Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La parte ricorrente chiede l’annullamento della sentenza di appello che ha negato il suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR).

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio. Il collegio ha deliberato che la presente sentenza venisse redatta con motivazione semplificata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il Comune di Gallipoli ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. della Puglia, accogliendo il ricorso proposto dai signori R. P., P. G., S. G., L. G. e N. B. e dalla B. -. D. G. & Associati S.r.l., ha dichiarato l’illegittimità del silenzio serbato dal medesimo Comune su un’istanza di lottizzazione avanzata dai ricorrenti, previa declaratoria di nullità della delibera consiliare nr. 34 del 2010, di adozione del Piano di lottizzazione (per violazione del giudicato formatosi su precedente sentenza sempre afferente a silenzioinadempimento dell’Amministrazione), e per l’effetto ha nominato un Commissario ad acta perché provvedesse sull’istanza in sostituzione dell’Amministrazione.

A sostegno dell’appello, il Comune ha dedotto: violazione e falsa applicazione dell’art. 114 cod. proc. amm.; violazione e falsa applicazione della legge regionale 12 febbraio 1979, nr. 6; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 60 delle N.T.A. del P.R.G.; travisamento dei fatti (atteso che non sussisteva la ravvisata nullità, in quanto l’Amministrazione aveva regolarmente adottato il progetto di lottizzazione presentato dagli istanti, sia pure apponendovi una riserva afferente a possibili future modifiche, che in ogni caso non era preclusa dal giudicato precedente e la cui legittimità avrebbe dovuto – se del caso – formare oggetto di autonoma impugnazione).

Gli appellati suindicati, nel costituirsi, oltre ad opporsi con diffuse argomentazioni all’accoglimento dell’appello del Comune, hanno proposto appello in via incidentale avverso la medesima sentenza del T.A.R. pugliese, deducendo:

– l’erroneità della declaratoria di nullità dell’intera delibera di adozione del Piano di lottizzazione, tale da privare di ogni utilità gli originari ricorrenti, i quali avevano invero lamentato l’illegittimità della sola clausola lesiva relativa alla possibile subordinazione dell’approvazione del Piano alla previa approvazione del Programma pluriennale di attuazione;

– in ogni caso, l’illegittimità di tale ultima clausola, non giustificabile alla luce delle disposizioni richiamate dal Comune.

Di conseguenza, gli appellanti in via incidentale hanno a loro volta chiesto la riforma della sentenza di primo grado, previa misura cautelare.

Alla camera di consiglio del 1 febbraio 2011, questa Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione della sentenza impugnata.

Nella propria memoria conclusiva, il Comune ha dedotto la sopravvenuta improcedibilità del ricorso originario alla luce della intervenuta approvazione del P.P.A., che nessuna prescrizione contiene in ordine al suolo per cui è causa.

All’udienza del 12 luglio 2011, la causa è stata introitata per la decisione.

Motivi della decisione

1. In via del tutto preliminare, va rilevato che il presente ricorso è stato trattato congiuntamente al nr. 250 del 2011, avente a oggetto l’autonoma impugnazione della deliberazione del Consiglio Comunale di Gallipoli nr. 34 del 2010 (della cui nullità, invece, nella presente sede di discute), e che tuttavia non è possibile disporre la riunione dei giudizi – che sarebbe opportuna e doverosa, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm. – a causa dei limiti del sistema informatico della giustizia amministrativa il quale, a differenza del Codice di rito, allo stato non consente la riunione fra due giudizi dei quali l’uno soggetto al rito ordinario e l’altro al rito camerale. Pare siano in corso aggiustamenti del sistema, su segnalazione del presidente del Collegio, ma i tempi dell’adozione delle decisioni non possono attendere oltre (la data di redazione della presente pronuncia e di revisione della stessa da parte del Presidente, con invio elettronico alla segreteria, è del 22 luglio 2011; salvo quella in cui, a seguito delle sottoscrizioni prescritte sul "cartaceo" la presente sentenza viene pubblicata).

2. Ciò premesso, può prescindersi dall’esame dell’eccezione di improcedibilità sollevata dall’Amministrazione appellante nella propria memoria conclusiva, in quanto l’appello risulta fondato e assorbente nella parte in cui si deduce l’inammissibilità del ricorso di primo grado.

Per meglio comprendere le conclusioni testé riassunte, giova richiamare sinteticamente la complessa vicenda amministrativa e processuale che qui interessa.

3. I signori R. P., P. G., S. G., L. G. e N. B. e la società B. -. D. G. & Associati S.r.l., proprietari di suoli siti in territorio del Comune di Gallipoli, hanno presentato nel 2008 un progetto di lottizzazione a questi relativo; su di esso, l’Amministrazione comunale ha però adottato un provvedimento soprassessorio, assumendo che ogni determinazione sarebbe rimasta sospesa in attesa dell’approvazione del Programma pluriennale di attuazione di cui agli artt. 11 e 12 delle N.T.A. del P.R.G.

Proposto ricorso avverso il silenzioinadempimento del Comune, la Sezione di Lecce del T.A.R. della Puglia lo ha accolto, assumendo l’illegittimità della subordinazione alla previa approvazione del P.P.A. delle determinazioni in ordine all’istanza di lottizzazione (sent. nr. 1864 del 2009).

In sede esecutiva, mentre gli istanti proponevano nuovo ricorso al T.A.R. leccese avverso la perdurante inottemperanza dell’Amministrazione, quest’ultima ha adottato la già citata delibera nr. 34 del 2010, con la quale, per un verso, si è proceduto all’adozione del Piano di lottizzazione di iniziativa privata, ma, per altro verso, è stata esplicitata "la condizione che rimanga in capo all’Ente deliberante la potestà di poter pretendere l’adeguamento del comparto de quo e di tutti i comparti previsti dal PRGC secondo le esigenze d’interesse pubblico e le linee di urbanizzazione che saranno individuate (…) in sede di attuazione dei Piani Pluriennali di attuazione adeguandosi pertanto al PPA anche per l’individuazione delle aree da destinarsi all’edilizia convenzionata ai sensi dell’art. 35 della legge 865/71".

Con la sentenza qui impugnata, il T.A.R. ha accolto l’ulteriore ricorso delle parti private, dichiarando la nullità per violazione del giudicato della anzi detta delibera, siccome violativa del principio – enunciato nella precedente sentenza, ormai definitiva – per cui l’adozione del Piano di lottizzazione non può essere subordinata alla previa approvazione del P.P.A.

