Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1). La sig. M. L. S. – inizialmente esclusa dal corso per il conseguimento dell’abilitazione all’insegnamento nella scuola secondaria, indetto con d.m. n. 85 del 2005, per difetto del requisito dell’ anzianità didattica della durata di 360 giorni – partecipava, in esecuzione dell’ordinanza cautelare del T.A.R., alla sessione formativa e di esami, con esito positivo quanto al rilascio del titolo di idoneità all’insegnamento.

In prosieguo entrava in vigore la legge 27 febbraio 2009, n. 14, di conversione del d.l. 30 dicembre 2008, n. 2007 recante al comma 1 bis dell’art. 36 la previsione in base alla quale "resta valida l’abilitazione all’insegnamento conseguita dai docenti che sono stati ammessi con riserva ai corsi speciali per il conseguimento dell’abilitazione o idoneità all’insegnamento indetti dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, con decreto 18 novembre 2005, n. 85, ai sensi del decretolegge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, che abbiano maturato il requisito di servizio di 360 giorni, reso in qualunque ordine e grado di scuola, entro il termine di presentazione delle domande di partecipazione ai suddetti corsi speciali e che abbiano superato l’esame di Stato".

Il competente Ufficio scolastico provinciale non rilasciava, tuttavia, a scioglimento della riserva apposta all’atto di ammissione, l’attestato di superamento del corso abilitante, ribadendo, anche alla luce dello jus superveniens, che la prestazione del servizio scolastico, da computarsi dal 1° settembre 1999 al 6 giugno 2004, era pari a 289 giorni e non a 360 giorni, come prescritto ai fini della partecipazione al corso.

Contro tale ultima statuizione la sig.ra S. proponeva motivi aggiunti di ricorso, assumendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili.

Con la sentenza n. 14651 del 2010, il T.A.R. adito respingeva il ricorso.

Il T.A.R. in particolare:

– riconosceva la natura speciale della legge n. 14 del 2009 rispetto alla legge n. 168 del 2005, recante la convalida in sanatoria del conseguimento dell’abilitazione o del titolo a conclusione del corso cui il candidato abbia partecipato, con esito positivo, in virtù di provvedimento giurisdizionale o di autotutela;

– affermava che l’art. 36, comma 1 bis, della legge n. 14 del 2009 non aveva immutato il "dies a quo" (1° settembre 1999) – quale inizialmente previsto dal d.l. n. 97 del 2004 e valido per i corsi abilitanti indetti con d.m. n. 85 del 2005, ai fini della maturazione del requisito di anzianità didattica – ma aveva solo spostato in avanti il "dies ad quem", collegandolo alla data di presentazione della domanda di partecipazione ai corsi abilitanti e non più a quella di entrata in vigore del d.l. n. 97 del 2004, restando pertanto ininfluenti, ai fini dell’ammissione, servizi non riconducibili in detto arco temporale.

Avverso detta sentenza ha proposto appello la sig.ra S., che ha contrastato l’interpretazione restrittiva del T.A.R., sottolineando che l’Università presso la quale si è svolto il corso di abilitazione ha rilasciato un attestato pienamente idoneativo del superamento delle prove, senza apporvi alcuna riserva.

Resiste il Ministero intimato che ha, in particolare, contro dedotto che, con atto n. E/14361 del 29 ottobre 2009, l’Ufficio scolastico ha espressamente negato lo scioglimento della riserva ai fini del rilascio del titolo di abilitazione.

All’udienza del 17 maggio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). Osserva il Collegio che con il d.m. n. 85 del 2005, in attuazione dell’art. 2, comma 1, lett. c/bis e comma 1 ter, del d.l. n. 97 del 2004, convertito nella legge n. 143 del 2005, sono stati attivati i corsi per il conseguimento dell’abilitazione o dell’idoneità per le categorie di docenti contemplate nelle richiamate disposizioni, che avessero prestato dal settembre 1999 al 6 giugno 2004 almeno 360 giorni di servizio, con il possesso del titolo di studio per accedere ad insegnamenti corrispondenti ai posti di ruolo o classi di concorso.

E’ poi entrata in vigore la legge n. 14 del 2009 che:

– ha preso in considerazione le posizioni dei docenti i quali, ammessi con riserva ai corsi speciali indetti ai sensi dell’art. 2 della legge n. 143 del 2004, avevano a conclusione degli stessi conseguito l’abilitazione o l’ idoneità;

– ha riconosciuto valido il titolo conseguito in presenza della duplice condizione: della maturazione del requisito di servizio di 360 giorni di insegnamento, reso in qualunque ordine e grado di scuola, entro il termine di presentazione delle domande di partecipazione ai corsi speciali e dell’avvenuto superamento dell’esame di Stato.

