Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il ricorso indicato in epigrafe, l’impresa M. s.r.l., premesso di essersi graduata

al secondo posto nella gara di appalto, bandita dall’I.A.C.P. di Messina, per l’affidamento

dei "lavori a verde attrezzato e parco di quartiere", in Messina, località "Camaro S.

Antonio", ambito "C", impugna gli atti con cui la Stazione appaltante ha aggiudicato

l’appalto all’impresa M. (M.E.C.I. s.r.l.), odierna

controinteressata.

Il gravame, relativo al ricorso principale, è affidato ai seguenti motivi di censura:

1) Violazione e falsa applicazione del punto 16, lett. a) del bando di gara e del punto 7) del

relativo disciplinare;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del d.lgs. n. 629/82 da parte dell’impresa

ausiliaria;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del d.lgs, n. 629/82 in relazione all’inserimento

del codice attività errato;

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 della legge n. 109 del 1994, come recepita in

Sicilia dalla legge regionale n. 7/2002 e ss. mm., dall’art. 9 del bando di gara e dal punto 6

del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8, comma 11 quater, della

legge n. 109/94. Violazione della par condicio dei concorrenti.

5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d. lgs. n. 136/06 in ordine alla validità del

contratto di avvalimento;

6) Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara in ordine alla dimostrazione della

regolarità contributiva. Illegittimità del punto 16, lett. b) del bando di gara e del punto 3) del

disciplinare di gara, nella parte in cui, con riferimento al decreto assessoriale n. 26 del

24.2.2006, implicitamente ammette la produzione di una dichiarazione sostitutiva ai fini

della dimostrazione della regolarità contributiva.

Con controricorso depositato il 19.11.2009, l’I.A.C.P. di Messina sosteneva "l’irricevibilità,

l’inammissibilità, l’improponibilità e/o l’improcedibilità del ricorso per carenza di

legittimazione passiva dell’I.A.C.P. di Messina e, comunque, per difetto di contraddittorio".

Con ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 11.12.2009, la M. s.r.l. integrava

il contraddittorio nei confronti dell’U.R.E.G.A.- sede di Messina, nonché chiedeva

l’annullamento delle determinazioni dirigenziali n. 110 del 20.2.2009 e n. 111 del 28.8.

2009, conosciute solamente in data 25.11.2009, di aggiudicazione provvisoria e indi definitiva dei

lavori relativi all’appalto di cui trattasi.

Si costituiva altresì in giudizio l’UREGA di Messina insistendo per il rigetto del ricorso.

Con ricorso incidentale, depositato il 17.12.2009, l’impresa M. s.r.l.,

controinteressata, deduceva la "violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.P.R.

n. 554/99", nei confronti del legale rappresentante della M. s.r.l.

Alla pubblica udienza del 26.5.2011 la causa veniva assegnata a sentenza.

Motivi della decisione

A)Il Collegio deve farsi carico di esaminare, preliminarmente, le eccezioni di

irricevibilità ed inammissibilità del gravame principale.

Tali eccezioni vanno disattese, come del resto già sottolineato da questa Sezione con

l’ordinanza cautelare n. 228 del 16.2.2010.

1)In primo luogo, l’I.A.C.P. di Messina ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo,

atteso che lo stesso non è stato notificato all’UREGA di Messina.

L’eccezione è infondata.

Costituisce ormai un principio consolidato quello secondo il quale l’UREGA è un ufficio

deputato allo svolgimento di attività meramente istruttoria, che si conclude con l’obbligo

di emanare una "proposta di aggiudicazione".(art. 7 ter, comma 6°) L.R. n. 7/2002.

Del resto, tale eccezione d’inammissibilità del ricorso introduttivo appare superata nel

momento in cui si è provveduto ad impugnare, con motivi aggiunti, i provvedimenti di

aggiudicazione provvisoria e definitiva.

2)Lo stesso I.A.C.P. ha eccepito, poi, l’inammissibilità del ricorso introduttivo per non

essere stato quest’ultimo notificato alla società elettrica Gover s.n.c, l’impresa ausiliaria

della M. s.r.l., con la quale quest’ultima ha stipulato un contratto di avvalimento,

per la gara oggetto del presente giudizio.

Anche tale eccezione non può essere condivisa.

Va sottolineato, in proposito, che l’impresa ausiliaria, proprio per le funzioni ed i compiti

delineati dall’art. 49 del codice degli appalti, non assume il ruolo di contro interessata,

in quanto non partecipa direttamente alla gara.

