Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del 22.3.2005 il giudice di pace di San Giorgio La Molara annullava il verbale di contestazione elevato il 27.9.2003 dalla Polizia municipale del comune di Buonalbergo a carico di M.T., per l’infrazione all’art. 142 C.d.S., comma 8.

Riteneva il giudice di prossimità, accogliendo apposito motivo di opposizione, che l’accertamento fosse illegittimo per violazione dell’art. 345 reg. esec. C.d.S., comma 4, il quale stabilisce che per l’accertamento delle violazioni ai limiti di velocità, le apparecchiature di cui al comma 1 del vit. articolo devono essere gestite direttamente dagli organi di polizia stradale, e devono essere nella disponibilità degli stessi. Rilevava che, nella fattispecie, il servizio di rilevazione, gestione e rendicontazione delle sanzioni amministrative era stato affidato dal comune alla So.E.S. s.r.l., la quale a termini dell’apposita convenzione, gestiva e rendicontava le sanzioni amministrative, metteva e disposizione della Polizia municipale una vettura completamente attrezzata per il rilevamento delle infrazioni e con misuratore di velocità preventivamente installato, verificava ad ogni servizio la funzionalità dell’apparecchio rilevatore che metteva a disposizione del vigile urbano, accendeva e spegneva l’apparecchio stesso su ordine del pubblico ufficiale, istruendo quest’ultimo sull’impostazione dei limiti di rilevamento della velocità, con l’obbligo di spegnere immediatamente l’apparecchiatura nel caso in cui il pubblico ufficiale si allontanasse per qualsiasi motivo.

Riteneva, quindi, che il ruolo del verbalizzante fosse ridotto ad una mera presenza, tra l’altro non qualificata, restando la gestione dell’apparecchiatura completamente affidata, per le poche operazioni non automatiche, al soggetto privato. Osservava, quindi, che in materia la prova regina era costituita dalla perfetta funzionalità del mezzo di rilevazione, che nello specifico era utilizzato dalla società So.E.S. anche in altri comuni, per cui il computer elaborava anche i diversi dati che gli erano immessi di volta in volta. Per contro, riteneva il giudice di primo grado, spettava al pubblico ufficiale, una volta raggiunto il luogo del rilevamento, verificare che l’apparecchio effettuasse misurazioni esatte attraverso un concreto esperimento, non bastando la semplice attestazione del funzionamento, del quale dovevano essere descritte e attestate le caratteristiche essenziali, affinchè in qualunque momento sia i cittadini, sia il magistrato adito potessero effettuarne il controllo. Nello specifico, nel verbale della Polizia municipale non v’era traccia di tale verifica, non essendo sufficiente l’attestazione circa funzionalità e omologazione dell’apparecchiatura, in quanto quest’ultima non era custodita dagli agenti di polizia, ma da una società privata mirante ad ottimizzare il rendimento della strumentazione impiegata, la quale, essendo installata su veicoli spostati continuamente da comune a comune, sopportava tutte le sollecitazione, gli scuotimenti e i contraccolpi cui erano esposti i veicoli ospitanti. Osservava, infine, che anche lo sviluppo e la stampa delle foto era rimessa alla società concessionaria, che essendo tenuta a trasmettere solo i rilievi fotografici validi per provare la sanzione, esercitava ampia discrezionalità nella scelta dei fotogrammi da inviare al comune, con grave compromissione della certezza e dell’imparzialità dell’intero procedimento.

Per la cassazione di tale sentenza ricorre il comune di Buonalbergo, formulando tre mezzi d’annullamento.

La parte intimata non ha svolto attività difensiva.
Motivi della decisione

1. – Il primo motivo denuncia la violazione dei limiti interni della giurisdizione, nonchè la violazione o falsa applicazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, artt. 4 e 5, all. E, della L. n. 689 del 1981, artt. 22 e 23, art. 142 C.d.S. e art. 345 reg. C.d.S., la falsa applicazione del principio di imparzialità, la violazione dell’art. 2700 c.c., nonchè l’omessa o insufficiente motivazione e l’omesso esame di un documento decisivo.

Dalla motivazione della sentenza, sostiene parte ricorrente, si comprende che il G.d.P. non ha esaminato la legittimità del verbale di contravvenzione opposto, nè si è occupato della sussistenza della violazione, ma ha arbitrariamente spostato la propria indagine sul contenuto della convenzione tra il comune e la società privata incaricata di organizzare le attività materiali propedeutiche allo svolgimento del servizio.