Emerge, in primo luogo, la "ratio" della norma di sanatoria, che si inserisce nel corpo delle disposizioni volte al recupero delle posizioni dei docenti precari per il loro graduale e stabile inserimento delle strutture scolastiche,

La disposizione – il cui ambito di applicazione è circoscritto ai docenti destinatari di positiva valutazione all’esito dei corsi speciali indetti con il d.m. n. 85 del 2005 e che, tuttavia, vi avevano partecipato in virtù di atto di ammissione con riserva – ha contenuto precettivo innovativo, quanto alla maturazione del requisito di anzianità didattica ragguagliato a 365 giorni di servizio.

A tal fine – indipendentemente dalla classe di concorso o grado della scuola – è riconosciuto valido, per sommatoria, ogni periodo di insegnamento pregresso maturato fino al termine di presentazione della domanda di partecipazione.

Quanto al dato temporale per la maturazione di detto requisito la disposizione in esame, a differenza dell’art. 2 del d.l. n. 97 del 2004, non assume più a riferimento il periodo che va dal 1° settembre 1999 alla data di entrata in vigore del decreto stesso, ma con prescrizione innovativa – anch’essa di favor per coloro che in esito alla partecipazione, ancorché con riserva, ai corsi speciali avevano dimostrato il possedere i requisiti culturali e professionali per il conseguimento dell’idoneità o dell’abilitazione – assume a riferimento tutti i servizi di insegnamento resi fino alla data di scadenza del termine per la partecipazione al corso, senza introdurre discriminazione quanto al periodo in cui i servizi stessi sono stati resi.

Il primo giudice ha correttamente riconosciuto la specialità della disciplina dettata dall’art. 36, comma 1 bis, della legge n. 14 del 2009, ma da ciò non ha tratto le dovute conseguenze quanto agli effetti abrogativi – limitatamente alla cerchia dei docenti di essa destinatari – della pregressa disciplina dettata in via generale dal d.l. n. 97 del 2004 sui requisiti di ammissione ai corsi speciali, stante il contenuto integralmente innovativo dello jus superveniens, riferito sia alla tipologia dei servizi validi per la maturazione dell’anzianità didattica, sia all’arco temporale di prestazione dei servizi medesimi.

L’appello va, quindi, accolto, restando assorbiti gli ulteriori motivi non esaminati; va in conseguenza accolto il ricorso di primo grado e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti con esso impugnati ostativi al rilascio del titolo di abilitazione.

A fronte della successione nel tempo di diverse disposizioni regolatrici della materia di cui è controversia, spese ed onorari dei due gradi del giudizio possono essere compensati fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 10 del 2011, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Spese compensate dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. B.M. era imputato: a)del reato di cui all’art. 61 c.s., n. 11 bis, D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 10 e 10 bis per avere senza l’autorizzazione di cui all’art. 17 e fuori dalle ipotesi previste dall’art. 75 stessa legge, venduto, offerto, messo in vendita, ceduto, distribuito, commercializzato, trasportato, procurato ad altri, passato e comunque illecitamente detenuto a fine di farne commercio sostanze stupefacenti di tipo cocaina, nonchè un ovulo che ingurgitava al momento dell’arresto, di cui alla tabella 1 dell’art. 14, per una quantità di gr. 2,2 e che per le modalità di presentazione, avuto riguardo al peso loro complessivo (gr. 2,2), al confezionamento frazionato (nr. 2 involucri a forma di quadratino in cellophane di colore bianco e nr. 1 involucro a forma sferica in cellophane di colore bianco contenenti complessivamente gr. 1,7 di cocaina sequestrati al momento dell’arresto ed un ovulo contenente gr. 0,5 di cocaina defecato il 2/7/09) ovvero per altre circostanze dell’azione (nr. 3 involucri sputati in terra nel tentativo di deglutirli, nonchè visto all’atto del controllo dei Militari ingerire un ovulo defecato successivamente del peso di gr. 0,5 contenente cocaina) appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale. Con l’aggravante di cui all’art. 61 c.p., n. 11 bis, in quanto il fatto è stato commesso da soggetto che si trova il legalmente sul territorio nazionale (in (OMISSIS)).

Era altresì imputato: b)del reato di cui all’art. 61 c.p., nr. 11 bis, D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3 perchè a richiesta degli Ufficiali di Pubblica Sicurezza, non esibiva, senza giustificato motivo un documento di identificazione. Con l’aggravante di avere il colpevole commesso il fatto mentre si trovava illegalmente sul territorio dello Stato (in (OMISSIS)).

