Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – La sig.ra M. A., nella sua qualità di comproprietaria di immobile sito nel Comune di Canneto sull’Oglio (NCT comunale, foglio 23, mappali nn. 304, 320 e 321, dell’estensione di circa 10.300 mq., denominato "Brolo" ed utilizzato come vivaio per piante), sul quale insisteva da oltre trent’anni un vincolo di PRG per attrezzature di interesse pubblico, con destinazione urbanistica F, ha appellato, con ricorso notificato alle parti del giudizio di primo grado (R.G. n. 9874 del 2007) al quale non ha partecipato, la sentenza indicata in epigrafe con la quale il Giudice di primo grado ha respinto il gravame proposto dall’altro comproprietario dell’immobile, sig. G. A. (fratello dell’appellante), per l’annullamento delle delibere comunali n. 28 del 2003, n. 60 del 2003 e n. 28 del 2004 con le quali, in sede di adozione ed approvazione del nuovo PRG comunale, è stato reiterato il vincolo preordinato a fini espropriativi già esistente su detto immobile.

Ha premesso l’appellante, con riferimento alla "…natura degli interessi radicati in capo essa…", che, nella sua qualità di comproprietaria della suddetta area, "…deve ritenersi, sul piano sostanziale, contraddittore necessario dell’Amministrazione, nonché, sul piano processuale, controinteressata in occasione di qualsiasi contenzioso che coinvolga i propri diritti fondiari…", atteso che "…le determinazioni assunte dall’Amministrazione comunale in merito alla destinazione dell’area devono indefettibilmente confrontarsi con i soggetti proprietari, così come ogni contenzioso inerente la legittimità dei vari atti non può svolgersi a propria insaputa…".

Ha soggiunto che, conseguentemente, sarebbero viziati sia il procedimento amministrativo che la sentenza impugnata per i seguenti motivi di diritto:

– violazione del contraddittorio per mancata comunicazione del giudizio promosso dal fratello comproprietario;

– violazione del diritto alla partecipazione alle procedure espropriative, nonché mancata comunicazione all’appellante di qualsiasi atto.

Dei soggetti intimati si è costituito in giudizio soltanto il Comune di Canneto sull’Oglio che ha eccepito l’inammissibilità dell’appello e, comunque, l’infondatezza dello stesso.

Nella Camera di Consiglio del 5 febbraio 2008, con ordinanza n. 647, la Sezione ha dato atto della rinunzia dell’appellante alla sua istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.

In previsione della discussione in pubblica udienza dell’appello sia l’appellante sia l’appellato Comune hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive mediante apposite memorie.

2. – Il sig. G. A., quale comproprietario del medesimo immobile indicato nel capo 1 che precede (vincolato, come già detto, sin dal primo piano regolatore del 1972 a "…zona F per attrezzature di interesse pubblico…") impugnava innanzi al medesimo TAR la deliberazione consiliare n. 28 aprile 2004, n. 28, di approvazione definitiva del nuovo piano regolatore generale del Comune di Canneto sull’Oglio, deducendo otto motivi di impugnazione alla stregua dei quali risulterebbe che illegittimamente sarebbe stato reiterato il vincolo di destinazione pubblica dell’area.

Con sentenza n. 1393 del 10 novembre 2006 (la stessa di cui al capo 1) detto gravame è stato respinto dal TAR con motivazione che può essere così riassunta:

– é infondato il primo motivo perché la determinazione di reiterazione del vincolo é adeguatamente motivata, risultando comprovate dagli atti del procedimento (cfr., in particolare, punto 14 della relazione illustrativa al nuovo PRG e controdeduzioni alle osservazioni del ricorrente), così come richiede la costante giurisprudenza amministrativa, sia le specifiche ragioni del ritardo che hanno determinato la decadenza del vincolo; sia la mancanza di possibili soluzioni alternative o di perequazione tra proprietari espropriabili, con conseguente necessità della scelta operata per soddisfare le esigenze della popolazione; sia, infine, la serietà ed affidabilità dell’impegno assunto per la realizzazione dell’opera entro il quinquennio di vigenza del vincolo, anche sotto il profilo tecnico ed economico, tenuto conto delle delibere di G.M. n. 123 e n. 170 del 2004, nonché n. 70 del 2005;

– il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso sono anch’essi infondati perché la legge regionale individua soltanto il valore minimo inderogabile di dimensionamento degli standards urbanistici, in rapporto alla capacità insediativa teorica, che non impedisce al Comune di poter superare motivatamente detto valore minimo e perché la relativa determinazione di piano, sindacabile per pacifica giurisprudenza soltanto se palesemente arbitraria ed irragionevole, è stata contestata senza allegare alcun elemento che dimostri tale arbitrarietà e/o irragionevolezza;

– il quinto motivo è infondato in fatto poiché dal parere reso dalla Provincia, in ordine alla compatibilità del nuovo PRG con il Piano Territoriale di Coordinamento, emerge con tutta evidenza che "i rilievi" cui si fa cenno in ricorso sono, a ben vedere, mere proposte non prescrittive, rinvenendosi nel testo come unica prescrizione vincolante, peraltro recepita, quella attinente all’ambito denominato "P 4", estraneo alla fattispecie;

– il sesto motivo segue la sorte negativa già avuta dai precedenti motivi perché la reiezione delle osservazioni del ricorrente è stata motivata tenuto conto di quanto è contenuto nella Relazione illustrativa al nuovo PRG, nel Piano dei Servizi e nelle ampie ed articolate controdeduzioni formulate dal Comune;

– infine, sia il settimo che l’ottavo motivo sono infondati in fatto avendo il Comune proceduto nei termini alle pubblicazioni di rito, come dimostrato dalla documentazione in atti ed essendo stato adottato ed approvato, come parte integrante del nuovo PRG, lo studio geologico redatto già nel 2001.

Con l’appello in epigrafe (n. 9785 del 2007) il sig. G. A., ha chiesto la riforma di detta sentenza deducendo otto motivi di impugnazione volti alla dimostrazione dell’illegittima reiterazione del vincolo di destinazione pubblica del proprio immobile.

In particolare, previa espressa dichiarazione di acquiescenza alla parte di decisione con la quale il primo Giudice ha rigettato il settimo e l’ottavo dei motivi di ricorso di primo grado, ha contestato la fondatezza della restante motivazione della stessa sentenza, chiedendone la riforma per i seguenti motivi:

A)- "…Insufficienza dei presupposti economici per procedere a qualsiasi indennizzo nei confronti della proprietà Brolo…".