Nello svolgimento di tali attività il privato non si sostituisce alla Polizia municipale, ma opera in funzione di supporto, senza interferire nell’accertamento, rimesso ai pubblici ufficiali, laddove il soggetto privato si limita a fornire ausilio tecnico per il corretto funzionamento dell’apparecchio rilevatore e a svolgere prestazioni materiali per la stampa delle fotografie, senza che l’interesse economico sotteso alla convezione possa costituire motivo di dubbio sulla correttezza dell’operato del soggetto privato o produrre situazioni d’incompatibilità.

Inoltre, il G.d.P. non ha esaminato il contenuto della convenzione, da cui risulta che sviluppo e stampa dei fotogrammi scattati doveva avvenire in un laboratorio in possesso di regolare licenza comunale e con la possibilità che fosse presente anche personale della Polizia municipale.

Il giudice di pace, inoltre, non poteva ravvisare alcuna violazione dell’art. 345 reg. C.d.S., non essendo stata proposta querela di falso avverso il verbale di infrazione.

2. – Con il secondo motivo si deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e della L. n. 689 del 1981, artt. 22 e 23, artt. 45 e 142 C.d.S., art. 345 reg. C.d.S., D.L. n. 121 del 2002, art. 4, convertito in L. n. 168 del 2002, nonchè il vizio di motivazione e l’omesso esame di un documento decisivo.

L’art. 345 reg. C.d.S., comma 4, ove interpretato nel senso della necessità di una presenza continuativa degli agenti di polizia deve ritenersi inapplicabile in caso di contravvenzioni elevate, come nella specie, su di un tratto di strada ove le violazioni possono essere accertate in modo automatico, anche senza il diretto intervento degli agenti preposti, e senza obbligo di contestazione immediata. Il G.d.P., invece, ha ritenuto che le nuove disposizioni siano applicabili solo in caso di apparecchiature fisse che eseguono misurazioni in modo completamente automatico, in tal modo ponendo a base della decisione una ragione non dedotta dal ricorrente.

Inoltre, il D.L. n. 121 del 2002, art. 4, convertito con modificazioni nella L. n. 168 del 2002, e ulteriormente modificato dal D.L. n. 151 del 2003, art. 7, si limita a disporre che i dispositivi che consentono di accertare in modo automatico la violazione, se utilizzati senza la presenza o il diretto intervento degli agenti preposti, devono essere approvati o omologati ai sensi del D.Lgs. n. 285 del 1992, art. 45, comma 6, per cui il nuovo decreto non ha introdotto una diversa modalità di omologazione, ma fa riferimento alla medesima omologazione di cui all’art. 45 C.d.S., comma 6, nella specie debitamente attestata nel verbale di accertamento, con indicazione del relativo decreto.

Infine, il G.d.P. ha affermato che l’apparecchio rilevatore possiede determinate caratteristiche, senza esaminarne il libretto tecnico, e pur affermando che una volta impostato il relativo funzionamento è del tutto automatico, ha poi escluso l’applicabilità della nuova normativa, affermando che detta tipologia di apparecchio non rileva le contravvenzioni in modo automatico.

3. – Con il terzo motivo è dedotta la violazione o falsa applicazione dell’art. 142 C.d.S., degli artt. 2697 e 2700 c.c. e dell’art. 115 c.p.c., nonchè l’omesso esame di un documento su di un punto decisivo.

L’art. 142 C.d.S., comma 6, si limita a prevedere l’omologazione dell’apparecchio, e non la preventiva verifica del suo funzionamento volta per volta. Ed infatti, la giurisprudenza della S.C. ha ripetutamente affermato che le rilevazioni mediante strumenti elettronici posso essere disattese solo se se ne dimostrano guasti o difetti costruttivi, in difetto di che la loro efficacia probatoria permane inalterata, fino a querela di falso.

4. – Il ricorso è fondato.

Con sentenza n. 22816/08 questa Corte ha avuto modo di esaminare analoga impugnazione del comune di Buonalbergo in una fattispecie del tutto sovrapponibile, riguardante una sentenza del medesimo giudice di pace di San Giorgio La Molara. Identica l’infrazione amministrativa, le rationes decidendi a base del provvedimento impugnato e i motivi di ricorso per cassazione, conviene riportare la parti salienti della motivazione del citato precedente:

"…l’assistenza tecnica del privato operatore, limitata all’installazione ed all’impostazione dell’apparecchiatura secondo le indicazioni del pubblico ufficiale, non interferisce sull’attività d’accertamento poi direttamente svolta da quest’ultimo ed, anzi, offre agli utenti della strada nei confronti dei quali è effettuato il controllo una più sicura garanzia di precisione nel funzionamento degli strumenti di rilevazione ove tenuti sotto sorveglianza da parte di personale tecnico specializzato; ond’è che la decisione in esame, con la quale si è ritenuto invalido l’accertamento in quanto, nella specie, attuato alla presenza dell’operatore privato ma in funzione d’assistenza tecnica nei limiti indicati, opera un’interpretazione restrittiva dell’art. 345 reg. esec. C.d.S., comma 4, nonchè del combinato disposto degli artt. 11 e 12 C.d.S., che riserva ai pubblici ufficiali i servizi di polizia stradale, non consentiti nè dal tenore letterale nè dalla rado delle citate disposizioni. In secondo luogo – premesso che la deduzione con la quale si contesti al giudice del merito non di non aver correttamente individuato la norma regolatrice della questione controversa o di averla applicata in difformità dal suo contenuto precettivo, bensì di avere o non avere erroneamente ravvisato, nella situazione di fatto in concreto accertata, la ricorrenza degli elementi costitutivi d’una determinata fattispecie normativamente regolata, non comporta un giudizio di diritto, bensì un giudizio di fatto (e pluribus Cass. 22 febbraio 2007 n. 4178; 5 maggio 2006 n. 10313; S.V., 30 marzo 2005 n. 6654) – va, altresì, rilevato il denunziato vizio di motivazione, attesa la palese illogicità della stessa, dacchè, nell’operato sillogismo, l’illazione non risulta consequenziale al confronto tra premessa maggiore e premessa minore. Se, infatti, l’art. 345 reg. esec. att. C.d.S., comma 4, prevede che le apparecchiature d’accertamento delle infrazioni "devono essere gestite direttamente dagli organi di polizia stradale – e devono essere nella disponibilità degli stessi", non si vede come tali condizioni di legittima operatività dell’apparecchiatura, normativamente prescritte, possono essere escluse nel caso in esame, laddove, per espressa previsione contrattuale, tutte le attività d’installazione ed utilizzazione dell’apparecchiatura stessa si svolgono alla presenza del pubblico ufficiale preposto al servizio – ed, anzi, con la diretta utilizzazione da parte del medesimo, ad essa "istruito" dal tecnico di supporto – al quale soltanto è demandato disporre la messa in funzione ed al cui allontanamento, anche occasionale, ne è connessa l’immediata disattivazione (…). Come già evidenziato da questa Corte (e pluribus, Cass. 18 aprile 2007 n. 9308; 1 febbraio 2007 n. 2206; 15 novembre 2006 n. 24355; 4 maggio 2005 n. 9222; 8 agosto 2003 n. 11971), in sede d’opposizione L. n. 689 del 1981, ex art. 22 o art. 204 bis C.d.S., non può annullarsi il provvedimento sanzionatorio in base ad un’illegittimità desunta non dall’atto ma dalle modalità, esterne ad esso, con le quali era stato organizzato il servizio di rilevazione ed accertamento delle violazioni, mediante un sindacato sulle scelte tecniche ed organizzative del servizio, trattandosi di valutazione che, se effettuata, configura un’inammissibile ingerenza nel modus operandi della pubblica amministrazione, in linea di principio non sindacabile dal giudice ordinario (…). E’ del tutto evidente come, nel caso in esame, il giudice a quo abbia esorbitato dai propri poteri, in violazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 5, all. E, non solo omettendo d’identificare e valutare incidentalmente l’atto presupposto, ma, ove ciò avesse fatto per implicito, invadendo la sfera delle attribuzioni riservate all’amministrazione, nella formazione dell’atto stesso convergendo, all’evidenza, una pluralità di valutazioni, da parte dei competenti uffici ed organi comunali, di natura non solo strettamente tecnica, ma anche ampiamente discrezionale, in quanto da formularsi sulla base d’apprezzamenti ponderati sia delle situazioni di fatto, sia delle molteplici esigenze, relative alle risorse umane ed economiche a disposizione dell’ente, da prendersi in considerazione al fine di regolare il traffico nell’ambito della gestione complessiva della circolazione stradale sul territorio (…). Nello stesso errore il giudice a quo è incorso laddove ha ritenuto di poter disquisire dell’idoneità o meno, in astratto, dell’apparecchiatura utilizzata per il rilevamento, valutazione rimessa, per contro, all’amministrazione in sede d’omologazione (Cass. 2 agosto 205 n. 16143); così come erroneamente ha ritenuto che il verbale dovesse contenere l’attestazione della sperimentata funzionalità dell’apparecchiatura e che tale funzionalità dovesse essere dimostrata in giudizio dall’amministrazione, mentre, viceversa, l’efficacia probatoria di qualsiasi strumento di rilevazione elettronica della velocità dei veicoli perdura sino a quando non risultino accertati, nel caso concreto, sulla base di circostanze allegate dall’opponente e dallo stesso debitamente provate, il difetto di costruzione, installazione o funzionalità dello strumento o situazioni comunque ostative al suo regolare funzionamento, senza che possa farsi leva, in senso contrario, su considerazioni di tipo meramente congetturale, connesse alla sufficienza dell’intervento progresso tecnologico rispetto al modello considerato, od alla mancanza di revisione o manutenzione periodica di esso, a pregiudicarne l’efficacia ex art. 142 C.d.S. (Cass. 26 aprile 2007 n. 9950; 5 luglio 2006 n. 15324; 16 maggio 2005 n. 10212; 20 aprile 2006 n. 8233; 10 gennaio 2005 n. 287; 24 marzo 2004 n. 5873; 22 giugno 2001 n. 8515; 5 giugno 1999 n. 5542) (…).