3)Infine, l’impresa aggiudicataria ha eccepito la tardività del ricorso per motivi aggiunti, con

il quale sono stati impugnati sia il provvedimento di aggiudicazione provvisoria n. 110 del

20.7.2009, sia il provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 111 del 28.8.2009.

Anche tale eccezione non può essere condivisa.

Ed, invero, i provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti non sono stati mai comunicati né

notificati alla M., che li ha conosciuti solamente in data 25.11.2009 (come

implicitamente ammesso dalla controinteressata).

Si osserva, peraltro, che la stazione appaltante aveva l’obbligo della comunicazione

individuale dell’aggiudicazione definitiva al "concorrente che segue nella graduatoria", ai

sensi dell’art. 79, comma 5°, del codice degli appalti (C.G.A., n. 67 del 25.1.2010).

L’impresa controinteressata ha ancora affermato che i motivi aggiunti sarebbero

Inammissibili, in quanto "…notificati a soggetti non evocati in giudizio con il ricorso

principale:::".

Un tale ragionamento non può essere condiviso.

Il Collegio, in proposito, non ha alcun motivo di discostarsi dal consolidato orientamento

giurisprudenziale secondo cui "ai fini della proposizione dei motivi aggiunti…è necessario

che sussistano profili di connessione fra i provvedimenti impugnati, dovendo gli stessi

inerire al medesimo provvedimento, mentre l’identità di parti, per quanto attiene a quella

pubblica, deve essere intesa in senso lato, dovendosi ritenere comprensiva di tutte le

pubbliche Amministrazioni (ancorchè soggettivamente distinte)che intervengono nella

stessa vicenda procedimentale e per la cura del medesimo interesse pubblico o di

interessi pubblici strettamente connessi, in quanto attinenti al medesimo bene della

vita cui aspira la parte privata…" (Consiglio di StatoSez. 4^, n. 6463 del 31.10.2006).

B)Per motivi di economia processuale, il Collegio ritiene di esaminare il quinto motivo di

ricorso principale, con il quale si deducono la violazione e falsa applicazione dell’art.

49 del D.lgs.vo n. 136/06 in ordine alla validità del contratto di "avvalimento".

Orbene, l’impresa aggiudicataria M. s.r.l. si è avvalsa, relativamente alla

gara di appalto in questione, come impresa ausiliaria della E.G. s.n.c., ai sensi

dell’art. 49 del D. lgs.vo n. 136/06, in quanto carente del requisito di qualificazione SOA.

L’impresa M. e l’impresa E.G. s.n.c. hanno sottoscritto, in data 5

giugno 2009, un contratto di avvalimento, ai sensi dell’art. 49, comma 2°, lett. f) del

menzionato decreto legislativo.

Tale contratto di avvalimento, però, è stato illegittimamente sottoscritto soltanto dal

Sig. G.L. (uno dei due legali rappresentanti e soci amministratori della

E.G. s.n.c.):

Dal certificato della C.I.A. della provincia di Udine del 27 gennaio 2009, relativa alla

menzionata impresa ausiliaria, si evince che quest’ultima ha due legali rappresentanti

e soci amministratori e cioè il sig. G.L. e la sig.ra V.T..

Da tale certificato camerale si evincono, poi, i poteri riconosciuti dal relativo statuto ai due

soci amministratori, ossia: 1)i poteri disgiunti per gli atti di ordinaria amministrazione; 2) i

poteri congiunti per gli atti di alta amministrazione.

In ordine a tali poteri si legge: per i primi (poteri disgiunti) di "conferire o ricevere mandati

relativi ad associazioni temporanee di imprese" e, per i secondi (poteri congiunti) il

"rilascio di garanzie in genere".

Il Collegio deve farsi, carico, a questo punto, di esaminare se la partecipazione ad una

gara d’appalto in qualità di ausiliaria costituisca per l’impresa un atto di ordinaria o di

straordinaria amministrazione.

Secondo principi dottrinali e giurisprudenziali consolidati, gli atti di ordinaria

amministrazione sono caratterizzati da un aspetto meramente conservativo del patrimonio

amministrato; rientrano tuttavia in tale "conservazione" anche gli atti "incrementativi" del

patrimonio medesimo, purchè esenti da rischi; gli atti di straordinaria amministrazione,

invece, si distinguono dai primi non tanto per l’eccezionalità della loro adozione, ma,

soprattutto, per la loro intrinseca rischiosità, tale da poter intaccare l’entità economica del

patrimonio gestito.

Alla luce di tali principi, non può correre alcun dubbio sul fatto che il contratto di

avvalimento appartenga agli atti di straordinaria amministrazione e ciò indipendentemente

dalla forma dallo stesso rivestita (leasing, contratto di affitto d’azienda, subaffitto, etc.).