Il Giudice di prima istanza avrebbe erroneamente ritenuto sufficiente l’istruttoria curata dall’Amministrazione, mentre essa, al contrario sarebbe approssimativa, "…tale da rendere la medesima un mero simulacro…", tenuto conto che il Comune avrebbe riconosciuto di "…avere in passato reiterato il vincolo sull’area Brolo senza procedere all’esproprio in considerazione dell’incapienza economica…"; inoltre, sarebbe evidente, in relazione allo stanziamento in bilancio della somma "…di soli euro 400.000,00 per procedere all’intervento sull’area Brolo…", l’assenza "…di una seria volontà…" al riguardo, una volta detratte le spese connesse alla progettazione (fattibilità ed altri livelli di progettazione); infine, lo stesso TAR non avrebbe correttamente "…apprezzato il peso di tale profilo, riducendo l’intera vicenda ad una mera questione di giurisdizione…", potendo, ben vero, "…l’autorità giurisdizionale, senza scendere nel merito della quantificazione, comunque accertare che, anche seguendo il criterio più riduttivo, le somme stanziate siano insufficienti a realizzare l’intervento…".

B)- "…Inadeguatezza della motivazione in merito alle soluzioni alternative ed alla motivazione sottesa all’adozione di standards più incisivi…", in quanto, se è condivisibile in punto di principio l’interpretazione del TAR della derogabilità in aumento del valore minimo stabilito dalla legge regionale, non è, invece, condivisibile la giustificazione operata dal TAR della scelta urbanistica concretamente operata nella specie (per una popolazione di appena 4.500 abitanti) che raddoppia il valore minimo di standard a verde (da 13,25 per mq, a 29,51 per mq), avuto presente: – in punto di fatto, che il territorio comunale, già a caratterizzazione agricola, è immerso nel verde della pianura mantovana e confina con il Parco del fiume Oglio e che, nello stesso Comune appellato ed in quelli limitrofi, sono in esercizio ben 200 aziende florovivaistiche (su circa 2300 ettari di terreno), essendo la zona uno dei principali "…poli internazionali della florovivaistica…"; – in punto di diritto, che la motivazione della sentenza in esame (riequilibrio dei fabbisogni dovuti ad eventuali ristrutturazioni previste per aree industriali dismesse poste in zona A e B, ovvero da esigenze di calmierare il mercato) è errata siccome giustifica l’apposizione "…di un vincolo attuale, a fronte di un fabbisogno non dimostrato e per attività future ed incerte…".

Si è costituito in giudizio il solo Comune di Canneto sull’Oglio che con memorie ha eccepito, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso di primo grado -non essendo stata evocata in giudizio la controinteressata comproprietaria del terreno fatto oggetto della destinazione urbanistica contestata- nonché l’acquiescenza prestata dall’appellante, in ragione dei motivi di appello proposti, che attengono "…esclusivamente alla reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio ed alla previsione del parco urbano sotto il profilo del dimensionamento degli standards urbanistici…", alla parte di decisione che non riguarda tali profili di impugnazione.

Ha, altresì, controdedotto nel merito alle critiche mosse alla sentenza appellata, della quale ha chiesto la conferma, in quanto:

– il primo motivo di appello sarebbe, non solo inammissibile (perché questione nuova, concernente atti non impugnati, non attinente alla legittimità del procedimento, ma a questioni patrimoniali di competenza dell’AGO, come già rilevato anche dal TAR), ma anche infondato perché nella somma stanziata vi sarebbe capienza anche per l’indennizzo, oltre che per le spese di realizzazione del parco pubblico;

– il secondo motivo, oltre che inammissibile perché relativo a profilo nuovo non dedotto in primo grado, sarebbe comunque infondato in fatto prevedendo la legge regionale come standard minimo il valore di 26.5 mq per abitante e non di 13,5 mq, come affermato dall’appellante.

Con più memorie entrambe le parti costituite hanno, poi, ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive confermando le conclusioni già in precedenza rassegnate.

3. – Alla pubblica udienza del 8 marzo 2011 entrambi gli appelli sono stati introitati per la decisione.

4. – Ciò precisato in punto di fatto deve il Collegio procedere, preliminarmente, alla riunione dei due appelli in epigrafe essendo essi rivolti all’annullamento della medesima sentenza di primo grado.

5. – L’appello n. 9874 del 2007 è inammissibile per le seguenti considerazioni.

5.1 – La sig.ra M. A., pur non avendo partecipato, in qualsivoglia veste processuale, al giudizio di primo grado conclusosi con la sentenza dalla medesima criticata, sostiene di essere, comunque, legittimata ad appellare ed a tal proposito afferma che:

– "…avrebbe potuto promuovere giudizio per opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c., in quanto lesa dal giudizio instaurato tra il fratello e l’Amministrazione…"; – "… il comproprietario di un’area sottoposta a vincolo espropriativo non può apoditticamente qualificarsi come necessariamente ed irrimediabilmente cointeressato, rispetto alle azioni di annullamento dei provvedimenti ablatori,…" e, quindi, non può affermarsi, altrettanto "…apoditticamente, che il comproprietario tragga vantaggi dall’annullamento dei provvedimenti di esproprio…"; – "…potrebbe avere interesse a conseguire l’indennizzo comunale…", associandosi "…alle procedure di esproprio indennizzi economici…";

– "…non potrebbe qualificarsi come soggetto che dall’impugnazione amministrativa abbia solo da trarre vantaggi e la cui partecipazione possa essere elisa…";

– "…essendo un centro autonomo di interessi…", questi ultimi non potrebbero "…qualificarsi come necessariamente ed esclusivamente equipollenti a quelli del ricorrente…", per essere, invece, "…distinti ed opposti rispetto a quelli del fratello G. A., talché il giudizio inerente le evoluzioni della proprietà dell’area non poteva svolgersi a propria insaputa…".

5.2 – Orbene, ritiene il Collegio che la semplice lettura di tali affermazioni mostri come l’appellante sia incorsa in aperta ed insanabile contraddizione nell’esposizione delle ragioni per le quali sarebbe oggi legittimata ad appellare la sentenza in oggetto, pur non avendo partecipato al giudizio di primo grado conclusosi con detta sentenza, e come, quindi, il mezzo processuale proposto non superi il vaglio di ammissibilità già sotto tale profilo.

Infatti, mentre in alcuni punti si afferma ripetutamente la riconducibilità della propria posizione a quella di controinteressato -con la conseguenza che la richiesta finale dovrebbe essere, teoricamente, quella della conferma della sentenza impugnata- con altre si capovolge, sostanzialmente, il quadro di riferimento perché si formula espressa richiesta di annullamento della sentenza, così affiancando, concretamente, la domanda di appello dell’altro comproprietario, in evidente posizione di cointeresse con quest’ultimo.

5.3 – Inoltre, l’appello é inammissibile anche sotto diverso profilo non potendosi non riconoscere alla sig.ra A. che la posizione di parte cointeressata all’annullamento della sentenza appellata, tenuto conto che il provvedimento impugnato in prime cure impone un vincolo espropriativo sul bene immobile comune ad essa ed all’altro comproprietario (il fratello), unico destinatario quest’ultimo di detta sentenza.