Il tribunale di Torino con sentenza in data 17/07/2009 dichiarava B.M. responsabile dei reati a lui ascritti, unificati dal vincolo della continuazione, e, concessa l’attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 prevalente sull’aggravante, lo condannava alla pena di anni 2 e mesi 2 di reclusione ed Euro 10.000,00 di multa e inoltre al pagamento delle spese processuali, ordinava la confisca e la distruzione dello stupefacente in sequestro e la confisca del denaro in sequestro.

2. Avverso questa pronuncia l’imputato proponeva appello. Chiedeva l’assoluzione dal reato sub b)perchè il fatto non sussiste, assumendo che si era trovato nella oggettiva impossibilità di mostrare a richiesta degli operanti un documento di identità.

Lamentava poi la mancata concessione delle attenuanti generiche, per meglio adeguare la pena al fatto. Lamentava altresì la eccessività della pena, trattandosi di mero spaccio "da strada".

La Corte d’appello di Torino, con sentenza del 20 aprile 2010, in parziale riforma dell’appellata sentenza, riconosciute le circostanze attenuanti generiche, dichiarate equivalenti alla contestata aggravante, rideterminava la pena inflitta, che, tenuto conto della continuazione tra i due reati, fissava in anni 1 e mesi 4 di reclusione e Euro 6.000 di multa. Confermava nel resto la pronuncia impugnata.

3. Avverso questa pronuncia l’imputato propone ricorso per cassazione con due motivi.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è articolato in due motivi.

Con il primo motivo il ricorrente denuncia difetto di motivazione in ordine alla mancata assoluzione dal reato di cui al capo b)perchè il fatto non sussiste. Sostiene che la condotta contestata era inesigibile non potendo chiedersi l’esibizione di qualcosa che non si possiede; quindi l’incriminazione deve ritenersi diretta esclusivamente nei confronti dei soggetti stranieri regolarmente soggiornanti nel territorio italiano, laddove l’imputato era invece un immigrato irregolare.

Con il secondo motivo ricorrente censura la mancanza di motivazione per quanto concerne la decisione di prendere come pena base una pena superiore al minimo senza in particolare tener conto del comportamento processuale dell’imputato che aveva reso piena confessione del fatto addebitatogli.

2. Il ricorso è infondato.

2.1. Tale è il primo motivo avendo questa Corte (Cass., sez. un., 29 ottobre 2003 – 27 novembre 2003, n. 45801)già affermato – e qui ribadisce – che integra il reato previsto dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 6, comma 3, (testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) la mancata esibizione, senza giustificato motivo, a richiesta degli ufficiali e agenti di pubblica sicurezza, del passaporto o di altro documento di identificazione, da parte del cittadino straniero che si trovi, regolarmente o non, nel territorio dello Stato, a nulla rilevando che egli non ne sia in possesso per non essersene preventivamente munito; mentre non integra nè questa, nè altra ipotesi di reato, l’omessa esibizione, da parte dello straniero immigrato clandestinamente in Italia, del permesso o della carta di soggiorno ovvero del documento di identificazione per stranieri di cui all’art. 6, comma 9, del citato D.Lgs., in quanto il possesso di uno di questi ultimi documenti è inconciliabile con la condizione stessa di "straniero clandestino" e, conseguentemente, ne è inesigibile l’esibizione.

Nella specie è stata contestata all’imputato la mancata esibizione di un documento di identificazione e non già di un documento che giustifichi la sua legittima permanenza nel territorio dello Stato e quindi non si ricade in quell’ipotesi di condotta inesigibile che è esclusa dall’area di punibilità quale prevista dalla citata norma incriminatrice come interpretata dalle Sezioni Unite di questa Corte nella menzionata pronuncia.

2.2. Inammissibile è poi la censura che attiene all’entità della pena.

Infatti la graduazione della pena, anche rispetto agli aumenti ed alle diminuzioni previsti per le circostanze aggravanti ed attenuanti, rientra nella discrezionalità del giudice di merito, il quale la esercita, così come per fissare la pena base, in aderenza ai principi enunciati negli artt. 132 e 133 c.p. (Cass., sez. 6, 5 dicembre 1991, Lazzari); ne consegue che è inammissibile la censura che nel giudizio di cassazione miri ad una nuova valutazione della congruità della pena.

Mette conto infine notare che all’imputato è stata contestata l’aggravante di cui all’art. 61 c.p., n. 11-bis, che è stata sì dichiarata costituzionalmente illegittima (C. cost. n. 249 del 2010), ma nella specie era già stata neutralizzata dalla ritenuta prevalenza dell’attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 sicchè non sussiste l’interesse dell’imputato all’eliminazione dell’aggravante stessa, eliminazione che in effetti neppure è stata chiesta nel ricorso.

