Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con atto notificato in data 30.5.2008 e depositato in data 3.6.2008, il cittadino extracomunitario A.O. ha proposto ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento specificato in epigrafe, chiedendone l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere sotto più profili.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione, chiedendo il rigetto del gravame.

Alla Camera di consiglio del 18.6.2008 (ord. N. 466/08) la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione degli effetti dell’atto impugnato.

La Questura di Brescia, con nota in data 29.5.2010, ha comunicato che: "a seguito di riesame positivo espresso con decreto datato 4.5.2010 e notificato il 14.5.2010, questo Ufficio in data 19.5.2010 ha rilasciato allo straniero un permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato (all.1)", specificando di aver provveduto alla revoca di tutti gli atti impugnati dal ricorrente con vari ricorsi.

Va quindi dichiarata la cessazione della materia del contendere.

Con nota del 16.2.2010, depositata il 3.3.2010, i legali del ricorrente hanno comunicato di aver rinunciato al mandato.

Ciò nondimeno il ricorso può essere posto in decisione poiché la rinuncia al mandato da parte del difensore costituito in giudizio non determina interruzione e non è neppure causa di sospensione e ciò in quanto solo la sostituzione del difensore ad opera della parte conferisce pieno effetto alla rinuncia del precedente procuratore giusta quanto disposto dall’art. 85 c.p.c (cfr. ex multis TAR Brescia Sez. 1, 5.5.2011 n. 663; T.A.R. Basilicata, 11 giugno 2010 n. 374, Cons. St., Sez. IV, 12 marzo 2010 n. 1457).

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara cessata la materia del contendere.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza 15.6.2007 n. 120 la CTR del Lazio sez. 10 Roma ha rigettato l’appello dell’Ufficio Roma (OMISSIS) della Agenzia delle Entrate e confermato la decisione di prime cure, riconoscendo il diritto del contribuente C.C., dirigente Enel in quiescenza ed iscritto a forma di previdenza integrativa aziendale (a seguito di conversione – in virtù di accordo aziendale stipulato in data 16.4.21986 con effetto 1.1.1986 tra Enel e FNDAI – del precedente rapporto assicurativo sulla vita in rapporto di natura previdenziale integrativo mediante istituzione, dapprima, di apposito Fondo denominato PIA e quindi di fondo pensione FONDENEL) in data anteriore alla entrata in vigore del D.Lgs. 21 aprile 1993, n. 124, al rimborso delle ritenute operate dal sostituto di imposta a titolo IRPEF, in misura eccedente l’aliquota del 12,50% applicabile sulla quota di rendimento dell’importo complessivamente liquidato in un’unica soluzione, sotto forma di capitale, a titolo di trattamento di previdenza integrativa aziendale erogato nell’anno 2000.

Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Agenzia delle Entrate deducendo due motivi.

Ha resistito l’intimato con controricorso e contestuale ricorso incidentale condizionato, affidato ad un unico motivo, illustrando le proprie difese con memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

1. La sentenza di appello fonda la decisione sulla netta distinzione tra le somme corrisposte in forma di capitale (in luogo della rendita) al dipendente a titolo di trattamento finale del rapporto lavorativo (TFR) in relazione ai contributi da quello versati, assoggettate a tassazione separata ai sensi del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, comma 1, lett. a) (nel testo in vigore al tempo della liquidazione del trattamento previdenziale integrativo:

anno 2000), e le somme corrisposte anch’esse in un’unica soluzione in forma di capitale a titolo di trattamento previdenziale integrativo, assoggettate – in quanto equiparate ai capitali percepiti in dipendenza di rapporti assicurativi sulla vita – alla tassazione IRPEF per i redditi di capitale ai sensi del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 42, comma 4 (nel testo vigente ratione temporis) e della L. 26 settembre 1985, n. 482, con applicazione dell’aliquota del 12,5% sull’imponibile costituto dalla differenza tra il capitale percepito ed i premi corrisposti (ed. quota di rendimento di polizza).

