Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Nell’aprile 2000 il curatore del fallimento della CO.GE.I. s.p.a. esercitò nei confronti della Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio azione revocatoria, ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 2, in relazione a rimesse solutorie affluite in un conto corrente intrattenuto dalla società fallita con la convenuta. Quest’ultima resistette, ma il Tribunale di Roma, in accoglimento della domanda, dispose la revoca di quattro pagamenti eseguiti con altrettante rimesse per complessivi Euro 319.901,18 e condannò, conseguentemente, la convenuta al rimborso di detta somma oltre accessori alla curatela.

La banca propose appello, chiedendo anche accertarsi il difetto di provvisoria esecutività della sentenza di primo grado e, comunque, disporsi la sospensione ai sensi dell’art. 283 c.p.c..

La Corte di Roma, respinta con ordinanza l’istanza di sospensione, ha poi respinto il gravame con sentenza depositata il 14 novembre 2011, osservando:

che la consapevolezza, da parte della banca, dello stato di insolvenza e non di una semplice difficoltà momentanea della debitrice alla data del maggio 1997 (a cui risaliva, secondo quanto riferisce l’attuale ricorrente, l’accensione del conto e la prima delle quattro rimesse) era dimostrata da protesti per complessive L. 5.686.571.127 nei primi tre mesi di quell’anno, giunti al numero totale di 235, per complessive L. 9.468.947.715, alla fine dello stesso; da ulteriori 340 protesti levati nell’anno precedente per complessive L. 7.662.858.603; da 48 procedure esecutive nel 1996 e 98 nel 1997, per un ammontare di L. 3.883.961.961; dal collocamento del personale in cassa integrazione ordinaria; tutti dati estremamente significativi, specie per un operatore economico qualificato come la banca, la cui scelta di iniziare con la società un rapporto di conto corrente "a rischio" non era di per sè incompatibile con la scientia decoctionis;

che il versamento nel conto corrente di assegni circolari emessi da altre banche comportava la disponibilità delle relative somme soltanto dal giorno successivo e non da quello del versamento stesso, come erroneamente sostenuto dall’appellante; e di ciò doveva tenersi conto ai fini della determinazione della scopertura o meno del conto alle date delle rimesse in questione, che pertanto risultavano effettivamente eseguite, secondo quanto accertato dalla consulenza tecnica d’ufficio espletata nel giudizio di primo grado, allorchè il conto era privo di copertura, ed erano quindi revocabili;

che neppure poteva affermarsi la irrevocabilità delle medesime rimesse in quanto "operazioni bilanciate", ossia costituzione di semplice provvista per operazioni speculari a debito concordate fra banca e cliente, dato che il CTU, incaricato di specifica indagine in proposito, aveva escluso la sussistenza di alcun elemento di prova di uno specifico, preciso accordo fra banca e cliente che mettesse in correlazione operazioni di segno opposto;

che andava altresì esclusa la compensazione fra singole partite di dare e avere ai sensi dell’art. 1853 c.c. e della L. Fall., art. 56, difettando i requisiti della omogeneità e contemporaneità;

che andava confermata l’esattezza di quanto implicitamente ritenuto con l’ordinanza di rigetto dell’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado, ossia la provvisoria esecutività di quest’ultima in quanto sentenza costitutiva accompagnata da statuizione di condanna.

La banca ha quindi proposto ricorso per cassazione articolato in sette motivi di censura. La curatela fallimentare ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno anche presentato memorie.

Motivi della decisione

1. – Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 67, comma 2, (nel testo anteriore alla novella di cui al D.L. 15 marzo 2005, n. 35, conv., con modif., in L. 14 maggio 2005, n. 80), R.D. 21 dicembre 1933, n. 1736, art. 3 e segg. e art. 82 e segg., (Legge assegno), art. 2727 c.c. e segg. e art. 116 c.p.c., nonchè vizio di motivazione. Si deduce che la banca aveva, sin dall’inizio del rapporto di conto corrente, tacitamente riconosciuto alla CO.GE.I. l’immediata disponibilità degli assegni circolari, ancorchè tratti su altre banche, sin dalla data del versamento in conto degli stessi; con la conseguenza che alle date delle rimesse oggetto di revoca il conto della società non era affetto scoperto.

La ricorrente, premesso che, secondo la giurisprudenza di legittimità, il saldo cui fare riferimento al fine di stabilire la revocabilità o meno delle rimesse di conto corrente non è nè quello contabile nè quello per valuta, bensì il saldo disponibile, ritiene che la disponibilità sussista, con riferimento alle somme portate da assegni circolari, sin dalla data del versamento dei titoli sul conto (e dunque il saldo disponibile coincida con il saldo contabile), perchè gli assegni circolari sono equiparati al danaro contante e perchè, comunque, nella specie vi era un accordo tacito fra banca e cliente, in forza del quale la prima attribuiva alla seconda la possibilità di disporre delle somme portate da assegni circolari sin dal momento del versamento dei titoli, ancorchè di regola il pagamento dei medesimi da parte delle banche emittenti non avvenga prima del giorno successivo. Si duole, pertanto, che la Corte d’appello si sia attenuta al criterio meramente presuntivo del saldo per valuta e non abbia invece tenuto conto che alla CO.GE.I. era stato, appunto, sistematicamente consentito, sin dall’inizio del rapporto, di emettere disposizioni di pagamento il giorno stesso in cui versava assegni circolari sul suo conto, secondo una prassi rivelatrice di un accordo di immediata disponibilità delle somme portate da quei titoli.

In particolare la ricorrente osserva – con riferimento agli scoperti posti dai giudici a base delle quattro operazioni revocate e sulla scorta delle risultanze degli estratti conto in atti – che: il (OMISSIS), primo giorno di apertura del conto, erano stati versasti assegni circolari per L. 3.500.000.000 e impartite una disposizione di pagamento per L. 100.000.000 e una disposizione di giroconto per L. 90.568.797; il (OMISSIS) erano stati versati assegni circolari per complessive L. 111.000.000, così incrementando il saldo attivo del conto sino a L. 377.654.198, ed erano stati impartiti due ordini di pagamento per complessive L. 292.137.500; il (OMISSIS) erano stati versati assegni circolari per complessive L. 1.001.070.315, che avevano fatto ascendere il saldo positivo a L. 1.028.363.331, ed erano stati impartiti due ordini di pagamento per complessive L. 345.000.000; il (OMISSIS) erano stati versati assegni circolari per complessive L. 2.301.903.094, con conseguente saldo positivo di L. 2.326.247.112, ed erano stati impartiti tre ordini di pagamento per complessive L. 110.000.000. 1.1. – La tesi giuridica su cui poggia la complessiva censura non può essere condivisa.

1.1.1. – Anzitutto, non è esatto che gli assegni circolari siano equiparati al danaro contante. Le Sezioni Unite di questa Corte, di fronte ad incertezze affioranti presso le sezioni semplici e richiamate dalla ricorrente, con la sentenza n. 26617 del 2007 hanno ribadito l’orientamento già dominante secondo cui la cessione di assegni circolari ha, di regola e salvo patto contrario, solo gli effetti di una cessione pro solvendo, e dunque resta a carico del cedente il rischio della inconvertibilità dei titoli, il cui importo in termini di moneta è acquisito dal cessionario solo nel momento in cui ne riceve la disponibilità giuridica dalla banca emittente.

L’equiparazione degli assegni circolari alla moneta contante è dunque esclusa.

Conseguentemente, ai fini della revocatoria fallimentare delle rimesse di conto corrente bancario, l’importo degli assegni circolari di altre banche versati dal correntista va computato nel saldo disponibile del conto non dalla data del versamento dei titoli, bensì dal momento in cui la banca emittente mette a disposizione le relative somme (cfr. Cass. 26171/2006) e che di solito coincide con la data della valuta riconosciuta al correntista dalla sua banca.

1.1.2. – La ricorrente, però, osserva che comunque nella specie, per accordo tacito delle parti, la disponibilità delle somme portate da assegni circolari di altre banche era riconosciuta alla cliente sin dal giorno del versamento in conto.