Infatti, il contratto di avvalimento espone entrambe le parti- ausiliario e avvalente- ad

una responsabilità solidale per le obbligazioni contrattuali prevista ex lege.

La fonte della responsabilità solidale è facilmente rinvenibile nell’art. 49, 4° comma,

del codice dei contratti che espressamente recita: "il concorrente e l’impresa ausiliaria

sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle

prestazioni oggetto del contratto".

Nel caso di specie, la non frazionabilità dei singoli requisiti speciali di qualificazione

(tecnicoorganizzativi ed economicofinanziari) rende l’avvalimento un atto particolarmente

significativo per l’ausiliario, il quale mette a disposizione dell’avvalente tutto il proprio

complesso aziendale, composto dalla totalità di risorse e mezzi per tutta la durata dello

svolgimento dell’appalto.

Pertanto, l’avvalimento in parola è assimilabile, per quanto concerne il prestito dei

requisiti tecnicoorganizzativi, ad un contratto di affitto d’azienda e, per quanto concerne

I requisiti economicifinanziari, ad una fidejussione.

In conclusione, nel contratto di avvalimento sono indubbiamente rinvenibili quegli aspetti

di eccezionalità e rischiosità che connotano gli atti di ordinaria amministrazione.

Conseguentemente, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, la validità del

contratto di avvalimento dipende dall’osservanza dalle regole statutarie che fissano le

condizioni per la formazione di un valido consenso.

Nel caso di specie, tale consenso avrebbe dovuto essere espresso non soltanto dal

Socio amministratore G.L., ma anche dall’altro socio amministratore V..

D’altronde l’impresa ausiliaria in questione è una società in nome collettivo, con

responsabilità solidale ed illimitata dei soci per le obbligazioni assunte (art. 2291 del

codice civile); e tale responsabilità costituisce un "atto di garanzia" per l’esecuzione

dei lavori e quindi per il loro corretto adempimento.

L’accoglimento del quinto motivo di censura comporta il riconoscimento della fondatezza

del ricorso principale, indipendentemente dall’esame e dalla fondatezza degli altri motivi di

gravame, o di alcuni di essi, che vanno, pertanto, "assorbiti".

C)Il Collegio deve ora darsi carico dell’esame del ricorso incidentale presentato dalla

contro interessata M. s.r.l.

Tale ricorso si basa su un unico motivo, con il quale si assume che:

nella dichiarazione sostitutiva di gara di M.G. (legale rappresentante della

M. s.r.l.) è stato dichiarato che:

a)"il legale rappresentante della M. è stato condannato – pur con il beneficio

della non menzione della condanna stessa- nel 2003 dalla Corte di Appello di

Palermo al pagamento della somma di Euro 3.420,00 per violazione dell’art. 3 bis,

comma 4° della legge n. 572/1965;

b)"il direttore tecnico (già amministratore unico) è stato condannato (con sentenza

non passata in giudicato al momento della dichiarazione) ad una pena detentiva

(otto giorni d’arresto) ed una pecuniaria (Euro 4.500.000) per violazione di norme

attinenti la materia urbanistica.

Nel verbale di gara siffatte evenienze non trovano alcuna valutazione".

Tale ricorso incidentale non può trovare accoglimento.

Preliminarmente, va sottolineato che il legale rappresentante ed il direttore tecnico

dell’impresa M., ricorrente principale, hanno, puntualmente e correttamente, evidenziato

la loro situazione "processuale" in sede di presentazione della domanda di partecipazione

all’appalto in questione.

L’U.R.E.G.A., nella seduta del 30.6.2009, ha ammesso con riserva la predetta M.

con la seguente motivazione: "in attesa acquisizione sentenza a carico dell’amministratore

della mandataria".

Successivamente, nella seduta del 7.7.2009, l’U.R.E.G.A., sciogliendo la riserva, si è così

determinata: "Con riferimento al plico n. 104 – presentato dall’ATI M. s.r.l.

mandataria -C. s.r.l. (mandante), la Commissione prende atto che l’impresa

mandataria ha inviato copia della sentenza richiesta. Vista la sentenza, la Commissione

non ravvisa motivi ostativi e pertanto ammette il concorrente alla fasi successive di

gara."

Per quanto concerne il direttore tecnico (già amministratore unico), sig. Zambito Leonardo,

si evidenzia che lo stesso, con sentenza della Corte d’Appello di Palermo del 19.1.2007,

era stato assolto dal reato di violazione delle norme attinenti le norme urbanistiche.

