Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il ricorso in esame – notificato il 30 novembre 2009 e depositato in segreteria il 10 dicembre 2009 – la società G.I. s.r.l., operante nel settore della distribuzione di carburanti, ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con il quale il Comune di Villa Literno ha respinto la sua domanda – presentata il 24 febbraio 2009 e integrata in data 30 settembre 2009 – intesa ad ottenere l’autorizzazione alla realizzazione di un impianto di distribuzione di carburanti, con relativo permesso di costruire, su suolo di proprietà di essa società istante ubicato alla via S. Maria a Cubito, in catasto al f. 13, p.lle 52, 117, 49 e 114.

Il diniego comunale è motivato sulla misura di salvaguardia conseguente all’adozione del nuovo regolamento edilizio annesso al p.u.c. (delibere 4 e 5 del 27 febbraio 2008), che avrebbe collocato l’area interessata dall’intervento in zona "C" di espansione urbana, comparto 1, nella quale i nuovi interventi sono subordinati all’adozione di un previo piano attuativo (p.u.a.), nonché sulla sottoposizione dell’area di progetto a tutela paesaggistica ex art. 142 del d.lgs. n. 142 del 2004 (così dette aree "Galasso").

Avverso tale diniego parte ricorrente ha dedotto in ricorso diversi motivi di violazione di legge e di eccesso di potere.

Il Comune di Villa Literno non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza n. 140/2010 del 15 gennaio 2010 la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato, sul rilievo della natura pretensiva dell’interesse azionato.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso è in parte fondato e merita, per quanto di ragione, di essere accolto.

Come bene argomentato in ricorso, nessuno dei due motivi ostativi all’accoglimento addotti dal Comune intimato vale a sorreggere la legittimità del contestato provvedimento negativo.

Non il primo argomento – ossia la necessità di previo strumento attuativo, giusta l’adottato regolamento edilizio del piano urbanistico comunale – atteso che la misura di salvaguardia, ex art. unico l. n. 1902 del 1952 e 3, ultimo comma, l. n. 765 del 1967, avrebbe al più consentito la sospensione dell’esame della domanda, ma non anche il suo definitivo rigetto.

Non il secondo argomento, atteso che la sottoposizione dell’area interessata dall’intervento a vincolo ex lege "Galasso" (ora art. 142 del codice dei beni culturali e del paesaggio) non implica la assoluta inedificabililtà dell’area medesima e, quindi, l’inammissibilità del progetto di parte ricorrente, bensì, più semplicemente, la necessità di rilascio, in aggiunta al permesso di costruire, anche dell’autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 146 del citato codice di settore del 2004, posto che, come è noto, il vincolo paesaggistico non è assoluto, ma solo relativo, nel senso che i nuovi interventi di trasformazione antropica dell’area vincolata sono consentiti solo previa autorizzazione paesaggistica, costituente un provvedimento autorizzativo autonomo e presupposto rispetto al titolo edilizio, di competenza, peraltro, in Campania, giusta la subdelega regionale, della stessa autorità comunale. Di talché è illegittimo un diniego di titolo edilizio (e, come nella specie, di autorizzazione alla realizzazione di un impianto commerciale) sol perché l’area è sottoposta a vincolo paesaggistico, dovendo, invece, il Comune, richiedere al cittadino e all’impresa che ha domandato il titolo, l’integrazione della domanda con la documentazione richiesta dall’art. 146 del ripetuto codice del 2004, ai fini dell’istruttoria dell’autorizzazione paesaggistica.

Nei limiti di quanto sin qui esposto, dunque, il ricorso può ritenersi fondato e può ottenere accoglimento.

Non risultano, invece, fondate le altre prospettazioni di parte ricorrente, intese a dimostrare, da un lato, la pretesa formazione, sulla sua domanda autorizzatoria, di un silenzioassenso, dall’altro, la inidoneità della prescrizione di previo piano attuativo a "paralizzare" la sua pretesa realizzativa, asseritamente consentita in tutte le zone di piano, ad eccezione del centro storico.

La tesi del silenzioassenso – ex art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 32 del 1998 ed art. 9, comma 4, della legge regionale n. 6 del 2006 – è impedita dal vincolo paesaggistico, poiché – cfr. artt. 19 e 20 l. n. 241 del 1990 – i meccanismi acceleratori della d.i.a. (oggi s.c.i.a.) e del silenzioassenso sono testualmente ed espressamente esclusi allorquando si tratti di interventi ricadenti in aree sottoposte a vincolo.

La tesi secondo cui gli impianti di distribuzione di carburanti sono realizzabili in tutte le zone omogenee del piano regolatore, ad eccezione della zona A (art. 16, comma 1, della citata legge regionale n. 6 del 2006), non implica che sia vietato subordinare l’installazione di tali impianti al vincolo formaleprocedurale di previo piano attuativo, che obbedisce non già alla funzione di escludere a priori taluni interventi in determinate aree del territorio comunale, bensì di subordinare tali realizzazioni a una previa razionalizzazione delle azioni di trasformazione urbanisticoedilizia di taluni comparti.