4. Tutto ciò premesso, va condiviso l’avviso del Comune appellante secondo cui la ricordata delibera consiliare nr. 34 del 2010, a prescindere dalla sua maggiore o minore satisfattività degli interessi dei richiedenti, non si poneva in rotta di collisione col giudicato riveniente dalla sentenza nr. 1864 del 2009.

Infatti, ad onta del nomen juris utilizzato nel corpus della delibera come sopra richiamata, quella apposta all’adozione del Piano di lottizzazione (e contestata dagli odierni appellati), più che una condizione in senso tecnico, va qualificata come una riserva espressa avente a oggetto l’eventuale esercizio di poteri futuri da parte del Comune: infatti, la clausola più sopra riportata non differiva nel tempo gli effetti dell’adozione del Piano di lottizzazione, e nemmeno vi introduceva modifiche immediatamente operative, ma semplicemente esplicitava il proposito eventuale del Comune di richiedere alle parti istanti delle modifiche progettuali all’indomani dell’approvazione del P.P.A.

Di conseguenza, non vi era alcuna reale subordinazione a tale ultimo evento delle determinazioni assunte in ordine alla proposta progettuale degli istanti, ma soltanto la prospettazione della possibilità di futuri interventi modificativi (interventi che, peraltro, non risulta che in fatto vi siano stati, se è vero quanto assunto dal Comune nella propria memoria conclusiva, secondo cui il P.P.A. successivamente approvato non contiene alcuna prescrizione in ordine al comparto de quo); né può accedersi alla tesi delle parti appellate, le quali colgono un aspetto lesivo nella pretesa volontà dell’Amministrazione di subordinare in ogni caso la stipula della convenzione di lottizzazione all’approvazione del P.P.A., atteso che tale proposito è espresso unicamente in un parere istruttorio reso durante l’iter dell’adozione, ma non trova alcun riscontro nella citata delibera nr. 34/2010.

In definitiva, ciò che discendeva dal giudicato di cui alla più volte richiamata sentenza nr. 1864 del 2009 era unicamente il dovere dell’Amministrazione comunale di pronunciarsi in modo espresso sull’istanza di lottizzazione, senza subordinare le proprie determinazioni al P.P.A., ma alcun vincolo vi era in ordine al contenuto delle determinazioni medesime: di modo che il ridetto giudicato non era suscettibile di essere violato dall’apposizione di clausole o riserve del tipo di quella poi apposta, la cui legittimità avrebbe dovuto essere contestata dagli interessati (come in effetti avvenuto) mediante nuova impugnazione della delibera sopravvenuta.

5. La fondatezza dell’appello del Comune per le ragioni innanzi indicate, comportando l’inammissibilità originaria del ricorso di primo grado, rende del pari inammissibile l’appello incidentale in questa sede introdotto dalle parti private.

6. In considerazione delle parallele determinazioni assunte dalla Sezione in relazione al ricorso nr. 250 del 2011 (nel quale si è preso atto dell’intervenire di determinazioni satisfattive dell’interesse sostanziale azionato dai ricorrenti), sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

– accoglie l’appello del Comune di Gallipoli e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado;

– dichiara inammissibile l’appello incidentale.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con citazione del 20.04.1988 la soc. Iniziativa Granai di Nerva convenne in giudizio il Comune di Roma e la Cooperativa Edilizia Teresita onde ottenerne la condanna al risarcimento dei danni correlati ad una vicenda di occupazione illegittima di aree di sua proprietà effettuata per la realizzazione di interventi di ERP. Costituitisi i convenuti, il Tribunale, che con una sentenza non definitiva aveva respinto l’eccezione di prescrizione, ed innanzi al quale era stato riunito un nuovo giudizio nel quale la società conveniva gli stessi convenuti per chiedere la restituzione dell’area o il subordinato ristoro dei danni, con sentenza 7.3.2003 accertata l’acquisizione dell’area da parte del Comune, condannò i convenuti in solido a versare alla società attrice Euro 36.842,00 per risarcimento ed indennità di occupazione, al contempo statuendo che il Comune dovesse rimborsare alla Soc. Teresita quanto versato. La Iniziativa Granai di Nerva ebbe quindi a proporre appello avverso le due sentenze del Tribunale e si costituirono il Comune e la soc. Teresita, entrambi proponendo appello incidentale. La Corte di Appello di Roma, con sentenza del 28.1.2008, ha rigettato gli appelli incidentali ed in parziale accoglimento dell’appello principale ha condannato il Comune e la Cooperativa Teresita a pagare la somma di Euro 64.286,20 oltre interessi. Ha affermato, in motivazione, per quel che rileva in questa sede, che doveva ritenersi ormai irrevocabilmente accertato che la vicenda avesse il profilo della avvenuta occupazione acquisitiva, pur se allo stato la questione aveva perso ogni rilievo, che con riguardo alle doglianze di cui all’appello incidentale del Comune esse erano infondate sussistendo, per il ristoro dei danni da occupazione acquisitiva, la responsabilità solidale dell’espropriante e della cooperativa concessionaria L. n. 865 del 1971, ex art. 35 anche se non delegata, e non esistendo alcun margine per negare l’obbligo di rivalsa del Comune a beneficio della cooperativa sulla base del comma 12 del detto art. 35, che quest’ultima aveva pertanto titolo alla integrale rivalsa verso il Comune, proprio in relazione alla assenza di delega alle operazioni espropriative, che in relazione alì appello incidentale della cooperativa, per il quale il credito era prescritto stante la decorrenza dal completamento delle opere, di contro non sussisteva prescrizione posto che il dies a quo coincideva con la scadenza della occupazione legittima (27.12.1983) e la citazione era stata quindi tempestiva, che con riguardo alle doglianze dell’appellante principale nei confronti dei criteri rivenienti dalla CTU esse andavano disattese ed invece seguite le indicazioni peritali, conformi ai criteri di cui alla sentenza 4.12.2006 della stessa Corte di Roma, che nondimeno i valori liquidati dal primo giudice dovevano essere rivisti alla luce del dictum di C.C. 349 del 2007.