D)La fondatezza del ricorso principale e l’infondatezza di quello incidentale comportano

Il pieno accoglimento del primo.

Conseguentemente, va disposto l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto già

disposto a favore della M. ("M.E.C.I. s.r.l.");

tale aggiudicazione va disposta a favore della ricorrente principale ATI M. s.r.l.

mandataria – C. s.r.l.mandante.

Si prende atto della circostanza che, contrariamente a quanto richiesto con il ricorso

introduttivo (il risarcimento del danno), tale ATI ha poi chiesto il subentro nel contratto

già stipulato a favore dell’impresa contro interessata.

E)Per quanto concerne, infine, le spese di giudizio, appare equo compensarle nella misura

dei 2/3. Pertanto esse vanno liquidate nella misura di 1/3 (Euro 700,00 a carico di ognuno

delle due parti soccombenti oltre iva, c.p.a. e spese generali). Queste ultime dovranno anche

procedere solidalmente al rimborso, a favore della parte vittoriosa, di quanto da quest’ultima

sborsato per il pagamento del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei modi indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati con lo stesso e con il ricorso per motivi aggiunti.

Condanna le parti soccombenti al pagamento nei confronti della ricorrente delle spese e dei compensi del giudizio nella misura pure indicata in motivazione

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza n. 35 del 2010 la Corte dei Conti, Sezione Puglia, condannò il prof. B.G. – docente di scuole pubbliche fatto segno a sentenza di applicazione della pena di anni due, su richiesta concordata dalle parti, per atti di libidine commessi nell’orario scolastico – al pagamento in favore del Ministero della somma di Euro 25.776 per risarcimento del danno all’immagine patito dall’Amministrazione. L’interessato propose appello e contestualmente propose sia istanza di definizione agevolata ai sensi della L. n. 266 del 2005, art. 1, commi 231 e 233 sia istanza per immediata declaratoria di nullità della sentenza 35/2010 impugnata, essa essendo stata emessa, ad avviso del B., in difetto dei requisiti imposti dal D.L. 78 del 2009, art. 17, comma 30 ter convertito in L. n. 102 del 2009 (come modificata successivamente).

La adita Sezione d’Appello, con ordinanza 40 del 2010 dichiarò inammissibile tanto l’istanza di definizione agevolata quanto l’istanza di nullità ex art. 17, comma 30 ter citato: quanto alla prima perchè la gravità del fatto ostava al suo accoglimento e quanto alla seconda perchè la sua deduzione dovevasi ritenere preclusa ex art. 345 c.p.c. essa non essendo stata sollevata, come ben possibile, nel processo di primo grado definito ben dopo la entrata in vigore della novella e perchè la nullità doveva essere esclusa le volte in cui la Corte avesse comunque pronunziato sentenza prima del 3.8.2009 (nella specie essendo stata emessa dalla Sezione Puglia sentenza – ordinanza in data 22.1.2009). Il B. quindi chiese la revoca della ordinanza 40 del 2010 (stante la sopravvenienza di Corte Costituzionale 355 del 2010) e propose reclamo contro la stessa ordinanza sia nella parte in cui aveva rigettato l’istanza di declaratoria nullitatis sia nella parte in cui aveva respinto la richiesta di definizione agevolata. Con ordinanza 4.5.2011 la Corte dei Conti Sezione Centrale di appello ha quindi dichiarato inammissibili i due reclami e rigettato l’istanza di revoca, affermando che la decisione negativa sulla istanza di definizione agevolata così come quella che aveva negato la declaratoria nullitatis non dovevano considerarsi reclamabili non essendovi previsione che lo consentisse e non potendo applicarsi analogicamente gli artt. 669 terdecies e segg. c.p.c., che quanto alla richiesta di revocare il rifiuto alla declaratoria di nullità essa andava disattesa per le stesse ragioni (preclusione processuale), dei tutto assorbenti, già valutate dal primo provvedimento, che peraltro la richiesta era nel merito infondata posto che sussisteva la condizione ostativa alla applicazione della nullità ex art. 17, comma 30 ter avendo la Sezione emesso la decisione non definitiva 22.1.2009 (la quale, pur non attingente il merito, doveva considerarsi ricompresa nella clausola di salvezza di cui al disposto di legge). Per la cassazione di tale ordinanza il B. ha proposto ricorso ex art. 362 c.p.c., comma 1 resistito da controricorso del P.G. contabile, nel quale si reitera la disattesa tesi e si afferma che la pronunzia avesse esulato dai limiti giurisdizionali tracciati dall’art. 17, comma 30 ter (come statuito dalla Corte Costituzionale nella sentenza 355 del 2010) sia là dove aveva ritenuta preclusa per mancata deduzione in primo grado la questione di nullità, di contro sollevabile in ogni momento, sia là dove aveva affermato essere intervenuta sentenza (ostativa alla nullità) in ipotesi nella quale la decisione 22.1.2009 aveva solo disatteso eccezioni processuali e disposto per il prosieguo. Il ricorso del B. è stato quindi illustrato con memoria finale.