3. Pertanto il ricorso va rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Svolgimento del processo

La dott.ssa A. I., magistrato ordinario, in servizio sin dal settembre del 1998 presso il Tribunale di Reggio Calabria, con istanza del 29 marzo 2007 chiedeva al Ministero della Giustizia la restituzione dell’indennità giudiziaria di cui all’art.3, comma 1, della legge n.27 del 19/2/1981 ad essa non corrisposta in relazione al congedo per maternità dalla medesima usufruito per la nascita dei due suoi figli, per i periodi compresi rispettivamente tra il l’agosto del 1999 e il gennaio del 2000 e tra l’aprile del 2003 e il settembre dello stesso anno.

L’Amministrazione di appartenenza con nota del 19 maggio 2007, emessa ai sensi dell’art.10 bis della legge n.241/90, comunicava all’interessata i motivi ostativi all’accoglimento della inoltrata richiesta facendoli in sostanza coincidere con l’impossibilità di applicazione retroattiva dell’efficacia delle disposizioni recate dalla legge finanziaria 30 dicembre 2004 n.311 (art.1, comma 325) modificative della norma ex art.3 della legge n.27/81

Il Ministero della Giustizia, poi, con nota prot. n.10888/MGG/8794 del 26 luglio 2007, dopo aver disatteso le osservazioni fatte pervenire dalla dott.ssa Incognito, confermava il proprio diniego alla concessione della chiesta restituzione dell’indennità giudiziaria ribadendo le ragioni giuridiche di tipo preclusivo già opposte, ribadendo in ogni caso il divieto di estensione di decisioni giurisdizionali di cui all’art.1, comma 132, della legge n.311/2004 (c.d. finanziaria 2005).

L’interessata, quindi adiva il Tar per la Calabria per ottenere, previo annullamento del suindicato provvedimento di diniego, l’accertamento del proprio diritto alla corresponsione dell’indennità giudiziaria ex art.3 legge n.27/81 per i periodi sopraindicati, con condanna delle Amministrazioni intimate alla restituzione di detto emolumento, comprensivo della rivalutazione monetaria e degli interessi legali, dal momento del dovuto a quello del soddisfo.

IL Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione di Reggio Calabria, con sentenza n.309/2010 accoglieva il proposto ricorso, con la dichiarazione del diritto alla percezione dell’indennità giudiziaria per il periodo di astensione obbligatoria indicata dagli atti, condannando l’Amministrazione intimata al pagamento delle somme dovute, corredate degli accessori previsti per legge.

Le Amministrazioni statali indicate in epigrafe, ritenendola errata ed ingiusta, sono insorte nei confronti di tale sentenza, deducendo a sostegno del proposto gravame, con un unico, articolato motivo, le seguenti censure:

Violazione e falsa applicazione dell’art.3, comma 1, della legge n.27/81 come modificato dall’art.1, comma 325, della legge n.311/2004, in relazione all’art.3 Cost. e 11 delle preleggi – Palese violazione della giurisprudenza costituzionale formatasi in materia

La dott.ssa Incognito, costituitasi in giudizio, ha contestato la fondatezza del l’appello, insistendo, nella subordinata ipotesi della ritenuta non applicabilità al caso del quo delle disposizioni modificative recate in subjecta materia dall’art..1 della legge n.311/2004, sulla necessità che il Consiglio di Stato investa nuovamente la Corte Costituzionale della questione di costituzionalità di dette norme, con particolare riferimento ai lavori preparatori della legge stessa.

All’udienza del 15 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

L’appello è fondato.

La Sezione è chiamata a pronunziarsi, in relazione alla causa petendi e al petitum che contrassegnano la controversia qui instaurata, sulla problematica giuridica costituita specificatamente dalla retroattività o meno della disposizione di cui all’ art.1, comma 325, della legge finanziaria 30 dicembre 2004 n.311 recante l’attribuzione dell’indennità giudiziaria al personale di magistratura in astensione obbligatoria per maternità.

La dott.ssa Incognito, magistrato ordinario, con l’esperita azione giurisdizionale chiede in sostanza che sia accertato il proprio diritto alla percezione dell’indennità giudiziaria per l’usufruito periodo di astensione obbligatoria per maternità, antecedentemente al 1 gennaio 2005, data di entrata in vigore della normativa che ha riconosciuto ai magistrati ordinari la spettanza di detta indennità

Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso interpretando la disposizione della legge n.311/2004 (attributiva dell’indennità in questione in favore del personale di magistratura in astensione obbligatoria per maternità) come retroattiva e quindi applicabile senz’altro alle situazioni, come quella vantata dalla dott.ssa Incognito, conclusesi in epoca anteriore alla entrata in vigore della normativa di che trattasi.

