Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La ricorrente, società cooperativa, fa presente di aver partecipato alla gara senza risultare vincitrice. Ritiene la procedura di gara illegittima per i motivi di seguito compendiati:

1. Violazione dell’articolo 10 punto 7 del bando di gara relativo alla cauzione provvisoria, irrazionalità, travisamento dei fatti e sviamento. Le fideiussioni depositate dalle partecipanti alla gara dovevano prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione; la garanzia fideiussoria presentata dalla ditta aggiudicataria non risulta quindi corretta, per cui la stessa doveva essere esclusa dalla gara.

2. Violazione dell’articolo 8 del bando di gara relativo all’obbligo di sopralluogo delle partecipanti alla gara, irrazionalità, travisamento dei fatti e sviamento. Il bando di gara prevedeva espressamente l’obbligo di un sopralluogo presso l’impianto, pena l’esclusione; orbene il verbale di presa visione dei luoghi allegato dalla ditta aggiudicataria non risulta firmato dal funzionario incaricato.

La ditta ricorrente chiede infine il risarcimento dei danni.

Resiste in giudizio il comune che con apposite memorie contesta quanto contenuto nel ricorso.

La ditta aggiudicataria interviene anch’essa contestando il ricorso.

Interviene altresì ad adiuvandum la ditta C..

In vista della discussione in pubblica udienza la ricorrente formula apposita istanza istruttoria e ribadisce le proprie tesi; anche il Comune e la ditta controinteressata ribadiscono le rispettive argomentazioni.

Nel corso della pubblica udienza del 20 ottobre 2011 la causa è stata introitata per la decisione.

Motivi della decisione

Oggetto del presente ricorso sono gli atti riguardanti la procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione dell’impianto natatorio comunale, e in particolare l’aggiudicazione definitiva e i verbali di gara nella parte in cui hanno ammesso l’offerta presentata dalla ditta risultata poi vincitrice.

Va preliminarmente esaminata la regolarità dell’intervento ad adiuvandum della società C.. Invero, come noto, nel processo amministrativo l’intervento "ad adiuvandum", la cui finalità è sostenere le ragioni del ricorrente, è ammissibile alla duplice condizione che l’interveniente risulti titolare di un interesse di fatto dipendente da quello azionato in via principale o ad esso accessorio, che gli consente di ritrarre un vantaggio indiretto e riflesso dall’accoglimento del ricorso, e nel contempo che non sia tale da legittimarlo ad un ricorso autonomo.

Nel caso l’intervento ad adiuvandum della ditta C. scarl non è ammissibile, in quanto l’interesse di tale società è quello di vedersi aggiudicare direttamente la gara, come emerge dal ricorso 102 del 2011, discusso in data odierna, e quindi contrasta con quello della M.. Inoltre, essa risulta legittimata a proporre un ricorso autonomo, e quindi non possiede il requisito per proporre un intervento ad adiuvandum. L’interveniente va pertanto estromessa dal presente ricorso.

Venendo al merito, va innanzitutto osservato come la gara risultava un atto dovuto, in quanto le proroghe della precedente gestione contrastavano con i principi comunitari.

L’esame delle censure riguardanti l’applicazione del bando di gara richiede una premessa.

Invero, in questa materia vanno contemperati gli opposti principi del pieno rispetto del bando di gara e del capitolato, in sostanza della legge speciale, soprattutto ove i requisiti vengano posti a pena di esclusione e l’altro principio relativo al favore per la partecipazione massima alla gara stessa e quindi la consequenziale non rilevanza di vizi meramente formali. L’equilibrio tra le due principi va configurato caso per caso nel rispetto sia della volontà e della discrezionalità dell’amministrazione, sia della parità di condizioni fra tutti i partecipanti alla gara.

Invero, in occasione dell’espletamento dei procedimenti di evidenza pubblica, la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella "lex specialis" in ordine ai motivi di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, a esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti.

Per converso, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione. Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi e oggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario (tra le tante, T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 23 febbraio 2011, n. 50; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 18 marzo 2011, n. 1498).

La prima censura riguarda la regolarità della fideiussione predisposta dalla ditta vincitrice; orbene, la scheda tecnica di fideiussione risulta predisposta facendo espresso riferimento ai modelli ministeriali di cui al decreto ministeriale 12 marzo 2004 n. 123, che risulta rispettato in ogni sua parte. Inoltre, la scheda tecnica riporta una dicitura che comporta l’accettazione formale e incondizionata di tutte le condizioni generali allegate, tra cui la rinuncia alla preventiva escussione del debitore principale.

Quanto alla seconda censura riguardante il mancato sopralluogo, il bando prevedeva la compilazione di appositi moduli allegati al bando, in sostanza autocertificazioni, adempimento rispettato in pieno dalla ditta vincitrice. La sottoscrizione del modulo è stata accompagnata dalla fotocopia del documento valido di riconoscimento, come previsto. Una mancata firma per ricevuta non può quindi inficiare la documentazione depositata dalla ditta vincitrice. Per completezza va aggiunto che la certificazione del sopralluogo risulta redatta dalla ditta vincitrice in modo del tutto identico a quello predisposto dalla ditta odierna ricorrente.