Motivi della decisione

L’impugnazione deve essere dichiarata inammissibile perchè l’ordinanza impugnata non è suscettibile di ricorso ex art. 362 c.p.c., comma 1. Il ricorrente contesta la legittimità del rigetto disposto dalla ordinanza 4.5.2011 con riguardo sia alla istanza di revoca della ord. 40/2010 (di rifiuto di declaratoria nullitatis) sia al contestuale reclamo formulato avverso la stessa ordinanza del 2010: a fondamento della contestazione pone la questione di indebito esercizio di giurisdizione in un caso in cui essa non sarebbe dalle norme autorizzata. Tale indebito esercizio sussisterebbe – ad avviso del ricorrente – alla stregua dell’opinione che si ritiene essere stata espressa da Corte Cost., nelle decisioni 355 del 2010 e 286 del 2011.

Assorbente è però il rilievo che la ipotizzata pronunzia sulla propria giurisdizione è avvenuta con provvedimento 40/2010 confermato con la qui impugnata ordinanza 4,5.2011 e quindi, come rilevato dal controricorrente P.M. contabile, con un atto che da un canto è privo di alcun requisito formale per essere ritenuto una sentenza e che, dall’altro canto, non assume profili di definitività nel decidere la questione. Sotto il primo profilo devesi rammentare che queste Sezioni Unite con la recente ordinanza 24076 del 2011 – ed in relazione ad ipotesi nella quale la pronunzia di una decisione sulla nullità D.L. n. 78 del 2009, ex art. 17, comma 30 ter convertito in L. n. 102 del 2009 era invocata come ostativa alla proposizione del regolamento ex art. 41 c.p.c. – hanno affermato che ove il provvedimento, pur denominato ordinanza, rechi l’intestazione alla Repubblica Italiana, sia pronunziato in nome del Popolo Italiano e sia sottoscritto da Presidente ed estensore, esso – ove il contenuto sia definitivo della quaestio nullitatis sottoposta – devesi considerare sentenza. Nella specie l’ordinanza 4.5.2011 qui in disamina non è adottata "In nome del Popolo Italiano" e reca la sottoscrizione del solo Presidente (pur in intestazione essendo indicata la persona del diverso relatore).

Sotto il secondo profilo emerge che nel rigettare l’istanza e nel confermare la pregressa negatoria della questione di nullità, la richiamata "ordinanza" non definisce in alcun modo il merito e neanche pregiudica la diversa decisione che sulla quaestio nullitatis potrebbe assumersi in sede di decisione definitiva del giudizio di appello: pare appena il caso di sottolineare che non si scorge come potrebbe ipotizzarsi una natura definitiva e decisoria (propria di una sentenza) di parte della res litigiosa in capo ad un provvedimento che viene chiamato a sindacare (in sede di attivazione dello jus poenitendi provocata da "reclami" ed istanze di revoca) un precedente provvedimento reso dallo stesso giudice di appello, quasi che una sentenza di un collegio di appello potesse revocare od annullare la difforme propria precedente decisione. In realtà il Collegio della Sezione Centrale ha rettamente adottato la forma dell’ordinanza proprio per negare ingresso alla istanza di nullità ed alla sua reiterazione in sede di reclamo, nel mentre, ove avesse condiviso la prospettazione della nullità della sentenza di primo grado, avrebbe certamente adottato un provvedimento avente forma e natura di sentenza. Tale assorbente profilo di inammissibilità del ricorso neanche induce il Collegio ad adottare pronunzia ex art. 363 c.p.c., comma 3, come sollecitato dal ricorrente in memoria al fine di ottenere statuizione che intervenga sulla questione della portata della pronunzia sulla L. n. 102 del 2009, art. 17, comma 30 ter. Non è luogo a regolare le spese in favore del P.M. contabile.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 6 dicembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 28 dicembre 2011

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorrente impugna gli esiti della competizione elettorale tenutasi nel mese di maggio 2011 per l’elezione del Sindaco di Grottaglie e per il rinnovo dell’organo consiliare comunale.