Le rationes decidendi da ultimo esaminate sono, inoltre e comunque, da considerare illegittime anche in quanto, come giustamente evidenziato dal ricorrente Comune, hanno ad oggetto questioni relative a (pretesi) vizi del provvedimento impugnato non dedotti dall’opponente ma rilevati d’ufficio dal giudice in violazione dei limiti della propria patestas iudicandi (…). Quanto alla seconda delle principali considerazioni svolte dal giudice a quo sui motivi d’impugnazione effettivamente prospettati dall’opponente, è anch’essa errata. Al riguardo, questa Corte ha ripetutamente evidenziato come, nel caso di violazione delle norme sui limiti di velocità nella circolazione stradale accertata a mezzo di strumento omologato, il momento essenziale dell’accertamento stesso sia quello del rilevamento fotografico, cui deve necessariamente presiedere uno dei soggetti ai quali, come già visto in precedenza, l’art. 12 C.d.S., demanda l’espletamento dei servizi di polizia stradale, e che non può essere effettuato in via esclusiva da soggetti privati;

come, pertanto, la fonte principale di prova delle risultanze dello strumento elettronico essendo costituita dal negativo della fotografia, quale documento che individua il veicolo e ne consente la rapportabilità alle circostanze di fatto, di tempo e di luogo rappresentativi, la successiva fase dello sviluppo e della stampa del negativo rappresenti il semplice espletamento d’una attività meramente materiale, cui non deve necessariamente attendere, nè presenziare, il pubblico ufficiale rilevatore dell’infrazione od altro dei soggetti indicati nel citato art. 12".

A tale persuasivo orientamento – confermato da Cass. n. 1955/10 (che nel richiamarsi ad esso ha coerentemente ritenuto illegittimo l’accertamento delegato per intero a soggetti privati, che vi provvedevano curando non solo l’installazione dell’apparecchiatura elettronica di rilevazione della velocità, ma anche la lettura dei risultati, la verbalizzazione e la notifica del verbale al soggetto interessato), e che si colloca, altresì, in linea con altri e costanti precedenti in tema di efficacia probatoria dello strumento rilevatore automatico della velocità (v. Cass. nn. 287/05, 6507/04 e 9441/01, nonchè Cass. nn. 7667/97, 9076/97, 6242/99, 1380/00, 16697/03, 12689/99, sulla necessità che l’opponente fornisca prova del difetto di funzionamento di tali dispositivi, da fornirsi in base a concrete circostanze di fatto) – ritiene la Corte di dover dare continuità, assente qualsivoglia argomentazione di segno contrario, data la mancata partecipazione attiva del resistente al presente giudizio di cassazione.

5. – Per quanto sopra considerato, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio al giudice di pace di Benevento, che nel decidere la controversia si atterrà ai principi di diritto sopra espressi, e che provvederà, altresì, in ordine alle spese del presente giudizio di cassazione.
P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata con rinvio al giudice di pace di Benevento, che provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