L’osservazione si basa su un equivoco riguardo al concetto di "disponibilità".

Che cosa debba intendersi per saldo "disponibile" ai fini della revocatoria fallimentare delle rimesse di conto corrente bancario si ricava dal sistema di tale revocatoria come ricostruito nella giurisprudenza di legittimità (a partire da Cass. 5413/1982 – richiamata dalla ricorrente – e, prima ancora, Cass. 709/1980).

In tale sede è appurato che una rimessa è revocabile se affluisce su conto non solo passivo, ma anche scoperto, ossia privo di provvista. La provvista di un conto corrente può essere costituita o dal cliente, con mezzi monetari propri, o dalla banca, che glieli mette a disposizione mediante apertura di credito. La disponibilità assicurata dalla banca deve necessariamente derivare da un contratto di apertura di credito: è, infatti, soltanto grazie alle caratteristiche di tale contratto (il quale comporta l’obbligo della banca di tenere a disposizione del cliente la somma prevista sino alla scadenza o al recesso con preavviso) che si afferma che, non essendovi credito esigibile della banca allorchè il cliente utilizza il fido (il credito concesso con l’apertura sarà esigibile soltanto con la cessazione dell’apertura stessa), le conseguenti rimesse del medesimo cliente sul conto passivo non costituiscono pagamento, bensì meri atti ripristinatori della provvista messa a disposizione dalla banca e in precedenza da lui utilizzata.

Nella specie, è pacifico che il conto della CO.GE.I. non era assistito da apertura di credito; dunque la provvista necessaria ad evitare la scopertura poteva essere costituita soltanto con mezzi monetari propri della correntista. Ma allora alla banca ricorrente non basta sostenere che alla cliente era consentito emettere disposizioni di pagamento il giorno stesso in cui versava sul conto assegni circolari di altre banche, perchè ciò non va oltre l’affermazione del riconoscimento, alla medesima cliente, di una forma di credito (diversa dall’apertura di credito in conto corrente) sulla sostanziale garanzia dei titoli versati (e da riscuotere nell’immediato futuro).

2. – Con il secondo motivo, di nuovo denunciando violazione di legge e vizio di motivazione, la ricor-rente critica la negazione che le rimesse oggetto di revoca si riferissero ad operazioni bilanciate e fossero, dunque, per tale ragione irrevocabili. Lamenta che la Corte d’appello non si sia attenuta al principio affermato da Cass. 9698/2004, secondo cui, ove si accerti che la banca ripetutamente riceva, su di un conto del cliente (non rileva se ed in che misura scoperto), assegni circolari emessi da altri istituti, li registri e consenta al cliente una successiva operazione di prelievo per importo non superiore, quindi registrando detta operazione e successivamente (in termini cronologici o anche solo contabili) annotando la valuta dei versamenti, è configurabile un rapporto nel quale la banca non concede credito ma soltanto adempie – con ripetuta "contestualità" (sintomatica di un consenso implicito alla reiterazione di operazioni consimili) – ad ordini di operazioni di cassa e quindi ad un rapporto esattamente riconducibile nell’ambito delle c.d. operazioni bilanciate, con conseguente non revocabilità, ai sensi della L. Fall., art. 67, dei versamenti così effettuati, non riconducibili ad un pagamento di somme ad estinzione di un debito del cliente.

Tale fattispecie – osserva la ricorrente – corrisponde pienamente a quella oggetto del presente giudizio, così come descritta nell’illustrazione del primo motivo di ricorso.

2.1. – Neanche questo motivo può essere accolto.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, per potersi escludere la revocabilità di rimesse affluite su un conto scoperto in quanto dipendenti da operazioni bilanciate, è necessario dimostrare il venir meno della funzione solutoria delle stesse in virtù di accordi intercorsi tra il solvens e l’accipiens, che le abbiano destinate a costituire la provvista di coeve o prossime operazioni di prelievo o di pagamenti mirati in favore di terzi, in modo tale da potersi escludere che la banca abbia beneficiato dell’operazione sia prima, all’atto della rimessa, sia dopo, all’atto del suo impiego (da ult., Cass. 1834/2011, 6190/2008).

Nella fattispecie decisa da Cass. 9698/2004, richiamata dalla ricorrente, il giudice d’appello aveva ritenuto che la caratteristica dell’operazione bilanciata rappresentata dalla previa costituzione della provvista (in vista di un determinato impiego) non ricorreva in quel caso proprio perchè la provvista era rappresentata dal versamento di assegni circolari, la disponibilità delle somme portate dai quali si verificava soltanto con l’incasso (successivo) delle stesse; con la conseguenza che l’operazione di impiego, effettuata prima di tale incasso, doveva ritenersi effettuata allo scoperto e dunque le somme portate dagli assegni circolari dovevano ritenersi destinate ad estinguere la passività indotta dall’operazione.

Questa Corte cassò la sentenza perchè disattese il presupposto da cui muoveva il ragionamento dei giudici di merito, ossia la posteriorità della disponibilità delle somme portate dagli assegni circolari rispetto alla data del versamento degli stessi nel conto, sul rilievo che gli assegni circolari sono "titoli di credito che, per nome e prassi, sono considerati equivalenti a denaro contante".

Va da sè che, superato tale rilievo alla luce della giurisprudenza delle Sezioni Unite sopra richiamata esaminando il primo motivo di ricorso, restano superate anche le conseguenti affermazioni di Cass., 9698/2004, cit..

3. – Con il terzo motivo di ricorso si denuncia violazione dell’art. 112 c.p.c., dell’art. 1852 c.c. e segg., della L. Fall., art. 67, comma 2, art. 116 c.p.c., nonchè vizio di motivazione. La ricorrente lamenta l’omessa pronuncia del giudice d’appello in ordine a una serie di ragioni, da essa prospettate, necessariamente conducenti al rigetto della domanda avversaria, incentrate sul rilievo decisivo, ai fini della revocatoria fallimentare, del "saldo di fine giornata", consistente nella somma algebrica delle operazioni di segno opposto annotate in conto: saldo che, essendo positivo per tutti i giorni ((OMISSIS), secondo quanto si legge nel ricorso) in cui erano state compiute le operazioni fatte oggetto di revoca, escludeva la presenza di scoperture alle medesime date e, quindi, la stessa possibilità di operazioni di rientro revocabili.

3.1. – La censura, nella parte in cui non è ripetitiva di quelle già svolte con il primo motivo di ricorso, è inammissibile perchè generica, omettendo la ricorrente di precisare in quali atti e in quali esatti termini abbia formulato i corrispondenti rilievi avverso la sentenza di primo grado facendone oggetto di specifici motivi di appello: precisazione indispensabile dato che la sentenza di appello non fa alcuna riferimento a siffatti rilievi.

4. – Con il quarto motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 1853 c.c. e della L. Fall., art. 56 e art. 67, comma 2, nonchè vizio di motivazione, si censura l’esclusione della compensazione ai sensi delle prime due norme invocate.

4.1. – Neppure questo motivo può essere accolto.

4.1.1. – La ricorrente, muovendo dal presupposto che la compensazione opera non soltanto fra più "conti", ma anche fra più "rapporti", ai sensi dell’art. 1853, cit., sostiene – e in tal senso articola la censura di violazione di norme di diritto – che essa si sarebbe nella specie verificata, appunto, fra il rapporto cui da luogo il versamento in conto corrente di un assegno circolare emesso da altro istituto di credito e il rapporto cui da luogo l’ordine di pagamento impartito alla banca dal cliente.

4.1.2. – La censura è infondata, perchè il versamento sul conto corrente di un assegno circolare emesso da altro istituto di credito non configura affatto un "rapporto" diverso da quello di conto corrente, ma rientra, invece, nell’esecuzione del contratto di conto corrente stesso, nel quale rientra senza dubbio lo svolgimento del servizio d’incasso di assegni di qualsiasi natura.

