è stato mal speso per remunerare il summenzionato revisore. Insiste poi il ricorrente nel sostenere che tra l’ente regionale e la SISE, per il tramite della CRI, intercorse un rapporto di servizio, ravvisabile in ogni ipotesi di relazione funzionale tra la pubblica amministrazione ed il soggetto privato al quale siano stati affidati compiti istituzionali facenti capo all’amministrazione medesima, della quale la SISE costituirebbe un ente strumentale, o organo indiretto, essendo sovvenzionata e controllata dalla Regione Siciliana. Nè potrebbe sostenersi che il rapporto di servizio fa capo alla società, ma non al sig. P., dovendosi in contrario ritenere che l’instaurazione di un tale rapporto si verifichi con chiunque, in seno alla società, ponga in essere i presupposti per la distrazione del denaro pubblico dal fine per cui è stato erogato.

Del resto, il sig. P. – osserva ancora il ricorrente – era un dipendente dell’ente pubblico CRI ed in tale veste ha partecipato all’assemblea della società partecipata, determinandone col proprio voto l’esito illegittimo, sicchè la giurisdizione della Corte dei conti troverebbe qui fondamento pure nella previsione della citata L. n. 20 del 1994, art. 1, comma 4 che tale giurisdizione estende alla responsabilità per i danni cagionati dal dipendente anche ad amministrazioni o ad enti diversi da quelli di appartenenza.

2. Le sezioni unite sono intervenute ripetuta mente, negli ultimi anni, sul tema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice contabile nelle controversie aventi ad oggetto la responsabilità di organi o dipendenti di società a partecipazione pubblica.

Il tema è stato particolarmente approfondito nella sentenza del 19 dicembre 2009, n. 26806, la quale ha affermato che spetta al giudice ordinario la giurisdizione sull’azione di risarcimento dei danni subiti da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile, avuto riguardo all’autonoma personalità giuridica della società, nè un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione, nè un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti. La giurisdizione di quest’ultima sussiste, invece, nei confronti degli amministratori e dei dipendenti di dette società i cui comportamenti abbiano compromesso la ragione stessa della partecipazione sociale dell’ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l’impiego di risorse pubbliche, così da arrecare pregiudizio al patrimonio del socio pubblico direttamente e non come mero riflesso del danno al patrimonio sociale; e sussiste altresì, nei confronti del rappresentante dell’ente partecipante (o comunque del titolare del potere di decidere per esso) che abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione.

Tale orientamento è stato poi seguito dalla prevalente giurisprudenza (si vedano, tra le altre, le pronunce delle sezioni unite n. 14957/11, n. 14655/11, n. 16286/10, n. 8429/10, e n. 519/10), pur essendosi registrate anche alcune decisioni di segno parzialmente diverso (ad esempio, le pronunce n. 10062/11 e n. 10063/11), che appaiono però giustificate dalla specificità delle singole fattispecie e che, comunque, non sembrano fondate su un compiuto riesame critico delle argomentazioni poste a base dell’orientamento sopra richiamato.

A siffatto orientamento giova fare riferimento anche nel caso in esame, poichè neppure i rilievi contenuti nel ricorso valgono a porre in discussione i presupposti logici e giuridici, essenzialmente fondati sulla non superabile distinzione della personalità giuridica della società partecipata tanto da quella del socio partecipante, che dunque non è il diretto titolare del patrimonio sociale e non è perciò direttamente danneggiato dal pregiudizio eventualmente arrecato a detto patrimonio, quanto da quella degli organi e dei dipendenti della società medesima, ai quali quindi non si estende automaticamente il rapporto di servizio che sotto il profilo funzionale lega la società alla pubblica amministrazione.

2.1. Ciò posto, e venendo alla vicenda in esame, giova sottolineare che qui l’azione di responsabilità è stata esercitata dalla procura contabile non già nei confronti di un organo o di un dipendente della società per azioni partecipata dalla CRI, bensì nei confronti di colui il quale aveva rappresentato la medesima CRI nell’assemblea di detta società, determinando col proprio voto la nomina illegittima di un revisore contabile, con un conseguente ingiustificato pregiudizio per il patrimonio sociale.

L’individuazione del rapporto di servizio, quale presupposto della giurisdizione del giudice contabile, si pone quindi in termini diversi da quelli che ricorrono in caso di azione esercitata nei confronti di organi sociali accusati di mala gestio. Il soggetto passivo dell’azione in esame è, infatti, pacificamente un dipendente della CRI, o comunque un incaricato da essa di svolgere una funzione inerente ai suoi compiti istituzionali. Non occorre perciò ipotizzare che il rapporto di servizio facente capo al sig. P. sia mediato da quello che funzionalmente lega alla pubblica amministrazione o ad altro ente pubblico la società cui è stata demandata la gestione del servizio di trasporto sanitario d’emergenza, esponendosi così però all’obiezione che un siffatto rapporto, per le ragioni già sopra dette, non potrebbe trasferirsi in capo agli amministratori della società e, tanto meno, ai soci o a chi li rappresenta in assemblea. Il rapporto di servizio discende qui invece, in modo immediato e diretto, dalla circostanza che il medesimo sig. P. era inquadrato nel personale della CRI e che questa ha statuto di ente pubblico (non economico).

Appare perciò indiscutibile che il dipendente ben possa esser chiamato a rispondere dinanzi al giudice contabile del danno eventualmente cagionato nell’esercizio delle proprie mansioni.

2.2. L’attenzione va spostata, allora, proprio sull’elemento del danno, per esaminare il quale si rende però necessaria una premessa.