Per tutte le sopra elencate ragioni il ricorso e la consequenziale domanda di risarcimento dei danni vanno rigettati. La interveniente C. va estromessa dal ricorso.

Le spese di giudizio, secondo la nota regola, vanno poste a carico della ricorrente e a favore sia del Comune di Vasto sia della società controinteressata e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Estromette dal ricorso l’interveniente.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi Euro 10.000, di cui Euro 7.000 a favore del Comune e Euro 3.000 a favore della controinteressata, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

LETTO il ricorso, notificato in data 6 aprile 2009 all’intimata Amministrazione comunale e in data 6 maggio 2009 presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato e depositato il successivo 23 aprile, con il quale l’A.N.A.S. ha impugnato il provvedimento, meglio distinto in epigrafe, con il quale il Sindaco del Comune di Pellezzano le aveva ingiunto, ai sensi dell’art. 192, comma 4 del D.Lgs. n. 152 del 2006, l’immediata rimozione dei rifiuti depostati sull’area della piazzola autostradale del raccordo Salerno-Avellino geograficamente localizzata nel territorio comunale, fatta oggetto di precedente segnalazione ad opera dei Carabinieri per la tutela dell’ambiente e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

CONSIDERATO che, a sostegno del proposto gravame, la società ricorrente lamentava, con plurimo motivo di gravame, che il provvedimento impugnato (oltretutto erroneamente notificato) fosse stata assunto in spregio della normativa di settore, la quale espressamente subordinava la possibilità di ingiungere la bonifica dei siti inquinati al proprietario e a responsabile del suolo solo previa accertamento della relativa responsabilità (segnatamente sotto il profilo soggettivo);

RITENUTO che il ricorso si appalesa senz’altro fondato (ciò che vale, tra l’altro, ad esimere il Collegio dalla pregiudiziale disamina della questione se il provvedimento contestato rientrasse nel novero di quelli imputabili al Sindaco quale Ufficiale di Governo o, fosse, alternativamente, imputabile alla competenza dell’Ente locale);

CONSIDERATO, infatti:

a) che il provvedimento di cui si controverte è stato emanato dal Comune di Pellezzano in forza dell’art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006, il cui terzo comma prevede che chiunque violi il divieto di abbandono e di deposito incontrollati di rifiuti, sia "tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo"

b) che in base alla norma in questione (riproduttiva di analoga disposizione già contenuta nell’art. 12 del D.Lgs. n. 22 del 1997), oltre alla diretta responsabilità dell’autore dell’illecito, l’ordine di rimozione può essere esteso in solido anche al proprietario o titolare di altro diritto reale o di godimento dell’area, purché la violazione gli sia imputabile a titolo di dolo o colpa;

c) che, sul punto, è da registrare l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza amministrativa sulla necessarietà del preventivo accertamento dell’esistenza dell’elemento soggettivo in capo al titolare dell’area, con la conseguenza che "l’ordinanza sindacale emanata dall’amministrazione locale è illegittima se adottata senza il dovuto e preventivo accertamento della responsabilità e/o della corresponsabilità del proprietario del terreno, nei confronti del quale non è ipotizzabile una responsabilità oggettiva per violazione di un obbligo generico di vigilanza" (ex plurimis T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 7 maggio 2009, n. 1826 e T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 20 gennaio 2010, n. 584);

d) che, del resto, ancora di recente il Consiglio di Stato ha ribadito che "ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, sono illegittimi gli ordini di smaltimento di rifiuti abbandonati in un fondo che siano indiscriminatamente rivolti al proprietario del fondo stesso in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’Amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione (quand’anche fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d’esperienza), dell’imputabilità soggettiva della condotta", per giunta precisando che "tale principio si applica anche a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 192 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, dal momento che tale articolo, non soltanto riproduce il tenore dell’abrogato art. 14 sopra citato, con riferimento alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa, ma in più integra il precedente precetto, precisando che l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente "in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo"" (Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2009, n. 1612);

e) che, nella peculiare ipotesi in cui, come nel caso qui in esame, l’abbandono abusivo dei rifiuti non pericolosi avvenga in prossimità dell’area stradale, deve per l’effetto ritenersi illegittimo l’ordine di rimozione intimato nei confronti dell’ente gestore quando non risulti, per l’appunto, riscontrabile un profilo soggettivo (di dolo o, quanto meno, di colpa) in capo all’ANAS (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 5 dicembre 2008 , n. 21013; e già Id. 12 marzo 2002, n. 1291), non essendo, a tal fine, neppure una generica culpa in vigilando (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 4 marzo 2009, n. 1284);

f) che anche nel caso di specie manca una adeguata dimostrazione di una colposa imputabilità dei fatti all’ANAS S.p.A., non essendo stato il provvedimento impugnato neppure preceduto da un minimo di istruttoria;

CONSIDERATO che, avuto riguardo alla materia del contendere ed alla qualità delle parti, sussistono giustificati motivi per disporre, in esito al consequenziale accoglimento del gravame, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Z.M. e B.A.M. convenivano in giudizio la Karisma srl e la Eurosci e mare viaggi srl, chiedendo la condanna in solido dei danni subiti per servizi non goduti e per somme sborsate durante il viaggio, compreso il danno non patrimoniale da "vacanza rovinata", in relazione al viaggio di nozze, con destinazione (OMISSIS) e tappa di rientro a (OMISSIS), organizzato, nel luglio 2003, dalla Eurosci, cui si erano rivolti, attraverso il Tour operator Karisma.