In data 3 luglio 2008, gli odierni ricorrenti M.B. e B.T. presentavano al Comune di Lonato un "progetto di recupero volumi esistenti già oggetto di condono edilizio con la previsione di realizzare due unità abitative" con procedura di piano attuativo, riferito a immobili di proprietà distinti al locale catasto al foglio 12 mappali 259, 262 e 265 (doc. 4 ricorrenti, copia istanza relativa); a fronte di ciò, ricevevano una comunicazione, datata 29 ottobre 2008 e sottoscritta dal Dirigente dello sportello unico dell’edilizia, nella quale si dava atto del diniego espresso con allegata deliberazione 14 ottobre 2008 n°206 della Giunta comunale; la stessa deliberazione, a sua volta, osserva che "il progetto prevede il recupero di strutture sanate con le procedure dei condoni edilizi emanati nel 1995 e nel 2003", che "la zona di intervento ricade in zona E 3 del Piano regolatore generale, definita come zona di riserva naturale e paesaggistica" e che "i manufatti sono stati regolarizzati con destinazione "agricolà come indicato nelle domande"; ciò osservato, rileva che i manufatti con tale destinazione non ammettono un intervento come quello richiesto, di ristrutturazione e ampliamento, possibile ai sensi dell’art. 41 comma 13 delle NTA di Piano regolatore solo per gli edifici classificati con le sigle "r", corrispondente a "residenza extra agricola"; "p", corrispondente ad "attività produttive" e "aa con triangolo", corrispondente ad "aziende agricole cessate" (doc. 5 ricorrente, copia comunicazione e delibera citate).

A fronte di ciò, i consorti B. e T. hanno presentato il presente ricorso, articolato in due censure, corrispondenti secondo logica ad un unico motivo di violazione dell’art. 3 l. 7 agosto 1990 n°241, nel senso di un difetto di motivazione. In proposito i ricorrenti premettono in fatto che M.B. aveva presentato, senza peraltro ricevere risposta (cfr. ricorso, p. 8 prime due righe), in data 3 giugno 2006 al Comune una "segnalazione di errore materiale e richiesta di rettifica", nella quale premetteva di essere proprietario di un terreno distinto al foglio 12 mappali 315- 261 del locale catasto e di avere notato che i corpi di fabbrica "già oggetto di condono e sanatoria edilizia" su di esso realizzati non venivano indicati sulla cartografia di piano, e che per tal motivo in tale istanza aveva domandato la rettifica della cartografia stessa, affermando che i corpi di fabbrica citati dovevano considerarsi "come civili e assoggettabili a ristrutturazione, con possibilità di riuso ai fini della abitazione civile" (doc. 3 ricorrenti, copia istanza citata). Ciò premesso in fatto, affermano che per tal ragione il diniego del Comune si dovrebbe considerare illogico.

Resiste il Comune di Lonato, con atto 30 gennaio 2009 e memoria 6 aprile 2011, e deduce:

– in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso, che si dovrebbe ad avviso dell’amministrazione intendere riferito non già all’atto lesivo, rappresentato dalla delibera, ma alla comunicazione di essa, pacificamente non lesiva;

– nel merito, l’infondatezza dello stesso. In proposito, l’amministrazione fa in sintesi notare che la disciplina urbanistica ostativa all’intervento, il citato art. 41 comma 13 delle N.T.A. consta dalle relative delibere di approvazione dello strumento urbanistico, che non constano impugnate dai ricorrenti.

All’udienza del giorno 11 maggio 2011, la Sezione tratteneva il ricorso in decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito precisate.

1. L’eccezione preliminare di inammissibilità dedotta dal Comune è infondata. Come ritenuto da costante giurisprudenza, ad esempio da C.d.S. sez. V 29 luglio 2003 n°4327, l’intento di impugnare un dato provvedimento amministrativo non va di necessità espresso mediante formule sacramentali, ma ben si può ricavare dal contesto del ricorso, ove esso indichi in modo chiaro il contenuto e gli elementi identificativi del provvedimento stesso, anche a prescindere dall’omessa indicazione precisa dei relativi estremi.

2. Tali requisiti minimi, nel caso di specie, sono da ritenere soddisfatti. I ricorrenti nell’epigrafe del ricorso (p. 1 dal quindicesimo al diciannovesimo rigo), nel corpo di esso (p. 3 dal tredicesimo al diciannovesimo rigo) e nelle conclusioni di esso (p. 8 dal decimo al diciannovesimo rigo) esprimono in modo chiaro la volontà di far annullare "il provvedimento di rigetto del piano recupero volumi" insistenti sul terreno di loro proprietà del quale indicano gli esatti estremi catastali; a p. 3 secondo paragrafo chiariscono poi che la comunicazione ricevuta, di cui indicano data e numero di protocollo, conteneva "il provvedimento negativo avverso il piano di recupero"; della comunicazione e del provvedimento allegato producono infine copia come doc. 5. In tal modo, essi indicano chiaramente l’oggetto della loro domanda, senza che a questo punto rilevi la mancata specificazione dell’esatta natura e degli estremi del provvedimento di rigetto in parola, ovvero della delibera di Giunta per cui è causa.