Ed invero, è pacifico in giurisprudenza che l’imposizione di vincoli espropriativi o preordinati all’espropriazione, siccome afflittivi in maniera oggettiva ed indiscriminata del comune diritto dei comproprietari, non consente di operare distinzioni tra le posizioni di questi ultimi, così differenziandosi detto specifico caso dalla generale possibilità di operare ognora un’autonoma valutazione della disciplina urbanistica, da parte di ciascuno dei destinatari della stessa, essendo le relative scelte suscettibili, per loro natura, di essere considerate in senso favorevole o sfavorevole.

Consegue che la sig.ra A. avrebbe dovuto autonomamente impugnare in primo grado, nei modi e nei termini decadenziali di rito, la determinazione comunale in questione essendo, peraltro, pienamente avvertita della lesione inferta alla propria posizione giuridica già dal 2003, per effetto della nota del Comune di Canneto sull’Oglio n. 1679 del 3 marzo 2003 di avvio del procedimento, ed avendo partecipato attivamente al successivo iter di approvazione della variante generale allo strumento urbanistico (C.C. n. 28 del 2004), come risulta dalla osservazioni prodotte insieme al fratello comproprietario con nota protocollata al n. 1668 del 8 marzo 2004.

In sintesi, non avendo ciò fatto, è da escludere anche sotto il profilo esaminato che essa, nella sua accertata qualità di cointeressata, sia oggi legittimata ad impugnare la sentenza in epigrafe.

5.4. – Le conclusioni raggiunte nei due capi di motivazione che precedono non impediscono, però, che l’atto processuale comunque proposto dalla sig.ra A. possa essere convertito in atto di intervento direttamente in appello, qualora sia possibile riconoscere alla parte proponente una posizione sostanziale ed autonoma di vantaggio conseguente all’eventuale accoglimento delle ragioni espresse nell’appello proposto da altri.

Alla stregua della rilevata confusione ed ambiguità delle ragioni sottese alla proposizione del proprio atto di appello, da parte della sig.ra M. A., ben potrebbe il Collegio ritenere impossibile anche l’attribuzione all’atto anzidetto della valenza di mero intervento, non essendo evincibile, sulla base delle deduzioni svolte, quale sia con certezza la posizione giuridica vantata dalla stessa sig.ra A..

Pur tuttavia, facendo applicazione del convincimento espresso circa l’ascrivibilità, comunque, della posizione di quest’ultima a quella tipica del cointeressato all’azione giudiziaria proposta da altro soggetto, ben può ritenersi convertibile l’atto di appello in questione in intervento ad adjuvandum delle ragioni per le quali l’altro comproprietario, sig. G. A., ha chiesto la riforma della sentenza che ha respinto il suo ricorso di primo grado, così innestando ogni richiesta della prima (comproprietaria), in via dipendente e condizionata, nell’alveo della domanda di appello proposta dal secondo (comproprietario).

Ciò perché, alla stregua della disciplina processuale applicabile ratione temporis alla fattispecie, è riconoscibile un legittimo titolo all’intervento ad adjuvandum anche nei confronti dei soggetti, come la predetta sig.ra A., che pur privi della qualità di parte formale o necessaria del giudizio di primo grado, subiscano, comunque, per effetto della sentenza impugnata (da altri), un pregiudizio, ancorché attualizzatosi soltanto in corso di causa (cfr. C.d.S., sez. V^. n. 1960 del 2002 e n. 3084 del 2009), e perché non vi osta, a ben vedere, neppure la disciplina in proposito dettata dal nuovo codice del processo amministrativo (cfr. art. 97) che, anzi, sembra avere recepito tale citato avviso giurisprudenziale laddove, con formula particolarmente garantistica del più ampio contraddittorio, consente a chiunque vi abbia interesse di intervenire nel giudizio di impugnazione purché ciò sia fatto con atto notificato a tutte le parti, che è adempimento che è stato sostanzialmente qui effettuato dalla sig.ra A..

6. – L’appello n. 9875 del 2007 deve essere respinto per le seguenti considerazioni.

6. 1 – Preliminarmente deve il Collegio dare atto che si è già formato il giudicato su gran parte della sentenza impugnata, sia alla stregua di quanto dichiarato dall’appellante, sia di quanto è ricavabile dal testo dei motivi di impugnazione da questi proposti.

Ed invero, sotto il primo profilo, rileva l’affermazione dell’appellante (cfr. pag. 9, ultimo capoverso) che "…le argomentazioni di cui ai punti 7 ed 8 appaiono convincenti, talché non si propone appello…", alla stregua della quale, siccome riconnessa ai due specifici punti della sentenza impugnata con i quali sono stati rigettati -siccome infondati in fatto- i motivi settimo ed ottavo di primo grado, non può non ritenersi prestata espressa acquiescenza al relativo decisum.

Sotto il secondo profilo, deve convenirsi con l’appellato Comune, che l’appellante ha prestato sostanziale acquiescenza anche ad altri capi di decisione della sentenza in esame, quali quelle inerenti il quinto ed il sesto dei motivi di ricorso di primo grado, essendo evidente dal contenuto concreto dei motivi di appello (due) proposti che difetta ogni critica che attinga la motivazione di reiezione, sia di detto quinto motivo -e cioé delle questioni attinenti la valenza sostanziale di mera proposta non prescrittiva dei contenuti del parere reso dalla Provincia in ordine alla compatibilità del nuovo PRG con il Piano Territoriale di Coordinamento- sia del sesto motivo, concernente il rigetto delle osservazioni al piano prodotte a suo tempo dall’appellante anzidetto.

Infine, ritiene il Collegio di poter rilevare di ufficio che, a ben vedere, il giudicato si è formato anche su altri punti di contestazione pure proposti in primo grado, tenuto conto che le critiche concretamente mosse alla sentenza appellata non investono:

– né la motivazione di quest’ultima che ha correttamente escluso -alla stregua di quanto ricavabile dal punto 14 della relazione illustrativa della variante e dalle controdeduzioni all’osservazione (n. 6) presentata dal ricorrente (cfr. delibera n. 28 del 2004), nonché dai contenuti delle delibere di Giunta di adozione del programma triennale (n. 123 del 2004), di approvazione dello studio di fattibilità del parco (n. 170 del 2004) e di conferimento dell’incarico di progettazione di massima (n. 70 del 2005)- la fondatezza delle censure di difetto di motivazione e di illogicità della contestata previsione vincolistica contenute nel primo motivo di ricorso di primo grado;

– né le ragioni per le quali lo stesso TAR ha ritenuto infondato il quarto motivo, inerente l’illegittima "…monetizzazione, in via generalizzata e quasi per intero della superficie a standard…", nonché il conseguente "…sottodimensionamento del livello minimo di standard in determinati ambiti, con aggravamento di altri ambiti…", peraltro anch’esso comunque infondato per essere pienamente condivisibile la motivazione resa in proposito dal TAR.

6.2 – Altrettanto preliminarmente deve il Collegio esaminare l’eccezione proposta dall’appellato Comune che ritiene difettoso il rapporto processuale essenziale di primo grado, essendo stata omessa la notifica del ricorso alla comproprietaria (sig.ra M. A.) del terreno fatto oggetto della contestata previsione urbanistica.