Parimenti infondata si evidenzia la censura svolta negli ultimi motivi di ricorso, circa un’asserita esorbitanza illegittima dei motivi di diniego definitivo rispetto a quelli anticipati in sede di preavviso di rigetto. Nel caso di specie, a quel che emerge dagli atti, tale eccedenza del provvedimento finale si risolverebbe nella allegazione del profilo ostativo paesaggistico, non preannunciato nell’atto ex art. 10bis l. n. 241 del 1990. Ora, è noto che il rapporto tra atto finale e preavviso di diniego deve costruirsi in termini di coerenza logica, ma non anche di vera e propria identità motivazionale, nel senso che sarebbe illegittimo un diniego basato su argomenti del tutto nuovi e in nessun modo coerenti con il percorso argomentativo dell’istruttoria e della stessa interlocuzione del privato, ma deve invece considerarsi del tutto legittimo un provvedimento conclusivo di diniego che – come è accaduto nel caso di specie in esame – abbia aggiunto un motivo ulteriore di diniego scaturito proprio dalla dialettica procedimentale, atteso che, guardando al caso in esame, il vincolo paesaggistico risulta in questo senso addotto proprio per smentire la tesi di parte ricorrente dell’intervenuta formazione del silenzio assenso sulla propria domanda realizzativa.

In conclusione, il ricorso è solo in parte fondato e può essere accolto esclusivamente per quanto concerne la mancata sospensione (anziché definitivo rigetto) sulla domanda autorizzativa di parte ricorrente e la mancata richiesta di integrazioni documentali finalizzate a istruire la connessa domanda di autorizzazione paesaggistica, in relazione alla presenza di un vincolo sull’area interessata dall’intervento. Il provvedimento di diniego impugnato dovrà, pertanto, in questi termini essere annullato, salvo il riesercizio della funzione da parte dell’amministrazione locale intimata in conformità alla regola giuridica posta nella presente sentenza.

Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico dell’ente locale evocato in giudizio, nell’importo liquidato in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, per quanto specificato in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di diniego impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune intimato.

Condanna il Comune di Villa Literno, in persona del suo legale rapp.te p.t., al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

F.R. propone ricorso per cassazione, affidato a tre motivi ed illustrato da successiva memoria, avverso la sentenza della Corte di appello di Milano che ha rigettato il gravame proposto contro la sentenza del Tribunale, che aveva respinto il reclamo proposto, ai sensi della L. n. 69 del 1963, art. 63 avverso la decisione del Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Giornalisti, con la quale, in accoglimento del ricorso del Procuratore Generale presso la Corte di Appello e in riforma della pronuncia di primo grado del Consiglio Regionale, gli era stata inflitta a sanzione della radiazione dall’Ordine per avere collaborato con il SISMI, ricevendone compensi.

Resistono con separati controricorsi sia il Consiglio regionale dell’Ordine dei Giornalisti della Lombardia, sia il Consiglio Nazionale, che hanno pure depositato memorie.
Motivi della decisione

1.- Con il primo motivo il F. lamenta la violazione della L. 3 febbraio 1963, n. 69, art. 48 unitamente al vizio di motivazione, assumendo che il Consiglio Nazionale non avrebbe potuto esercitare il potere disciplinare nei suoi confronti, avendo egli precedentemente rassegnato le dimissioni dall’Ordine e non essendo quindi più iscritto all’Albo dal 20 marzo 2007, a seguito di presa d’atto del Consiglio Regionale.

1.1.- La censura riferita all’art. 360 c.p.c., n. 5 è inammissibile, in difetto della chiara indicazione del fatto controverso, in relazione al quale la motivazione si assume viziata.

1.2.- La censura di violazione di legge, trasfusa in un idoneo quesito di diritto, è invece sostanzialmente fondata.

Secondo la L. 3 febbraio 1963, n. 69, cit. art. 48 il potere disciplinare è esercitato dal Consiglio regionale o interregionale nei confronti degli "iscritti nell’albo, negli elenchi o nel registro".

E’ pacifico in punto di fatto che, nelle more del procedimento, il F. ha fatto venir meno la sua iscrizione nell’albo dei giornalisti, a seguito di dimissioni rassegnate il 1 marzo 2007, di cui il Consiglio Regionale ha preso atto il 20 marzo successivo.

Assume la Corte di appello di Milano che tale norma impedirebbe l’esercizio dell’azione disciplinare nei confronti di chi non era iscritto 11851/09 all’albo ai momento dell’inizio del procedimento, ma non anche nei confronti di chi, originariamente iscritto all’albo, abbia successivamente fatto venir meno, a seguito di cancellazione volontaria, tale requisito.

Detta tesi non può essere condivisa, non essendo dubbio che la cancellazione dall’Albo comporti il radicale venir meno del potere disciplinare da parte dell’organo.