I Giudici territoriali hanno ritenuto di uniformarsi alle numerose analoghe decisioni delle Commissioni tributarie intervenute nella stessa materia, nonchè al precedente di questa Corte in data 10.6.1998 n. 5740, secondo cui l’uniformità del trattamento fiscale (a tassazione separata D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, ex art. 16, comma 1, lett. a) TUIR) di qualsiasi somma erogata ai sensi del D.Lgs. n. 124 del 1993 a titolo di trattamento previdenziale complementare, tanto se corrisposta in forma periodica quanto in forma di capitale, era stata raggiunta soltanto a decorrere dall’1.1.2001 (D.Lgs. n. 47 del 2000 come modificato dal D.Lgs. n. 168 del 2001), mentre in precedenza, per gli iscritti a dette forme di previdenza complementare in data anteriore al 28.4.1993 (data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 124 del 1993) trovava applicazione il doppio regime di imposta (secondo che i redditi fossero erogati in forma periodica – tassazione separata – od in forma di capitale – aliquota del 12,50% sui rendimenti), atteso che le norme del D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 13, comma 9 (che assoggettava a tassazione separata indifferentemente tutti i redditi di previdenza integrativa anche se erogati "in forma di capitale") e del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 42, comma 4 TUIR (nel testo modificato dalla L. n. 335 del 1995 che escludeva dalla categoria dei redditi di capitale le somme corrisposte "in forma di capitale" ai sensi del D.Lgs. n. 124 del 1993) erano applicabili, giusta la norma interpretatrice del D.L. n. 669 del 1996, art. 1, comma 5 conv. in L. n. 30 del 1997, soltanto alle prestazioni di previdenza complementare, erogate in forma in capitale, a favore di soggetti che risultavano iscritti a tali forme di previdenza integrativa in data successiva alla entrata in vigore del D.Lgs. n. 124 del 1993.

2. L’Agenzia delle Entrate ricorre per la cassazione della sentenza, denunciando:

a) violazione e falsa applicazione del D.L. n. 669 del 1996, art. 1, comma 5, convertito in L. n. 30 del 1997; D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 42, comma 4 (testo vigente ratione temporis); della L. n. 482 del 1985, art. 6; D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, comma 1, lett. a); D.P.R. n. 449 del 1959, art. 1 e art. 33 e segg. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).

b) omessa motivazione su un fatto decisivo e controverso in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5).

L’intimato resiste con controricorso, proponendo ricorso incidentale condizionato deducendo: violazione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, comma 1, lett. a-bis, art. 41, comma 1, lett. g- quinquies, art. 42, comma 4, art. 47, comma 1, lett. h-bis; L. n. 488 del 1995, art. 6 (ante e post riforma D.Lgs. n. 47 del 2000), in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).

3. Il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti ex art. 335 c.p.c..

4. I motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente attesa la intima connessione logica, ruotando la tesi sostenuta dalla ricorrente sull’unico tema controverso della assimilabilità o meno della prestazione previdenziale integrativa corrisposta in forma di capitale ai redditi di capitale derivanti da contratti di assicurazione sulla vita o di capitalizzazione e sulla relativa prova del contratto assicurativo che il contribuente aveva omesso di produrre in giudizio.

5. Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione d’inammissibilità di entrambi i motivi del ricorso principale in quanto volti a sottoporre alla Corte questioni non esaminate nei precedenti gradi di merito nonchè la medesima eccezione proposta dal resistente in relazione all’omesso rilievo da parte del Giudice di appello della violazione del divieto di "nova" stabilito dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, comma 2 atteso che (come emerge dagli ampi stralci della memoria di costituzione in giudizio in primo grado dell’Ufficio finanziario e del successivo atto di appello: cfr. pagg.