Al riguardo, è sufficiente richiamare le considerazioni già espresse nei precedenti capi di motivazione 5.2 e 5.3 per poter ribadire che, nella specie, la sig.ra M. A., nella sua qualità di comproprietaria del bene fatto oggetto del vincolo in questione, non ha veste di controinteressata, bensì di cointeressata, all’annullamento di detto vincolo, per cui il ricorso di primo grado (deciso con la sentenza appellata) correttamente non è stato notificato alla comproprietaria anzidetta.

Consegue la reiezione dell’esaminata eccezione.

6.3 – Nel merito, osserva il Collegio che i due motivi di impugnazione proposti sono entrambi infondati.

6.3.1 – Quanto al primo, ritiene il Collegio che -in disparte ogni valutazione circa l’ammissibilità delle critiche con esso mosse, siccome coinvolgenti valutazioni di merito che non appaiono irrazionalmente operate dal Comune appellato nel caso in esame- esso comunque non colga nel segno tenuto conto dell’ampia motivazione, supportata dal riferimento ad atti del procedimento specificamene individuati, con la quale il Giudice territoriale ha escluso che sia "…una somma simbolica ed inadeguata…" quella stanziata per la realizzazione del parco urbano in relazione al quale è stato apposto il vincolo in questione.

Infatti, può condividersi l’avviso di detto Giudice che gli atti del procedimento urbanistico in questione, non solo motivano le ragioni per le quali può ritenersi legittimamente reiterato il vincolo e qualificata ineluttabile la relativa scelta, nonché ragionevole, seria ed affidabile la prevista realizzazione nel quinquennio dell’opera pubblica alla quale è collegato il vincolo stesso, tenuto conto della situazione dei luoghi, ma danno contezza sufficiente anche della correttezza della previsione di spesa effettuata, avuto presente che le risorse economiche concretamente apprestate per la concreta realizzazione dell’opera pubblica non appaiono inadeguate, proprio in ragione della già naturale predisposizione dell’immobile oggetto di vincolo ad una sua destinazione a parco pubblico.

In sintesi, tutte le deduzioni svolte con l’esaminato motivo vanno respinte siccome infondate.

6.3.2 – Quanto al secondo, osserva il Collegio come non possa certamente ritenersi irrazionale o sproporzionato, anche in termini di impegno ragionevole di spesa, rispetto alle esigenze della popolazione residente, che il Comune appellato, in presenza dell’accertata carenza di un vero giardino pubblico all’interno del capoluogo che consenta la fruizione di spazi di verde posti a diretto contatto con le zone residenziali, individui quale migliore condizione per realizzare il programmato "parco pubblico" un compendio, quale quello nella specie del "Brolo", avente una sua naturale vocazione a tale scopo che, quindi, per tale sua qualità, rende di minor impatto la spesa ipotizzabile normalmente e, dunque, congrua, come già rilevato, quella individuata nella specie.

Né possono avere negativa incidenza sul convincimento testè espresso le notazioni dell’appellante concernenti l’estensione in genere del verde nel Comune di Canneto sull’Oglio, anche per effetto della vocazione agricola del territorio, ovvero la presenza di molteplici culture vivaistiche, poiché va condiviso l’avviso alla stregua del quale il bisogno di verde pubblico utilizzabile all’interno dell’abitato cittadino per giochi, passeggio, riposo et cetera deve essere direttamente ed immediatamente fruibile specialmente da bambini ed anziani e, quindi, non può ritenersi soddisfatto, né in presenza di tali indicati presupposti, né se a questi si aggiungano aree naturalistiche di carattere boschivofluviale, quali quelle pure esistenti nel caso in esame al di fuori del centro abitato.

In sintesi, anche tutte le deduzioni svolte con l’esaminato ultimo motivo di appello vanno respinte siccome infondate.

7. – Circa le spese del presente grado di giudizio, ritiene il Collegio che la non agevole valutazione della situazione in fatto ed in diritto del caso esaminato consenta di non porre a carico delle parti soccombenti le spese stesse.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sugli appelli n. 9874 del 2007 e n. 9875 del 2007, come in epigrafe proposti:

1)- riunisce gli appelli anzidetti;

2)- dichiara inammissibile l’appello n. 9874 del 2005;

3)- respinge l’appello n. 9875 del 2007.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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cono Graziella.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1 – G.L. ricorre contro sentenza della Corte di Brescia che, in riforma di sentenza del Tribunale di Bergamo del 12.3.08, ha dichiarato n.d.p. nei suoi confronti per i reati di violenza privata (a) e molestie (e), estinti per prescrizione e rideterminato in Euro 1.000 di multa la pena a lui inflitta per le residue imputazioni di minaccia (c) ai danni di S.M. ((OMISSIS)) e minaccia ed ingiuria (d) ai danni di P.G. ((OMISSIS)).

Il ricorso deduce: 1^ – violazione art. 429 c.p.p., perchè il Tribunale aveva dichiarato la nullità del decreto che aveva disposto il giudizio per omessa indicazione dei capi c) e d) dell’imputazione e restituito gli atti al GUP che, ritenendo si trattasse di errore materiale, disponeva correzione ai sensi dell’art. 130 c.p.p..

L’eccezione della Difesa era respinta anche nei due gradi di giudizio di seguito svolti; 2^ e 3^ – vizio di motivazione circa ciascuno dei due reati; 4^ – violazione art. 62 bis – vizio di motivazione relativo.

2 – Il ricorso è ammissibile ed il reato sub c) è estinto per prescrizione (24.1.11).

Per quanto concerne l’imputazione residua (d), il 1^ motivo dello stesso ricorso è fondato ed assorbente. Argomentata (giusta Cass. Sez. 1^, 27.1.92 – n. 378 – di cui trascrive a massima del CED, rv.

189215) che la carente indicazione dei capi di imputazione nel decreto che dispone il giudizio non costituisce mero errore materiale, correggibile con la procedura di cui all’art. 130 c.p.p., perchè investe la stessa enunciazione dei fatti.

Ma prima si rileva che, nel caso di specie, il Tribunale già investito del giudizio aveva dichiarato nullo il decreto, facendo regredire il procedimento alla fase delle indagini perchè non ravvisava mero errore materiale, che avrebbe potuto direttamente correggere.

Tanto deciso, al GUP era preclusa la possibilità ipotetica di correzione materiale del decreto ormai privato di qualsiasi efficacia, sicchè poteva solo ripetere l’udienza preliminare per giungere eventualmente all’emissione di altro decreto.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’impugnata sentenza limitatamente al reato di cui al capo c estinto per prescrizione, nonchè la stessa sentenza e quella di primo grado, con trasmissione degli atti al GUP del Tribunale di Bergamo per il prosieguo.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con atto notificato in data 12 ottobre 2004 e depositato il successivo 15 ottobre H.S., ha impugnato la nota n.3539 del 14.6.2004, successivamente comunicata, con cui il Capo Settore del Servizio Urbanistica del Comune di Casalnuovo di Napoli ha ordinato "di non dare corso all’esecuzione delle opere oggetto della comunicazione di inizio attività" in relazione alla D.I.A. protocollata il 30/04/2004 da H3G per installare un impianto di telefonia in via dei Tigli.