Nè d’altro canto potrebbe ritenersi che sia illegittima, e quindi da disapplicare, la presa d’atto delle dimissioni, effettuata dal Consiglio Regionale della Lombardia, in mancanza di una norma la quale espressamente preveda – come nel caso della R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 37 riguardo agli avvocati – l’impossibilità di disporre la cancellazione in pendenza di procedimento disciplinare.

Questa Corte è consapevole dei fatto che ben diverse sono le conseguenze della radiazione e della cancellazione volontaria e di come quindi l’iscritto sia sostanzialmente reso arbitro della prosecuzione del procedimento disciplinare e della irrogazione stessa della sanzione.

Tale evidente vuoto normativo non può peraltro condurre ad una diversa interpretazione della normativa, tenuto conto delle caratteristiche de potere disciplinare che, seppure ispirato a prevalenti interessi pubblicistici, è comunque, per sua natura, esercitabile solo sul presupposto della perdurante iscrizione all’Ordine al momento della irrogazione della sanzione disciplinare.

D’altro canto il R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 37 conferma tale assunto, in quanto esso – pur dettando una regola più rigorosa in ragione delle specificità della professione forense – non consente l’irrogazione della sanzione disciplinare nei confronti dell’avvocato che non sia più iscritto all’albo bensì – con una disciplina che evidentemente non può estendersi alle altre categorie professionali – fa espresso divieto di disporre la cancellazione in pendenza di procedimento disciplinare, a riprova del fatto che la perdurante iscrizione all’albo è condizione per l’irrogazione della sanzione.

2.- Restano assorbite le altre due censure, con cui il F. si duole della mancata sospensione del procedimento e dell’irrogazione della sanzione massima.

3.- La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata e – decidendo questa Corte nei merito – va annullata la sanzione perchè il procedimento disciplinare doveva essere dichiarato estinto.

4.- La novità della questione giustifica l’integrale compensazione delle spese.
P.Q.M.

la Corte accoglie il primo motivo, nei sensi di cui in motivazione, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, annulla la sanzione in quanto essa non poteva essere irrogata per estinzione del procedimento disciplinare; spese compensate.
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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il comune di Sezze Romano indiceva il 25 febbraio 2009 una gara, da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione del depuratore comunale e del relativo collettore emissario.

2. Per quanto qui interessa è necessario sin d’ora premettere che il disciplinare di gara prescriveva:

A) che la busta C, recante l’offerta tecnica, contenesse i seguenti documenti: 1) una dettagliata descrizione del progetto proposto; 2) una relazione descrittiva gestionale; 3) una relazione descrittiva delle fasi lavorative proposte; il disciplinare rinviava per il contenuto di questi documenti all’allegato n. 2;

B) che la busta B, recante l’offerta economica, a sua volta contenesse i seguenti documenti: 1) offerta economica, a pena di esclusione inserita in una busta sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura; 2) lista delle categorie di lavorazioni e fornitura con indicazione delle quantità e dei prezzi, parimenti da inserire a pena di esclusione in busta sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura; 3) elenco dei prezzi unitari, parimenti da inserire a pena di esclusione in busta sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura; 4) programma dei lavori riferito alla relazione illustrativa redatto in unica copia, parimenti da inserire a pena di esclusione in busta chiusa e controfirmata sui lembi di chiusura; 5) costo di gestione riferito alla analitica relazione illustrativa redatto in unica copia, da inserire a pena di esclusione in busta chiusa e controfirmata sui lembi di chiusura;

C) che la commissione di gara avrebbe dapprima attribuito il punteggio relativo al valore tecnico del progetto; "esaurita tale fase si procederà all’apertura dei plichi contenenti i documenti economici e all’attribuzione dei punteggi relativi ai restanti elementi" (così letteralmente il disciplinare).

La ricorrente presentava, nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI formata con le mandanti M. s.r.l. e Tecnica s.r.l., domanda di partecipazione alla gara ma ne veniva esclusa (si veda il verbale n. 7 del 16 aprile 2010) in quanto, aperte le buste recanti la relazione illustrativa dei singoli componenti della gestione degli impianti e la relazione analitica e illustrativa del programma dei lavori (cioè la seconda e la terza busta da inserire nel plico C recante l’offerta tecnica), la commissione vi rinveniva "l’indicazione esplicita dei costi di gestione sia dei singoli componenti che del costo totale di gestione annua" e "l’indicazione esplicita del termine di esecuzione dei lavori"; di conseguenza si riteneva fosse stata violata la disciplina del disciplinare di gara e i principi di segretezza e par condicio delle offerte.

Successivamente in data 7 giugno 2010 la gara era provvisoriamente aggiudicata all’ATI Eurodepuratori – E..