Per la cassazione di tale sentenza la soc. BENI STABILI, avente causa di I.G.N., ha proposto ricorso il 27.2.2009 con tre motivi. La Cooperativa Edilizia Teresita ha notificato controricorso il 6.4.2009 contenente ricorso incidentale articolato su un motivo. Il Comune di Roma in data 10.4.2009 ha notificato controricorso contenente ricorso incidentale affidato ad un motivo, al quale la Cooperativa Teresita ha opposto controricorso in data 24.4.2009. Beni Stabili e Coopetativa hanno depositato memorie finali. I difensori hanno discusso oralmente la causa.

Motivi della decisione

Riuniti i ricorsi ex art. 335 c.p.c., ritiene il Collegio che debbasi rigettare il ricorso della Beni Stabili e dichiarare inammissibili, per diverse ragioni, tanto quello del Comune di Roma quanto quello della Cooperativa Teresita. All’esito si regoleranno le spese con riguardo a dette parti ricorrenti (principale ed incidentali) ed alla posizione dei controricorrenti Comune e Cooperativa.

Si esaminano, partitamente, le impugnazioni ed i loro motivi.

Il ricorso principale.

Con il primo motivo si censura la sentenza per falsa applicazione alla specie della norma risultante dopo la sentenza 349 del 2007 della Corte Costituzionale, essendo stato recepito un valore venale indicato dalla CTU in evidente difformità dal valore di mercato.

Con il secondo motivo si censura la pronunzia per avere fatto apodittico rinvio a proprio precedente 4.12.2006 senza rispondere motivatamente alle censure che alla prima sentenza venivano rivolte.

Con il terzo motivo si denunzia violazione dell’art. 2697 c.c. degli artt. 115, 116 e 196 c.p.c. e vizio di motivazione nell’avere la Corte di Roma adottato il criterio sintetico-comparativo proposto dal CTU in luogo di quello analitico ricostruttivo proposto da essa deducente; si articolano in venti pagine sintesi delle valutazioni peritali e delle critiche ad esse mosse e si conclude con un quesito- sintesi conclusiva.

Le censure di cui ai primi due motivi sono in parte inammissibili ed in parte infondate.

Con la prima delle censure, infatti, la società mostra di non aver compreso ratio e contenuto della sentenza 349/2007 della Corte Costituzionale che (unitamente alla coeva decisione 348/2007),lungi dall’aver voluto interferire sui meccanismi estimativi per la ricerca del prezzo in comune commercio dei suoli, ha inciso sui criteri per la determinazione dell’indennizzo dovuto, secondo il precetto contenuto nell’art. 42 Cost., all’espropriato in tutte le ipotesi di ablazione degli immobili per la realizzazione di opere di p.u.: è stato dichiarato (per quanto qui interessa) incostituzionale, per contrasto con il menzionato precetto e con quello dell’art. 117 Cost., il parametro riduttivo introdotto dalla L. n. 662 del 1996, art. 3, comma 65 per le aree edificatorie la cui irreversibile trasformazione si era consumata prima del 30 settembre 1996,che ne aveva stabilito la stima in misura sostanzialmente non superiore al 55% del loro valore venale effettivo. E pertanto si è ripristinata la regola (ora recepita dalla L. n. 244 del 2007, art. 2, comma 89, sub 2 che ha in tal modo modificato il T.U. approvato con D.P.R. 327 del 2001, art. 55) che nelle espropriazioni illegittime detto indennizzo, quale che sia la natura e la destinazione del bene espropriato, deve essere liquidato in misura corrispondente al suo valore venale. Impregiudicati sono però rimasti i criteri di estimo ritenuti più opportuni per accertarlo in concreto (criteri la cui utilizzazione resta devoluta al prudente apprezzamento del giudice del merito).

Egualmente erronea è la lettura delle garanzie costituzionali prospettata dalla società Beni Stabili per la quale nell’ipotesi di espropriazioni illegittime si viene a rivendicare una sorta di sdoppiamento dell’indennizzo costituito da due distinte poste, l’una comprendente il valore di mercato dell’immobile, e l’altra includente ogni ulteriore pregiudizio arrecato all’espropriato, comprensivo ex art. 2043 cod. civ. sia de danno emergente che del lucro cessante, e variabile in funzione delle sue qualità: si lamenta, in sostanza, che il giudice del merito non avrebbe tenuto conto dell’attività imprenditoriale esercitata.

Di ben diverso segno è la giurisprudenza tanto della Corte Costituzionale quanto di questa Corte di legittimità che ha tratto dal ricordato precetto costituzionale i seguenti principi: 1) l’indennità per l’esproprio, essendo destinata a tener luogo del bene espropriato, è unica e non può superare in nessun caso il valore che esso presenta, in considerazione della sua concreta destinazione (il valore cioè che il proprietario ne ritrarrebbe se decidesse di porlo sul mercato L. n. 2359 del 1865, ex art. 39),e nelle singole fattispecie, neppure quello derivante dal criterio di valutazione posto dalla legge applicabile per determinarlo. 2) il termine di riferimento dell’unica indennità è quindi rappresentato dal valore di mercato del bene espropriato, quale gli deriva dalle sue caratteristiche naturali, economiche e giuridiche, e soprattutto dal criterio previsto dalla legge per apprezzarle: essa non può peraltro essere rapportata (all’infuori delle ipotesi previste dalla L. n. 865 del 1971, art. 55) al pregiudizio che il proprietario risente come effetto del non potere ulteriormente svolgere mediante l’uso dello stesso immobile la precedente o altre attività (industriali o commerciali); 3) a questo regime non si sottrae la c.d. occupazione espropriativa, pur essa appartenente alla materia delle espropriazioni per p.u. considerate dal precetto dell’art. 42 Cost. (cfr. art. 5 bis, comma 6) che d’altra parte riserva al legislatore il potere di modulare contenuto, ampiezza e denominazione dell’indennizzo nelle varie fattispecie disciplinate (Corte Costit.

188 del 1995; 179 del 1999;349 del 2007; ex multis Cass. 10560 del 2008).

Ebbene proprio a tali principii si è attenuta la sentenza impugnata che, riformata quella del Tribunale, là dove aveva applicato il meccanismo riduttivo della L. n. 662, art. 3, comma 65 dichiarato incostituzionale, ha determinato l’indennizzo dovuto alla società nella misura corrispondente al valore venale del fondo stimato alla data della sua acquisizione al patrimonio del Comune e quindi, sul presupposto della natura risarcitoria dell’indennizzo nella fattispecie appropriativa, ne ha rivalutato l’importo alla data della decisione, tenendo conto della svalutazione intervenuta dal tempo dell’acquisizione, come è peculiare dei debiti di valore.