Ha altresì richiesto il risarcimento dei danni per lucro cessante, in relazione alla mancata attivazione dell’impianto de quo.

A sostegno del ricorso ha dedotto in punto di fatto:

1) che il Comune resistente aveva già adottato atto di diniego in relazione ad altro impianto- sito in altra zona – contenente una motivazione similare a quella dell’atto di cui all’odierno gravame, oggetto di annullamento da parte di questo T.A.R. con sentenza 4041/2004; tale sentenza veniva appellata innanzi al Consiglio di Stato che con ordinanza n. 3745 del 2004 respingeva l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza;

2) che l’ordinanza oggetto dell’odierno giudizio concerne l’inibizione dei lavori in relazione alla D.I.A. presentata dalla ricorrente per la realizzazione in zona F8 del PRG, in viale dei Tigli, nei pressi della stazione Circumvesuviana, del secondo degli impianti necessari alla propria rete infrastrutturale, denuncia corredata di tutta la documentazione prescritta del nuovo T.U.;

3) che l’ordinanza de qua è motivata sulla base di illegittimi rilievi, ovvero sulla circostanza:

a) che la stazione radio base è in contrasto con le NTA del vigente P.R.G. in quanto ricade in zona F8 destinata a verde parco dove son consentite unicamente costruzioni temporanee che integrano la destinazione di zona e cioè attrezzature per il gioco, chioschi e ritrovi ristoranti;

b) che la stazione radio base risulta in contrasto con l’art. 83 del vigente Regolamento Edilizio, la quale consente la realizzazione delle suddette strutture solo all’esterno della perimetrazione;

c) che gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria, se sono realizzati da soggetti diversi dal Comune, sono soggetti a permesso di costruire, previsto per l’istallazione di torri e tralicci;

d) che la pratica in oggetto non era corredata del parere A.R.P.A.C..

Ciò posto ha articolato le seguenti censure avverso l’atto in epigrafe, affidate a sei motivi di ricorso:

1) Violazione di legge; violazione dell’art. 3 comma 8 della legge n. 205/2000, come sostituito dall’art. 21, settimo comma della legge n. 1034/1971; inottemperanza ed elusione dell’ordine della magistratura; violazione dell’art. 2909 c.c.; violazione del giusto procedimento di legge.

Con l’atto oggetto di impugnativa l’Amministrazione resistente ha reiterato la motivazione di incompatibilità con le disposizioni del P.R.G. e di insufficienza del permesso di costruire, già ampiamente censurate da questo Tribunale con la sentenza n. 4041 del 2004 innanzi richiamata; in senso analogo a tale pronuncia il T.A.R. adito si è inoltre pronunciato con la sentenza n. 9671/2004.

L’atto è pertanto illegittimo in quanto emanato in aperta violazione del contenuto delle pronunce di questo Tribunale.

2) Violazione di legge; violazione e mancata applicazione del Dlgs. 259/2003; violazione e falsa applicazione della legge regionale n. 5/2002; eccesso di potere; erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria.

Il provvedimento impugnato presenta gravi profili di illegittimità, sub specie di eccesso di potere, derivante da un lato dalla erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto e dall’altro dall’evidente difetto di istruttoria, anche nell’unica parte motiva originale nella quale viene dedotto che la pratica non è corredata dal parere dell’ARPAC.

Costituisce infatti ius receptum che il deposito del parere preventivo favorevole dell’ARPA non è prescritto per la formazione del titolo ovvero l’inizio dei lavori o la fine dei lavori ma solo, in via esclusiva, per l’attivazione dell’impianto, come palesato dalla disanima dell’art. 87 del codice delle comunicazioni che prescrive al quarto comma che "copia dell’istanza ovvero della denuncia viene inoltrata contestualmente all’Organismo di cui al comma 1 (in Campania l’ARPAC) che si pronuncia entro trenta giorni dalla comunicazione.

Nel caso di specie la ricorrente ha diligentemente provveduto ad inoltrare all’ARPA Campania accurata relazione, contenente l’Analisi di Campo Elettromagnetico (cd. A.I.E.), proprio al fine di acquisire il parere tecnico sanitario, preventivo alla attivazione, secondo quanto prescritto dalla l. 36/2001 ed oggi dal Dlgs. 259/2003, ai fini della conformità del progetto ai limiti prescritti dal D.P.C.M. 8/07/2003.

Detto parere pertanto è solo preventivo alla attivazione dell’impianto e non anche ai lavori di realizzazione dell’impianto.

La normativa pertanto non subordina il perfezionarsi del titolo abilitativo alla previa acquisizione dei prescritti pareri ed in particolare di quello sanitario, alla cui acquisizione potrà al più essere condizionata l’attivazione del segnale telefonico.

3) Violazione di legge; Violazione del codice delle comunicazioni approvato con il Dlgs. n. 259/2003; violazione dell’art. 86, comma 3 ed art. 87 ed art. 93 del Dlgs. 259/2003; violazione della normativa comunitaria; violazione e falsa applicazione art. 14 l. n. 36/2001; illegittimità derivata da quella delle NTA del PRG del Comune; eccesso di potere, incompetenza; difetto assoluto di istruttoria; carenza di motivazione; violazione dell’art. 41 Cost.; eccesso di potere; sviamento.

L’atto impugnato è illegittimo in quanto si è fatta applicazione di una disposizione, risalente al 1990, ormai divenuta incompatibile con la sopravvenuta normativa statale e comunitaria in materia di telecomunicazioni.

Lo stesso infatti viola le disposizioni di cui agli artt. 86 comma 3, 87 e 93 del Dlgs. 259/2003 ed in generale le disposizioni, poste a tutela della salute dalla esposizione di campi elettromagnetici introdotte dalla l. 36/2001 e dal D.P.C.M. 8/07/2003, le quali hanno introdotto valori di esposizione ed obiettivi di qualità che non prevedono affatto divieti assoluti di istallazione in tutte le aree del perimetro abitato, né nella zona "F", come nel caso in esame.

Ed invero le infrastrutture per impianti di telefonia, in base alla normativa di settore, sono equiparate alla opere di urbanizzazione primaria di cui all’art. 16 del D.P.R. n. 380/2001, per cui il dirigente avrebbe dovuto disapplicare la disposizione preclusiva, di contro applicata, atteso che le opere di urbanizzazione primaria, che costituiscono servizi essenziali che rendono funzionale e praticabile una destinazione di zona, anche se specifica, sono compatibili con ciascuna destinazione di zona di P.R.G. ed altresì in zona "F8" destinata a parco, tanto più che nell’ipotesi di specie trattasi di zona prossima alla stazione circumvesuviana.