3. L’unico motivo di ricorso dedotto peraltro è infondato nel merito. Come spiegato in narrativa, il provvedimento impugnato, ovvero la deliberazione della Giunta di Lonato 206/2008, motiva in termini assai lineari, osservando che l’intervento che i consorti B. e T. vorrebbero assentito, ai sensi di una delle N.T.A. di piano, precisamente l’art. 41 comma 13, è possibile solo per edifici che abbiano ricevuto una certa classificazione, che non è quella degli edifici dei ricorrenti. In particolare, gli stessi sono classificati con destinazione "agricola", mentre il recupero di interesse dei ricorrenti è ammesso solo per edifici classificati come "residenza extra agricola", ovvero "attività produttive", ovvero ancora "aziende agricole cessate".

4. Ciò posto, la citata norma di piano appare del tutto conforme a legge -né per vero i ricorrenti la contestano o risultano averla impugnata nelle sedi competenti- in quanto espressione dell’ampia discrezionalità che spetta all’amministrazione in materia urbanistico edilizia, che non è sindacabile in sede giurisdizionale al di fuori dei casi di manifesta illogicità- come ritenuto da costante giurisprudenza, tra cui da ultimo C.d.S. sez. IV 24 febbraio 2001 n°1222, e che quindi a maggior ragione non può dar luogo a disapplicazione d’ufficio.

5. I ricorrenti, per parte loro, sostengono che la classificazione degli edifici di proprietà sui quali vorrebbero intervenire sarebbe da ritenere cambiata per effetto della "segnalazione di errore materiale e richiesta di rettifica" di cui si è detto in premesse: si tratta (v. doc. 3 ricorrenti, cit.) in buona sostanza di una lettera, a fronte della quale, così come espressamente ammesso dai ricorrenti, non è stato adottato provvedimento alcuno, e che segnala un presunto errore nella cartografia di piano, aggiungendo quasi in via casuale che gli immobili di che trattasi dovevano considerarsi "come civili e assoggettabili a ristrutturazione", senza peraltro nemmeno spiegare per quali ragioni. E’ però del tutto evidente in ogni caso che le classificazioni contenute in un piano urbanistico non possono certo mutare per effetto della volontà unilateralmente espressa da un privato interessato.

6. La reiezione della domanda di annullamento comporta secondo logica che sia respinta anche la domanda di risarcimento del danno.

7. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna i ricorrenti M.B. e B.T. in solido a rifondere al Comune di Lonato le spese del giudizio, spese che liquida in Euro 2.000 (duemila/00) complessivi, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte d’appello di Genova ha rigettato la domanda proposta da B.R. e C. R. nei confronti dell’INPS al fini del riconoscimento del diritto al beneficio previsto dalla L. n. 257 del 1992, art. 13, comma 8, per i periodi in cui avevano lavorato, eon esposizione all’amianto, presso la OMSAV s.r.l. di (OMISSIS), ritenendo pienamente condivisibili le conclusioni della CTU disposta in appello, che aveva escluso l’esistenza, per i due lavoratori, di una esposizione media annuale alle fibre di amianto superiore alla soglia di rischio richiesta dalla legge citata per l’attribuzione del beneficio previdenziale rivendicato in giudizio. In particolare, la Corte ha sottolineato la correttezza della metodica seguita dall’ausiliare tecnico, il quale aveva raccolto dati e documentazione relative all’ambiente di lavoro presso la società OMSAV, aveva verificato le mansioni cui era stato personalmente adibito ciascuno dei lavoratori ricorrenti, aveva acquisito i dati relativi al livello di concentrazione di fibre di amianto per tipo di attività reperibili presso la banca AMYANT (ciò, nell’impossibilità di rilevare in concreto i valori effettivi, essendo quella dell’OMSAV una realtà industriale da tempo dimessa) aveva, poi, proceduto a individuare il fattore temporale di esposizione (importantissimo per la determinazione del superamento annuo della soglia di rischio) sempre con riferimento alle mansioni svolte da ciascuno dei ricorrenti e fatto, infine, applicazione, per il calcolo della esposizione media annua, della formula utilizzata dalla CONTARP (organo tecnico dell’INAIL).

Per la cassazione di questa sentenza i due lavoratori hanno proposto ricorso fondato su quattro motivi.