In particolare si contesta, in occasione del turno di ballottaggio e nell’ambito di alcune sezioni, la mancata corrispondenza tra numero delle schede complessivamente autenticate da un lato e somma tra schede votate e schede (autenticate ma) non utilizzate dall’altro lato.

Di conseguenza si invoca la violazione di plurime disposizioni del DPR n. 570 del 1960 e dei principi in materia di trasparenza e affidabilità dei risultati elettorali.

A beneficio di quanto sarà detto in prosieguo si osserva che, con decreto presidenziale n. 746 in data 8 luglio 2011, nel fissare l’udienza pubblica si ordinava di notificare il suddetto ricorso, ai sensi dell’art. 130, comma 2, c.p.a., "nel termine di legge… al sig. Ciro Alabrese ed al candidato di ogni lista eletto per primo fra i consiglieri comunali assegnati alla stessa lista". Si ordinava "altresì che il ricorso sia notificato per pubblici proclami, mediante… inserzione… nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale della Regione… entro il termine di giorni trenta".

Con istanza in data 8 agosto 2011 si chiedeva la proroga dei termini suddetti in quanto, da un lato, alcune notifiche individuali, tra cui anche quella rivolta al sig. Alabrese (Sindaco eletto di Grottaglie), non erano andate a buon fine "nonostante le ricerche anagrafiche"; dall’altro lato, la pubblicazione per pubblici proclami non si era ancora perfezionata.

Tale istanza veniva rigettata con decreto n. 837 del 5 settembre 2011.

In data 9 settembre 2011 veniva poi proposta istanza di revoca del decreto da ultimo richiamato, allegando a tal fine una serie di difficoltà pratiche connesse in particolare alla pubblicazione per pubblici proclami (in sostanza per inerzia dei rispettivi competenti uffici, durante il periodo estivo, del Poligrafico e della Regione).

Anche tale istanza, con decreto n. 841 del 14 settembre 2011, veniva rigettata.

Nelle more di tale procedura si costituiva in giudizio il Comune di Grottaglie il quale, nel chiedere il rigetto del gravame, sollevava altresì diverse questioni di rito e, tra queste: a) eccezione di inammissibilità per omessa (materiale) notifica al Comune del decreto presidenziale di fissazione dell’udienza, unitamente al ricorso, nel termine perentorio in esso assegnato. Si chiedeva a tal fine la assegnazione di un termine per proporre la querela di falso avverso l’attestazione dell’ufficiale giudiziario in cui si dava atto della avvenuta consegna anche del decreto presidenziale in questione; b) eccezione di inammissibilità per omessa notifica del ricorso e del decreto presidenziale alle altre parti private necessarie (in particolare, il Sindaco eletto ed uno dei consiglieri eletto per primo, ossia il sig. Giuseppe Guarini) nel termine perentorio previsto dalla legge (dieci giorni dalla comunicazione del decreto di fissazione dell’udienza) e riportato nello stesso decreto presidenziale n. 746 del 2011.

Alla pubblica udienza del 29 settembre 2011 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

Tutto ciò premesso ritiene il collegio che, ai sensi dell’art. 77, comma 2, si possa prescindere dalla questione di falsità dedotta con la prima eccezione, stante in ogni caso la fondatezza della seconda di esse.

Si rammenta al riguardo che, con il citato decreto presidenziale n. 746 del 2011, si ordinava di notificare il presente ricorso, ai sensi dell’art. 130, comma 2, c.p.a., "nel termine di legge… al sig. Ciro Alabrese ed al candidato di ogni lista eletto per primo fra i consiglieri comunali assegnati alla stessa lista".

Ancora in punto di fatto, è pacifico (per stessa ammissione di parte ricorrente con l’istanza in data 8 agosto 2011) che alcune notifiche individuali non siano andate a buon fine per difficoltà nelle ricerche anagrafiche non meglio esplicitate: in particolare, quella nei confronti del sig. Alabrese, Sindaco eletto, dal momento che il ricorso è stato (inspiegabilmente) notificato a San Michele Salentino e non a Grottaglie dove lo stesso risiede, e quella nei confronti del sig. Giuseppe Guarini, primo della lista n. 10 "Sinistra ecologica", dato che il ricorso è stato notificato ad un tale Vincenzo Guarini.

In altre parole, nel termine di 10 giorni prescritto dalla legge il ricorso non è stato effettivamente notificato ai predetti controinteressati.