3. Seguiva l’accesso della ricorrente agli atti di gara (in data 9 giugno 2010) e la proposizione del ricorso all’esame con cui: a) si contesta l’illegittimità dell’esclusione dalla gara (primi quattro motivi); b) si contesta l’illegittimità della valutazione del progetto tecnico della ricorrente (anche in relazione alle valutazioni compiute nei confronti dei progetti degli altri concorrenti e, in particolare, di quello dell’aggiudicataria) avvenuta nella seduta del 19 marzo 2010 (restanti motivi); c) si conclude chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria e il risarcimento dei danni.

4. Dalla documentazione successivamente depositata è risultato che il contratto è stato stipulato il 30 dicembre 2010, in base a aggiudicazione definitiva del precedente 1° settembre 2010, con il RTI Gima Industria s.r.l., classificatosi al secondo posto (in quanto la Eurodepuratori non aveva dimostrato il possesso dei requisiti ex articolo 38 del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 e l’aggiudicazione provvisoria in suo favore era revocata).

5. Resistono al ricorso il comune di Sezze Romano e la E. Costruzioni impianti, componente della costituenda Ati cui era stata provvisoriamente aggiudicata la gara.

6. Con ordinanza n. 421 del 7 ottobre 2010 la sezione respingeva l’istanza di tutela cautelare.

7. Il ricorso è improcedibile.

Come accennato la ricorrente ha proposto il ricorso prima ancora dell’aggiudicazione definitiva della gara notificandolo all’aggiudicataria provvisoria.

Tuttavia l’aggiudicazione provvisoria è stata revocata il 1° settembre 2010 con determinazione prot. 158 e la gara è stata definitivamente aggiudicata a altro soggetto; l’aggiudicazione definitiva è stata depositata in giudizio dal comune di Sezze in data 6 dicembre 2010 con allegata fotocopia dell’avviso di ricevimento in data 17 settembre 2010 da parte della ricorrente.

Quest’ultima non solo non ha impugnato l’aggiudicazione definitiva ma nulla ha controdedotto negli atti difensivi depositati in prossimità dell’udienza (memoria del 18 marzo 2011 e nota di replica del 25 marzo 2011) in ordine alla circostanza dell’avvenuta comunicazione dell’aggiudicazione definitiva nei propri confronti, sostenuta dal comune di Sezze, che ha eccepito l’improcedibilità del ricorso.

Quest’ultima eccezione è quindi fondata, poichè costituisce giurisprudenza amministrativa costante che l’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte del concorrente che abbia impugnato l’esclusione dalla gara rende improcedibile il suo ricorso (cfr. ad es. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 21 ottobre 2010, n. 32947); in ordine a quanto sostenuto dalla ricorrente nella memoria del 25 marzo 2011 circa la non necessità di un’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva avendo essa con l’atto improduttivo indicato come oggetto del processo anche l’aggiudicazione definitiva va opposto che costituisce opinione della sezione che il ricorso proposto avverso l’esclusione da una gara è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora non venga espressamente impugnata l’aggiudicazione definitiva che intervenga in corso di giudizio, non potendosi quest’ultima impugnazione ricomprendersi nell’espressione contenuta nell’atto introduttivo del giudizio nella parte in cui si richiama anche "l’eventuale aggiudicazione provvisoria e/o definitiva della gara"; simile locuzione si risolve, infatti, in una formulazione ipotetica che non esprime in maniera chiara l’intendimento di contestare l’atto conclusivo della procedura (T.A.R. Lazio, Latina, 6 ottobre 2010, n. 651). Né può essere seguita la tesi secondo cui in caso d’impugnazione dell’esclusione dalla gara non sarebbe onere dell’escluso impugnare l’aggiudicazione definitiva in quanto l’annullamento dell’esclusione avrebbe carattere caducante di quest’ultima; in realtà "è principio consolidato che, in caso di impugnazione del provvedimento di esclusione da una gara d’appalto, è onere del soggetto escluso di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva al fine di impedirne il consolidamento. È, di conseguenza, improcedibile il ricorso proposto avverso l’esclusione dalla gara d’appalto, ove la ricorrente non abbia successivamente esteso l’impugnativa all’ aggiudicazione definitiva, provvedimento quest’ultimo che non costituisce atto meramente confermativo od esecutivo dell’aggiudicazione provvisoria ma che, anche quando recepisce i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti. Ne consegue la necessità dell’impugnazione autonoma dell’aggiudicazione definitiva nonostante la precedente contestazione dell’ aggiudicazione provvisoria" (così T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 22 aprile 2010, n. 1485).

8. Il ricorso è quindi improcedibile.

9. La domanda di risarcimento dei danni – anche se si volesse considerare ammissibile (cioè come domanda autonoma di risarcimento del danno derivante dall’avvenuta esclusione, secondo quanto ora ammesso dal codice del processo amministrativo, ancora non in vigore al tempo della proposizione del ricorso) – è invece infondata poichè l’esclusione della ricorrente dalla gara appare, per le ragioni già sinteticamente espresse in sede cautelare e che in questa sede si ribadiscono, legittima.