4.2. – La censura di vizio di motivazione è poi inammissibile per difetto del requisito di cui all’art. 366 bis c.p.c., comma 2, sotto il profilo della indicazione del fatto controverso. La ricorrente, invero, fa riferimento soltanto al "punto decisivo della controversia costituito dalla corretta applicazione delle norme di cui all’art. 1853 c.c. e alla L. Fall., art. 56 con riguardo ad una fattispecie avente le connotazioni sopra rappresentate"; in tal modo individuando, però, una questione relativa, semmai, all’applicazione di norme di diritto, non già all’accertamento di un fatto, costituente invece l’esclusivo oggetto della censura di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 e che deve, dunque, essere chiaramente indicato dal ricorrente, secondo quanto impostogli dall’art. 366 bis, comma 2, cit..

5. – Con il quinto motivo si deduce la nullità della consulenza tecnica d’ufficio per difetto di contraddittorio del consulente di ufficio con il consulente di parte convenuta.

5.1. – Il motivo è inammissibile, dovendosi ritenere che esso non abbia formato oggetto di specifico motivo di appello. Di una tale motivo, infatti, non si fa parola nella sentenza impugnata, mentre nel ricorso per cassazione (pag. 47) si rileva soltanto, genericamente, che l’appellante aveva al riguardo "formulato uno specifico capo di domanda alla Corte territoriale", senza precisare in quale atto tale "domanda" fosse stata formulata.

6. – Con il sesto motivo, denunciando violazione di norme di diritto (L. Fall., art. 67, comma 2, art. 2697 c.c. e art. 2727 c.c. e segg. e art. 116 c.p.c.) e vizio di motivazione, si censura l’accertamento della scientia decoctionis in capo alla banca creditrice.

Sotto il profilo della violazione di norme di diritto, si sostiene che ai fini di tale accertamento le risultanze processuali debbono essere esaminate ed apprezzate in modo unitario e globale, avendo riguardo ai concreti collegamenti del creditore con i sintomi dell’insolvenza e tenendo anche conto del comportamento delle parti nello svolgimento del rapporto, in modo da conseguire la certezza della conoscenza effettiva e concreta dello stato di insolvenza del debitore inteso come situazione definitiva ed irreversibile.

Sotto il profilo del vizio di motivazione si evidenzia: a) che le procedure esecutive mobiliari e la concessione della cassa integrazione ordinaria erano sprovvisti di pubblicità e di concreto, diretto collegamento con la banca; b) che i protesti levati negli anni 1994, 1996 e 1997 risalivano ad epoca largamente precedente l’instaurazione del rapporto fra le parti; c) che non è stata adeguatamente considerata la valenza dell’apertura di un rapporto di conto corrente con un soggetto con cui la banca non aveva intrattenuto in precedenza rapporti; d) che gli assegni circolari erano stati versati lo stesso giorno di apertura del conto corrente e non era plausibile che già nel giorno dell’apertura del conto la banca fosse consapevole dello stato di insolvenza della cliente; e) che non era stato sufficientemente considerato l’andamento ondulatorio della movimentazione del conto.

6.1. – Il motivo è inammissibile sotto entrambi i profili dedotti.

Sotto il profilo della violazione di norme di diritto va osservato, infatti, che la Corte d’appello non ha fatto alcuna esplicita affermazione contraria alla tesi della ricorrente, nè si è discostata da essa nell’operazione di sussunzione, come emerge con evidenza dalla sintesi della motivazione sul punto della scientia decoctionis riportata sopra nella parte narrativa della presente sentenza.

La verità è che la Corte d’appello ha accertato, in fatto, la presenza del requisito soggettivo della revocatoria fallimentare valutando gli elementi istruttori acquisiti.

Dunque era tale accertamento in fatto che andava sottoposto a critica deducendo il vizio di motivazione. Sennonchè le censure svolte dalla ricorrente sotto tale profilo non colgono nel segno. Posto, infatti, che il rilievo sub a) non è di per sè decisivo, dato che l’accertamento è stato condotto dai giudici di merito sulla base anche di altri e determinanti indizi (quali, in particolare, i numeriosissimi protesti levati nei confronti della debitrice per somme ingentissime), va osservato che i restanti rilievi – da b) ad e) – sono di puro merito, sostanziandosi in null’altro che la diversa valutazione del materiale istruttorie.

7. – Con il settimo motivo viene posta – anche in questo caso sotto entrambi i profili di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5 – la questione del difetto di provvisoria esecutività della sentenza di primo grado che accoglie la domanda di revoca, atteso il suo carattere costitutivo.

7.1. – Anche quest’ultimo motivo è inammissibile per l’assorbente considerazione che ogni questione relativa alla provvisoria esecutività della sentenza di primo grado è superata, in presenza della sentenza di appello, dalla definitva esecutività di quest’ultima.

8. – Il ricorso va pertanto respinto, con condanna della parte soccombente alle spese processuali liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese processuali, liquidate in Euro 8.200,00, di cui 8.000,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

Con sentenza del 16.12.2009, la Corte di Appello di Roma rigettava il gravame proposto da S.K.N. avverso la sentenza di primo grado che aveva respinto la domanda intesa ad ottenere il riconoscimento del suo diritto a continuare a ricevere, con decorrenza dal primo maggio 2001, la retribuzione annua base di lire 55.000.000 (Euro 28.403,87), così come previsto dal D.M. 2 maggio 2001, 032/5348 nonchè a ricevere tale trattamento retributivo in Euro, o, in via subordinata, la declaratoria del diritto a ricevere, anche dopo il 1.5.2001, la retribuzione annua di Euro 27.786,30 corrispondenti a dollari USA 24.677, al cambio alla citata data, prevista dal contratto di lavoro 18.12.91, rinnovato senza soluzione di continuità sino all’instaurazione dell’attuale rapporto a tempo indeterminato, o, in via ulteriormente subordinata, il riconoscimento del diritto a ricevere dalla stessa data il trattamento retributivo annuo pari ad Euro 20.760,20, previsto per gli altri impiegati a contratto di eguale livello che svolgono uguali mansioni ed in possesso di doppia cittadinanza iraniana/italiana.

Rilevava la Corte territoriale che l’appellante, cittadina iraniana, era stata assunta presso l’Ambasciata d’Italia in Iran, quale traduttrice/interprete, con contratto 29.12.89 regolato dalla legge locale e che la retribuzione annua base era stata stabilita in riali iraniani; che, con Decreto 1858 del Ministero degli Affari Esteri, di concerto con il Ministero del Tesoro, del 21 marzo 1990, era stato stabilito che la retribuzione del personale a contratto di nazionalità non italiana in servizio in Iran fosse fissata in dollari USA e corrisposta, per il 25%, in detta moneta e per il 75% in riali a decorrere dal 1.9.1990; che, conseguentemente, con atto aggiuntivo era stata riconosciuta una retribuzione base di Usa 24.677,00, da corrispondersi, per il 25% in tale moneta e per il 75% in riali; che, con successivo decreto 7108 del Ministero degli Affari Esteri de 21.12.1993, era stato disposto che la retribuzione del personale a contratto con cittadinanza non italiana fosse fissata e corrisposta in valuta locale a decorrere dal 1.1.1994, determinata, in attuazione di tale decreto, in riali iraniani 22.100.000; che la stessa retribuzione, in virtù di aumenti convenuti, era aumentata a riali 55.000.000 e, con atto aggiuntivo del 1.5.2001, il contratto era stato trasformato a tempo parziale, con retribuzione pari a riali 50.529.193, con assegno personale riassorbibile di riali 4.042.335,40. Tale retribuzione era stata, poi, aumentata a riali 81.095.300.