Va premesso, al riguardo, che i termini relativi alla introduzione del giudizio elettorale, pur in assenza di una espressa comminatoria quale quella in precedenza prevista dall’art. 83/11 del DPR n. 570 del 1960 (si veda tuttavia quanto previsto dall’art. 52, comma 1, c.p.a. in relazione alla perentorietà dei termini fissati dal giudice), debbono in ogni caso intendersi prescritti a pena di decadenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2003, n. 4587): in questa direzione, la natura perentoria di siffatti termini – e del particolare rigore formale sotteso al loro rispetto – appare infatti logicamente riconducibile al preminente interesse pubblico ad una definizione delle controversie elettorali in tempi certi e solleciti nonché alle notevoli conseguenze (rinnovazione integrale o parziale del procedimento elettorale) legate ad eventuali decisioni di accoglimento.

Si osserva, poi, che la facoltà accordata al ricorrente di notificare il ricorso "ad almeno un controinteressato" (cfr. art. 130, comma 3, lettera e), c.p.a.) trova un limite nel potere presidenziale di ordinare tutte le notifiche ritenute necessarie (cfr. art. 130, comma 2, lettera c), c.p.a.), ossia di individuare le parti "sostanziali od essenziali" del giudizio: parti che, nel caso di specie, sono state puntualmente individuate nel citato decreto n. 746 del 2011, con particolare riferimento al Sindaco eletto ed al candidato di ogni lista eletto per primo.

Nei confronti di due di questi, tuttavia, la notifica non ha avuto esito positivo.

La mancata osservanza delle richiamate prescrizioni, peraltro, non potrebbe neppure essere superata mediante il ricorso all’istituto dell’errore scusabile (art. 37 c.p.a.), non avendo parte ricorrente dedotto alcunché – a differenza di quanto avvenuto per la pubblicazione del ricorso stesso sulla Gazzetta Ufficiale e sul BURP (cfr. istanza di revoca del decreto di diniego proroga termini in data 9 settembre 2011) – circa la presenza di "gravi impedimenti di fatto".

Né, parimenti, potrebbe trovare applicazione l’art. 44, comma 4, c.p.a., dal momento che l’esito negativo della notificazione dipende, nel caso di specie, dalla assoluta incertezza di taluni elementi identificativi della parte nei cui confronti il ricorso è proposto (cfr. art. 40, comma 1, lettera a), c.p.a.).

Ed infatti un siffatto onere (individuazione elementi identificativi) non può che essere posto in capo al ricorrente, atteso che ai sensi dell’art. 137 c.p.c. è ben vero che "le notificazioni… sono eseguite dall’ufficiale giudiziario", ma è altrettanto vero che dette notificazioni sono svolte "su istanza di parte", secondo quanto previsto dalla ridetta disposizione codicistica.

Con ciò si vuole dire che, come del resto evidenziato da autorevole dottrina, l’atto di impulso della notificazione, sia esso istanza o richiesta, per rappresentare una corretta manifestazione di volontà deve contenere non solo la specificazione dell’identità del proprio autore ma anche la determinazione della direzione nella quale si intende sviluppare il procedimento di notificazione.

Ne consegue che la corretta indicazione degli elementi identificativi delle parti nei cui confronti notificare il gravame (nome e indirizzo, nella sostanza) è a cura del soggetto nel cui interesse viene effettuata la notificazione stessa, il quale deve provvedervi mediante la apposita istanza di notifica.

Pertanto, qualora la notificazione sortisca esito negativo in forza della errata indicazione di taluni elementi identificativi che rientrano nella piena disponibilità dell’istante, le conseguenze non possono che ricadere su quest’ultimo, senza possibilità di invocare la non imputabilità della relativa causa.

Ora, poiché mediante l’uso dell’ordinaria diligenza poteva acquisirsi sia il corretto indirizzo dell’Alabrese (attraverso una mera attività di ricerca nei registri anagrafici) sia la corretta identità del Guarini (mediante consultazione del verbale delle operazioni dell’ufficio centrale elettorale), va da sé che parte ricorrente non potrebbe invocare la non imputabilità dell’errore sopra indicato.

Da quanto detto deriva in conclusione che, assorbita ogni altra eccezione di rito, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per omessa notifica, nei termini prescritti, nei confronti di parti essenziali del presente giudizio.

Ritiene in ogni caso il collegio di compensare le spese di lite.

La presente sentenza dovrà altresì essere comunicata, a norma dell’art. 130, comma 8, c.p.a., al Prefetto di Taranto ed al Sindaco del Comune di Grottaglie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Massimo Santini, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorrente è proprietario di un terreno sito nel Comune di Sannicola, località Lido Conchiglie.