La preclusione di impianti in tutte la zona del centro abitato è inoltre in contrasto con i limiti introdotti dal D.P.C.M. del 8/07/2003, nonché con quanto oggi disposto dalla lett. c) dell’art. 5 del Dlgs. 259/2003.

Pertanto la disposizione regolamentare, preclusiva della realizzazione delle infrastrutture de quibus in tutto il centro abitato, in quanto in contrasto con la normativa nazionale di settore avrebbe dovuto essere disapplicata dal Dirigente.

Detto disposto è quindi disapplicabile da parte del G.A. adito essendo ormai ius receptum che non deve essere oggetto di specifica impugnativa unitamente all’atto applicativo l’atto regolamentare in contrasto con la fonte primaria.

4) Violazione di legge; violazione e falsa applicazione della legge n. 36/2001; violazione e falsa applicazione del D.M. n. 381/98 (oggi D.P.C.M. 8707/2003); violazione e falsa applicazione del D.M. n. 259/2003; violazione dell’art. 41 Cost.; incompetenza del Comune di Casalnuovo, Difetto assoluto di motivazione e di istruttoria; eccesso di potere per sviamento; illogicità e contraddittorietà; Violazione del giusto procedimento.

L’atto impungnato è illegittimo in quanto si basa su una motivazione del tutto erronea in relazione a ciascuno dei profili ostativi addotti.

Ed invero il Comune non può, seppure servendosi delle proprie potestà in materia urbanistica, dettare in modo surrettizio ulteriori limiti per ridurre l’esposizione ai campi elettromagnetici.

Infatti le disposizioni richiamate dal Comune di Casalnuovo prescindono completamente dai criteri (esclusivamente rapportati ai limiti di valore di campo elettromagnetico, previsti dal D.M. n. 391/98 a protezione della salute della popolazion) e mirano ad introdurre limiti e criteri ulteriori, di diversa natura, e- in ogni caso- più restrittivi di quelli dettati a livello statale.

Il Comune pertanto non era competente a statuire su una materia (limite all’esposizione di campo elettromagnetico), fissando limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli previsti dallo Stato; ciò tra l’altro in contrasto con la previsione di cui all’art. 86 Dlgs. 259/2003 che equipara le opere de quibus a quelle di urbanizzazione primaria, come tali realizzabili anche nelle zone residenziali abitate.

5) Violazione di legge; violazione dell’art. 87 Dlgs. 259/2003; Violazione e falsa applicazione del comma 15 dell’art. 4 del D.L. n. 398/2003, oggi D.P.R: 380/2001; Violazione del codice delle comunicazioni; violazione e falsa applicazione dell’art. 10. lett. A) del D.P.R: 380/01; Violazione dell’art. 7 lett. B del D.P.R. 380/2001. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90; Difetto assoluto di motivazione e di istruttoria; Eccesso di potere per sviamento; Violazione del giusto procedimento.

Il provvedimento appare del pari viziato laddove il Dirigente ritiene insufficiente la D.I.A. di cui all’art. 87 del T.U. delle Comunicazioni; rilevando "che a norma dell’art. 3 comma 1 lett. e 2 del DPR n. 380/01 gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria, se sono realizzati da soggetti diversi dal Comune, sono soggette a permesso di costruire previsto dalla medesima norma lett. e 4 per l’istallazione di impianti e tralicci".

Detto rilievo è stato invero già sconfessato dalla citata sentenza T.A.R. Campania – Napoli, sez. I. n. 9671/2004 nella quale si è evidenziato che la D.I.A. deve ritenersi titolo idoneo anche per gli impianti GSM con potenza eguale o inferiore a 20 Watt, principio questo perfettamente applicabile alla fattispecie de qua, atteso che e nella documentazione progettuale allegata alla D.I.A. si era precisato che l’impianto aveva una potenza eguale o inferiore a 20 Watt.

Del tutto erronea è pertanto la motivazione addotta dal Comune atteso che il D.P.R. 380/01 è, per quanto riguarda le infrastrutture delle telecomunicazioni, superato dal disposto dell’art. 87 del Dlgs. 259/2003, da ritenersi applicabile alla fattispecie de qua in quanto disposizione posteriore e speciale.

6) Violazione del principio della libera concorrenza fra gli operatori del settore delle telecomunicazioni fissato dall’art. 2 del D.P.R. 318/1997; violazione dell’art. 13 comma 4 e 5 del Dlgs. n. 259/2003; disparità di trattamento.

Il provvedimento impugnato appare illegittimo anche sotto altro profilo, atteso che il Comune impedisce a H3G di poter realizzare l’impianto sul Comune di Casalnuovo, laddove altri operatori potranno continuare ad esercitare il segnale telefonico, in violazione del principio cardine fissato dall’art. 2 del D.P.R. n. 318/1997 che stabilisce la concorrenza tra gli operatori di telecomunicazioni.

In merito all’istanza risarcitoria parte ricorrente ha dedotto che il traffico telefonico in transito attraverso stazioni omologhe a quelle di cui è causa poteva essere stimato in non meno di euro 1.500,00 pro die; pertanto l’Amministrazione, alla quale può imputarsi la colpa grave, dovrebbe essere condannata al risarcimento dei danni pari al mancato utile giornaliero per il periodo di forzata inattività dell’impianto.

Si è costituto il Comune resistente depositando in data 8 novembre 2004 articolata memoria difensiva nella quale tra l’altro ha dedotto che la denuncia di inizio attività era stata presentata a soggetto non competente a riceverla, dovendo la stessa, ai sensi della legge regionale Campania n. 14 del 2001 essere presentata al Presidente dalla Provincia competente per territorio.

Con ordinanza n. 5210/2004 adottata all’esito della camera di consiglio del 10 novembre 2004 il Collegio ha rigettato l’istanza cautelare sulla base del rilievo che deve ritenersi consentito al sindaco il divieto di realizzazione dell’impianto stesso in un’area destinata a parco pubblico.

Con atto depositato in data 8 marzo 2011 il Comune resistente si è costituito a mezzo di nuovo difensore in sostituzione del precedente, che si è limitato a fare proprie le deduzioni ed eccezioni del precedente difensore.

In data 21 marzo 2011 parte ricorrente ha depositato memoria difensiva in cui ha ulteriormente illustrato i motivi di ricorso.

In data 8 aprile 2011 il Comune resistente ha depositato memoria di replica nella quale ha in particolare dedotto che sull’area de qua doveva essere realizzato un parco urbano attrezzato.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 21 aprile 2011.
Motivi della decisione

1. In via preliminare va precisato che non può essere presa in considerazione la memoria depositata dal Comune resistente in data 8 aprile 2011, ovvero oltre la scadenza del termini di venti giorni liberi prima dell’udienza fissato dall’art. 73 comma 1 c.p.a. previsto per le memorie di replica, né la documentazione allegata a detta memoria che doveva essere depositata nel termine di quaranta giorni liberi prima dell’udienza, ai sensi del medesimo disposto normativo.