12-17 controricorso) la questione della "natura delle somme corrisposte" al dipendente Enel era stata specificamente sollevata dalla Amministrazione finanziaria che, in primo grado, aveva rilevato la necessità di acquisire la documentazione necessaria (accordo stipulato nel 1986 con il quale il rapporto assicurativo sarebbe stato commutato in rapporto previdenziale, mediante costituzione di un fondo pensione integrativo) al fine di verificare se dette somme fossero state corrisposte a titolo risarcitorio (anzichè a titolo previdenziale, sulla scorta della tesi prospettata dai contribuente secondo cui si trattava di prestazioni volte alla reintegrazione del patrimonio e dunque neppure assoggettabili ad IRPEF), come dedotto con la domanda principale di rimborso formulata dal contribuente, ed altresì al fine di verificare se dette somme fossero state "restituite apparentemente senza dare alcun rendimento" (e dunque non rivestissero natura di redditi di capitale: vedi pag. 14 controricorso), mentre in secondo grado era stato inequivocamente evidenziato l’omesso accertamento da parte dei primi giudici in ordine alla circostanza "se il capitale ricevuto arrivi da contratti assicurativi o di capitalizzazione, cui solo è applicabile il citato art. 6 ndr. L. n. 482 del 1985".

Ne segue che non trattandosi di questioni nuove, ma di argomentazioni giuridiche a sostegno della tesi dell’inapplicabilità della tassazione prevista per i redditi da capitale, sempre propugnata dall’Ufficio, entrambi i motivi in esame non vanno incontro ad inammissibilità.

6. La questione in diritto sottoposta alla Corte concerne il regime fiscale applicabile alle somme erogate in un’unica soluzione ai soggetti iscritti a forme di previdenza complementare in data anteriore al 28.4.1993 (entrata in vigore del D.Lgs. 21 aprile 1993, n. 124 recante "disciplina delle forme pensionistiche complementari, a norma della L. 23 ottobre 1992, n. 421, art. 3, comma 1, lett. V") e costituite in parte da capitale riveniente dai contributi versati e per il residuo dai rendimenti netti realizzati attraverso la gestione della sorte capitale.

Tale questione ha trovato recente soluzione nella sentenza della Corte a SS.UU. in data 22.6.2011 n. 13642 che dopo aver rilevato:

– che l’assimilazione delle somme corrisposte in forma di capitale a titolo di previdenza integrativa sono state assimilate fiscalmente ai redditi di lavoro dal D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 13, comma 9 introdotto dalla L. 8 agosto 1995, n. 335, art. 11 ma soltanto con riferimento alle prestazioni erogate a favore di soggetti iscritti in epoca successiva all’entrata in vigore del decreto;

– che per gli iscritti alle forme di previdenza complementare in data anteriore al 28.4.1993 (e lino alla data dell’1.1.2001 a decorre dalla quale, a norma del D.Lgs. 18 febbraio 2000, n. 47, art. 3 non è più consentito distinguere, ai fini della applicazione della imposta, tra capitale e rendimento), come i dirigenti Enel iscritti al Fondo di previdenza complementare (c.d. Fondo PIA) a capitalizzazione di versamenti ed a causa previdenziale, occorreva, invece, distinguere nell’importo percepito dal dipendente la quota corrispondente agli accantonamenti versati dal lavoratore e dal datore di lavoro e la quota corrispondente al "rendimento netto imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato", la prima assoggettata al regime di tassazione separata di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, comma 1, lett. a) e art. 17 TUIR, e la seconda, invece, soggetta alla ritenuta del 12,50% prevista dalla L. 26 settembre 1985, n. 482, art. 3 ha enunciato il seguente principio di diritto, al quale il Collegio intende uniformarsi: "In tema di fondi previdenziali integrativi, le prestazioni erogate in forma di capitale ad un soggetto che risulti iscritto, in epoca antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. 21 aprile 1993, n. 124, ad un fondo di previdenza complementare aziendale a capitalizzazione di versamenti e a causa previdenziale prevalente, sono soggette al seguente trattamento tributario: a) per gli importi maturati fino al 31 dicembre 2000, la prestazione è assoggettata al regime di tassazione separata di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, comma 1, lett. a), e art. 17, solo per quanto riguarda la "sorte capitale", corrispondente all’attribuzione patrimoniale conseguente alla cessazione del rapporto di lavoro, mentre alle somme provenienti dalla liquidazione del c.d. rendimento (dovendosi intendere per tale "il rendimento netto imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato": paragr. 6.1. della motivazione) si applica la ritenuta del 12,50%, prevista dalla L. 26 settembre 1985, n. 482, art. 6; b) per gli importi maturati a decorrere dall’1 gennaio 2001 si applica interamente il regime di tassazione separata di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, comma 1, lett. a) e art. 17".