Nell’esercitare l’azione di responsabilità di cui si discute, il procuratore contabile ha formulato due domande: la prima, proposta in via principale, mirava al risarcimento del danno subito dalla Regione Siciliana; la seconda, subordinata, aveva invece riguardo al danno patito dalla società SISE. Essendosi concluso il giudizio di primo grado con l’accoglimento della domanda subordinata ed avendo il sig. P. proposto appello, il medesimo procuratore ha formulato a propria volta un gravame incidentale insistendo perchè la condanna al risarcimento dei danni fosse pronunciata in favore dell’amministrazione regionale. La Sezione giurisdizionale d’appello, nella motivazione della sentenza in questa sede impugnata, ha prima ipotizzato l’inammissibilità di tale gravame incidentale, per difetto del requisito della soccombenza (sentenza cit., pag. 9), ma ha poi proceduto ugualmente ad esaminare la domanda di risarcimento per il danno subito dalla regione, distintamente dalla domanda di risarcimento del danno in favore della SISE, concludendo per il proprio difetto di giurisdizione al riguardo (sentenza cit., pag.

12), ed il dispositivo registra unicamente quest’ultima statuizione.

Sembra potersene desumere che l’ipotizzata inammissibilità del gravame incidentale per difetto di soccombenza abbia avuto, nell’economia della decisione d’appello, il valore di un mero obiter dictum, poichè non si comprenderebbe altrimenti la ragione dell’esame della questione di giurisdizione negli ampi termini sopra riferiti, nè il fatto che solo la declinatoria della giurisdizione abbia poi trovato spazio nel dispositivo.

Il tema della giurisdizione va quindi esaminato avendo riguardo all’intera estensione delle domande originariamente proposte.

2.2.1. S’è detto sopra che non compete al giudice contabile di pronunciarsi su un danno inferto al patrimonio di una società per azioni, che resta un soggetto di diritto privato pur quando sia partecipata da un ente pubblico. Fa eccezione l’ipotesi in cui si tratti di una società di diritto speciale, soggetta ad un regime normativo che, al di là della veste esteriore di società azionaria, valga ad assimilarla ad un vero e proprio ente pubblico (come nel caso della RAI: cfr. Sez. un. n. 27092 dei 2009). Ma un tale regime speciale non si ravvisa, quanto alla SISE, che è interamente regolata dalla legge comune; nè giova richiamarsi in proposito ai finanziamenti erogati in favore di detta società dalla Regione Siciliana ed ai controlli da quest’ultima esercitati: poichè ciò si colloca su un piano meramente convenzionale, che non è idoneo ad incidere sulla natura giuridica privata dell’ente, così come non vi incide la circostanza che il suo azionariato sia costituito da un unico socio pubblico, nulla ovviamente escludendo che possa formarsi in avvenire una compagine sociale più ampia e diversamente composta, senza che ne risultino modificate la struttura e la natura giuridica della società.

La conseguenza è che, in base ai principi già dianzi richiamati, deve essere certamente esclusa la giurisdizione contabile in ordine all’azione proposta per il ristoro del danno subito dal patrimonio della SISE, società per azioni di diritto privato, in conseguenza del voto espresso in assemblea dal rappresentante del socio pubblico CRI. 2.2.2. L’azione, come s’è detto, è stata però proposta anche facendo riferimento al danno subito dal medesimo socio pubblico, la CRI, e da questo traslato a carico dell’amministrazione regionale.

Ovviamente, lo stabilire se siffatta prospettazione sia o meno fondata attiene al merito, ed esula perciò dal presente giudizio di legittimità, circoscritto al tema della giurisdizione. Proprio in punto di giurisdizione va allora richiamata una considerazione già espressa dalle sezioni unite nella citata sentenza n. 26806 del 2009, ove è stato posto bene in luce come sia certamente prospettabile l’esercizio dell’azione risarcitoria dinanzi al giudice contabile nei confronti del rappresentante dell’ente, titolare di una partecipazione in una società di capitali, il quale abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione. In quella sentenza quest’argomentazione – specificamente riferita all’ipotesi del mancato esercizio dei poteri del socio nel proporre egli stesso l’azione sociale di responsabilità contro gli organi sociali -aveva essenzialmente lo scopo di rafforzare la conclusione negativa in ordine alla giurisdizione contabile riferita al ristoro del danno subito dalla società, servendo a dimostrare che detta conclusione non provoca un’illogica lacuna nella tutela dell’interesse pubblico.

Qui, invece, la medesima argomentazione assume una valenza decisiva, perchè proprio di questo si tratta: del rappresentante del socio pubblico accusato di aver esercitato i diritti e le facoltà inerenti alla partecipazione sociale in modo non conforme al dovere di diligente cura del valore di tale partecipazione, che si sostiene esserne stata perciò pregiudicata.

Entro questi limiti, sussiste quindi la giurisdizione contabile e l’impugnata sentenza deve essere perciò cassata, con rinvio alla Sezione giurisdizionale d’appello della Regione siciliana (in diversa composizione), che procederà ad esaminare nel merito la sola domanda di risarcimento dei danni asseritamente provocati dal sig. P. alla Regione Sicilia col comportamento da lui tenuto, quale rappresentante della Croce Rossa Italiana, nell’assemblea della società da quest’ultima partecipata.
P.Q.M.

La corte, pronunciando a sezioni unite, accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione, dichiara la giurisdizione della Corte dei conti limitatamente alla domanda di risarcimento dei danni asseritamente provocati dal sig. P. alla Regione Sicilia col comportamento da lui tenuto, quale rappresentante della Croce Rossa Italiana, nell’assemblea della società Siciliana Servizi Emergenza s.p.a., cassa l’impugnata sentenza in relazione al profilo di censura accolto e rinvia la causa alla Sezione giurisdizionale d’appello della Regione siciliana.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.