Avendo la ricorrente assunto la cittadinanza italiana il 25.7.2002, la stessa sosteneva di avere diritto al corrispondente importo di lire 55.000.000, di Euro 28.405,87, ma la Corte del merito riteneva che il contratto sottoscritto dalle parti vincolava le stesse a quanto pattuito con riferimento ad una retribuzione annua espressa in riali e che il D.L. n. 7108 del 1993 aveva evidenziato che la retribuzione dovesse essere corrisposta in valuta locale. Anche il D.M. 032/5348 confortava tale conclusione, atteso che il controvalore in lire italiane era stato stabilito a fini di imputazione in conformità alle norme della Contabilità dello Stato e che, peraltro, tale controvalore era stabilito solo nel decreto, ma non anche nel contratto individuale. Con successivo D.L., l’uso della moneta Europea era stato esteso a tutti i dipendenti a contratto a decorrere dal 1.7.2003, previa opzione del lavoratore ed al tasso di ragguaglio disposto, ma la ricorrente aveva rinunciato all’opzione ingiustificatamente ritenendo di avere diritto all’importo di lire 55.000.000 e non alla conversione in Euro della retribuzione pattuita in riali.

Per la cassazione di tale decisione ricorre la lavoratrice con tre motivi, illustrati con memoria, ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Il Ministero si costituisce, con controricorso.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, la ricorrente denunzia violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. 5 gennaio 1967, n. 18, artt. 155 e 157, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, assumendo che, poichè il contratto individuale è condizionato nella sua efficacia e validità all’approvazione successiva con D.M., esso è chiaramente soggetto alle integrazioni e/o modificazioni che detto provvedimento può introdurre e che nella fattispecie non può esservi dubbio che la misura dello stipendio è stata ancorata al controvalore in lire italiane, a tutela e garanzia sia dell’amministrazione, che della lavoratrice, a fronte di moneta soggetta a improvvise oscillazioni di valutazione. La indicazione del controvalore in lire non è stata prevista solo a fini di bilancio per la relativa iscrizione tra le relative poste, perchè una tale necessità sarebbe stata ivi specificata e, peraltro, il D.P.R. n. 18 del 1967, art. 157, comma 3, nel prevedere che di norma la retribuzione dei contrattisti del Ministero degli Affari Esteri in servizio all’estero viene stabilita in valuta locale, precisa che, agli effetti di cui al corrispondente titolo, il corrispettivo in lire della retribuzione viene calcolato secondo una tasso di ragguaglio stabilito dall’art. 209 del medesimo decreto.

Con il secondo motivo, la S.K. si duole della omessa insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un punto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Rileva che, a decorrere dal 18.12.1991, era stata riconosciuta una retribuzione comunque rapportata al valore reale di dollari USA 24.677,00 anche se prima corrisposta, in parte, in valuta locale, ed invoca il principio del divieto della reformatio in peius, atteso che la sua retribuzione era stata illegittimamente ritenuta non agganciata alla lira italiana o al dollaro e si era pertanto ridotta ad un valore reale irrisorio per un funzionario che svolge mansioni di concetto di traduttore/interprete (circa Euro 9000,00).

Con il terzo motivo, lamenta violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 18 del 1967, art. 157, comma 3, degli artt. 36 e 37 Cost., della L. 13 luglio 1966, n. 657, art. 14, violazione e falsa applicazione della L. 25 ottobre 1977, n. 881, della L. 3 luglio 1965, n. 929, art. 4, art. 7 dell’accordo successivo del 12.4.2001 per il personale assunto con contratto a tempo indeterminato presso le rappresentanze italiane all’estero, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Assume la mancanza di corrispondenza con la retribuzione percepita da altri colleghi di pari grado ed anzianità ed in possesso della doppia cittadinanza e richiama il D.Lgs. n. 103 del 2000, art. 1, che ha introdotto il nuovo testo di art. 157, il quale esclude ogni disparità di trattamento economico, nonchè il principio espresso dall’art. 36 Cost. di uguale remunerazione a parità di prestazione lavorativa. Lamenta la violazione anche della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, che, all’art. 23, comma 2, prevede che ogni individuo, senza discriminazioni, ha diritto ha diritto ad eguale retribuzione per eguale lavoro, e della Convenzione Generale dell’OIL, che ha previsto la soppressione di ogni discriminazione, nonchè del Patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali, adottato a New York il 16 e 19 dicembre 1966, ratificato con L. n. 881 del 1977.

Il primo motivo di ricorso è infondato. Il D.P.R. n. 18 del 1967, art. 157 prevede, anche nella versione di cui al D.Lgs. n. 103 del 2000 – che, all’art. 1, ha introdotto il nuovo della testo della disposizione – che la retribuzione annua base per gli impiegati assunti a contratto dagli uffici all’estero è fissata dal contratto individuale e che la stessa (art. 157, comma 3) è di norma fissata e corrisposta in valuta locale, salva la possibilità di ricorrere ad altra valuta in presenza di particolari motivi. Stabilisce, poi, che "agli effetti di cui al presente titolo" il corrispettivo in lire della retribuzione corrisposta all’estero viene calcolato secondo un tasso di ragguaglio stabilito ai sensi dell’art. 209" dello stesso decreto. Tale norma prevede che "le indennità, i contributi ed i rimborsi da corrispondere al personale in servizio o in missione all’estero sono pagati in valuta locale secondo un rapporto di ragguaglio da stabilirsi dal Ministero degli Affari Esteri di concerto con quello del Tesoro". La detta disposizione ha subito modifiche per effetto dell’art. 6 "Revisione indennità di servizio all’estero" del D.L. 22 maggio 1993, n. 155, che, dopo avere previsto la soppressione dei rapporti fissi di ragguaglio di cui al D.P.R. n. 18 del 1967, art. 209 per la conversione nella valuta di pagamento delle stesse, ha previsto, al secondo comma, che le indennità in oggetto fossero fissate in lire italiane, con trasferimento del relativo controvalore all’estero. Tale modifica, tuttavia, non è stata trasfusa nella legge di conversione 19 luglio 1003, n. 243, e, pertanto, deve ritenersi conforme alla normativa enfiata nel tempo in materia il principio secondo il quale deve aversi riguardo al contratto sottoscritto dalle parti, che, unitamente al patto aggiunto del 1.5.2005 e dell’ulteriore del 27.6.2005, fa riferimento alla retribuzione espressa in riali. Il riferimento alla moneta italiana è contenuto esclusivamente nel D.M. 32/5348 e previsto solo ai fini dell’imputazione al bilancio dello Stato di Previsione de Ministero degli Affari Esteri, che non consente di inserire costi in valuta diversa da quella nazionale e quanto previsto nel contratto individuale della S. e nel D.M. 032/5428 è conforme anche alla previsione del D.M. 21 dicembre 1993, n. 7108, che dispone che "la retribuzione del personale a contratto di cittadinanza non italiana in servizio presso l’Ambasciata d’Italia e il Console Generale d’Italia a Teheran è fissata e corrisposta in valuta locale a decorrere dall’1.1.1994".

Priva di rilievo è, dunque, l’affermazione della ricorrente secondo cui, se l’esigenza di indicazione del controvalore in lire fosse stata giustificata solo dall’inserimento della spesa nelle poste del bilancio, una tale necessità sarebbe stata specificata nello stesso provvedimento, posto che l’applicazione del tasso di ragguaglio rileva evidentemente nel senso di consentire volta per volta la conversione del costo da inserire nelle poste del bilancio e non nel senso di fissare in via definitiva il valore in lire cui parametrare anche le retribuzioni annue successive soggette alle variazioni della moneta di pagamento delle stesse.

Il secondo motivo è ugualmente destituito di fondamento per le stesse ragioni esposte con riferimento al primo, ove si consideri che, dopo il decreto 1858 del 21.3.1990, che aveva stabilito la fissazione in dollari Usa della retribuzione e la corresponsione della stessa, per il 25%, in detta moneta e, per il 75%, in riali, con successivo decreto n. 7108 del 1993 era stato previsto che la retribuzione fosse determinata in valuta locale e che in tale moneta, soggetta alle oscillazioni del mercato locale, era stata poi sempre corrisposta, non essendosi avvalsa la lavoratrice dell’opzione che le avrebbe consentito, a decorrere dal 1.7.2003, di ottenere la conversione, al tasso di ragguaglio disposto, della retribuzione a tale data percepita (in riali) in moneta Europea.