Orbene venendo all’esame del caso di specie, rileva il Collegio che la pronuncia della CTR laziale non appare conforme all’indicato principio di diritto, in quanto, pur avendo tenuto presente la predetta distinzione tra "quota-capitale previdenziale", avente causa nel rapporto di lavoro, e "quota-rendimenti finanziari", avente causa nella gestione di investimento delle somme accantonate, ed avendo ritenuto applicabile esclusivamente a quest’ultima l’aliquota del 12,50% prevista per i redditi di capitale dalla L. n. 482 del 1985, art. 6 non ha tuttavia specificato se l’importo erogato al dipendente fosse – e per quale ragione – interamente riconducibile alla quota dei "rendimenti netti imputabili alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato", rimanendo integrato, pertanto, in conseguenza della evidenziata lacuna il dedotto vizio di insufficienza motivazionale della sentenza.

In conseguenza il ricorso proposto dalla Agenzia delle Entrate deve essere accolto e la sentenza impugnata cassata con rinvio al Giudice di appello in diversa composizione affinchè, attenendosi al principio di diritto enunciato dalla pronuncia delle SS.UU. n. 13642/2011 che ha dato uniforme interpretazione alla complessa e farraginosa disciplina normativa succedutasi nel tempo, provveda ad emendare il vizio di motivazione riscontrato.

7. La fondatezza del ricorso principale determina l’attualità dell’interesse del controricorrente all’esame del ricorso incidentale condizionato che deve tuttavia ritenersi inammissibile in quanto rivolto non ad impugnare un capo di sentenza, ma soltanto a sostituire, anzi soltanto ad integrare, l’argomento giuridico posto a sostegno della motivazione, con effetti meramente confermativi del "decisum".

La sentenza di appello, infatti, sul presupposto dell’assoggettamento al regime fiscale D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, ex art. 42 TUIR e L. n. 482 del 1985, art. 6 delle prestazioni in forma di capitale aventi titolo in trattamenti previdenziali complementari a favore degli iscritti a tali forme in data anteriore alla entrata in vigore del D.Lgs. n. 124 del 1993, ha ritenuto assoggettabile alla tassazione prevista per i redditi di capitale (con applicazione della aliquota del 12,50%) la quota relativa ai "rendimenti" maturati dall’avente diritto.

Il motivo dedotto con la impugnazione incidentale si risolve meramente nella ulteriore esplicitazione dell’indicato presupposto, limitandosi a sostituire (o meglio ad aggiungere) un diverso argomento giuridico a sostegno fondato sulla comparazione tra il dato normativo del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 47, comma 1, lett. h bis) TUIR – inserito dal D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 13, comma 7 come modificato dalla L. n. 335 del 1995 – che assimilava ai redditi di lavoro dipendente le sole "prestazioni periodiche" – e non anche le prestazioni in forma di capitale – erogate per trattamenti previdenziali integrativi, ed il dato normativo riferito al medesimo articolo di legge successivamente alle modifiche del D.Lgs. n. 47 del 2000, art. 10, comma 1, lett. e – con effetto dall’1.1.2001 – che riconduceva, invece, ai redditi di lavoro dipendente tutte le prestazioni "comunque erogate" – e dunque anche quelle rese "una tantum" in forma di capitale – ai sensi del D.Lgs. n. 124 del 1993, traendo da ciò la logica conclusione che le prestazioni erogate "in forma di capitale", a titolo previdenza complementare, in data anteriore alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 47 del 2000, rimanevano comunque assoggettate alla tassazione del 12,50% per i redditi di capitale.