Egualmente inconsistenti sono le censure rivolte dalla società con il terzo motivo ai criterii di valutazione del terreno utilizzati dalla Corte territoriale.

In primo luogo l’accertamento del relativo valore può avvenire indifferentemente sia con metodi analitico-ricostruttivi, tesi ad individuare quello di trasferimento del fondo, sia con metodi sintetico-comparativi, volti invece a desumere dall’analisi del mercato il valore commerciale del fondo stesso:oggi non è più consentito stabilire, dopo il sopravvenire del principio dell’edificabilità legale di cui alla L. n. 359 del 1992, art. 5 bis tra i due criteri un rapporto di regola/eccezione, come era in passato allorchè si attribuiva valore preminente a questi ultimi perchè era sufficiente l’edificabilità di fatto per liquidare l’indennità. Da qui la regola, del tutto pacifica nella giurisprudenza, per la quale rientra tra i compiti del giudice di merito la scelta del criterio di stima improntato per quanto possibile a criteri di effettività, anche secondo le indicazioni della Corte costituzionale (ex muitis Cass. 13182 del 2006; 3034 del 2005; Corte Costit. 305 del 2003). E di qui la facoltà di stabilire in base alle peculiarità del caso concreto (anche avvalendosi delle indicazioni del consulente tecnico d’ufficio), e senza necessità di motivazione, se sussistono gli elementi occorrenti per la ricerca del presumibile valore comparativo dell’area, se privilegiare quest’ultimo metodo, ovvero i criteri di stima c.d. analitici- ricostruttivi,o ancora metodi diversi da questi, ed infine se utilizzarli entrambi (tra le tante Cass. 7200 del 2011; 9639 del 2010; 12771 e 1161 del 2007; 4885 del 2006).

Pertanto tutte le doglianze rivolte a contestare le sentenze di merito per aver privilegiato il criterio sintetico-comparativo risultano inammissibili anche perchè la società non ha dimostrato che quello analitico invocato, ove correttamente applicato alla situazione di mercato del 1983 nella specifica zona del PEEP, avrebbe condotto ad una valutazione più elevata del fondo.

In secondo luogo è errato anche l’altro presupposto da cui la soc. Beni Stabili muove per contestare la validità del criterio suddetto,che esso si fondi sulle inaffidabili fluttuazioni della moneta nel tempo, e/o sugli indici calcolati dall’ISTAT per l’aumento del costo della vita, laddove esso è invece incentrato sulla ricognizione di prezzi storici e certi che, in ragione della loro rappresentatività, si porgono come idonei parametri di determinazione del valore da attribuire al bene oggetto della stima.

E siffatta rappresentatività si configura solo allorquando i prezzi di confronto riguardino terreni "omogenei" con riferimento non solo agli elementi materiali – quali la natura, la posizione, la consistenza morfologica e simili – e temporali, ma anche alla condizione giuridica urbanistica cui sono soggetti.

Consegue che la Corte di appello correttamente non ha preso in alcuna considerazione gli elementi comparativi offerti dalla società quanto meno per la disomogeneità del dato temporale cui essi si riferiscono, la maggior parte di essi concernendo terreni e fabbricati, stimati nel triennio 1995-1998 (taluno nel periodo immediatamente antecedente), laddove la valutazione del terreno espropriato è stata correttamente compiuta nell’anno 1983, in cui se ne è verificata l’acquisizione da parte del comune. Ed in quel tempo, come ha finito per riconoscere la stessa società, il mercato immobiliare inerente al piano edilizio ancora da realizzare per la gran parte non era sotto alcun profilo comparabile con quello del decennio successivo (durante il quale erano stati realizzati servizi ed opere di urbanizzazione di ogni genere e la zona era stata interamente edificata). Oltretutto per nessuno degli immobili indicati sono state prospettate la disciplina urbanistica nonchè le altre caratteristiche che dovevano renderle analoghe a quelle proprie dell’immobile da valutare,mentre alcuni di detti atti, come l’avviso di accertamento del 17 dicembre 1997, contengono soltanto una proposta di valutazione di cui la società non ha riferito neppure se sia divenuta o meno definitiva, pur essendo di essa destinataria la dante causa Granai di Nerva.

In terzo luogo giova rammentare che la sentenza impugnata non si è limitata a recepire gli accertamenti e le risultanze della CTU ma ha individuato gli atti di riscontro utilizzati per la valutazione del fondo espropriato, corretta mente rilevando che per il loro ingente numero nonchè per le loro caratteristiche analoghe a quelle del fondo espropriato, soprattutto con riguardo alla comune disciplina urbanistica, gli stessi dovevano considerarsi pienamente rappresentativi dei prezzi del mercato immobiliare del tempo e senza alcuna contestazione al riguardo della società. La Corte di merito ha poi illustrato le ragioni per cui era stato necessario ridurre il valore di alcuni di essi inclusi in zona E ed aventi possibilità di sfruttamento edilizio solo a distanza di un rilevante intervallo temporale ed ha indicato quale ultimo e decisivo riscontro della congruità della stima compiuta dal consulente, sicuramente favorevole alla società, un atto di compravendita di una vasta area ubicata nella zona da parte della Iniziativa Granai che vi aveva attribuito nello stesso mese di dicembre 1983 il valore assai più modesto di L. 8135 mq. In sostanza le ragioni per formare il proprio convincimento sono state espresse con completezza e senza alcun vizio logico sì che le espressioni critiche contenute nel motivo ora esaminato, sovente inammissibili perchè mera proposizione di diverse valutazioni, non denunziano alcun vizio logico sussistente od alcuna omissione rilevante.

Va quindi certamente respinto il ricorso di Beni Stabili.

Ricorso incidentale della Cooperativa Edilizia Teresita.

Con l’unico motivo la Cooperativa censura la sentenza nella parte in cui avrebbe disatteso la tesi della decorrenza della prescrizione dalla ultimazione (nel 1982) dei lavori edilizi e non dalla data del dicembre 1983, con la conseguenza per la quale la citazione 20.4.1988 di Iniziativa Granai di Nerva sarebbe intervenuta a prescrizione quinquennale ormai compiuta. La doglianza è dei tutto inammissibile per totale difetto del requisito de quesito di diritto imposto dall’art. 366 bis c.p.c. per l’impugnazione di sentenza del 28.1.2008.