In particolare, il decisum del Tar favorevole alla spettanza in senso retroattivo del diritto rivendicato dall’attuale appellata è il frutto di un assunto interpretativo che può così riassumersi:

ferma restando la natura retributiva dell’emolumento in questione, l’indennità è strettamente correlata ad una situazione giuridica che resta immutata nel proprio fatto costitutivo (lo status di magistrato), per cui la norma ex art.1, comma 325, della legge n.311del 2004 non fa altro che prendere atto di una situazione (l’essere magistrato) che non ha esaurito i suoi effetti ed ha natura di ius superveniens attributivo di un diritto riferibile anche a periodi antecedenti alla data della sua formale introduzione;

la portata retroattiva della disposizione legislativa in parola risulta compatibile con il quadro normativo esistente, né si pone in contrasto con i principi costituzionali vigenti in materia, trovando peraltro indiretta conferma in alcune osservazioni espresse da questa stessa Sezione con l’ordinanza n.2280 del 13 aprile 2007 con cui è stata rimessa alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’ art. 3, comma 1, della legge 19 febbraio 1981 n.27, nella versione antecedente alle modifiche ad esso apportate dall’art.1, comma 325, della legge n.311 del 30 dicembre 2004, in parte qua.

Ritiene il Collegio che la tesi interpretativa della norma fornita dal giudice di prime cure non sia condivisibile per le ragioni che di seguito si va ad esporre, dovendosi, in particolare la quaestio iuris dirimere alla luce dell’assunto esegetico affermato dalle statuizioni rese sul punto dalla Corte Costituzionale e da questa stessa Sezione e dal quale ritiene il Collegio non possa prescindersi.

Com’è noto, in base al nuovo testo dell’art.3 della legge 19 febbraio 1981 n.27, come scaturito dalla modifiche allo stesso apportate dall’art.1, comm325, della legge 30 dicembre 2004 n.311 è stato stabilito il riconoscimento ai magistrati ordinari della spettanza dell’indennità di funzione anche durante i periodi di astensione obbligatoria dal lavoro per maternità:

In particolare, la sopravvenuta previsione normativa, per come testualmente formulata, nell’eliminare dal novero delle ipotesi di non corresponsione dell’emolumento in parola per i periodi di astensione obbligatoria dal lavoro per maternità e puerperio ha, sotto il profilo letterale e formale rimosso un ostacolo di diritto positivo che si frapponeva al riconoscimento del diritto a vedersi riconosciuto l’elemento retributivo in parola.; nondimeno una corretta applicazione dei criteri ermeneutici al quadro normativo qui in rilievo porta ad escludere che la norma ex art.3, comma 1, della legge n.27 del 1981, impeditiva della spettanza dell’emolumento de quo (per i periodi di che trattasi) come rivisitata dalla novella recata dalla legge finanziaria per il 2005 (la n.311/2004) possa nella specie trovare applicazione e senza che si possano rinvenire a carico di detta disposizione di legge dubbi di illegittimità costituzionale (per violazione degli artt.51,30,31 e 37 della Costituzione) sotto profili diversi ed ulteriori (come insistentemente sostenuto dalla difesa dell’attuale appellata) rispetto a quelli già fugati dalla Corte Costituzionale.

Il giudice della legittimità delle leggi si è occupato in precedenza della questione della costituzionalità dell’art.3 della legge n.27/81 sotto vari profili:

con una prima sentenza (la n.238 dell’8 maggio 1990) ha escluso la sussistenza della denunciata disparità di trattamento delle donne magistrato rispetto alla generalità delle dipendenti statali;

con una seconda pronuncia (n.407 del24/12/1996) è stata esclusa la prospettata disparità di trattamento delle donne magistrato obbligatoriamente assenti per maternità rispetto ai magistrati in servizio ed è stata riconosciuta la compatibilità dell’art.3 della legge n.27/81 con il precetto costituzionale che impone un’adeguata protezione della lavoratrice madre (art.37 della Costituzione);

con un’altra decisione (n.106 del 18 aprile 1997) è stata, quindi, esclusa la sussistenza della disparità di trattamento tra magistrati donne e magistrati uomini e della prospettata violazione delle norme costituzionali che prescrivono la tutela della famiglia, della maternità e dell’infanzia (artt.30 e 31 della Costituzione).

E’ poi intervenuta, per gli aspetti peculiari qui specificatamente in rilievo l’ordinanza di questa Sezione n.2280 dell’11/5/2007 con cui veniva denunciata alla Corte costituzionale l’illegittimità della norma de qua per disparità di trattamento rispetto al personale amministrativo delle cancellerie cui invece l’indennità in questione era già concessa anche durante il periodo di astensione obbligatoria per maternità,come da DPR.

n.44 del 17gennaio 1990, lì dove questo giudice deduceva tale diversificato (e ingiustificato) regime di regolamentazione proprio con riferimento al periodo anteriore alla data di entrata in vigore della novella legislativa (il 1° gennaio 2005).