La lex specialis – valutata nel suo complesso – era infatti inequivoca nello stabilire che elementi dell’offerta economica non potessero essere inseriti nei documenti costituenti l’offerta tecnica, atteggiandosi questi ultimi essenzialmente a documenti di tipo "metodologicoillustrativo", privi pertanto di ogni riferimento a dati economicoquantitativi.

Sul punto va aggiunto che gli argomenti a sostegno della tesi dell’ambiguità della disciplina di gara e della possibilità di inserire nei documenti costituenti l’offerta tecnica i dati che hanno poi provocato l’esclusione, fondati sul tenore letterale delle previsioni dell’allegato n. 2 del disciplinare, non sono persuasivi perché essi prescindono del tutto da una valutazione globale e sistematica del disciplinare e dell’allegato n. 2 il complesso delle prescrizioni dei quali è – lo si ribadisce – univoco nel separare nettamente gli elementi economicoquantitativi, da inserire nei documenti costituenti l’offerta economica, da quelli tecnici, confluenti nei documenti da inserire nella busta C; del resto, se fosse corretta la tesi della ricorrente, che senso avrebbe avuto la previsione – peraltro a espressa (e ripetuta ogni volta) pena di esclusione – dell’inserimento in buste sigillate da controfirmare sui lembi e da inserire nella busta B di quegli stessi elementi che essa ha indicato nei documenti inseriti nella busta C ? e che senso avrebbe avuto la previsione della valutazione dell’offerta tecnica in un momento anteriore all’apertura della busta recante l’offerta economica ? Insomma il disciplinare e l’allegato n. 2, pur nella loro complessità, stabilivano in modo più che comprensibile per un soggetto normalmente provveduto in materia di procedure a evidenza pubblica che l’offerta tecnica sarebbe stata valutata dalla commissione in un momento in cui questa ancora non conosceva (né poteva conoscere) l’offerta economica, cosicchè la commistione tra offerta tecnica e economica in cui è incorsa la ricorrente ne giustificava l’esclusione dalla gara (a nulla rilevando che anche altri concorrenti siano incorsi in analogo errore e siano stati parimenti esclusi).

9. Le spese di giudizio sono poste a carico della ricorrente dati la riconducibilità alla sua inerzia della declaratoria di improcedibilità del ricorso e la sostanziale infondatezza delle sue allegazioni.
P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, in parte lo dichiara improcedibile e in parte infondato.

Condanna la ricorrente al pagamento a favore di ciascuna delle parti resistenti della somma di euro duemilacinquecento.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Zucchiotti Marco.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il 7 febbraio 2010 il GUP del Tribunale di Pordenone assolveva B.A., guardia giurata, imputato del reato di cui agli artt. 56 e 575 c.p. in danno di I.R.D., autotrasportatore, contro il quale aveva esploso, dopo essere stato colpito con un pugno al volto, quattro colpi di pistola, attingendolo in varie parti del corpo; nella notte del (OMISSIS).

A sostegno della condanna il tribunale poneva le dichiarazioni dello stesso imputato, giudicate coerenti con tutti gli accertamenti tecnici, di P.G. e medico legali eseguiti, alcune dichiarazioni testimoniali, l’incidente probatorio per acquisire le dichiarazioni della vittima, esiti processuali, questi, che consentivano al giudice di prime cure di ricostruire i fatti di causa nel modo seguente.

Verso le ore tre del (OMISSIS), l’imputato, guardia giurata in servizio, nel corso del suo giro di controllo a bordo della FIAT Punto dell’istituto di vigilanza di appartenenza, notava davanti al cancello aziendale di una delle ditte controllate, la ditta di trasporti internazionali ASSISPED, la presenza, sospetta per le circostanze di luogo e di tempo, di uno sconosciuto, il quale gli si avvicinava rivolgendogli parole incomprensibili. L’imputato si rendeva conto comunque che l’uomo parlava in lingua inglese e che sua intenzione era quella di entrare all’interno dell’area della ASSISPED senza averne le chiavi di accesso, circostanza questa che lo insospettiva , tanto da richiedere per questo direttive sul da farsi alla centrale operativa dell’istituto di vigilanza. L’operatore interpellato, il teste D.R.L., lo invitava ad identificare lo sconosciuto ed a chiedere poi ai titolari dell’ASSISPED istruzioni sul da farsi e su cosa rispondere, in particolare, alle richieste del medesimo. Nel corso di questa telefonata, durante la quale il D. V. aveva modo di ascoltare anche il contemporaneo colloquio tra il collega e lo sconosciuto inglese, dopo una serie di battute giudicate dal teste normali e tranquille, il D.V. stesso aveva sentito l’imputato alterarsi improvvisamente con la frase: "mi sta aggredendo, sparo" e, di seguito, 3 o 4 colpi di pistola in sequenza.