Orbene, se da un lato la impugnazione incidentale non investe alcuna statuizione della sentenza di appello sfavorevole al contribuente, difettando quindi un interesse alla proposizione della impugnazione, dall’altro, per consolidata giurisprudenza di questa Corte, va egualmente dichiarato inammissibile il ricorso incidentale condizionato con il quale la parte vittoriosa nel giudizio di merito sollevi questioni che siano rimaste assorbite, avendo il giudice di merito attinto la "ratio decidendi" da altre questioni di carattere decisivo, in quanto tali questioni -in caso di accoglimento del ricorso principale – possono sempre essere riproposte davanti al giudice di rinvio (cfr. Corte cass. 1 sez. 18.10.2006 n. 22346; id. 2 sez. 28.2.2007 n. 4787; id. 1 sez. 15.2.2008 n. 3796; id. 3 sez. 26.4.2010 n. 9907).

P.Q.M.

La Corte:

accoglie il ricorso proposto dalla Agenzia delle Entrate e per l’effetto cassa la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Commissione tributaria della regione Lazio affinchè, attenendosi al principio di diritto enunciato dalla sentenza delle SS.UU. n. 13642/2011, provveda ad emendare il vizio riscontrato nonchè a liquidare le spese del presente giudizio;

dichiara inammissibile il ricorso incidentale;

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 29 novembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 11 giugno 2012

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con atto depositato nell’Ufficio di sorveglianza di Ancona in data 22.3.2012, R.R.B.Z., detenuto nella Casa circondariale di Ancona, ha chiesto di poter scontare il residuo pena in regime di detenzione domiciliare, nominando con la stessa istanza l’avv. Massimo Pistilli, il quale autenticava la firma apposta dall’istante in calce all’istanza. Il giudice dichiarava inammissibile l’istanza, poichè la nomina del suddetto difensore non risultava in atti e non era ravvisarle nell’istanza.

Avverso il decreto d’inammissibilità ha proposto ricorso per cassazione l’avv. Massimo Pistilli, chiedendone l’annullamento sia perchè la nomina del difensore era stata regolarmente effettuata nell’ufficio matricola della Casa circondariale di (OMISSIS), sia perchè nell’istanza era contenuta esplicitamente la nomina del difensore ricorrente.

Il ricorso è fondato.

Dall’istanza risulta che il detenuto ha espressamente nominato con la stessa istanza l’avv. Massimo Pistilli, i cui dati peraltro sono indicati nel timbro dello stesso avvocato riportato nell’istanza.

Il decreto d’inammissibilità dell’istanza – che peraltro sembra essere stato emesso senza il parere del Pubblico Ministero – deve quindi essere annullato senza rinvio e gli atti devono essere trasmessi al Tribunale di Sorveglianza di Ancona per la decisione sull’istanza.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio il decreto impugnato e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Sorveglianza di Ancona per la decisione sull’istanza.

Così deciso in Roma, il 14 febbraio 2013.

Depositato in Cancelleria il 18 febbraio 2013

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Svolgimento del processo

1) E’ controversa la proprietà di una superficie di 27 mq rivendicata da E.C. e asseritamente occupata da un vano edificato dalla odierna ricorrente M.T..

La domanda è stata respinta dal tribunale di Lecce con sentenza n. 2796/01, che ha dichiarato inammissibile perchè tardivo l’intervento spiegato da N.M. ed E.G., acquirenti del fondo E..

La Corte d’appello salentina ha accolto il gravame proposto da questi ultimi e con sentenza 17 settembre 2009, notificata il 12 ottobre successivo, ha dichiarato che il terreno in questione (in catasto T Lequile part. 665 fl 5 di are 0,27) è di proprietà dei suddetti odierni resistenti, ordinando alla M. il rilascio del fondo e la rimozione delle opere eseguite.