Il Giudice di Pace di Roma condannava Karisma al pagamento della somma di Euro 738,00, oltre accessori e spese processuali.

2. Decidendo l’appello principale proposto dalla Karisma e l’appello incidentale proposto dai coniugi Z., il Tribunale di Roma, in parziale riforma della sentenza di primo grado, condannava, in solido, la Karisma e la Eurosci al pagamento in favore dei coniugi della somma di Euro 697,00, oltre accessori (sentenza del 28 dicembre 2009).

3. Avverso la suddetta sentenza, i coniugi Z. propongono ricorso principale, con quattro motivi, illustrati da memoria.

Karisma resiste con controricorso e propone controricorso incidentale con tre motivi, illustrati da memoria.

La Eurosci non svolge difese.

Motivi della decisione

1. La decisione ha per oggetto i ricorsi riuniti proposti avverso la stessa sentenza.

2. Si esaminano prima i motivi, di entrambi i ricorsi, che concernono il danno patrimoniale.

2.1. I primi due motivi e il primo profilo del terzo motivo del ricorso principale, con i quali si denunciano vizi motivazionali, censurano la sentenza nella parte che concerne il riconoscimento del danno patrimoniale, prospettandone l’erroneità per non aver riconosciuto un importo maggiore.

Con il primo si deduce violazione degli artt. 214 e 215 c.p.c., e omessa motivazione, in riferimento alla parte della sentenza che concerne il danno patrimoniale per il soggiorno a (OMISSIS), e si fondano le argomentazioni su un vaucher corretto a penna e su una somma aggiuntiva versata per un bungalow overwater.

Con il secondo si deducono, tutti i vizi motivazionali, censurando la sentenza nella parte in cui ha calcolato il danno patrimoniale subito considerando il prezzo per stanza e non per persona, al fine di calcolare le differenze tra stanza prenotata e stanza di pernottamento.

2.1.1. Entrambi i motivi sono inammissibili per difetto di autosufficienza, non essendo riprodotti nel ricorso i contenuti dei documenti richiamati e sui quali si fondano le censure. Documenti, che non sono neanche indicati (se si esclude il riferimento alla produzione nel fascicolo della Karisma del catalogo viaggi a pag.

15), ai sensi dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, novellato dal D.Lgs. n. 40 del 2006. (Cass. Sez. Un. 25 marzo 2010, n. 7161).

2.2. Con il primo profilo del terzo motivo del ricorso principale, si deducono tutti i vizi motivazionali (art. 360 c.p.c., n. 5) in riferimento alla parte della sentenza che ha detratto Euro 51 dal danno patrimoniale, rispetto al soggiorno a (OMISSIS). Nella esplicazione si argomenta nel senso della ultra petizione, non essendo stato contestato tale soggiorno dalla Karisma, e nel senso dell’omessa valutazione della documentazione prodotta dai ricorrenti in primo grado.

2.2.1. Il profilo è inammissibile.

Si deduce come vizio di motivazione una violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., e, quindi un error in procedendo, in contrasto con il principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui tale vizio è deducibile solamente in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 4. Infatti, la questione processuale può porsi in riferimento: ad un’erronea interpretazione della norma processuale in astratto; alla sua omessa applicazione alla vicenda processuale cui doveva essere applicata; alla erronea sussunzione di un fatto processuale sotto di essa pur esattamente interpretata in astratto;

ad una ricostruzione del fatto processuale erronea e, quindi, al conseguente errore di sussunzione di esso sotto la norma processuale.

Ma, ognuna di queste ipotesi non è riconducibile all’art. 360 c.p.c., n. 5, perchè questo attiene alla ricostruzione della c.d. quaestio facti e perchè la Corte di cassazione è giudice del fatto processuale nella sua interezza e non con le limitazioni indicate nell’art. 360 c.p.c., n. 5, (in motivazione, Cass. 23 febbraio 2009 n. 4329).

D’altra parte, la giurisprudenza di legittimità è consolidata nell’escludere un autonomo rilievo all’art. 360 c.p.c., n. 5, in riferimento alla violazione della giurisdizione e, quindi, di una norma del procedimento (da ultimo Sez. Un. 20 novembre 2007 n. 24009, a partire da Sez. Un. 14 ottobre 1977, n. 4369) e si è più volte pronunciata univocamente nel senso di escludere la deducibilità della violazione dell’art. 112 c.p.c., come vizio di motivazione (Cass. 17 gennaio 2003, n. 604).