Ebbene, la Corte costituzionale con ordinanza n.137 del 14 maggio 2008 (di cui il TAR non tiene conto e che neppure menziona, ancorchè citi, invece, più volte il provvedimento di rimessione di questa Sezione) pronunciandosi appositamente sulla questione sollevata da questo Consiglio di Stato, l’ha dichiarata manifesta infondata.

La infondatezza della questione è stata in particolare, affermata, tra l’altro, sulla base di argomentazioni così riassumibili:

" l’indennità di funzione per i magistrati ha mantenuto sin dalla sua istituzione connotati peculiari in quanto assoggettata al meccanismo della rivalutazione monetaria, a garanzia dell’indipendenza degli stessi e che non è stato mai esteso al personale delle cancellerie e segreterie giudiziarie;

" trattandosi di posizioni e funzioni diverse, non è possibile accomunare il regime dell’indennità di funzione riferito ai magistrati a quello riservato al personale delle cancellerie e segreterie giudiziarie, sicchè non è configurabile una irrazionale disparità di trattamento…";

" contrariamente a quanto ritiene il giudice a quo, non è possibile dedurre dall’intervento dell’art.1, comma 325, della legge finanziaria per l’anno 2005 a favore dei magistrati assenti per maternità, l’intento del legislatore di rimuovere un situazione di illegittima disparità di trattamento";

" la novella citata costituisce invece manifestazione della discrezionalità del potere legislativo nel collocare nel tempo le innovazioni normative".

Con le suillustrate osservazioni e conclusioni la Corte ha così chiuso il "varco" sulla configurabilità di eventuali situazioni discriminatorie a danno delle donne magistrato che si assentano dal servizio per ragioni di maternità pure intraviste a suo tempo da questa Sezione relativamente ai periodi aventi la loro rilevanza in questo giudizio; se così è, il "cerchio" interpretativo sulla portata e i limiti temporali della disposizione attributiva del riconoscimento del diritto in questione può dirsi integralmente "chiuso" nel senso non vi sono ragionevoli margini per una interpretazione che deponga per l’attribuzione dell’emolumento in relazione ai periodi antecedenti all’entrata in vigore della legge n.311/04.

Invero, ribadendosi quanto già fatto presente da questa Sezione con la citata ordinanza n. 2280/2007, la norma di cui all’art.1, comma 325, della legge n.311/2004 non è suscettibile di avere efficacia retroattiva e la disposizione recata dall’art.3 della legge n.87 del 1981, con riguardo al periodo precedente l’entrata in vigore della novella in questione (1° gennaio 2005) non consente sotto alcun versante interpretativo la corresponsione dell’indennità di cui qui si controverte.

Più specificatamente, la norma recata dalla legge finanziaria per l’anno 2005, anche a voler sottolineare la sua portata di intervento correttivo volto ad uniformare il sistema di erogazione dell’indennità in questione non può essere comunque letta come disposizione innovativa avente efficacia retroattiva giacchè una tale connotazione deve essere conferita alla medesima da una espressa previsione legislativa, non potendo a ciò sopperire il giudice con un’operazione di tipo ermeneutico che di fatto andrebbe a costituire una interpretazione autentica in ordine alla portata precettiva della norma stessa, il che è rimesso unicamente al legislatore nell’esercizio del suo potere discrezionale.

A tali statuizioni si perviene tenendo presente il fondamentale principio di divieto di retroattività delle leggi (art.11 delle preleggi) secondo cui le stesse non dispongono che per l’avvenire e che rappresenta una regola generale dell’ordinamento, alla quale non è consentito derogare, in assenza appunto di una previsione legislativa da hoc, con una disciplina innovativa che si applichi alle situazioni pregresse alla sua entrata in vigore.

D’altra parte il Collegio resta dell’avviso, già espresso dalla Sezione sempre con la più volte citata ordinanza (n.2280/07) che il nuovo testo dell’art.3 della legge n.27/81(come risultante dalle modifiche allo stesso apportate) non abbia carattere interpretativo, non rinvenendosi in esso i caratteri di norma di interpretazione autentica giacchè con la novella non si chiarisce il senso della disposizione preesistente né si va ad escludere o ad enucleare uno dei sensi ragionevolmente ascrivibili alle norme interpretate (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 24 marzo 2006 n.3).

In definitiva il regime giuridico disciplinante il rapporto qui in evidenza, per le ragioni interpretative sin qui esposte non depone nel senso delle riconoscibilità della spettanza dell’emolumento in questione per il periodo antecedente al 1 gennaio 2005 e la tesi del Tar, tesa a superare tale impedimento con la configurazione di uno ius superveniens che cristallizzerebbe unicamente un diritto immanente allo status del magistrato, si risolve in una ricostruzione ermeneutica slegata dalla lettura del dato di diritto positivo, non supportato dal quadro normativo complessivo di riferimento e, soprattutto, smentita dalla portata dei principi costituzionali e dalle regole generali caratterizzanti l’ordinamento giuridico, come più volte sottolineato dalla Corte costituzionale nelle richiamate pronunce.