A questo punto veniva chiesto l’intervento dei CC. Sulla base di questa ricostruzione fattuale il GUP, giudicando credibili le dichiarazioni dell’imputato sia per loro coerenza logica, sia perchè non contraddette da alcun accertamento di indagine sui luoghi e sulla vittima, ivi comprese le perizie medico- legali e balistiche eseguite nel corso del processo, motivando, nel contempo, la non apprezzabilità delle dichiarazioni della vittima, a causa delle sue condizioni psico-fisiche conseguenza delle lesioni subite, accertate anch’esse con incidente probatorio ed esame medico- legale, concludeva:

a) che il B., del tutto riconoscibile come guardia giurata, aveva subito un’aggressione da parte di una persona assai più prestante la quale, per le circostanze di tempo e luogo, ben poteva essere considerata come un ladro sorpreso nella sua azione delittuosa;

b) che la vittima non si lasciò intimidire dalla pistola impugnata dall’imputato, anche perchè sotto l’effetto di bevande alcoliche in precedenza assunte (circostanza questa accertata al momento del ricovero in ospedale della vittima);

c) che il B. aveva in quel momento il dovere di difendere la proprietà della cui guardiania era stato incaricato e che l’unica cosa che poteva fare in quei frangenti concitati era difendersi dall’aggressione;

d) che non v’era prova certa che l’intendimento dell’imputato sia stato quello di attentare dolosamente alla vita dell’aggressore, mentre il complesso delle circostanza di fatto innanzi sintetizzate fanno ritenere che, dal punto di vista del prevenuto, vi fossero tutte le condizioni per difendersi anche con l’arma in dotazione;

e) sussistevano pertanto gli estremi della legittima difesa, verosimilmente putativa ex art. 59 c.p., u.c., scevra di eccesso colposo il quale, se comunque ritenuto, comporterebbe il proscioglimento dell’imputato per difetto di querela giacchè, ex art. 55 c.p., il fatto dovrebbe essere per l’effetto qualificato a mente dell’art. 590 c.p..

2. Avverso la sentenza assolutoria del tribunale proponeva appello il rappresentante della pubblica accusa.

Il Procuratore appellante denunciava, in particolare, la violazione dell’art. 52 c.p., sul rilievo della non configurabilità della riconosciuta esimente, perchè insussistente, nella fattispecie concreta all’esame dei giudicanti, il necessario rapporto di proporzionalità tra offesa e difesa. Rafforzava poi la propria tesi l’appellante evocando il numero dei colpi sparati, le modalità degli spari e le parti attinte del corpo della vittima.

3. La Corte di Appello di Trieste con sentenza del 2 febbraio 2010, accoglieva l’appello proposto dal procuratore istante e, per l’effetto, in riforma della sentenza del tribunale, condannava l’imputato, riconosciuto colpevole del reato ascrittogli, alla pena di anni tre e mesi due di reclusione.

Per quanto di interesse nel presente giudizio di legittimità, il giudice di secondo grado motivava la sua decisione sostenendo che la ricostruzione dei fatti prospettata dal giudice di prime cure, pur condivisibile, non consentiva però di ritenere fondata la tesi difensiva della legittima difesa.

A sostegno delle sue conclusioni la Corte distrettuale osservava che:

– la vittima aveva esibito alla guardia giurata la sua patente e le chiavi dell’automezzo parcheggiato nell’area chiusa dell’ASSISPED e ciò dimostrerebbe che essa non aveva alcun intento aggressivo;

– non appare credibile che la vittima, davanti ad una pistola spianata, abbia deciso di affrontare il B. a mani nude e che, colpito da un colpo di pistola, abbia ancora manifestato intenzioni aggressive;

– l’imputato era pienamente consapevole di non avere di fronte un ladro nè un malintenzionato, ma un autista che aveva parcheggiato nel cortile chiuso dal cancello il suo automezzo, posto che di tanto il Br. informò la sala operativa del suo istituto di vigilanza con la telefonata al collega D.V.;

– il pugno subito dall’imputato ad opera dell’ I. non giustifica affatto la previsione che dopo esso vi sarebbero stati ulteriori sviluppi, e comunque gli effetti di quell’azione violenta non furono di particolare significatività nè tali da far ritenere giustificata una reazione potenzialmente omicidiaria;

– i colpi furono numerosi e sparati con un’arma semiautomatica e, quindi, con ripetute pressioni sul grilletto;

– tutto ciò esclude in radice la proporzionalità tra una modesta aggressione concretizzatasi con un pugno in faccia ed i colpi esplosi in zone vitali, dopo tale pugno, in numero, almeno, di tre;

– l’imputato aveva sparato ed aveva continuato a farlo ben sapendo che la vittima era disarmata ed anche quando era stata visibilmente colpita;

– ciò esclude non solo la ricorrenza della legittima difesa, ma anche la ricorrenza della legittima difesa putativa;

– l’imputato era a bordo dell’autovettura di servizio e questo gli avrebbe consentito di allontanarsi dal luogo senza danni ed, al tempo stesso, svolgere in altri modi comunque efficaci i suoi compiti lavorativi;

– non ricorre l’attenuante dello stato d’ira, peraltro non denunciato dallo stesso imputato e neppure quella di cui all’art. 62 c.p., n. 5, perchè, nella fattispecie, la vittima non voleva lo stesso evento voluto invece dall’imputato.