2.2.1.1. L’inammissibilità della censura di ultrapetizione, logicamente preliminare, assorbe quella di omessa valutazione di documentazione. Comunque, questa sarebbe stata inammissibile per difetto di autosufficienza, rispetto ai documenti non considerati dal giudice, che il ricorrente si limita a indicare come prodotti nel fascicolo di primo grado, senza alcuna riproduzione del contenuto.

2.3. Il primo motivo del ricorso incidentale, con il quale si deduce violazione del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 111, art. 14, della L. 27 dicembre 1977, n. 1084, art. 18, comma 2, oltre che erroneità della motivazione, censura la sentenza nella parte in cui ha condannato in solido la Karisma per il pernottamento aggiuntivo a Los Angeles (pari a Euro 90), deducendo l’esclusiva responsabilità dell’agenzia di viaggi Eurosci per il volo intercontinentale con tappa a Los Angeles, che aveva dovuto prolungarsi di un giorno a causa dell’errore nell’indicazione della data di rientro.

Secondo la controricorrente incidentale, stante l’applicabilità della normativa suddetta, con conseguente responsabilità separata di organizzatore e venditore, la responsabilità sarebbe unicamente attribuibile alla Eurosci, avendo la Karisma venduto solo i servizi a terra, come risulterebbe: dalla documentazione allegata dai ricorrenti dinanzi al giudice di pace; dalla testimonianza di una ex dipendente della Eurosci.

2.3.1. Il motivo è inammissibile per difetto di autosufficienza. Non sono riprodotti nel ricorso i contenuti dei documenti richiamati, sui quali si fondano le censure, che sono solo indicati come allegati nella citazione introduttiva nel giudizio di primo grado. Quanto alla testimonianza assunta come rilevante, è solo parzialmente riprodotta ed è solo indicato il verbale di udienza. Difetta, pertanto, l’autosufficienza e la specifica indicazione, a pena di inammissibilità ex art. 366 c.p.c., n. 6, degli atti, dei documenti e dei dati necessari al reperimento degli stessi (Cass. Sez. Un. 25 marzo 2010, n. 7161; Cass. Sez. Un. 3 novembre 2011).

3. I motivi che seguono concernono il danno non patrimoniale.

3.1. Il Tribunale ha confermato il riconoscimento del danno non patrimoniale sulla base delle seguenti argomentazioni: "ritiene condivisibile il calcolo equitativo del danno non patrimoniale alla luce della mancanza di specifica prospettazione e prova di voci ulteriori di danno non patrimoniale e del ricorso a criteri quali la non eccessiva differenza di tipologia tra le stanze in cui i consumatori sono stati alloggiati e quelle prenotate". 3.2. Con il secondo motivo del ricorso incidentale, logicamente preliminare, si censura l’avvenuta liquidazione del danno non patrimoniale, deducendo violazione degli artt. 2697 e 2059 c.c., e art. 115 c.p.c.. La violazione delle suddette norme è dedotta sotto tre profili. a) Perchè il danno non patrimoniale da vacanza rovinata non rientra nella tutela assicurata dall’art. 2059 c.c., come interpretato dalla giurisprudenza di legittimità, la quale, escluse le sottocategorie enucleate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, ne ha riconosciuto la risarcibilità, oltre che ai sensi dell’art. 185 c.p., solo in presenza di interessi inerenti la persona, costituzionalmente tutelati o normativamente garantiti. Mentre, l’interesse a un viaggio di piacere, anche quando è viaggio di nozze, non può ricondursi all’art. 32 Cost., nè all’art. 2 Cost., anche considerando che la sentenza delle Sez. Un. n. 26972 del 2008 ha escluso la risarcibilità di pregiudizi consistenti in disagi, fastidi, disappunti, ansie e la possibilità di invocare diritti immaginari quali la qualità della vita, lo stato di benessere, la serenità;

nonchè considerando il rilievo dato dalla stessa giurisprudenza alla gravità dell’offesa, anche in riferimento a diritti costituzionali. b) Perchè, sempre alla luce della suddetta giurisprudenza, il danno deve essere allegato e provato, anche nel caso si faccia ricorso alla prova presuntiva; mentre, nella specie, il danno è stato ritenuto in re ipsa, mancando qualunque prova sull’incidenza dell’inadempimento sulla sfera esistenziale e biologica. c) Perchè, liquidando Euro 500,00 a fronte di un danno patrimoniale pari a Euro 197, non ha applicato la prassi di quantificare il danno non patrimoniale in misura non inferiore a 1/4, e non superiore a 1/2 del danno patrimoniale.

In conclusione, chiede il rigetto della domanda o l’adeguamento alla misura del 50%.

Il motivo va rigettato.