Ricorso incidentale del Comune di Roma.

Il motivo denunzia violazione degli artt. 2043 e 2055 c.c. nella parte in cui la sentenza ebbe a gravare il Comune a titolo di rivalsa a beneficio della Cooperativa edilizia Teresita tanto delle somme versate per risarcimento da occupazione acquisitiva quanto di quelle erogate per indennità di occupazione legittima, dato che l’occupazione d’urgenza venne disposta nel solo interesse della Cooperativa. In subordine si invoca quantomeno l’integrale accollo alla Cooperativa della quota parte di ristoro afferente l’indennità di esproprio.

Il Collegio ritiene in premessa di richiamare ancora una volta il costante indirizzo di questa Corte in tema di illecito da occupazione acquisitiva quale delineato dalle S.U, con le sentenze n. 24397 del 2007 e n. 6769 del 2009, non senza ricordare che il delegato alle sole operazioni materiali di realizzazione (ipotesi che nella specie si è affermato essere dimostrata) non risponde del ristoro da occupazione acquisitiva le volte in cui la sua opera si sia conclusa nel corso della occupazione legittima (S.U. 24885 del 2008). E da tal premessa discende la inconsistenza di alcuna doglianza relativa al regime di responsabilità verso il creditore, che, se ha visto dai giudici del merito dichiarare la Cooperativa solidalmente intranea al rapporto di debito verso il "terzo" Beni Stabili (con statuizione erronea ma non impugnata dalla Cooperativa nè in appello nè in questa sede), nondimeno, specularmente quanto esattamente, ha visto l’affermazione per la quale la Cooperativa stessa è stata ritenuta munita di credito di regresso verso il Comune. E di tal affermazione il Comune non ha alcuna ragione di dolersi.

Inammissibile è poi il profilo del ricorso incidentale con cui il comune si duole della mancata condanna della cooperativa a rimborsargli quanto meno la quota parte di risarcimento corrispondente all’indennità di espropriazione: da un canto risalta il difetto di autosufficienza, non avendo l’ente riferito (nè tanto meno trascritto) le pattuizioni al riguardo contenute nella concessione-contratto conclusa con la cooperativa, sulla quale doveva fondarsi la rivalsa; dall’altro canto la sentenza impugnata ne aveva già respinto l’appello incidentale contenente analoga richiesta, proprio per non avere prodotto detta convenzione, per cui la censura risulta non puntuale e non pertinente rispetto alla ratio decidendi della decisione rimasta incontestata. Quanto infine allo scarno profilo dedicato alla prescrizione, esso è del tutto privo di autosufficienza non contenendo alcun riferimento in fatto, e non venendo poi corredato dal quesito di diritto prescritto dall’art. 366 cod. proc. civ. (il quesito finale infatti ignora tale profilo).

Il ricorso del Comune di Roma è pertanto inammissibile.

Venendo da ultimo al regime delle spese si osserva che se nel rapporto tra impugnante incidentale Comune e Cooperativa appare opportuno disporre compensazione, la infondatezza delle censure esposte dalla Beni Stabili ne impone la condanna alla refusione delle spese a beneficio tanto del Comune quanto della Cooperativa, in quanto controricorrenti vittoriosi nell’impugnazione di Beni Stabili (spese determinate in dispositivo).

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile l’incidentale del Comune; condanna Beni Stabili alla refusione delle spese di legittimità in favore del Comune, che determina in Euro 5.200,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi) oltre spese generali ed accessori di legge ed in favore della Cooperativa Edilizia Teresita, che determina in Euro 6.200,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi), oltre spese generali ed accessori di legge; compensa le spese nel rapporto tra Comune e Cooperativa Edilizia.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto notificato in data 13 giugno 2011 e depositato in data 16/06/11, la ricorrente premetteva che, con atto in Notaio Paola Gualtieri Rep. 126953, racc. 31247 del 13.2.2002, aveva ottenuto l’assegnazione della proprietà superficiaria della "porzione immobiliare facente parte del complesso immobiliare del tipo a schiera, composta da due piani abitabili fuori terra, un piano seminterrato con destinazione garage e cantinola e relativa corte di pertinenza esclusiva, confinante con unità immobiliare 580 sub 2 con strada privata, con unità immobiliare 580 sub 4", in catast. N.C.E.U. foglio 82 part. 580 sub 3, paino S112, zona censuraria III°, categoria A/2 classe U vani 7, sita nel Comune di Catanzaro località Santa Maria, viale Isonzo, n. 20/F.

Esponeva che l’intera unità immobiliare era stata realizzata dalla società cooperativa "Consorzio fra Cooperative edilizie Program srl’, che aveva ottenuto dal Comune di Catanzaro, per atto in notar Gualtieri 7.1.1997 n. 103776, il diritto di superficie "ad edificandum" per novantanove anni, immediatamente nonché anche per quando ne avrebbe acquistato la proprietà per effetto di espropriazione dell’area.

Precisava che, al suddetto "Consorzio fra cooperative edilizie Program srl’, era stata rilasciata la concessione edilizia n.11114 del 1995 e che, con la successiva Delibera di C.C. 20.9.1999 n. 66, era stato approvato il progetto di riequilibrio urbanistico del suddetto comprensorio, con l’onere di realizzare delle opere di urbanizzazione e di acquisire, per conto del Comune, le relative aree e quelle dei lotti residenziali assegnati in diritto di superficie.

La ricorrente esponeva che, avendo appreso che il terreno interessato dalla suddetta edificazione, sito in località S. Maria di Catanzaro, foglio 82, p.lla 580 sub 3, era gravato da usi civici, avvalendosi della disposizione di cui all’art. 28 della legge della Regione Calabria 21.8.2007 n. 18, che prevedeva una procedura semplificata di legittimazione ed affrancazione per le aree con destinazione urbanistica edificatoria, commerciale o industriale, ovvero parzialmente edificate, aveva presentato l’istanza di legittimazione del 21.12.2007.