L’INPS ha resistito con controricorso e ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivazione Semplificata.

Motivi della decisione

1. Nel primo motivo, con denunzia di vizi di motivazione in punto di rinnovo della CTU, fa sentenza d’appello è censurata per aver disposto una nuova indagine tecnica senza alcuna giustificazione, posto che da quella espletata in primo grado emergevano tutti gli elementi di cognizione necessari per la verifica della esposizione a rischio per ciascuno dei lavoratori ricorrenti.

2. Nel secondo motivo è denunciata violazione o falsa applicazione degli artt. 156, 194 e 195 c.p.c. e dell’art. 90 disp. att. c.p.c., per violazione del contraddittorio e nullità della CTU, sussistenti, secondo i ricorrenti, per il fatto che l’ausiliare tecnico non aveva ottemperato alle prescrizioni del provvedimento di conferimento dell’incarico, nel quale il giudice d’appello aveva previsto, per il CT di parte, la facoltà – in concreto esercitata – di chiedere all’ausiliare tecnico di mettere la sua relazione a disposizione per eventuali osservazioni scritte da consegnargli prima del deposito della relazione stessa. Sottolineano i ricorrenti che le questioni di nullità e di violazione dei diritti della difesa erano state espressamente sollevate all’udienza (immediatamente successiva alla data di deposito della relazione tecnica) del 5 ottobre 2007 e che, ciononostante, il giudice d’appello nulla aveva disposto in merito alla richiesta di sostituzione del CTU. 3. Nel terzo motivo, con deduzione di difetto di motivazione, si contesta alla sentenza impugnata di non aver fatto alcun riferimento alla memoria difensiva autorizzata nella quale si eccepiva la nullità della CTU (anche) mettendosi in discussione l’imparzialità, la ritualità dell’indagine e l’attendibilità delle conclusioni dell’ausiliare tecnico risultando da una lettera del consulente di parte degli attuali ricorrenti, che il nominato CTU aveva in qualche modo paventato le conseguenze di ordine economico e politico derivanti dall’accoglimento di un eccessivo numero di domande del controverso beneficio previdenziale.

4. Nel quarto motivo, con deduzione di difetto di motivazione in ordine alla prevalenza attribuita alle conclusioni della CTU di secondo grado rispetto a quella esperita in primo grado, nonchè in ordine alle censure mosse alla medesima CTU, si sostiene che la Corte di merito si è limitata ad esprimere un’acritica adesione a conclusioni fondate su una scelta arbitraria ed immotivata dei coefficienti di calcolo della esposizione a rischio e sul mancato esame delle risultanze probatorie dalla quali emergeva come altri lavoratori dello stesso reparto – e adibiti alle medesime mansioni dei ricorrenti – avessero ricevuto l’attestazione di rischio da parte dell’INAIL e il riconoscimento del diritto al richiesto beneficio contributivo.

5. Il ricorso non è fondato.

6. Premette la Corte che le questioni prospettate nei vari motivi sono state da essa già state esaminate in sede di decisione di controversie in tutto analoghe (cfr., tra tante, Cass. nn.5897, 6507, 7494 del 2011) ed osserva che le considerazioni espresse nell’occasione non possono che ribadirsi con riferimento alle censure mosse dai ricorrenti alla sentenza qui impugnata.

7. In particolare, quanto al primo motivo, decisiva è la considerazione che la consulenza tecnica non è un mezzo di prova, bensì (come riconoscono gli stessi ricorrenti) un mezzo istruttorie sottratto alla disponibilità delle parti e affidato al prudente apprezzamento del giudice, al quale spetta decidere sulla esaustività degli accertamenti già compiuti e valutare l’opportunità di disporre indagini tecniche suppletive o integrative di quelle già espletate, ovvero di sentire a chiarimenti il consulente, nonchè di procedere alla rinnovazione delle indagini con la nomina di altri consulenti; e l’esercizio di tale potere (così come il suo mancato esercizio) non può essere sindacato in sede di legittimità sotto il profilo del difetto di motivazione, salvo che l’esigenza di procedere a una nuova consulenza (o di chiamare il consulente a chiarimenti o, ancora, di effettuare accertamenti suppletivi o integrativi) sia stata segnalata dalle parti e il giudice non ritenga di accogliere la relativa istanza (vedi Cass. nn. 17906 del 2003, n. 5777 del 1998, 8611 del 1995, 10972 del 1994).