3.2.1. La questione centrale all’attenzione della Corte è se, nell’ipotesi di inadempimento o inesatta esecuzione del contratto rientrante nella disciplina che regola, in adempimento della direttiva n. 90/314/CEE, i "pacchetti turistici" (contenuta nel D.Lgs. n. 111 del 1995, rilevante ratione temporis, poi riprodotta, senza modificazioni, per la parte di interesse, nel D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, "Codice di consumo"), il danno non patrimoniale da vacanza rovinata, in senso stretto, quale pregiudizio conseguente alla lesione dell’interesse del turista di godere pienamente del viaggio organizzato come occasione di piacere e di riposo, e quindi, quando non vengano in rilievo lesioni all’integrità psicofisica tutelate dall’art. 32 Cost., sia risarcibile, ex art. 2059 c.c., che, secondo l’interpretazione della giurisprudenza di legittimità, stante il carattere tipico della tutela di interessi non connotati da rilevanza economica, necessita di una fonte normativa ordinaria espressa, o del fondamento costituzionale, in riferimento ai diritti inviolabili della persona (art. 2 Cost., artt. 4, 13, 29, 30), e al diritto alla salute (art. 32 Cost.), o di una fonte comunitaria, in ragione della prevalenza del diritto comunitario su quello interno (Sez. Un. 11 novembre 2008, n. 26972).

3.2.1.1. Al quesito va data risposta positiva.

La Corte ha già ritenuto la legittimità di tale danno non patrimoniale.

Nel rigettare il ricorso avverso sentenza che l’aveva riconosciuto, ne ha individuato il fondamento, "non nella generale previsione dell’art. 2 Cost., ma proprio nella cosiddetta vacanza rovinata (come legislativamente disciplinata)" (Cass. 4 marzo 2010, n. 5189). Da ultimo (Cass. 20 marzo 2012, n. 4372) ha cassato una decisione che lo aveva negato, affermando che la risarcibilità di tale danno "è prevista dalla legge, oltre che costantemente predicata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea". In effetti, la legislazione di settore concernente i "pacchetti turistici", emanata in attuazione della normativa comunitaria di tutela del consumatore, nell’ambito dell’obiettivo dell’avvicinamento delle legislazioni degli Stati membri della Comunità Europea, come interpretata dalla Corte di Giustizia CE, ha reso rilevante l’interesse del turista al pieno godimento del viaggio organizzato, come occasione di piacere o riposo, prevedendo il risarcimento dei pregiudizi non patrimoniali (disagio psicofisico che si accompagna alla mancata realizzazione in tutto o in parte della vacanza programmata) subiti per effetto dell’inadempimento contrattuale. La Corte di Giustizia, già nel 2002 (sentenza 12 marzo 2002, n. 168), pronunciandosi in via pregiudiziale sull’interpretazione dell’art. 5 della direttiva n. 90/314/CEE, ha affermato che il suddetto articolo "deve essere interpretato nel senso che in linea di principio il consumatore ha diritto al risarcimento del danno morale derivante dall’inadempimento o dalla cattiva esecuzione delle prestazioni fornite in occasione di un viaggio tutto compreso", mettendo in evidenza che nel settore dei viaggi turistici si segnalano spesso "danni diversi da quelli corporali", "al di là dell’indennizzo delle sofferenze fisiche" e che "tutti gli ordinamenti giuridici moderni (riconoscono)..un’importanza sempre maggiore alle vacanze".

Alla luce di tale pronuncia, la dottrina e la giurisprudenza di merito, hanno letto le espressioni generiche contenute nel D.Lgs. n. 111 del 1995 (artt. 13 e 14) come comprensive anche del danno non patrimoniale. Oggi, in una visione d’insieme, il Codice del turismo (D.Lgs. 23 maggio 2011, n. 79, emanato in attuazione della direttiva 2008/122/CE,), non applicabile nella specie, prevede espressamente (art. 47) il danno da vacanza rovinata per il caso di inadempimento o inesatta esecuzione delle prestazioni che formano oggetto del pacchetto turistico. In particolare, si prevede che, qualora l’inadempimento "non sia di scarsa importanza ai sensi dell’art. 1455 c.c., il turista può chiedere, oltre e indipendentemente dalla risoluzione del contratto, un risarcimento del danno correlato al tempo di vacanza inutilmente trascorso ed all’irripetibilità dell’occasione perduta". 3.2.2. Questione collegata – emergente dal richiamo, nel motivo di ricorso, alla gravità dell’offesa e alla esclusione della risarcibilità di diritti immaginari in riferimento ai diritti inviolabili della persona, secondo la richiamata decisione delle Sez. Un., n. 26972 del 2008 – sul presupposto che, in ipotesi di inadempimento integrante la risoluzione del contratto la gravità della lesione è implicita, è se, nel caso di inesatta esecuzione del contratto, la lesione dell’interesse alla vacanza contrattualmente pattuita, che trova riconoscimento nella disciplina normativa del pacchetto turistico, posta a tutela del consumatore, debba o meno avere il carattere della gravità, nel senso che l’offesa di tale interesse, per essere risarcibile, debba superare una soglia minima di tollerabilità. In linea di principio, a stretto rigore normativo, la risposta non può non essere negativa. Limiti non emergono nè dalla lettera normativa, nè dall’interpretazione fornitane dalla Cotte di Giustizia. Tuttavia, ritiene il Collegio, che limiti discendano, anche in questo caso, sia pure con caratterizzazione diversa, sempre dall’art. 2 Cost..