Con il presente ricorso, assumeva che, in relazione alla suddetta istanza del 21.12.2007, si sarebbe formato il silenzioassenso, ai sensi del comma 4°, del precitato art. 28 della legge regionale n. 18 del 2007, per effetto della decorrenza del termine di 120 giorni, non potendo, a suo avviso, costituire un fatto interruttivo la nota del Comune di Catanzaro del 15.4.2008 (con cui si chiedeva se la cooperativa costruttrice fosse ancora in essere nonché l’indicazione del nominativo del relativo Presidente), riscontrata con la missiva della cooperativa prot. n. 48830 del 6.6.2008.

Pertanto, chiedeva che questo Tribunale accertasse l’avvenuta formazione del silenzioassenso, in relazione alla propria istanza di legittimazione, in applicazione della legge regionale n.18 del 2007, con conseguente autorizzazione della Conservatoria del RR.II alla trascrizione dell’emananda sentenza.

Con atto depositato in data 28/06/11, si costituiva il Comune di Catanzaro ed eccepiva il difetto di giurisdizione di questo giudice nonché l’inammissibilità dell’azione di accertamento. Nel merito, concludeva per l’infondatezza del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Alla camera di consiglio del giorno 20 luglio 2011, il ricorso passava in decisione.

Motivi della decisione

1. La ricorrente chiede che questo Tribunale dichiari l’avvenuta formazione del silenzioassenso, ai sensi dell’art. 28, IV comma, della legge della Regione Calabria 21.8.2007 n. 18, in relazione alla propria istanza del 21.12.2007, intesa ad ottenere la legittimazione e l’affrancazione da usi civici della "porzione immobiliare facente parte del complesso immobiliare del tipo a schiera composta da due piani abitabili fuori terra, un piano seminterrato con destinazione garage e cantinola e relativa corte di pertinenza esclusiva, confinante con unità immobiliare 580 sub 2 con strada privata, con unità immobiliare 580 sub 4", in catast. N.C.E.U. foglio 82 part. 580 sub 3, paino S112, zona censuraria III°, categoria A/2 classe U vani 7, sita nel Comune di Catanzaro località Santa Maria, viale Isonzo 20/F, ottenuta in assegnazione a titolo di proprietà superficiaria, con atto in Notaio Paola Gualtieri del 13.2.2002, Rep. 126953, racc. 31247.

Va esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo giudice, sollevata dal Comune di Catanzaro.

L’art. 29, 2° comma, della legge 16 giugno 1927 n. 1766 recita: "I commissari decideranno tutte le controversie circa la esistenza, la natura e la estensione dei diritti suddetti, comprese quelle nelle quali sia contestata la qualità demaniale del suolo o l’appartenenza a titolo particolare dei beni delle associazioni, nonché tutte le questioni a cui dia luogo lo svolgimento delle operazioni loro affidate".

La giurisdizione dei commissari per la liquidazione degli usi civici sussiste, quindi, con riferimento a tutte le controversie relative all’accertamento, alla valutazione ed alla liquidazione dei diritti di uso civico, allo scioglimento delle promiscuità ed alla rivendicazione e ripartizione delle terre, e quindi, in sostanza, con riferimento ad ogni controversia avente ad oggetto l’esistenza, la natura e l’estensione dei diritti di uso civico e degli altri diritti di promiscuo godimento delle terre spettanti agli abitanti di un comune o di una frazione – comprese quelle nelle quali venga in contestazione la qualità demaniale del suolo o l’appartenenza a titolo particolare dei beni delle associazioni- nonché con riferimento a tutte le controversie nelle quali la soluzione di alcuna delle suddette questioni si ponga come antecedente logico giuridico della decisione (Cass. SS.UU. 19 novembre 2002 n. 16268; Cass. SS.UU. 14 giugno 1995 n. 6689; Cass. Sez. II, 26 ottobre 1994 n. 8778), ovvero si pone una questione in ordine allo svolgimento delle operazioni affidate ai commissari stessi (cfr. Cass. SS.UU. 20 maggio 2003 n. 7894).

Sussiste, invece, la giurisdizione del Giudice Amministrativo in tutte le altre ipotesi in cui non sia necessario accertare la "qualitas soli" né in via principale né in via incidentale (Cass. Civ. SS.UU. 27.3.2009 n. 7429) e/o non venga in contestazione l’appartenenza dell’area alla collettività civica (Cons. Stato Sez. V 8.2.2005 n. 346; Cass. Civ. SS.UU. 26 giugno 2003 n. 10158): id est in tutte le ipotesi in cui la controversia risulti incentrata sul contestato esercizio del potere di legittimazione e/o sulla violazione delle norme che disciplinano il procedimento di legittimazione degli usi civici e non direttamente sulla sottesa situazione proprietaria (Cass. Civ. SS.UU. 28.12.2007 n. 27181 e 29.4.2008 n. 10814; T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 15.1.2002 n.3).

In tale ottica, è stato affermato, ad esempio, che l’ordinanza, con la quale il Commissario per la liquidazione degli usi civici rigetta la domanda di legittimazione dell’occupazione di terre del demanio civico (assimilabile per natura a quella inerente la legittimazione tacitamente conseguita oggetto della controversia in esame), a causa della non sussistenza dei presupposti all’uopo necessari, attiene ad una situazione non configurabile come diritto soggettivo, con la naturale conseguenza che l’impugnazione nei confronti della stessa va proposta davanti al giudice amministrativo, dal quale sono sindacabili gli atti finali del procedimento di legittimazione (conf.: Cass. Civ. SS. UU. 29.4.2008 n. 10814).

Orbene, calando i precitati principi nel caso che occupa, risulta di palmare evidenza che la fattispecie dedotta in giudizio, concernente una domanda intesa ad ottenere la declaratoria di avvenuta formazione del silenzioassenso, ai sensi dell’art. 28, comma 4°, della legge Regione Calabria n. 18 del 2007 (che prevede una peculiare procedura semplificata, non contemplata dalla normativa nazionale) in relazione all’istanza di legittimazione presentata dalla ricorrente in data 21.12.2007, ricade nella sfera di giurisdizione di questo giudice, non implicando questioni inerenti l’accertamento della "qualitas soli", né in via principale e né in via incidentale, e non implicando la soluzione di questioni in ordine all’appartenenza dell’area alla collettività civica.