Infine, per quanto attiene alle censure avanzate con il terzo motivo di ricorso, deve rilevarsi che non risultano specificati gli elementi di raffronto con la retribuzione corrisposta nella stessa sede da rappresentanze diplomatiche, uffici consolari, istituzioni culturali di altri Paesi cui la ricorrente ha fatto riferimento, invocando un generico divieto di disparità di trattamento economico e di trattamenti discriminatori, che non rilevano tuttavia nei sensi voluti da essa istante, la quale, con contratto individuale, ha accettato in modo vincolante di essere retribuita in moneta locale.

Nè può ritenersi che ciò solo sia sufficiente ad integrare un trattamento discriminatorio, ove non sia dimostrato che la retribuzione in moneta locale sia difforme da quella corrisposta ad altri impiegati di diversi paesi con uguali funzioni, non rilevando che in sede di conversione al tasso di ragguaglio il cambio possa risultare sfavorevole rispetto al trattamento economico goduto da altri dipendenti ci o abbiano optato per il pagamento della retribuzione in diversa valuta, essendo non omogenee i termini del raffronto.

Alla stregua delle esposte considerazioni, il ricorso deve essere respinto e le spese del presente giudizio, per il principio della soccombenza, cedono a carico della ricorrente nella misura determinata in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in Euro 3000,00 per onorario, Euro 40,00 per esborsi, oltre spese generali, IVA e CPA. Così deciso in Roma, il 13 marzo 2012.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. La R. Spa, facente parte del gruppo RINA, espone di essere un ente originariamente accreditato alla certificazione di qualità UNI CEI EN 45000, il quale, in data 1° dicembre 2009, ha posto in essere un’operazione di riassetto societario per effetto della quale ha mutato il proprio ruolo da società operativa, tra l’altro, nel settore della certificazione, in capogruppo con funzioni direttive e di holding di un gruppo con attività ampiamente diversificate per tipologia e collocazione geografica, escludendo esplicitamente dal proprio oggetto sociale le attività di certificazione di sistema.

Soggiunge che SOA R. – partecipata al 99% dalla ricorrente R. Spa ed all’1% da R. Services Spa, soggetto attualmente accreditato alla certificazione di qualità – è una società organismo di attestazione, con sede in Genova, avente come oggetto esclusivo lo svolgimento dell’attività di attestazione e di effettuazione dei controlli tecnici sull’organizzazione aziendale e sulla produzione delle imprese di costruzione, nonché sulla loro capacità operativa ed economicofinanziaria, ai fini della qualificazione ex art. 8 l. 109/1994 (ora art. 40 d.lgs. 163/2006).

L’art. 66 del d.P.R. 207/2010, regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 163/2006, ha esteso il divieto di partecipazione al capitale di una SOA anche ai "soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere b) e ff)…", ossia agli organismi di certificazione.

L’art. 357, co. 21, del predetto decreto ha dettato la disciplina transitoria prevedendo un termine di 180 giorni per l’adeguamento della composizione azionaria.

L’art. 64, co. 1, dello stesso regolamento, inoltre, ha imposto che gli organismi di attestazione debbano obbligatoriamente avere sede legale nel territorio della Repubblica, circostanza che impedirebbe alla SOA di cui la ricorrente detiene una quota azionaria di allocare la propria sede in altro Stato dell’Unione Europea per potersi "aprire" al mercato straniero continuando, peraltro, ad attestare anche le imprese italiane; l’art. 64, co. 3, ha posto altresì il vincolo dell’oggetto esclusivo.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

Quanto al divieto di partecipazione al capitale SOA.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 17, co. 1, l. 400/1988 e s.m.i. in relazione all’art. 5, co. 3, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. ed all’art. 41 Cost. Difetto assoluto dei presupposti.

Lo schema di regolamento approvato dal Consiglio dei Ministri il 13 luglio 2007 non prevedeva alcun divieto di partecipazione azionaria al capitale di una SOA per gli organismi di certificazione.

Il parere espresso dalla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato nell’adunanza del 17 settembre 2007 non aveva ritenuto di introdurre alcun divieto per gli enti certificatori di detenzione di quote sociali di SOA.

Nel regolamento successivamente approvato dal Consiglio dei Ministri, in data 21 dicembre 2007, il divieto di partecipazione al capitale di una SOA è stato esteso anche agli organismi di certificazione, sicché la rilevanza giuridica ed economica della modificazione apportata rispetto allo schema vagliato dal Consiglio di Stato ne rivelerebbe la sua illegittimità che si riverbererebbe sul testo del regolamento approvato con d.P.R. 207/2010, atteso che il parere reso sul nuovo schema di regolamento rinvierebbe ampiamente al precedente parere di cui costituirebbe il naturale completamento.

La circostanza che il nuovo parere non si sia direttamente espresso sul divieto contestato con il ricorso, implicitamente rinviando al parere precedente, comporterebbe che il Consiglio di Stato non ha mai verificato la legittimità di tale disposizione.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 40, co. 3 e 4, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per eccesso di delega. Violazione dell’art. 41 Cost. e del pertinente principio di riserva di legge e di libera iniziativa economica. Violazione dell’art. 76 Cost. e del principio dell’esercizio della funzione legislativa.

Sull’inesistenza della presupposta necessaria fonte di rango legislativo.

La disposizione regolamentare si porrebbe in contrasto con l’art. 41 Cost. secondo cui la libertà di iniziativa economica potrebbe accettare limiti solo se espressi da una fonte di rango legislativo e, in ogni caso, se proporzionati.

Il codice dei contratti non avrebbe previsto né in termini di principio generale né sottoforma di disposizione ad hoc un divieto precostituito per gli organismi di certificazione di possedere partecipazioni al capitale sociale delle SOA.

Sul divieto di interpretazione estensiva e/o analogica del principio di cui all’art. 41 Cost.

Ogni norma che limiti la libertà di iniziativa economica privata deve essere interpretata restrittivamente.

Sulla violazione dell’art. 76 Cost. relativamente al principio dell’esercizio della funzione legislativa.

L’art. 66, co. 1, d.P.R. 207/2010 avrebbe introdotto un divieto assolutamente nuovo rispetto al sistema legislativo previgente ed in contrasto con i principi e con l’impianto in materia di SOA delineato dal codice degli appalti, per cui esorbiterebbe dai criteri direttivi imposti dal codice al fine di circoscrivere la discrezionalità attribuita al Governo dal legislatore.

Eccesso di potere per manifesta illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà.

L’introduzione del divieto per gli organismi di certificazione di detenere quote sociali di SOA non soltanto non sarebbe previsto da alcuna fonte normativa sovraordinata di rango primario, ma sarebbe altresì manifestamente illogica e contraddittoria in ragione della ontologica diversità ed autonomia esistente tra attività di attestazione e di certificazione, le quali avrebbero effetti eterogenei.

Le verifiche effettuate dalla SOA, infatti, verterebbero su fatti o elementi aziendali concreti (le condanne di un legale rappresentante, l’avere eseguito un determinato lavoro, l’avere maturato una cifra d’affari in lavori), mentre le verifiche effettuate dall’ente di certificazione avrebbero natura formale e funzionale (il rispetto delle norme relative al sistema qualità); l’organismo di certificazione non verificherebbe cosa è stato fatto dall’impresa, ma come.

In definitiva, SOA ed ente di certificazione effettuerebbero i propri controlli su elementi distinti ed in modo totalmente diverso e la verifica effettuata dalla SOA sulla certificazione del sistema qualità sarebbe totalmente vincolata; la SOA, infatti, non avrebbe altro compito che quello di acquisire il certificato di qualità, inteso come documento cartaceo, e verificarne i requisiti di validità formale, senza entrare nel merito del documento.

Referente diretto dell’ente di certificazione non sarebbe solo la SOA, ma prima ancora la stessa Autorità di vigilanza, così come referente della SOA non sarebbe tanto l’ente di certificazione quanto l’organismo di accreditamento.

Violazione e falsa applicazione della direttiva 2004/18/CE. Incompatibilità con il diritto dell’Unione Europea (in particolare, principio di proporzionalità e dell’effetto utile).