1.1 Ed invero, in considerazione della circostanza che l’udienza di discussione del ricorso è stata fissata successivamente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 104/2010, recante il codice del processo amministrativo e che pertanto si applica ratione temporiis la nuova disciplina dei termini di cui all’art. 73 comma 1, la memoria depositata dall’Amministrazione deve considerarsi tardiva (cfr la riguardo T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 02 febbraio 2011, n. 183 secondo cui "l’art. 2 dell’allegato 3 del d.lgs. n. 104/2010 statuisce che, per i termini in corso alla data di entrata in vigore del codice del processo amministrativo, continuano a trovare applicazione le norme previgenti. Pertanto, ad avviso del Collegio, per definire il regime transitorio rilevante ai fini del giudizio su tale eccezione, occorre distinguere il caso in cui, alla data del 16 settembre 2010, risulti essere già stata fissata l’udienza, dal caso in cui ciò non sia avvenuto. Nella prima ipotesi, preesistendo all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo la concreta identificazione del dies a quo (ancorché a ritroso) coincidente con la data di udienza, la presentazione di memorie e documenti avviene in pendenza del termine fissato per il deposito, con conseguente applicazione della normativa previgente al d.lgs. n. 104/2010; nella seconda ipotesi, in mancanza della concreta individuazione, alla data del 16 settembre 2010, del dies a quo stesso, il deposito di memorie e documenti, benché sia comunque consentito, non può avvenire durante la pendenza del periodo previsto dal citato art. 2, non essendo nella suddetta data predefinito il giorno dell’udienza che funge da termine di riferimento").

1.2 Anche nel sistema introdotto dal codice deve invero ritenersi – come nel precedente (cfr Consiglio Stato, sez. IV, 09 luglio 2010, n. 4462, secondo cui "nel processo amministrativo non si può tener conto delle memorie o della documentazione depositate dalla parte dopo la scadenza del termine previsto per tali adempimenti dall’art. 23, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, applicabile anche al giudizio d’appello, essendo espressione del generale principio di rispetto del contraddittorio, a sua volta riconducibile al principio dell’equo processo di cui all’art. 6, conv. europea dei diritti dell’uomo, resa esecutiva con l. 4 agosto 1955 n. 848; Consiglio Stato, sez. V, 17 novembre 2009, n. 7166, secondo cui "nel giudizio amministrativo, il termine assegnato alle parti per il deposito delle memorie è perentorio e non può subire deroghe nemmeno con il consenso delle parti, essendo esso previsto non solo a tutela del contraddittorio ma anche a garanzia del corretto svolgimento del processo e dell’adeguata e tempestiva conoscenza degli atti di causa da parte del collegio giudicante) – che i termini fissati per il deposito di memorie e documenti siano perentori.

1.3 Tali conclusioni risultano confermate anche dal disposto di cui all’art. 54 comma 1 del c.p.a. che prevede la possibilità del collegio di autorizzare, su richiesta di parte, la presentazione tardiva di memorie e documenti, assicurando comunque il rispetto del diritto delle controparti al contraddittorio su tali atti, quando la produzione nel termine di legge risulta estremamente difficile, disposto questo di carattere eccezionale e derogatorio da non applicarsi al di fuori dei casi in esso contemplati e quindi non applicabile alla fattispecie di cui è causa, in mancanza di istanza di parte e dell’allegazione dell’impossibilità di produrre l’atto difensivo nel termine di legge.

2. Sempre in via preliminare va evidenziato come non può prendersi in alcuna considerazione la deduzione contenuta nella memori difensiva depositata dal Comune in data 8 novembre 2004 relativamente al fatto che la denuncia di inizio attività era stata presentata a soggetto non competente a riceverla, dovendo la stessa, ai sensi della legge regionale Campania n. 14 del 2001 essere presentata al Presidente dalla Provincia competente per territorio, venendo nella specie in rilievo una motivazione postuma – come tale inammissibile – realizzata mediante gli atti difensivi, predisposti dall’Amministrazione resistente.

2.1 Infatti si deve ritenere anche dopo le modifiche apportate dalla l. 7 agosto 1990 n. 241, dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15, che rimane sempre valido il principio secondo cui la motivazione del provvedimento non può essere integrata nel corso del giudizio, dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo, a tutela del buon andamento amministrativo e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario. (giurisprudenza costante, ex mulitiis da ultimo T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 01 dicembre 2010, n. 26444; Consiglio Stato, sez. V, 15 novembre 2010, n. 8040; in senso analogo T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 17 febbraio 2011, n. 996; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 16 dicembre 2010, n. 4550).

3. Venendo al merito del ricorso, lo stesso si presenta fondato nei limiti di seguito indicati.

4. La censura di cui al primo motivo di ricorso con cui si prospetta la violazione del giudicato per avere il Comune resistente adottato un atto contenente motivazione affine ad altro atto già oggetto di annullamento da parte di questo T.A.R. con sentenza n.4041 /2004 non può essere accolta, venendo nell’ipotesi di specie in rilievo una denuncia di inizio attività del tutto distinta da quella che aveva formato oggetto della citata pronuncia del T.A.R., relativa ad altra stazione radio base, per cui non si è in presenza di un atto reiterativo del precedente.

4.1 Inoltre per stessa ammissione di parte ricorrente l’atto di cui è causa contiene una motivazione almeno in parte diversa da quella contenuta nell’atto oggetto di annullamento,ovvero la circostanza che la denuncia non era corredata dal parere ARPAC.

Del pari nuova deve considerarsi la motivazione relativa all’incompatibilità dell’impianto de quo con la destinazione a verde parco.

Dette motivazioni sarebbero invero idonee, ove fondate, a sorreggere da sola l’atto de quo, essendosi in presenza di un atto plrurimotivato.

5. Il secondo motivo di ricorso, con cui si deduce la violazione dell’art. 87 Dlgs. 259/2003 ed il correlativo vizio di motivazione in relazione alla necessità, prospettata nell’atto gravato, del rilascio del parere ARPAC ai fini della formazione del titolo e dell’inizio dei lavori, è meritevole di accoglimento.

Ed invero come anche affermato di recente dal Consiglio di Stato "la previsione ci cui all’art. 87, d.lgs. n. 259 del 2003 postula che il parere dell’ARPA sia richiesto solo ed esclusivamente ai fini della concreta attivazione dell’impianto, non sussistendo un onere per il richiedente di allegare il parere in questione in sede di presentazione dell’istanza (ovvero della DIA), né un puntuale obbligo di far pervenire il parere medesimo all’Ente procedente entro il termine di novanta giorni di cui al comma 9 dell’art. 87, cit..(Consiglio Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7128; in senso analogo T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 15 luglio 2009, n. 696; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 09 gennaio 2008, n. 9; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 20 dicembre 2006, n. 10647).