In riferimento ai diritti inviolabili della persona, la necessità della gravità della lesione dell’interesse, che per essere risarcibile deve superare una soglia minima di tollerabilità, trova fondamento nel dovere di solidarietà, di cui all’art. 2 Cost., che impone a ciascuno di tollerare le minime intrusioni nella propria sfera personale inevitabilmente scaturenti dalla convivenza (Sez. Un. n. 26972 del 2008), e, quindi, in riferimento al rapporto tra singolo individuo e singoli, ma indifferenziati, individui componenti la società civile.

In riferimento al diritto alla vacanza contrattualmente pattuita, invece, la necessità della gravità della lesione dell’interesse e il superamento di una soglia minima di tollerabilità, trova fondamento nella sempre più accentuata valorizzazione della regola di correttezza e buona fede oggettiva, cioè della reciproca lealtà di condotta, che (secondo gli orientamenti attuali di dottrina e giurisprudenza, es. Sez. Un. 15 novembre 2007, n. 23726), accompagna il contratto in ogni sua fase; regola specificativa – nel contesto del rapporto obbligatorio tra soggetti determinati – degli inderogabili doveri di solidarietà, di cui all’art. 2 Cost., e la cui violazione può essere indice rivelatore dell’abuso del diritto, nella elaborazione teorica e giurisprudenziale.

La richiesta di risarcimento di danni non patrimoniali per disagi e fastidi da qualificarsi minimi, avuto presente la causa in concreto del contratto, contrasterebbe con i principi di correttezza e buona fede e di contemperamento dei contrapposti interessi contrattualmente pattuiti, e costituirebbe un abuso, in danno del debitore, della tutela accordata al consumatore/creditore. In mancanza di delimitazioni normative, spetta al giudice del merito – salvo il controllo di legittimità in ordine alla logicità della motivazione – individuare il superamento o meno di tale soglia, avuto riguardo alla causa in concreto – costituita dalla "finalità turistica", che qualifica il contratto "determinando l’essenzialità di tutte le attività e dei servizi strumentali alla realizzazione del preminente scopo vacanziero" (Cass. 24 luglio 2007, n. 16315) – emergente dal complessivo assetto contrattuale, e considerando l’autonoma valutabilità dell’interesse allo svago e riposo rispetto al danno patrimoniale subito, atteso che il primo, a seconda del peso della prestazione contrattuale non adempiuta, può ben superare il secondo e non può appiattirsi su questo.

Nella specie, il giudizio sul superamento della soglia minima di lesione è implicito nella sentenza di merito, in considerazione della irripetibilità della vicenda trattata (viaggio di nozze).

Al profilo in argomento si collega la censura (p.3.1. sub c), con il quale si lamenta il mancato utilizzo di un criterio equitativo di calcolo seguito dalla giurisprudenza, che quantifica il danno morale come frazione del danno patrimoniale.

A prescindere dalla recente messa in discussione di tale criterio – nell’ambito dello stesso danno non patrimoniale, in rapporto al danno biologico (Cass. 16 febbraio 2012f n. 2228) – nella specie tale censura non è conferente, in considerazione di quanto si è appena detto in ordine alla necessaria autonoma valutazione del danno morale che, in rapporto al caso concreto, può superare lo stretto danno patrimoniale.

3.2.3. Infine, ulteriore questione posta dal ricorso (p.3.2. sub b), attiene alla allegazione e prova del danno non patrimoniate da vacanza rovinata, essendo la sentenza censurata per aver fatto coincidere la prova del danno non patrimoniale da vacanza rovinata con la prova dei disagi sopportati dai turisti a causa dell’inadempimento contrattuale. Si tratta di stabilire se, provato l’inadempimento del contratto di pacchetto turistico e allegato di avere subito un danno non patrimoniale da vacanza rovinata in senso stretto – come disagio psicofisico che si accompagna alla mancata realizzazione in tutto o in parte della vacanza programmata, con l’esclusione, quindi, di danni psicofisici e/o alla vita di relazione – siano necessarie o meno ulteriori prove per ottenere il risarcimento del danno non patrimoniale. La risposta è negativa.

La stessa si ricava dalla interazione dei principi consolidati, in tema di onere della prova dell’inadempimento contrattuale e in tema di danno-conseguenza del risarcimento, con la peculiarità del contratto di pacchetto turistico, la cui causa è connotata dall’esclusivo perseguimento di interessi non patrimoniali, al contrario della generalità dei contratti, nei quali interessi non patrimoniali possono solo essere inseriti.