La giurisprudenza comunitaria, in via generale, avrebbe affermato il principio secondo cui le situazioni di controllo tra società diverse andrebbero verificate in concreto, con conseguente illegittimità di tutte quelle forme precostituite di divieto poste esclusivamente in ragione di un qualche reciproco collegamento tra soggetti distinti.

La ratio della disciplina comunitaria in materia di attività di certificazione sarebbe rappresentata dalla necessità di garantire l’indipendenza e l’imparzialità delle SOA e degli organismi di certificazione, ma la facoltà conferita agli Stati membri di attribuire a determinati soggetti l’attività di certificazione non potrebbe tuttavia risolversi in una violazione del principio di proporzionalità.

Il divieto per un ente di certificazione di detenere una quota minoritaria del capitale sociale di una SOA costituirebbe un divieto eccessivamente rigoroso ed ingiustificato rispetto all’obiettivo che il legislatore intenderebbe conseguire, vale a dire l’autonomia e l’indipendenza di giudizio.

La verifica dell’imparzialità andrebbe effettuata principalmente con riferimento all’impresa da certificare/attestare.

Ove dovesse ritenersi che la normativa legislativa nazionale fornisca il presupposto del divieto introdotto dalla norma regolamentare, sarebbe necessario un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia onde verificare se con essa possa essere compatibile una disposizione di legge recante il divieto generalizzato per i soggetti certificatori di detenere quote azionarie di organismi di attestazione.

Violazione e falsa applicazione della normativa comunitaria in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (artt. 43 e 49 del Trattato, oggi artt. 49 e 56 TFUE, nonché della direttiva servizi 2006/123/CE) con specifico riferimento ai canoni di necessità e proporzionalità.

La disposizione impugnata sarebbe contrastante con ulteriori principi di matrice comunitaria in tema di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi e, comunque, con i principi di necessità e proporzionalità.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 117, co. 1, Cost. Violazione dei principi di uguaglianza, parità di trattamento, ragionevolezza, proporzionalità, affidamento e libera iniziativa economica. Violazione dell’art. 76 Cost. e del principio dell’esercizio della funzione legislativa.

La disposizione regolamentare comporterebbe disparità di trattamento attesa l’impossibilità per un organismo di certificazione, che offre le più ampie garanzie di imparzialità ed indipendenza di giudizio, di partecipare al capitale sociale di una SOA, laddove altri soggetti potrebbero liberamente possedere società di attestazione, soggette al solo vincolo dell’indipendenza ex art. 65, co. 4.

La fonte regolamentare, in assenza di una chiara volontà legislativa in tal senso, avrebbe limitato la libertà di iniziativa economica degli organismi di certificazione.

L’art. 40, co. 3, del codice degli appalti, inteso nel senso di prevedere un precostituito divieto per gli organismi di certificazione di possedere partecipazioni al capitale sociale delle SOA risulterebbe incostituzionale per violazione degli artt. 41, 3 e 76 Cost.

In subordine: eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità. Violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.

La disciplina transitoria prevista dall’art. 357, co. 21, d.P.R. 207/2010 per l’adeguamento della composizione azionaria delle SOA sarebbe comunque illegittima per l’incongruità del termine semestrale in relazione alle specifiche attività necessarie per permettere ai soggetti certificatori che detengono quote di proprietà SOA di cederle.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 40, co. 3 e 4, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per eccesso di delega. Violazione dell’art. 41 Cost. e del pertinente principio di riserva di legge, di libera iniziativa economica, di libertà di stabilimento e di libertà di prestazione di servizi. Manifesta illogicità ed irragionevolezza.

Il codice dei contratti non prevederebbe né in termini di principio generale né sottoforma di disposizione ad hoc un precostituito obbligo per gli organismi di certificazione di avere la sede legale necessariamente sul territorio della Repubblica.

L’obbligo della "sede italiana", inoltre, sarebbe una prescrizione del tutto ingiustificata, gravosa ed in contrasto con i preminenti interessi della tutela della concorrenza, protetta sia dalla disciplina comunitaria che da quella interna per mezzo di previsioni che favoriscono la libera iniziativa economica e l’ingresso nel mercato di quanti più operatori economici possibile.

Violazione e falsa applicazione della direttiva 2006/123/CE (ovvero, del d.lgs. 59/2010) con specifico riferimento al principio di non discriminazione.

L’obbligo della sede legale sul territorio della Repubblica, inoltre, integrerebbe un’ipotesi di requisito discriminatorio ai fini dell’applicazione dei principi di diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 41 quanto al divieto di svolgere attività di attestazione per gli enti di certificazione.

I limiti alla libertà di iniziativa economica dovrebbero essere previsti da una fonte di rango legislativo e, in ogni caso, dovrebbero essere proporzionati.

Violazione e falsa applicazione della direttiva 2004/18/CE (in particolare art. 52) e della direttiva 2006/123/CE (in particolare art. 25). Incompatibilità con i principi dell’Unione Europea (canone della necessità e della proporzionalità).

Il legislatore nazionale avrebbe vietato al soggetto individuato al livello UE la possibilità di accertare la sussistenza di determinati requisiti in capo alle imprese che intendono partecipare ad una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici.

Quanto al generico divieto di partecipazione al capitale SOA da parte dei soggetti di cui all’art. 34 d.lgs. 163/2006 e s.m.i.

L’art. 66 d.P.R. 207/2010 avrebbe imposto un generico divieto alla partecipazione al capitale della SOA in capo a tutti i soggetti indicati all’art. 34 d.lgs. 163/2006 (recante "soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici"), sicché – diversamente rispetto all’impianto normativo di cui al d.P.R. 34/2000, nell’ambito del quale (all’art. 8) il divieto in questione riguardava soltanto i soggetti "ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici" di cui all’art. 10, co. 1, l. 109/1994 – l’attuale norma avrebbe indiscriminatamente esteso il divieto di partecipazione al capitale delle SOA anche ai soggetti a cui possono essere affidati contratti pubblici di servizi e forniture.

Tale estensione sarebbe illogica, atteso che questi ultimi non sarebbero né titolari di attestazione SOA né individuabili in via preventiva ed astratta da parte dell’ordinamento italiano, con la conseguenza che l’elencazione di cui all’art. 34 finirebbe per ricomprendere sostanzialmente tutti i soggetti giuridici previsti dall’ordinamento italiano.

In definitiva, il divieto di partecipazione al capitale delle SOA, dapprima previsto per i soli partecipanti alle procedure di affidamento dei lavori pubblici, sarebbe stato irragionevolmente esteso anche ai soggetti a cui possono essere affidati contratti pubblici di servizi e forniture.

La ricorrente ha altresì formulato domanda di risarcimento dei danni.

Con motivi aggiunti, la R. Spa ha esteso l’impugnativa alla determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, nella parte in cui indica tra i casi di "divieto di possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale sociale di una SOA", in modo indistinto, tutti i "soggetti indicati all’articolo 34 del Codice", nonché annovera tra i comportamenti che determinano l’immediata applicazione della decadenza dell’autorizzazione ad esercitare l’attività di attestazione anche il venir meno della condizione consistente nel rispetto del suddetto divieto di possedere una partecipazione al capitale sociale di una SOA da parte degli "operatori economici cui possono essere affidati appalti di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture" e, per quanto possa occorrere, al parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, Gab. n. 2/2011, 24/2/2011 n. 852/2011, avente ad oggetto "quesito in ordine al potere dell’autorità per la vigilanza sui contratti di lavoro, servizi e forniture di negare l’autorizzazione alla partecipazione azionaria della SOA ai sensi dell’articolo 6, comma 6, del DPR 5 ottobre, 207", recante considerazioni di carattere interpretativo circa la portata dell’art. 66 del DPR 5/10/2010 n. 207.