La M. ha proposto ricorso per cassazione notificato l’11 dicembre 2009, affidandosi a due motivi illustrati da memoria. I coniugi N., la cui legittimazione, sancita dalla Corte d’appello, non è stata oggetto di impugnazione, hanno resistito con controricorso.

La trattazione veniva avviata dal consigliere designato con relazione ex art. 380 bis c.p.c.. Con ordinanza 17 gennaio 2011, a seguito di adunanza del 10 dicembre 201, veniva disposta 1’integrazione del contraddittorio con gli eredi di E.C..

Parte ricorrente ha depositato atto relativo all’esecuzione dell’incombente prescritto.

Fissata la discussione, i resistenti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

2) La sentenza d’appello ha ritenuto che la E.C. fosse proprietaria del terreno di originari 176 mq sulla base della c.t.u., la quale ha rilevato che "la superficie mancante" di 27 mq, rispetto all’originaria consistenza del lotto E., corrisponde all’ampiezza dell’area occupata dalla costruzione M..

Ha ritenuto che la prova della proprietà fosse desumibile anche dalla mancata risposta della convenuta all’interrogatorio formale e dalla la testimonianza di Ep.Ma., nonchè dalla circostanza che la M. avesse eccepito l’usucapione, senza mai contestare la proprietà documentale e catastale E.. Il primo motivo di ricorso lamenta vizi di motivazione della sentenza, che avrebbe esonerato gli appellanti dall’onere di provare la proprietà del terreno controverso, inammissibilmente supplito dal ricorso del giudice d’appello alla consulenza tecnica.

La censura coglie nel segno.

La motivazione della sentenza di merito ritiene raggiunta la prova della proprietà del tutto prescindendo dai principi di diritto implicitamente ma inequivocabilmente invocati dal ricorso e già esposti dalla sentenza di primo grado, non a caso invocata dalla ricorrente.

Insegna questa Corte (di recente Cass. 5131/09) che in tema di rivendicazione, il giudice di merito è tenuto innanzitutto a verificare l’esistenza, la validità e la rilevanza del titolo dedotto dall’attore a fondamento della pretesa, e ciò a prescindere da qualsiasi eccezione del convenuto, giacchè, investendo tale indagine uno degli elementi costitutivi della domanda, la relativa prova deve essere fornita dall’attore e l’eventuale insussistenza deve essere rilevata dal giudice anche d’ufficio. Ricorda inoltre che per quanto attiene, in particolare, alla identità del bene domandato dall’attore con quello descritto nel titolo stesso, i dati catastali non hanno valore di prova ma di semplice indizio, costituendo le mappe catastali un sistema secondario e sussidiario rispetto all’insieme degli elementi raccolti in fase istruttoria.

Pertanto la prova della proprietà dei beni immobili non può essere fornita con la produzione dei certificati catastali, i quali sono solo elementi sussidiari in materia di regolamento di confini ai sensi dell’art. 950 cod. civ. (Cass0 5257/11). Ora, la sentenza d’appello, nel capovolgere la sentenza di primo grado, che aveva fatto corretto riferimento agli oneri probatori gravanti sull’attore in rivendicazione, ha dato peso determinante alla consulenza senza indicare da quale fonte il consulente avesse tratto le sue valutazioni, cioè se avesse condotto 1’indagine secondo le risultanze dei titoli di acquisto, ovvero sulla base delle sole mappe catastali.

Quest’ultima, stando alla apodittica motivazione, appare l’ipotesi più probabile, giacchè in sentenza si fa riferimento al dato catastale e alla planimetria allegata alla consulenza e alla "originaria consistenza del lotto di terreno".