Se, quando il danno non patrimoniate scaturisce da inadempimento contrattuale, il risarcimento è regolato dalle norme dettate in materia, e quindi, dagli artt. 1218, 1223 e 1225 c.c., e valgono le specifiche regole del settore circa l’onere della prova, come specificate da Sez. Un. 30 ottobre 2001, n. 13533 (Sez. Un. n. 26972 del 2008, p.4.7.). Se, in base al principio affermato in quest’ultima decisione richiamata, il creditore, sia che agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte e sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento. Se, nell’ipotesi di inesatto adempimento grava sempre sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto esatto adempimento.

Se il danno-conseguenza deve essere allegato e provato e, per i pregiudizi non patrimoniali attinenti a un bene immateriale, la prova presuntiva è destinata ad assumere particolare rilievo e potrà costituire anche l’unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, a condizione che il danneggiato alleghi tutti gli elementi idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto (Sez. Un. n. 26972 del 2008, p.4.10).

Ne consegue che, in tema di danno non patrimoniale "da vacanza rovinata", inteso come disagio psicofisico conseguente alla mancata realizzazione in tutto o in parte della vacanza programmata, la raggiunta prova dell’inadempimento esaurisce in sè la prova anche del verificarsi del danno, atteso che gli stati psichici interiori dell’attore, per un verso, non possono formare oggetto di prova diretta e, per altro verso, sono desumibili dalla mancata realizzazione della "finalità turistica" (che qualifica il contratto) e dalla concreta regolamentazione contrattuale delle diverse attività e dei diversi servizi, in ragione della loro essenzialità alla realizzazione dello scopo vacanziero.

3.3. Il secondo profilo del terzo motivo del ricorso principale censura la sentenza nella parte in cui, confermando la sentenza di primo grado, ha quantificato il danno non patrimoniale in Euro 500,00, e deduce tutti i vizi motivazionali, al fine di sostenere un maggior danno. In particolare, si censura la sentenza di merito per non aver considerato la gravità del soggiorno in un isolotto sperduto, piuttosto che sull’atollo di (OMISSIS), non godendo di bellezze uniche al mondo e per non aver considerato che il costo delle camere avrebbe dovuto intendersi per persona e non per unità abitativa.

3.3.1. Tale profilo resta assorbito dalla dichiarazione di inammissibilità del primo e secondo motivo del ricorso principale.

Infatti, si fonda la pretesa di maggior danno non patrimoniale su diminuzioni patrimoniali (quali il prezzo della camera per (OMISSIS)), non riconosciute dal giudice del merito, e rispetto alle quali il ricorso proposto è stato dichiarato inammissibile.

4. Resta da esaminare il motivo del ricorso principale che concerne le spese. Con il quarto motivo si censura la sentenza (art. 92 c.p.c. e omessa motivazione) nella parte in cui compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio sulla base della soccombenza parziale reciproca.

4.1. Il motivo è manifestamente infondato, sussistendo la soccombenza reciproca ritenuta dalla sentenza impugnata. In primo grado la domanda dei danneggiati è stata parzialmente accolta. In secondo grado sono stati in parte accolti, sia l’appello principale, sia l’appello incidentale. Pertanto, il giudice ha fatto corretta applicazione del principio consolidato nella giurisprudenza della Corte, secondo cui La nozione di soccombenza reciproca, che consente la compensazione parziale o totale tra le parti delle spese processuali (art. 92 c.p.c., comma 2), sottende – anche in relazione al principio di causalità – una pluralità di domande contrapposte, accolte o rigettate e che si siano trovate in cumulo nel medesimo processo fra le stesse parti, ovvero anche l’accoglimento parziale dell’unica domanda proposta, allorchè essa sia stata articolata in più capi e ne siano stati accolti uno o alcuni e rigettati gli altri, ovvero quando la parzialità dell’accoglimento sia meramente quantitativa e riguardi una domanda articolata in un unico capo. (da ultimo, Cass. 21 ottobre 2009, n. 22381).

5. In conclusione, entrambi i ricorsi vanno rigettati. In ragione della reciproca soccombenza sono compensate le spese processuali del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE pronunciando sui ricorsi riuniti, rigetta il ricorso principale e il ricorso incidentale; compensa integralmente le spese processuali del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 8 febbraio 2012.

Depositato in Cancelleria il 11 maggio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Corte d’Appello di Bologna, con sentenza del 20.10.09, in accoglimento del gravame proposto da Leucci Industriale s.p.a. in Amministrazione Straordinaria avverso la sentenza del Tribunale che aveva respinto la domanda di revocatoria ex art. 67, comma 2. L. Fall. avanzata dall’appellante contro Limongelli s.r.l., ha dichiarato l’inefficacia dei pagamenti, per complessivi Euro 70.939,06, ricevuti dalla convenuta/appellata nel cd. periodo sospetto ed ha conseguentemente condannato quest’ultima a restituire alla procedura la somma predetta, maggiorata degli interessi legali, e a pagare le spese del doppio grado.