A tal fine, ha reiterato le censure già dedotte con il ricorso introduttivo del giudizio, sostenendo l’illegittimità dell’art. 66 d.P.R. 207/2010, nella parte in cui impone un generico divieto alla partecipazione al capitale delle SOA in capo a tutti i soggetti indicati all’art. 34 d.lgs. 163/2006, estendendo in tal modo indiscriminatamente il divieto di partecipazione anche ai soggetti cui possono essere affidati contratti pubblici di servizi e forniture.

L’Avvocatura Generale dello Stato, con ampia ed analitica memoria, in rito, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e, nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del gravame.

Le parti hanno depositato ulteriori memorie a sostegno delle rispettive ragioni.

All’udienza pubblica del 26 ottobre 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’Avvocatura Generale dello Stato ha eccepito la carenza di interesse al ricorso in quanto non sarebbe ravvisabile un interesse attuale e concreto della ricorrente in relazione alle norme regolamentari impugnate.

L’eccezione è da disattendere.

Le norme regolamentari, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, devono distinguersi in volizioni "preliminari", contenenti previsioni normative astratte e programmatiche, e volizioni "azioni", contenenti previsioni concrete, destinate all’immediata applicazione (ex multis: Cons. St., IV, 14 febbraio 2005, n. 450).

Queste ultime sono immediatamente applicabili in quanto si rivolgono direttamente ai soggetti destinatari, costituendo, modificando o estinguendo un rapporto giuridico tra di loro o tra di loro e la pubblica amministrazione, mentre le volizioni "preliminari", contengono previsioni astratte, che non si traducono in una immediata incisione della sfera giuridica degli amministrati, ma disciplinano l’azione che l’amministrazione dovrà avere in futuro, la quale si esplicherà in atti applicativi idonei a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico con o tra i destinatari.

Ne consegue che le volizioni "azioni", essendo suscettibili di produrre, in via diretta ed immediata, una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica di un determinato soggetto, possono, anzi devono, essere oggetto di immediata ed autonoma impugnazione, mentre, nel caso di volizioni "preliminari", la concreta lesione deriva dall’adozione dell’atto applicativo, per cui la norma regolamentare non deve essere oggetto di autonoma impugnazione, ma deve essere impugnata unitamente al provvedimento applicativo di cui costituisce l’atto presupposto.

Nel caso di specie, le norme regolamentari impugnate dalla R. Spa – contenute negli artt. 66 e 64 del d.P.R. 207/2010 nonché la norma transitoria di cui all’art. 357, co. 21, dello stesso regolamento – costituiscono evidentemente volizioni "azioni" in quanto sono immediatamente e direttamente lesive della sfera giuridica della ricorrente, sicché possono senz’altro essere autonomamente impugnate.

Infatti, la dismissione delle partecipazioni azionarie da parte dei soggetti di cui all’art. 66, co. 1, nel capitale di una SOA nel termine di centottanta giorni di cui all’art. 357, co. 21, così come l’obbligo per le SOA di avere la sede legale nel territorio della Repubblica sono precetti cogenti, che si applicano ai destinatari a prescindere da qualunque provvedimento applicativo e costituiscono, pertanto, un esempio paradigmatico delle cc.dd. volizioni "azioni".

3. Per il ricorso introduttivo, laddove è stata esercitata l’azione impugnatoria avverso l’art. 66 (Partecipazioni azionarie) del d.P.R. 207/2010, nella parte in cui ha incluso tra i soggetti che non possono possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA, genericamente i soggetti indicati all’art. 34 del codice (vale a dire i "soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici"), senza alcuna distinzione tra coloro ai quali possono essere affidati contratti pubblici di lavori e coloro ai quali, invece, possono essere affidati contratti pubblici di servizi o forniture deve essere dichiarata la cessata materia del contendere.

Parimenti deve essere dichiarata cessata la materia del contendere per i motivi aggiunti, con cui l’impugnativa è stata estesa alla determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture 15/3/2011 n. 1 (pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 77 del 4/4/2011, Suppl. Ordinario n. 91), nella parte in cui indica tra i casi di "divieto di possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale sociale di una SOA", in modo indistinto, tutti i "soggetti indicati all’articolo 34 del Codice", nonché annovera tra i comportamenti che determinano l’immediata applicazione della decadenza dell’autorizzazione ad esercitare l’attività di attestazione anche il venir meno della condizione consistente nel rispetto del suddetto divieto di possedere una partecipazione al capitale sociale di una SOA da parte degli "operatori economici cui possono essere affidati appalti di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture".

L’art. 66, co. 1, d.P.R. 207/2010, infatti, è stato modificato dall’art. 4, co. 15, lett. b), d.l. 70/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. 106/2011, ed ora stabilisce che "i soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere b) e ff), i soggetti indicati agli articoli 34, limitatamente ai soggetti ammessi a partecipare alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, e 90, comma 1, del codice, nonché le regioni e le province autonome non possono possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA", per cui, avendo limitato l’esclusione relativa all’art. 34 "ai soggetti ammessi a partecipare alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori", ha conseguentemente consentito la partecipazione al capitale di una SOA per i soggetti ammessi a partecipare alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a servizi e forniture.

Di talché, essendo stata la disposizione regolamentare modificata nel senso auspicato dalla ricorrente ed essendo stata in tal modo pienamente soddisfatta nel corso del giudizio la sua specifica pretesa sostanziale, deve essere dichiarata cessata in parte qua la materia del contendere ai sensi dell’art. 34, co. 5, c.p.a.

4. L’impugnazione dell’art. 64, co. 1, d.P.R. 207/2010, nella parte in cui impone che la sede legale delle Società Organismo di Attestazione deve essere nel territorio della Repubblica, è fondata e va accolta.

Deve essere in primo luogo disattesa l’eccezione di carenza di interesse alla specifica impugnativa avendo la R. Spa sede legale all’interno del territorio italiano.

La norma impugnata, infatti, deve essere qualificata, in ragione delle considerazioni svolte in sede di esame dell’eccezione di carenza di interesse al ricorso, come volizione "azione" in quanto immediatamente cogente nei confronti dei soggetti destinatari e l’utilità che potrebbe ritrarre la ricorrente dall’accoglimento del ricorso in parte qua e, quindi, dall’annullamento della norma regolamentare è quella che SOA R., il cui capitale sociale è detenuto al 99% dalla ricorrente, possa spostare liberamente la propria sede legale, attualmente nel territorio nazionale, all’interno dell’Unione Europea, continuando a poter svolgere l’attività di attestazione anche nel territorio italiano.

In particolare, si presentano fondate le doglianze con cui la ricorrente, da un lato, ha evidenziato che l’obbligo della sede italiana si concreterebbe in una prescrizione ingiustificata, gravosa ed in contrasto con i preminenti interessi della tutela della concorrenza, protetti sia dalla disciplina comunitaria che da quella nazionale per mezzo di previsioni che favoriscono la libera iniziativa economica e l’ingresso nel mercato del maggior numero di operatori possibile, dall’altro, ha rilevato che l’obbligo di avere la sede legale necessariamente sul territorio della Repubblica integrerebbe un’ipotesi di requisito discriminatorio ai fini dell’applicazione dei principi di diritto di stabilimento e libera prestazione di servizi.

Occorre rilevare in proposito che l’art. 14 della direttiva 2006/123/CE vieta agli Stati membri di subordinare l’accesso ad un’attività di servizi o il suo esercizio sul loro territorio al rispetto, tra l’altro, di requisiti discriminatori fondati, per quanto riguarda le società, sull’ubicazione della sede legale.

Analogamente, l’art. 16, co. 3, della stessa direttiva comunitaria stabilisce che gli Stati membri non possono subordinare l’accesso ad un’attività di servizi o l’esercizio della medesima sul proprio territorio a requisiti che non rispettino, tra l’altro, il principio di non discriminazione, atteso che i requisiti non possono essere direttamente o indirettamente discriminatori sulla base della nazionalità o, delle persone giuridiche, della sede.

D’altra parte, l’art. 11 d.lgs. 59/2010, in attuazione della direttiva 2006/123/CE, stabilisce che l’accesso ad un’attività di servizi o il suo esercizio non possono essere subordinati, tra l’altro, al rispetto di requisiti discriminatori fondati direttamente o indirettamente, per quanto riguarda le società, sull’ubicazione della sede legale.