Di qui semplicisticamente la consulenza (seguita dalla sentenza impugnata) ha tratto spunto per presumere che, stante la superficie originaria dichiarata e la consistenza residua misurata, la mancanza nel terreno attoreo di 27 mq fosse imputabile alla costruzione predetta. Ma in tal modo la sentenza è partita da un dato che doveva essere dimostrato veritiero, con il pesante onere probatorio che ricade sul proprietario, considerandolo aprioristicamente come dimostrato.

Va invece ribadito che in tema di azione di rivendicazione, ai fini della prova dell’estensione della proprietà, non è decisiva la superficie indicata nell’atto di compravendita, poichè l’estensione del fondo va determinata in base ai confini menzionati nel contratto, ove essi siano precisi e riscontrabili sul terreno (Cass. 3568/02).

2.1) Dunque per giungere all’accertamento sancito in sentenza il giudice di appello e la consulenza di cui si è servito avrebbero dovuto dar conto della fonte della misurazione, non decisiva neppure se costituita dall’atto di vendita e non solo dalle mappe, e di aver effettuato le verifiche sulla scorta dei confini menzionati nell’atto.

Nulla di tutto ciò emerge in sentenza; la carenza è ancor più grave in considerazione del fatto che già il giudice di primo grado, come riporta il ricorso, aveva esaminato il tipo di frazionamento, contenente l’originaria scomposizione della particella 177 nelle derivate 656, 657 e 658. Aveva rilevato che la E., proprietaria della part. 177, aveva firmato quel tipo di frazionamento unitamente a tal C.D., altra proprietaria confinante e non risultava più titolare delle tre particelle sorte dalla 177, sicchè la verifica della consistenza residua appartenente alla E. ben difficilmente poteva essere pari a quei 176 m.q.

attribuiti storicamente alla particella originaria.

2.2) Inoltre le conclusioni raggiunte dalla Corte d’appello non si misurano con un altro elemento valorizzato in ricorso e nella sentenza di primo grado, costituito dal fatto che al momento della redazione di quel tipo di frazionamento, la zona era già stata edificata dalla M., ditalchè appare illogico ipotizzare che i 176 mq esistenti al momento del frazionamento siano stati parzialmente occupati dalla costruzione M., che preesisteva a tale misurazione. Infatti: o la misurazione era errata e dunque il fondo E. aveva minor consistenza o la sua minor attuale consistenza non può derivare dalla costruzione M., che già esisteva a quel momento.

Consegue da quanto esposto l’accoglimento del primo motivo, con il rinvio della sentenza cassata altra sezione della medesima Corte di appello, che dovrà nuovamente e congruamente valutare, alla luce dei rilievi svolti, se vi sia stata indebita appropriazione dell’area rivendicata.

Resta soltanto da rilevare in proposito che l’eccezione di inammissibilità del motivo di ricorso ex art. 360 bis c.p.c. appare manifestamente infondata, atteso che la censura di vizio di motivazione non rientra nel limite di cui al "filtro" introdotto dalla L. n. 69 del 2009 (Cass. 7558/12) e che i principi giuridici ai quali il ricorso ha fatto riferimento sono corretti e risultano invece male applicati dalla sentenza impugnata.

3) Inammissibile è invece il secondo motivo di ricorso, attinente l’usucapione dell’area da parte della M..

Costei ha dedotto che la prova dell’usucapione era desumibile ex actis, ma in tal modo non ha impugnato la prima dirimente ratio della decisione resa sul punto.

La Corte territoriale aveva infatti ritenuto che l’eccezione di usucapione non fosse stata riproposta espressamente nel grado di appello e doveva quindi "intendersi rinunciata" e comunque "infondata per assoluta carenza di prova sul punto".

Inutilmente il secondo motivo attacca questo secondo profilo, giacchè l’esame della eccezione resta precluso dalla definitività della prima statuizione, non specificamente censurata.

Il giudice di rinvio provvedere anche in ordine alle spese di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso. Dichiara inammissibile il secondo.

Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Lecce, che provvederà anche sulla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 27 marzo 2012.

Depositato in Cancelleria il 31 luglio 2012

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