La Corte territoriale, premesso che non era controversa fra le parti la ricorrenza dei presupposti oggettivi dell’azione, ha rilevato che la prova della scientia decoctionis di Limongelli emergeva dal complesso delle circostanze documentali allegate dall’A.S., concernenti tanto gli indicatori specifici dello stato di insolvenza di Leucci Industriale, quanto la crisi del gruppo Fochi, cui la società apparteneva. Limongelli ha chiesto la cassazione della sentenza, con ricorso affidato ad un unico motivo, cui Leucci Industriale in A.S. ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

1) Con l’unico motivo di ricorso, Limongelli denuncia violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., art. 2727 e 2729 c.c. nonchè vizio di motivazione.

Deduce l’erroneità e l’incongruenza del ragionamento probatorio della Corte territoriale, che avrebbe fondato la propria decisione su di un’eccessiva valorizzazione degli indici diretti dell’insolvenza di Leucci, su di un massiccio ricorso a quelli indiretti, connessi alla crisi del gruppo Fochi, e su una non consentita svalutazione delle deposizioni testimoniali, ritenute inattendibili solo perchè assunte tramite prova delegata. Osserva che, a fronte delle chiare, precise e concordi dichiarazioni rese dai testi escussi, che avevano tutti escluso che fra le parti fossero intervenuti accordi per modificare le condizioni di pagamento o che Leucci avesse eseguito con ritardo quelli in contestazione, il giudice d’appello avrebbe dovuto dare compiuta ragione della preminenza ciò nonostante accordata alla prova presuntiva, peraltro arbitrariamente tratta da elementi privi dei requisiti della gravità, della precisione e della concordanza. Aggiunge che, contrariamente a quanto affermato in sentenza, Leucci Industriale possedeva un’azienda florida, non mostrava di versare in difficoltà economiche ed è stata dichiarata insolvente solo a causa del dissesto della Filippo Fochi s.p.a..

Rileva, infine, che la sua consapevolezza dell’appartenenza di Leucci al gruppo Fochi non poteva trarsì dall’anodina annotazione del dato sulla carta intestata della società e che, a parte tale considerazione, non era ipotizzabile che un’impresa, quale essa era, di piccole dimensioni ed operante solo nell’ambito del territorio pugliese, fosse in grado di percepire il pregiudizio derivante alla sua cliente dalla partecipazione al gruppo o di acquisire adeguate informazioni circa la situazione economica e finanziaria della capogruppo, avente sede in (OMISSIS), e delle sue principali controllate. Il motivo deve essere respinto.

Le censure con le quali la ricorrente imputa alla Corte territoriale di aver arbitrariamente omesso di tener conto della risultanze – a suo dire decisive – della prova orale, risultano prive di fondamento, attesa l’ampia ed esaustiva motivazione in base alla quale è stata esclusa l’attendibilità delle dichiarazioni testimoniali. Il giudice d’appello ha infatti posto in rilievo che l’appellante aveva documentalmente provato: che, già in epoca di gran lunga anteriore al primo degli atti solutori oggetto di revocatoria, si erano registrati ripetuti inadempimenti di Leucci verso Limongelli; che tutti i pagamenti dedotti in giudizio si riferivano a fatture i cui termini erano ampiamente scaduti, senza che mai le forniture o gli importi in esse indicati fossero stati contestati; che i termini in questione erano stati rinegoziati (ciò che emergeva, in particolare, dalla lettera Leucci dell’11.7.94, con la quale la debitrice aveva sottoposto a Limongelli un piano di rientro rateizzato) e che, ciò nonostante, da quella data in avanti, i ritardi si erano protratti senza soluzione di continuità, facendosi via via più consistenti, fino ad indurre la creditrice a pretendere che i pagamenti non avvenissero più attraverso rimesse a 90 giorni, ma in contanti con assegni bancari alla consegna, così come indicato nelle ultime fatture. Appare, pertanto, del tutto logica e coerente la conclusione secondo cui le indicate risultanze documentali (di cui la ricorrente contesta in via del tutto generica la rilevanza probatoria, senza però dedurne il travisamento) erano sufficienti a smentire le contrarie affermazioni dei testi in ordine alla regolarità dei pagamenti ed alla mancanza di accordi di dilazione.

Le ulteriori censure di Limongelli si risolvono, invece, in un’inammissibile richiesta di un diverso apprezzamento del materiale acquisito agli atti di causa, neppure accompagnata dal preciso richiamo al contenuto dei documenti (la sentenza dichiarativa dell’insolvenza di Leucci Industriale, i bilanci della società, le notizie di stampa concernenti il dissesto del gruppo Fochi) che la Corte territoriale avrebbe erroneamente valutato e/o dall’indicazione della decisività, al fine di giungere ad una diversa soluzione della controversia, dei fatti non considerati dal giudice del merito. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, che liquida in Euro 4200, di cui Euro 200 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 3 aprile 2012.

Depositato in Cancelleria il 8 giugno 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.