Parte appellata insiste che questo Consiglio di Stato sollevi nuovamente questione di legittimità costituzionale per le ragioni già spiegate in primo grado, chiedendo alla Corte Costituzionale di pronunciarsi sia in relazione ai lavori parlamentari della legge n.311/2004 dai quali emergerebbe il chiaro intento del legislatore di correggere la portata discriminatoria dell’originaria norma recata dall’art.3 della legge n.27/81 sia con riferimento al profilo di disparità di trattamento tra donne magistrato riguardo all’aspetto temporale del periodo di astensione obbligatoria (anteriore o successivo al 2005).

Orbene, una siffatta domanda va disattesa in quanto muove da una impostazione genetica del problema del tutto errata, quella di ritenere che la novella del 2004 vada ad incidere su un substrato normativo ingiustificatamente penalizzante, con lo scopo di rimuovere ab initio situazioni ostative alla piena applicazione di un principio per così dire paritario.

Così non è.

La scelta effettuata dal legislatore con la finanziaria per l’anno 2005 è sì innovativa, nel senso che immette per la prima volta nell’ordinamento una norma attributiva del riconoscimento del diritto in questione, ma non va a porre rimedio ad alcunché, perché non esistono a monte situazioni omologhe a fronte di un diversificato trattamento economico, come tali abbisognevoli di un intervento correttivo e/o eliminativo; parimenti, la norma non va a modificare disposizioni che, peraltro, sono state ritenute esenti da profili di incostituzionalità e che quanto alla sua portata precettiva non può avere una efficacia retroattiva e neppure dare luogo a disparità di trattamento.

Conclusivamente le critiche delle Amministrazioni appellanti svolte in ordine alla erroneità delle statuizioni rese del Tar con l’impugnata sentenza si appalesano esatte oltreché congrue e ciò non può che comportare la riforma dell’impugnato decisum di primo grado.

Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,lo Accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, rigetta il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese e competenze del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Ricorre per cassazione il difensore di fiducia di M.F. avverso la sentenza emessa in data 17.5.2010 dalla Corte di Appello di Catania che confermava quella in data 15.5.2003 del GUP del Tribunale di Siracusa che, all’esito del giudizio abbreviato, aveva condannato il ricorrente, con attenuanti generiche, alla pena di anni due e mesi otto di reclusione ed Euro 10.000,00 di multa per due delitti di cui agli artt. 81 cpv. e 110 c.p., D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, art. 80, comma 1, lett. c) (plurime azioni di illegale detenzione, acquisto e cessione di eroina a numerosi tossicodipendenti, nell'(OMISSIS)). Deduce i seguenti motivi, così sintetizzati:

1. La nullità della sentenza per omessa notifica del decreto di citazione per il giudizio di appello (non notificato alla residenza di (OMISSIS) dell’imputato, ma ex art. 161 c.p.p. presso l’Avv. Cannizzo di Siracusa e non già del difensore di fiducia indicato nell’atto di appello).

2. La nullità per omessa indicazione della imputazione e per diversità del fatto per cui si procedeva e correlata omessa motivazione (secondo quanto esposto in motivazione: "detenzione" dello stupefacente, invece dell’imputazione che prevedeva varie attività: detenzione, vendita, cessione etc).

3. La mancanza di motivazione in ordine al 2 motivo d’appello relativo alla eccessività della pena inflitta e la mancata esclusione delle aggravanti contestate.

4. La violazione dell’art. 129 c.p.p. per la mancata declaratoria di estinzione del reato per prescrizione (assumendo, fra l’altro, che il termine prescrizionale applicabile era quello di anni cinque per effetto della riduzione di un terzo della pena edittale massima a causa delle concesse circostanze attenuanti generiche).

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato e va respinto.

Giova anzitutto precisare che non risulta affatto decorso il termine prescrizionale per il reato ritenuto in sentenza. Infatti, benchè per il reato de quo, attenuato ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, fosse prevista (anche all’epoca del fatto), per lo stupefacente del tipo eroina, la pena da uno a sei anni di reclusione (oltre a quella pecuniaria), attesa la data della sentenza di primo grado, intervenuta il 15.5.2003, va applicato, ai sensi della L. n. 251 del 2005, art. 10, comma 3, il regime prescrizionale di cui al testo previgente dell’art. 157 c.p. (comma 1, n. 3) e art. 160 c.p., (u.c.) e, quindi, il complessivo termine di quindici anni (compresa l’interruzione intervenuta nel giudizio di primo grado) scadente (senza tener conto delle sospensioni) nel 2014: a nulla vale, infatti, il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, in virtù delle quali, ai fini della determinazione del termine prescrizionale, si deve tener conto solo della riduzione minima prevista dalla legge (un giorno: art. 157 c.p., comma 2 nel testo previgente).