8. Parimenti, quanto al secondo motivo, deve ribadirsi che nessuna norma del codice di rito impone al consulente tecnico di ufficio di fornire ai consulenti di parte una "bozza" della propria relazione (cfr. Cass. n. 5897 del 2011, n. 24792 del 2010). Il fatto, pertanto, che, nella specie, il CTU non abbia ottemperato al provvedimento del giudice d’appello, dal contenuto più sopra descritto, non comporta certamente nullità della consulenza, ma, a massimo, una irregolarità peraltro non tradottasi in nocumento del diritto di difesa, tant’è che gli stessi ricorrenti ammettono di "… avere tempestivamente contestato la CTU, mettendo in discussione l’imparzialità, la ritualità dell’indagine e la attendibilità delle conclusioni del perito …" (ric. pagg. 13 e 14). Irrilevante, pertanto, è la mancanza di una esplicita pronuncia della Corte territoriale sulle questioni sopra indicate.

9. Prive di fondamento sono, a loro volta, le censure espresse nel terzo motivo, non risultando che odierni ricorrenti abbiano fatto valere le loro riserve nei confronti della imparzialità del CTU tramite istanza di ricusazione ex artt. 51 e 63 c.p.c.; di talchè la Corte territoriale non era onerata di motivare sul sospetto del difetto di terzietà dell’ausiliare. In ogni caso, non può dubitarsi dell’imparzialità del CTU rispetto alle valutazioni da compiere (e poi espresse) con riferimento alla posizione lavorativa degli odierni ricorrenti, per il solo fatto che l’ausiliare tecnico avesse in qualche modo paventato le conseguenze di ordine politico-economico derivanti dal numero di domande (all’epoca) pendenti per il riconoscimento dei benefici previdenziali riconosciuti dalla L. n. 257 del 1992 ai lavoratori esposti all’amianto.

10. Infine, quanto alle censure svolte nel quarto motivo, si osserva che la confutazione, da parte della Corte territoriale, delle contestazioni formulate nei confronti della disposta CTU è implicita nel giudizio di piena attendibilità ed esaustività dell’elaborato tecnico che il giudice d’appello ha ampiamente motivato riferendo della correttezza della metodica seguita dal proprio ausiliare. Nè rileva il fatto che altri lavoratori della stessa azienda, operanti nel medesimo ambiente e adibiti alle medesime mansioni degli odierni ricorrenti fosse stata rilasciata dall’INAIL l’attestazione di esposizione a rischio, posto che dall’avvenuta esposizione di un lavoratore non è lecito inferire, in assenza di ulteriori precisi elementi di prova, il verificarsi di un’ identica esposizione per un altro lavoratore. La verifica da compiere è, infatti, quella della consistenza e del periodo di "personale" esposizione del lavoratore di volta in volta interessato e, dunque, il mancato rilascio a costui dell’attestazione in questione è, semmai, significativa della insussistenza, nei suoi confronti, del rischio che condiziona l’attribuzione del beneficio di cui alla L. n. 257 del 1992, art. 13, comma 8.

E’ da aggiungere, quanto al dedotto vizio di motivazione, consistente nel non avere la sentenza impugnata messo a confronto le conclusioni del proprio ausiliare tecnico con quelle, di segno diverso, espresse dai CTU nominati in primo grado, che i ricorrenti non espongono dati e considerazioni della consulenza di primo grado suscettibili di porre sicuramente in dubbio le conclusioni dell’ausiliare tecnico di secondo grado, così da obbligare il giudice d’appello a motivare la scelta dell’ un elaborato piuttosto che dell’altro.

11. In definitiva, le censure di vizio di motivazione che i ricorrenti addebitano alla sentenza impugnata non evidenziano lacune o vizi logici del suo impianto motivazionale, tali da rendere la decisione priva di razionale giustificazione, ma si risolvono, per la gran parte, attraverso la messa in discussione dell’operato e delle conclusioni del CTU, in critiche strumentali a una revisione del merito del convincimento del giudice (che quelle conclusioni ha fatto proprie) e, per ciò stesso, devono ritenersi inammissibili, in quanto incompatibili con il sindacato di (sola) legittimità proprio del giudizio di cassazione.

12. In conclusione il ricorso è rigettato.

13. Non vi è luogo a condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di cassazione ai sensi dell’art. 152 disp. att. c.p.c., nel testo anteriore alle modifiche apportate dal D.L. n. 269 del 2003 (conv. in L. n. 326 del 2003), nella specie inapplicabile ratione temporis.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La parte ricorrente chiede l’annullamento della sentenza di appello che ha negato il suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR).

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio. Il collegio ha deliberato che la presente sentenza venisse redatta con motivazione semplificata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.