4. Ricorre per Cassazione avverso la pronuncia della Corte distrettuale l’imputato, assistito dal difensore di fiducia, articolando quattro motivi di impugnazione.

4.1 Col primo di essi lamenta la difesa ricorrente difetto di motivazione e violazione di legge in ordine alla mancata assoluzione perchè il fatto non costituisce reato, nonchè al mancato riconoscimento della legittima difesa, reale o putativa, al riguardo deducendo che:

– non è affatto vero che la vittima abbia esibito la patente di guida all’imputato e che gli abbia mostrato le chiavi del suo automezzo,l’una e le atre cadute per terra in seguito alla colluttazione;

– non è affatto vero che il B. avesse consapevolezza che l’ I. non era un ladro od un malintenzionato, perchè riferì alla centrale operativa non già quello che egli pensava, bensì ciò che gli era stato riferito dall’ I. medesimo, il quale ben poteva essere nulla più che una scusa per giustificare la singolare presenza nel luogo degli avvenimenti per cui è causa;

– è palesemente errata la considerazione del giudice di merito in ordine alla salubrità mentale di chi è stato trovato con un tasso di alcol nel sangue di 1,9 mg/1, al momento del controllo, e pertanto a non meno di 2,5 mg./l al momento del fatto, giacchè in quelle condizioni più di una persona su due è in stato di ubriachezza;

– le circostanze di tempo e di luogo sono state immotivatamente svilite nella valutazione dei fatti, al pari della giovane età dell’imputato, della concitazione del momento e della impossibilità di ritenere che la vittima non fosse armata anche solo con un coltello o con un temperino;

– quest’ultima circostanza l’imputato la ebbe a riferire nella immediatezza dei fatti quanto venne sentito a SIT (la vittima "muoveva la mano nel giubbotto; non so se avesse armi addosso");

– il B. ha riferito che l’ I. gli piegò il polso indirizzando la pistola contro di lui e ciò è stato svilito dalla Corte di merito, la quale ha considerato le intenzioni dell’ I., che per essa avrebbe semplicemente tentato di disarmare il B., ma non quello che ha legittimamente considerato il B. di fronte a quell’azione per sè tanto pericolosa;

– i tre colpi sparati dall’imputato dopo essersi liberato dalla manovra appena descritta messa in opera dalla vittima, furono sparati tutti in una volta ed in un brevissimo lasso di tempo, di guisa che vanno considerati alla stregua di un colpo solo;

– il "commodus discessus" evocato dalla Corte di merito non fu pensato dall’imputato per la concitazione del momento e perchè in una situazione fisica, con la gamba a terra e con il corpo sul mezzo, che non lo favoriva;

– la proporzionalità tra offesa e difesa non va valutata con giudizio ex post ma con giudizio ex ante;

– in tale prospettiva c’è proporzione tra beni omogenei e cioè tra l’incolumità fisica messa in pericolo sia dall’aggressione che dalla reazione, giacchè la proporzionalità richiesta dalla norma di riferimento non riguarda i mezzi utilizzati dalle parti, bensì i beni difesi;

– l’aggressione subita dal B. è stata sminuita dal giudice di merito, il quale non ha considerato che non era assolutamente prevedibile fin dove poteva essa spingersi;

– nella fattispecie comunque, a tutto concedere, è innegabile la ricorrenza di ogni requisito richiesto dalla legge per la configurabilità della legittima difesa putativa, conseguenza cioè dell’errore incolpevole, indotte nello specifico dai più volte ribaditi contesti di tempo e di luogo, nonchè dalla situazione di ubriachezza della vittima, oltre che dalla sua prestanza e aggressività, nonchè dalla possibilità che la medesima fosse armata e malintenzionata.

4.2 Col secondo motivo di ricorso denuncia la difesa ricorrente violazione di legge e difetto di motivazione circa la sussistenza, nella fattispecie, dei requisiti richiesti dall’art. 55 c.p. e art. 59 c.p., comma 4.

Argomenta sul punto la difesa ricorrente osservando che:

– le argomentazioni innanzi sintetizzate a favore della tesi della ricorrenza, nella fattispecie, di tutti i requisiti richiesti dalla legge per il riconoscimento, in concreto, dello stato di legittima difesa, vanno ribaditi a maggior ragione per il riconoscimento quanto meno dell’eccesso colposo nel superamento dei limiti di proporzionalità tra offesa e reazione;

– sul punto non può condividersi la tesi della Corte di merito secondo cui il B. avrebbe sparato quando la vittima già era stata colpita, posto che lo stesso CTU balistico sparò quasi d’istinto, in pochi secondi, senza avere alcuna certezza circa gli esiti degli spari;

– omette del tutto la Corte di merito la valutazione della fattispecie di cui all’art. 59 c.p., comma 4, seconda parte, là dove la disciplina codicistica tratta dell’errore colposo in legittima difesa, la cui ipotizzabilità appare del tutto coerente con i fatti di causa così come ricostruiti dagli stessi giudicanti.