Né può ritenersi che tali norme non siano applicabili al caso di specie in quanto l’art. 2 d.lgs. 59/2010, sulla falsariga della disposizione comunitaria, prevede che le disposizioni del decreto non si applicano alle attività connesse con l’esercizio di pubblici poteri, quando le stesse implichino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio del potere pubblico e alle funzioni che hanno per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato e delle altre collettività pubbliche, e ciò in quanto, se è vero che, ai sensi dell’art. 40, co. 3, d.lgs. 163/2006, le SOA, nell’esercizio dell’attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici, svolgono funzioni di natura pubblicistica, è altrettanto vero che le stesse sono organismi di diritto privato che operano su un mercato completamente concorrenziale, sicché l’interpretazione della norma di esclusione, necessariamente restrittiva in quanto incidente sul fondamentale principio comunitario della libertà di stabilimento, non può comprendere anche l’ipotesi in discorso.

Ad ogni buon conto, la prescrizione si rivelerebbe comunque contraria ai canoni di ragionevolezza e proporzionalità e violativa dei principi comunitari e nazionali in tema di tutela della concorrenza, sancendo l’obbligo della sede nel territorio della Repubblica senza una finalità specifica e plausibile rispetto alla quale gli altri interessi in gioco possano essere considerati recessivi.

In conclusione, il ricorso è fondato e va accolto nella parte in cui è impugnato l’art. 64, co. 1, del d.P.R. 207/2010 laddove impone che la sede legale delle SOA deve essere nel territorio della Repubblica.

5 Per quanto attiene all’impugnazione dell’art. 66, co. 1, e dell’art. 64, co. 3, d.P.R. 207/2010 nonché dell’art. 357, co. 21, d.P.R. 207/2010, il Collegio ritiene che sia rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 41 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 40, co. 3, d.lgs. 163/2006 nella parte in cui, ponendo il principio di esclusività dell’oggetto delle SOA, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA.

Di talché, con separata ordinanza di pari data, ha disposto la sospensione del giudizio in parte qua ordinando l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), riservata al definitivo ogni ulteriore decisione, così provvede sul ricorso in epigrafe:

respinge le eccezioni in rito formulate dalle amministrazioni resistenti;

dichiara cessata la materia del contendere per il ricorso introduttivo, laddove è stata esercitata l’azione impugnatoria avverso l’art. 66 del d.P.R. 207/2010, nella parte in cui ha incluso tra i soggetti che non possono possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA, genericamente i soggetti indicati all’art. 34 del codice (vale a dire i "soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici"), senza alcuna distinzione tra coloro ai quali possono essere affidati contratti pubblici di lavori e coloro ai quali, invece, possono essere affidati contratti pubblici di servizi o forniture;

dichiara la cessata materia del contendere per i motivi aggiunti;

accoglie il ricorso nella parte in cui è impugnato l’art. 64, co. 1, del d.P.R. 207/2010 laddove impone che la sede legale delle SOA deve essere nel territorio della Repubblica e, per l’effetto, annulla in parte qua la norma regolamentare;

con ordinanza di pari data, ha disposto la sospensione del giudizio, ordinando la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, dichiarando rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 41 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 40, co. 3, d.lgs. 163/2006 nella parte in cui, ponendo il principio di esclusività dell’oggetto delle SOA, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1.- Nell’aprile del 2004 P.N. agì giudizialmente nei confronti di S.B. chiedendo che, per la data di scadenza dell’11.8.2004 egli fosse condannato al rilascio del ramo d’azienda subaffittatogli nel gennaio del 2000 (motel di 12 camere e complesso bar-tavola calda).

Il convenuto resistette sostenendo che si vertesse in ipotesi di locazione ad uso di albergo, come tale disciplinata dal D.L. n. 12 del 1985, art. 1, comma 9 septies, convertito in L. n. 118 del 1985.

Chiamò in causa P.P., primo affittuario, che si proclamò privo di legittimazione.

Il tribunale accolse la domanda sul rilievo che il S. aveva ripreso un’attività già svolta sin dal 1970 nei locali oggetto del contratto e che era stata solo interrotta, dal 1995 al 2000, per il periodo necessario ad una completa ristrutturazione degli ambienti, senza che i caratteri distintivi dell’azienda potessero dirsi dispersi.

2.- L’appello del S. è stato respinto dalla Corte d’appello di Bari con sentenza n. 37 del 2001, che ha anche dichiarato il difetto di legittimazione passiva di P.P..

3.- Avverso detta sentenza ricorre per cassazione S.B., affidandosi ad un unico motivo, cui resiste con controricorso P.N..

Ha depositato controricorso anche P.P., dichiarando di proporre ricorso incidentale "per quanto possa occorrere".

Tutte le parti hanno depositato memoria illustrativa. Il collegio ha disposto che la motivazione sia redatta in forma semplificata.

Motivi della decisione

1.- Con unico motivo di ricorso sono dedotte violazione e falsa applicazione del D.L. n. 12 del 1985, art. 1, comma 9 septies, convertito in L. n. 118 del 1985, il quale stabilisce che "si ha locazione di immobile, e non affitto di azienda, in tutti i casi in cui l’attività alberghiera sia stata iniziata dal conduttore".

Vi si sostiene che, con ragionamento del tutto presuntivo, sia stato disatteso il principio ermeneutico secondo il quale "non basta, per escludere la presunzione di cui alla disposizione citata, constatare che in un immobile sia stata un tempo gestita un’azienda alberghiera, dovendosi al contrario accertare, con un’ approfondita indagine di fatto, se, dato il tempo trascorso e tutte le altre circostanze, quella precedente azienda possa considerarsi del tutto estinta, si che il conduttore abbia dovuto avviarne ex novo l’esercizio" (così Cass., n. 10767/99, in motivazione).

La sentenza è anche censurata per ogni possibile tipo di vizio della motivazione.

2.- Il ricorso è infondato.

Con analitica, diffusa, del tutto esauriente ed assolutamente puntuale motivazione la Corte d’appello, muovendo proprio dal principio invocato dal ricorrente (a pag. 13, primo capoverso, della sentenza), ha valutato ogni possibile elemento sintomatico dell’eventuale dissoluzione dell’azienda alberghiera esercitata nell’immobile sin dal 1970, decisamente escludendo che l’intervallo di tempo di 5 anni nel quale l’attività alberghiera era stata sospesa per la completa ristrutturazione dell’immobile da parte dei proprietari potesse aver prodotto quell’effetto; e che potesse dunque riconoscersi in capo al S. l’avvio ex novo dell’attività. Il rilievo assegnato dalla Corte di merito all’inserimento della struttura ricettiva nel più vasto complesso aziendale dei P. è, in particolare, correlato alla valutazione dell’avviamento dello specifico ramo d’azienda affittato (pag. 17, quinta e sesta riga, della sentenza impugnata).

Escluso in fatto dalla Corte d’appello con motivazione infondatamente censurata che, nel caso in esame, il conduttore non si fosse avvalso dell’avviamento e di tutti gli altri elementi costitutivi della già esistente azienda alberghiera, evidentemente non sussiste la prospettata violazione di legge.

3.- Le spese seguono la soccombenza nei confronti di P. N..

Vanno invece compensate quelle relative al rapporto processuale intercorso con P.P., nei confronti del quale nessuna doglianza era stata mossa ed al quale il ricorso era stato notificato a meri fini informativi. Il ricorso incidentale è inammissibile, non essendo mossa alcuna censura alla sentenza, che aveva del resto visto P.P. totalmente vittorioso.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE pronunciando sui ricorsi riuniti, rigetta il ricorso principale, dichiara inammissibile: quello incidentale, compensa le spese tra il ricorrente principale ed il ricorrente incidentale e condanna S.B. a rimborsare a P.N. le spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 7.200, di cui 7.000 per onorari, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 16 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 8 giugno 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.