2. Con riferimento all’ulteriore eccezione di inammissibilità della presente azione, qualificata "di accertamento" da parte del resistente Comune di Catanzaro, ritiene il Collegio che l’azione diretta ad accertare la formazione del silenzioassenso possa essere ammessa per garantire effettività della tutela, ai sensi dell’art. 1 del cpa, apparendo, invero, soluzione richiedente manovre di evidente artificiosità quella secondo cui l’interessato, non potendo chiedere l’accertamento della sua posizione, dovrebbe, invece, attivarsi per provocare provvedimenti che disconoscano la formazione dell’assenso tacito, da poter impugnare in un ordinario giudizio di annullamento (conf.: Cons. Stato, Sez. VI: 15.4.2010 n.2139 e 9.2.2009 n. 717, in merito all’azione di accertamento dell’inesistenza dei presupposti della d.i.a.). Ciò, in coerenza con i principi rivenienti dall’art. 24 Cost., il quale esprime l’esigenza di assicurare in modo specifico l’attuazione della pretesa sostanziale, cosicché, anche con riferimento agli interessi legittimi, non può essere esclusa l’ammissibilità dell’azione di accertamento autonomo, almeno in tutti i casi in cui, mancando il provvedimento da impugnare, una simile azione risulti necessaria ai fini della soddisfazione concreta della pretesa sostanziale dedotta in giudizio: il che è esattamente quello che emerge nell’odierna fattispecie.

Resta naturalmente il fatto che, anche nell’ambito di un’autonoma azione di accertamento, la posizione sostanziale di cui si chiede tutela non muta, rimanendo, comunque, conformata dai provvedimenti emanati e non potendo essere utilizzata per contrastare il contenuto di un provvedimento rimasto inoppugnato, con conseguente elusione dei termini di decadenza per l’azione impugnatoria (Cons. Stato, Sez. VI, 9.2. 2009 n. 717, ancora in tema di D.I.A; T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 27 ottobre 2010, n. 3836).

Pertanto, l’eccezione va rigettata.

3. Gli usi civici possono essere definiti come diritti di godimento, d’uso ed anche di proprietà spettanti alla collettività su terreni di proprietà dei Comuni o di terzi.

Invero, con tale espressione, generalmente, vengono indicati sia gli usi civici su "terre altrui" -consistenti in diritti delimitati nella loro natura e contenuto, che si esercitano su un fondo che si presenta agli utenti come alieno- sia i "diritti dominicali in re propria", su beni di Comuni, associazioni agrarie etc., che si presentano come diritti di proprietà, nella maggior parte dei casi collettiva.

Stante la finalizzazione alla tutela di un interesse collettivo, gli usi civici sono caratterizzati da forti vincoli di inalienabilità e di imprescrittibilità.

In materia, si è sviluppata, a partire dalla seconda metà del secolo XIX, una tendenza alla soppressione degli stessi, nel senso di liquidare gli usi gravanti su beni privati e di sciogliere le promiscuità, rispettando ed, anzi, incrementando gli usi sui beni comuni e su quelli delle comunità agrarie.

La disciplina nazionale è ancora quella segnata dalla legge 16 giugno 1927 n. 1766, il cui art. 9 consente di qualificare il provvedimento di concessione della legittimazione della occupazione quale atto facoltativo e non obbligatorio (conf.: TAR Campania Salerno, 23 marzo 2004, n. 214), caratterizzato da una forte discrezionalità, per cui, pur in presenza dei requisiti normativamente previsti, "può" e non "deve" essere adottato, proprio in ragione del già accennato regime di inalienabilità e di imprescrittibilità delle terre, che diventano private, gravate da un canone affrancabile di natura enfiteutica.

4.1. L’istituto del silenzioassenso, previsto in via generale dall’art. 20, legge 7.8.1990 n. 241 del 1990, costituisce significativa deroga al principio generalissimo, contenuto nell’art. 2 della medesima legge n. 241 del 1990, in ordine alla necessità di definizione espressa di ogni procedimento amministrativo, la cui applicazione non può essere estesa al di fuori dei casi espressamente previsti.

Le ipotesi di silenzioassenso sono, quindi, quelle espressamente previste nei singoli ordinamenti settoriali oppure nei casi previsti dagli specifici decreti di attuazione del citato art. 20, e trovano, comunque, privilegiato campo di applicazione nelle richieste di "autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato", il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e dei presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale, senza che sia previsto alcun limite o contingente numerico per il rilascio degli atti stessi, dunque, nelle stesse ipotesi prese in considerazione dall’art. 19, legge n. 241 del 1990, che viene fatto salvo dallo stesso art. 20.

Invero, ai fini della formazione del silenzio assenso, quale mero strumento di semplificazione e di snellimento dell’azione amministrativa, non è sufficiente la sola presentazione della domanda ed il decorso del tempo indicato dalla apposita norma che lo disciplina, ma occorre altresì che la domanda sia corredata dalla indispensabile documentazione prevista dalla normativa, atteso che il silenzioassenso non implica alcuna deroga al poteredovere della P.A. di curare gli interessi pubblici nel rispetto dei principi fondamentali sanciti dall’art. 97 Cost. e presuppone altresì che essa sia posta nella condizione di esercitare il proprio potere, quanto meno nel senso di verificare la sussistenza di tutti i presupposti legali affinché l’autorizzazione, implicitamente formatasi con il decorso del tempo, sia coerente con le previsioni di legge: e ciò indipendentemente dall’eventuale esercizio del potere di autotutela. (conf.: Cons. di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8831).

La formazione tacita dei provvedimenti amministrativi per silenzio- assenso presuppone, quindi, quale condizione imprescindibile, non solo l’inutile decorso del tempo dalla presentazione dell’istanza senza che sia intervenuta risposta dall’amministrazione, ma anche la ricorrenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie, di cui si deduce l’avvenuto perfezionamento (ex plurimis: T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 10.9.2010 n. 17398; T.A.R. Lazio Latina, 23.2.2010 n. 137).

In definitiva, il silenzio assenso non si forma nel caso in cui l’interessato abbia rappresentato una situazione di fatto difforme da quella reale.

4.2. Nel caso di specie, viene in applicazione l’ipotesi di silenzioassenso normativamente prevista dall’art. 28, comma 4°, della legge Regione Calabria n. 18 del 2007, che prevede, in via transitoria, una peculiare procedura semplificata -non contemplata dalla normativa nazionale- di legittimazione ed affrancazione per le aree con destinazione urbanistica edificatoria, commerciale o industriale, ovvero parzialmente edificate.