4.3 Col terzo motivo di ricorso denuncia la difesa ricorrente violazione di legge e difetto di motivazione in ordine alla mancata derubricazione del reato contestato nel meno grave reato di lesioni dolose aggravate, sul rilievo che l’imputato non aveva alcuna intenzione di uccidere, che intendeva semplicemente fermare l’aggressione della vittima, che sparò dapprima un colpo in aria e che i colpi successivi vennero sparati "quasi d’istinto", secondo la felice formula semantica utilizzata dal CTU. 4.4 Col quarto ed ultimo motivo di impugnazione denuncia la difesa ricorrente violazione di legge e difetto di motivazione in ordine alla mancata applicazione alla fattispecie in esame delle attenuanti di cui all’art. 62 c.p., nn. 2 e 5.

Argomenta sul punto, in particolare, il deducente che:

– nella fattispecie ricorrono i requisiti richiesti dalla legge per la ricorrenza dell’attenuante della provocazione, e cioè lo stato d’ira, il fatto ingiusto altrui, la relazione psicologica tra offesa e reazione;

– se non ricorre la legittima difesa deve logicamente concludersi che l’imputato sparò perchè in preda ad uno stato d’ira provocato dall’altrui offesa;

– illogica è poi la motivazione con la quale la Corte di merito ha negato l’attenuante del fatto doloso della persona offesa, giacchè nella fattispecie offeso ed offensore hanno voluto lo stesso evento, dato dalla lesione fisica dell’antagonista e non già, come erroneamente opinato dal giudice di secondo grado, la morte dell’altro.

5. Il primo motivo di doglianza, nei limiti che si passa ad esporre, è, ad avviso della Corte, fondato.

5.1 A mente dell’art. 52 c.p., è noto, non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa. Requisiti dell’istituto sono pertanto, per consolidato insegnamento, il pericolo portato ingiustamente ad un diritto proprio od altrui, l’attualità di esso, la reazione proporzionata e necessaria al fine di difendere siffatto diritto (Cass., Sez. 1^, 27/01/2010, n. 6591).

Le verifica giudiziale in ordine alla ricorrenza dei richiamati requisiti e delle relative circostanza di fatto va eseguita con giudizio ex ante – e non già ex post – cronologicamente rapportato, cioè, al momento della reazione e dimensionato nel contesto delle specifiche e peculiari circostanze concrete al fine di apprezzare solo in quel momento – e non a posteriori – l’esistenza dei canoni della proporzione e della necessità di difesa, costitutivi, ex art. 52 cod. pen., dell’esimente della legittima difesa (ex plurimis, Cass., Sez. 5^, 04/11/2009, n. 3507).

5.2 Transitando ora dai principi alla concreta fattispecie in esame, ritiene il Collegio che, dato il fatto così come accertato senza apprezzabili differenze dai giudici dei gradi di merito, non abbia la Corte territoriale adeguatamente motivato al fine di escludere nella fattispecie le emergenze necessarie per il riconoscimento in favore dell’imputato dell’esimente in parola.

Ed invero indubbio appare lo stato di pericolo creato dalla p.l., di più robusta stazza fisica rispetto all’aggredito e sotto gli effetti di abbondanti libagioni, con la sua proditoria aggressione, tenuto conto della situazione di tempo, nel cuore della notte e di luogo, lontano dal centro abitato ed in zona isolata.

Del pari palese l’ingiustizia dell’aggressione medesima, portata in danno di una guardia giurata impegnata nel compito di istituto ed in collegamento con la centrale dell’agenzia di riferimento per indicazioni utili a sbrogliare la situazione creatasi in quel singolare frangente.

Deve però rilevarsi che effetto della reazione della persona aggredita sono state lesioni certamente gravi a carico della parte offesa, ma non la morte, di guisa che in tale dimensione di reali accadimenti dovrà la Corte di rinvio riconsiderare la sussistenza o meno, nella fattispecie, del requisito della proporzionalità ed in questa ultima dimensione, inoltre, considerare la valutabilità da parte dell’aggredito dell’entità del pericolo incombente (che ci fosse e che fosse altresì consistente già lo si è detto e motivato) con giudizio, come detto, ex ante e non ex post, anche in ordine alla necessità ineludibile che l’azione proditoria della p.o. aveva creato di difendersi in qualche modo.

6. alla stregua delle esposte considerazioni la sentenza impugnata va pertanto annullata, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Trieste affinchè riconsideri, nei termini innanzi chiariti, la delibazione giuridica della vicenda dedotta in giudizio.
P.Q.M.

la Corte annulla la sentenza impugnata e rinvia per un nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Trieste.

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