Inoltre, va evidenziato che lo stupefacente oggetto di illecita cessione era, nel caso di specie, l’eroina e non già la marijuana, come si evince sia dalla motivazione delle sentenze di merito sia dalla rubrica di quella di primo grado, onde l’indicazione della "marjuana" nella parte narrativa della sentenza impugnata è palesemente frutto di un refuso.

Del tutto infondata e pretestuosa è l’eccezione di nullità della sentenza per omessa notifica del decreto di citazione a giudizio in grado d’appello.

Invero, come risulta dagli atti, correttamente si è proceduto alla notifica all’imputato ai sensi dell’art. 161 c.p.p., non essendo stata possibile, per l’originaria prima udienza (del 4.2.2010), la notifica all’indirizzo indicato "perchè sconosciuto". Per la successiva nuova udienza, del 17.5.2010, la notifica presso il difensore di fiducia l’avv. G. Sena, nel suo studio di (OMISSIS), non sortì effetto perchè il plico fu rifiutato. Successivamente, però, in data 19.3.2010, la notifica presso l’Avv. G. Sena andò a buon fine, essendo stata effettuata nel suo studio di Siracusa (c/o avv. Cannizzo), nelle mani della segretaria: da ricerche espletate, risulta, infatti, come l’avv. G. Sena abbia due distinti studi, uno in (OMISSIS) e l’altro in (OMISSIS): risulta, altresì, che nel medesimo studio in (OMISSIS), munito del medesimo numero di telefono e fax, si trova anche l’avv. Cannizzo Sebastiano. Ne consegue la ritualità della notificazione del decreto di citazione a giudizio, ai sensi dell’art. 161 c.p.p., al difensore di fiducia avv. G. Sena.

E’ chiaro, poi, come non vi sia alcuna violazione per l’omessa indicazione dell’imputazione: infatti, "La mancata o incompleta indicazione in sentenza – nel caso di specie di appello – del capo di imputazione non ne determina la nullità, in quanto l’enunciazione dei fatti e delle circostanze ascritti all’imputato può essere desunta dal contenuto complessivo della decisione" (Cass. pen. Sez. 5, n. 1137 del 17.12.2008, Rv. 242548). Inoltre, la mera "detenzione" (a fine di spaccio) dell’eroina (e non già della "marjuana", come sopra chiarito), è stata indicata nel preambolo espositivo in fatto della sentenza impugnata per riassumere le plurime attività probatoriamente accertate (cessioni, acquisti, taglio di stupefacente) e non già per ritenere un’imputazione diversa da quella contestata e per la quale era intervenuta la condanna: invero, dalla parte motiva successiva ben si comprende come ci si sia voluti riferire al complesso dell’illecita attività quale contestata ed accertata a carico del M..

Ampia e corretta risulta la motivazione addotta in ordine al secondo motivo di appello concernente il trattamento sanzionatorio, laddove ha rilevato la congruità della dosimetria della pena a fronte di fatti gravi e seriali riguardanti il concorso nel reato di detenzione (ed altro) di stupefacenti finalizzato allo spaccio.

Analogamente, la richiesta di "esclusione delle aggravanti" e cioè "dell’aver indotto a commettere il reato persone dedite all’uso di sostanze stupefacenti" (di cui al contestato D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 1, lett. e) che richiama il ricorrente come prospettato con l’atto d’appello, è anche ab origine infondata, dal momento che, essendo state concesse sia le circostanze attenuanti generiche sia quella di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, le stesse devono ritenersi valutate con criterio di prevalenza sulla contestata aggravante e quindi già inglobate nella determinazione della pena base indicata nella motivazione della sentenza di primo grado, come già esplicitato nella parte motiva della sentenza impugnata, laddove ha congruamente controdedotto alla censura concernente la misura della pena.

Nè può comunque ritenersi che l’aggravante de qua, come adombrato nell’atto di appello, non possa rimanere integrata laddove l’autore del fatto sia anch’egli tossicodipendente, non essendo esplicitata alcuna eccezione in ordine alle condizioni soggettive dell’autore ed attesa la finalizzazione della norma che la prevede a scongiurare lo spregevole approfittamento della condizione fisica e psicologica di particolare vulnerabilità di una persona tossicodipendente da chiunque esso provenga. Consegue il rigetto del ricorso e, ai sensi dell’art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente ai pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.