L’art. 28 della precitata legge regionale n. 18 del 2007 recita:

"1. Il procedimento ai sensi dell’articolo precedente è instaurato su richiesta degli interessati, mediante istanza da presentare al Comune, a pena di decadenza entro centoventi giorni dall’entrata in vigore della presente legge.

2. All’istanza di legittimazione, affrancazione o liquidazione deve essere allegato l’atto scritto di cui ai commi 3 e 4 dell’articolo precedente, il certificato di destinazione urbanistica, il permesso di costruire in caso di suoli edificati e la ricevuta di pagamento al Comune interessato della somma di cui all’articolo che segue, la documentazione attestante il diritto alla eventuale riduzione del corrispettivo, nonché una perizia tecnica giurata attestante lo stato dei luoghi, il diritto di uso civico gravante e il criterio di calcolo seguito per la determinazione del canone.

3. Per la decisione dell’istanza, non è necessario parere della Comunità montana, né approvazione o visto regionale.

4. L’istanza si intende favorevolmente accolta ove il Comune non comunichi entro il termine di centoventi giorni dalla presentazione il rigetto della stessa, ovvero rappresenti esigenze istruttorie o richieda l’integrazione di atti o documenti, nel qual caso, il termine è interrotto e riprende a decorrere per ulteriori centoventi giorni dall’espletamento dell’istruttoria o dall’integrazione documentale.

5. In fase transitoria, la legittimazione può essere contestuale all’affrancazione".

4.3. Nel caso di specie, la ricorrente risulta aver presentato l’istanza di legittimazione del 21.12.2007, con riferimento all’immobile sito in località S. Maria di Catanzaro, Foglio 82, p.lla 580 sub 3, ed assume essersi formato il silenzio assenso, per effetto della decorrenza del termine di 120 giorni, non potendo, a suo avviso, costituire un fatto interruttivo la nota del Comune di Catanzaro del 15.4.2008 (con cui si chiedeva se la cooperativa costruttrice fosse ancora in essere nonché l’indicazione del nominativo del relativo Presidente), riscontrata con la missiva della cooperativa prot. n. 48830 del 6.6.2008.

Invero, nella specie, la ricorrente trae posizione legittimante dalla sua qualità di assegnataria della proprietà superficiaria della "porzione immobiliare facente parte del complesso immobiliare del tipo a schiera, composta da due piani abitabili fuori terra, un piano seminterrato con destinazione garage e cantinola e relativa corte di pertinenza esclusiva, confinante con unità immobiliare 580 sub 2 con strada privata, con unità immobiliare 580 sub 4", in catast. N.C.E.U. foglio 82 part. 580 sub 3, paino S112, zona censuraria III°, categoria A/2 classe U vani 7, sita nel Comune di Catanzaro località Santa Maria, viale Isonzo, n. 20/F.

Ma il bene gravato da uso civico è tutto il suolo su cui sorge l’intera unità immobiliare interessata dall’edificazione, realizzata con concessione edilizia n.11114 del 1995 e succ. dalla società cooperativa "Consorzio fra Cooperative edilizie Program srl’, che aveva ottenuto dal Comune di Catanzaro, per atto in notar Gualtieri 7.1.1997 n. 103776, il diritto di superficie "ad edificandum" per novantanove anni, immediatamente ed anche quando ne avrebbe acquistato la proprietà per effetto di espropriazione dell’area.

La dante causa della ricorrente, quindi, è titolare del solo diritto di superficie e/o proprietà superficiaria, in relazione ad un terreno, che, anche indipendentemente dall’esistenza dell’uso civico, ricade nella sfera della proprietà comunale, ancorchè gravata da concessione di suolo per 99 anni, alla scadenza dei quali il terreno rimane ancora nella sfera del Comune proprietario del suolo, che acquista la proprietà della costruzione medesima ex art. 953 cc, a meno che il diritto di superficie non si trasformi, a titolo oneroso, in diritto di proprietà.

La precitata legge regionale n. 18 del 2007 consente che possano affrancare e legittimare i soggetti occupatori che detengano l’immobile da almeno dieci anni, compresi gli eventuali danti causa, purchè ciò risulti da un atto scritto, di data certa anteriore al 30 giugno 1997.

Applicando le precitate coordinate, risulta che, nel caso che occupa, difettano:

a) l’identità dell’oggetto della concessione di superficie (intero suolo) in capo alla dante causa della ricorrente, "Consorzio fra Cooperative edilizie Program srl’, e dell’oggetto del diritto di assegnazione in capo alla ricorrente (porzione dell’edificio costruito su detto suolo): il che non consente, ai fini del cumulo, l’applicazione dell’art. 26, comma 3°, della legge regionale n.18 del 2007 ("La legittimazione e/o affrancazione in forma semplificata avvengono in favore dell’occupatore che detenga l’immobile da almeno dieci anni, compresi gli eventuali danti causa, e ciò sia dimostrato in base ad atto scritto di data certa anteriore al 30 giugno 1997");

b) il requisito temporale decennale, in quanto la porzione immobiliare (in catast. N.C.E.U. foglio 82 part. 580 sub 3, paino S112, zona censuraria III°, categoria A/2 classe U vani 7) assegnata alla ricorrente con atto del 12 marzo 2002 in notaio Gualtieri rep 126953 e racc 31247 non può essere considerata venuta ad esistenza in data certa anteriore al 30 giugno 1997, come richiesto dall’art. 26, comma 3°, della legge regionale n. 18 del 2007, giacchè, a quella data, non erano neanche stati avviati i lavori di costruzione dell’intero fabbricato: infatti, dalla documentazione in atti, emerge che i detti lavori sono iniziati in data 9.7.1997 e sono stati ultimati in data 11.1.2000 (dopo l’approvazione, con Delibera di C.C. 20.9.1999 n. 66, del già citato progetto di riequilibrio urbanistico dell’intero comprensorio).

Conseguentemente, nel caso di specie, il silenzio- assenso, normativamente previsto dall’art. 26, comma 3°, della legge regionale n. 18 del 2007, non può ritenersi formato a causa del difetto dei prescritti requisiti soggettivi ed oggettivi ai fini del perfezionamento del tacito accoglimento "per silentium".

Pertanto, il ricorso si appalesa infondato e va rigettato.

La peculiarità delle questioni affrontate consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato, Referendario

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