Dietro specifica istanza, in data 25 agosto 1993 veniva rilasciata concessione edilizia per la costruzione di una recinzione del fondo in oggetto, in particolare mediante realizzazione di un muretto (in mattoni e calcestruzzo) alto circa 1/1,20 mt e sopra il quale porre una ringhiera in ferro. La concessione stessa prevedeva come condizione la stipula di una convenzione con il Comune in base alla quale, in caso di espropriazione dell’area (da riferirsi alla realizzazione di una strada comunale), l’interessato non avrebbe chiesto nulla a titolo di indennizzo per l’eventuale rimozione della suddetta recinzione.

L’odierno ricorrente decideva allora di attendere la realizzazione della suddetta strada comunale, nonché l’espropriazione della parte di terreno di sua proprietà interessata da tale opera, per poi comunicare nel mese di settembre 1997 l’intenzione di dare seguito alla predetta concessione, per la restante porzione di terreno, senza essere sottoposto alla condizione di cui sopra (stante l’intervenuta realizzazione della strada).

Nel silenzio della PA, l’interessato comunicava allora in data 4 luglio 1998 l’avvio dei lavori di recinzione, precisando di fare "riferimento alla pratica precedente" e che i lavori stessi avrebbero riguardato soltanto il muretto e non anche l’inferriata.

Con il provvedimento qui impugnato il Comune di Sannicola comunicava che la suddetta attività non era realizzabile, in sostanza per la mancanza della concessione edilizia ed in considerazione della mancanza di documentazione nonché del fatto che la zona stessa è soggetta a vincolo paesaggistico e idrogeologico.

Tale comunicazione veniva impugnata per plurime violazioni di legge ed eccesso di potere, nonché per difetto di istruttoria. In particolare si faceva presente che il provvedimento di rigetto era atipico, che per tali opere (recinzioni) non sia necessario a ben vedere alcun permesso di costruire, essendo sufficiente al riguardo una semplice denunzia di inizio attività, e infine che in ogni caso la concessione edilizia sarebbe già stata rilasciata sin dal 1993. Concessione che peraltro non sarebbe mai stata medio tempore annullata, con ogni conseguenza in ordine alla sua perdurante validità.

Con ordinanza n. 1152 del 1998 questa sezione rigettava l’istanza di tutela cautelare.

Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2011 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso il ricorso è infondato per le ragioni di seguito indicate.

In primo luogo, circa la necessità di ottenere una licenza edilizia (rectius, permesso di costruire) per la realizzazione di siffatte opere si rammenta che, per giurisprudenza pressoché costante, è ben vero che il permesso di costruire non è necessario per la costruzione di modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno e senza muretto di sostegno, in quanto entro tali limiti la recinzione rientra solo tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo ius exludendi alios o comunque la delimitazione delle singole proprietà; è anche vero, per altro verso, che il permesso di costruire risulti invece necessario, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. e), del D.P.R. n. 380 del 2001, quando la recinzione determina una irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi, come nel caso di una recinzione costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica (cfr., ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 3 novembre 2010, n. 22291).

Alla luce di quanto appena affermato, poiché nella specie si tratta pacificamente di porre in essere un’opera in muratura (mattoni e calcestruzzo, secondo il progetto presentato con l’istanza di licenza edilizia in data 13 maggio 1991 e prodotto agli atti del presente giudizio) va da sé che nel caso di specie il rilascio del permesso di costruire è quanto mai necessario.

In relazione, poi, alla persistente validità del precedente titolo edilizio del 1993, si rammenta in proposito che la durata della concessione edilizia, secondo la normativa ratione temporis applicabile (art. 4, quarto comma, della legge n. 10 del 1977), era sempre pari a tre anni, scaduti i quali il titolo, salvo proroghe, avrebbe perso di efficacia. Ipotesi questa che nel caso di specie si è pienamente verificata, dato che alla data del 25 agosto 1996 (ossia allo scadere del triennio) l’opera suddetta non era stata pacificamente realizzata, né era stata chiesta al riguardo alcuna proroga. Per tali motivi il ricorrente, qualora intenda realizzare il progetto illo tempore presentato, deve presentare una nuova istanza di permesso di costruire, come correttamente rilevato con il provvedimento in questa sede impugnato.

Alla luce di quanto appena esposto consegue che il provvedimento qui impugnato, lungi dall’essere qualificato come atipico, costituisce piuttosto mero atto di diniego (o meglio di inibizione) rispetto all’attività che il privato aveva intenzione di porre in essere in assenza di qualsivoglia titolo edilizio.

In conclusione il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Ritiene infine il collegio di non doversi pronunziare in ordine alle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.