6. Del pari fondato è il terzo motivo di ricorso nella parte in cui si deduce la violazione degli art. 86 comma 3 e dell’art. 93 del Dlgs. 259/2003, per avere il Comune motivato l’atto de quo anche con il richiamo all’art. 83 del regolamento edilizio comunale, il quale consente l’istallazione delle strutture di cui è causa solo all’esterno della perimetrazione del centro abitato, norma da doversi disapplicare in quanto in contrasto con la suindicata sopravvenuta normativa di rango primario.

6.1 Ed invero il collegio ritiene di condividere quanto già affermato da questo T.A.R. con la sentenza sez. I. n. 4041/2004 secondo cui "neppure il richiamo all’art. 83 del regolamento edilizio è idoneo a supportare il provvedimento impugnato, atteso che, come correttamente osserva la ricorrente, un divieto generalizzato di istallazione delle stazioni radio base all’interno del centro abitato è illegittimo, contrastando apertamente con le riserve statali e regionali in materia di tutela della salute e di localizzazione degli impianti; che non può essere condivisa l’osservazione della difesa del Comune, secondo la quale la norma regolamentare doveva essere tempestivamente impugnata, atteso che è stata ormai acquisita dalla giurisprudenza amministrativa la possibilità di disapplicare le norme regolamentari illegittime".

6.2 In base al consolidato indirizzo della giurisprudenza del Consiglio di Stato "la selezione dei criteri di insediamento degli impianti deve tener conto della nozione di rete di telecomunicazione, che per definizione richiede una diffusione capillare sul territorio, segnatamente nei casi di telefonia mobile c.d. cellulare, che alla debolezza del segnale di antenna associa un rapporto di maggiore contiguità delle singole stazioni radio base. L’ assimilazione per effetto dell’ art. 86 del d.lgs. n. 259 del 2003 delle infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria implica, inoltre, che le stesse debbano collegarsi ed essere poste al servizio dell’insediamento abitativo e non essere dalle stesso avulse (cfr. da ultimo Cons. St., VI, n. 2434 del 28 aprile 2010; Cons. Stato Sez. VI, Sent., 27122010, n. 9404).

6.3 A tale stregua va disapplicato, in quanto configgente con la normativa di rango primario, il disposto dell’art. 83 del regolamento edilizio comunale.

Infatti secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2535; T.A.R. Lombardia Milano, Sez. II, 19 febbraio 2009, n. 1322), il giudice amministrativo ha il potere di disapplicare un regolamento non conforme a legge, valutando così direttamente il contrasto tra provvedimento e legge, ed annullando il provvedimento, a prescindere dall’impugnazione congiunta del regolamento e del relativo provvedimento attuativo.

7. Del pari fondato è il terzo di ricorso, laddove si deduce la violazione della citata normativa di cui al Dlgs. 259/2003, in relazione a quella parte del provvedimento motivata sul rilievo dell’incompatibilità dell’impianto de quo con la destinazione a verde pubblico, in contrasto con le norme tecniche di attuazione del P.R.G..

7.1 Come già evidenziato da questa Sezione, "a fronte delle richieste di autorizzazione alla realizzazione di impianti di telefonia o di denunce di inizio di attività, i Comuni hanno l’obbligo di rendere esplicite le eventuali concrete difformità dell’impianto dalle previsioni regolamentari preesistenti o sopravvenute (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, n. 7391 del 2005 e n. 9674 del 2005), mentre nel caso di specie si rinvia genericamente alla non coerente localizzazione dell’impianto con la destinazione di utilizzo dell’area a verde pubblico non indicando la previsione pianificatoria che vieta tale installazione (tra l’altro illegittima vista l’assimilazione ex lege degli impianti alle opere di urbanizzazione primaria compatibili con ciascuna zona del PRG (T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, 07112005, n. 18583).

Infatti in presenza della specifica previsione di cui all’art. 86 del D.lgs. n. 259/2003, il quale assimila, ad ogni effetto, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, ed in assenza di specifiche previsioni, deve ritenersi che gli impianti di telefonia mobile non possano essere assimilati alle normali costruzioni edilizie; pertanto, la loro realizzazione non è soggetta a prescrizioni urbanistico edilizie preesistenti, le quali si riferiscono a tipologie di opere diverse e sono state elaborate con riferimento a possibilità di diverso utilizzo del territorio, nell’inconsapevolezza del fenomeno della telefonia mobile e, più in generale, dell’inquinamento elettromagnetico in generale. Conseguentemente, il titolo autorizzatorio non può essere negato se non avuto riguardo ad una specifica disciplina conformativa, che prenda in considerazione le reti infrastrutturali tecnologiche necessarie per il funzionamento del servizio pubblico (in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2003, n. 7725; TAR Campania, sez. I, 13 febbraio 2002, n. 983, 20 dicembre 2004, n. 14908; 16309; T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, Sent., 09032011, n. 419).

7.2 Pertanto ancorchè il Comune mantenga intatte le proprie competenze in materia di governo del territorio, queste tuttavia, per espressa valutazione legislativa, non possono interferire con quelle relative alla installazione delle reti di telecomunicazione e, in particolare, non possono determinare vincoli e limiti così stringenti da concretizzarsi in un divieto di carattere pressoché generalizzato (e senza prevedere alcuna possibile localizzazione alternativa) in contrasto con le esigenze tecniche necessarie a consentire la realizzazione effettiva della rete di telefonia cellulare che assicuri la copertura del servizio nell’intero nel territorio comunale.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 331/2003 ha, infatti, chiarito che nell’esercizio dei suoi poteri, il Comune non può rendere di fatto impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformando i criteri di individuazione, che pure il comune può fissare, in limitazioni alla localizzazione con prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla legge quadro n. 36 del 2001.

7.3 Infine vi è da osservare che l’art. 90 del citato D.Lgs. n. 259/2003 dispone che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno "carattere di pubblica utilità", con possibilità, quindi, di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola, ecc.: cfr., in tal senso, C.G.A. ordinanza 5 luglio 2006, n. 543; Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2006, n. 5096; T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, Sent., 09032011, n. 419).

8. Del pari fondato è il quarto motivo di ricorso con cui si deduce la violazione e falsa applicazione della legge n. 36/2001, del D.M. n. 381/98 (oggi D.P.C.M. 8707/2003; del D.M. n. 259/2003; violazione dell’art. 41 Cost., l’ incompetenza del Comune di Casalnuovo, il difetto assoluto di motivazione e di istruttoria

8.1 Infatti il Comune non può, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia urbanistica, adottare misure le quali nella sostanza costituiscano una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato, quali, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radiobase per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, ovvero la introduzione di distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino (cfr. anche, in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 2006, n. 6994;T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 06 aprile 2009, n. 661).

Tali disposizioni sono, infatti, funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, IV, 3 giugno 2002, n. 3095, 20 dicembre 2002, n. 7274, 14 febbraio 2005, n. 450, 5 agosto 2005, n. 4159; sez. VI, 1° aprile 2003, n. 1226, 30 maggio 2003, n. 2997, 30 luglio 2003, n. 4391; 26 agosto 2003, n. 4841, 15 giugno 2006, n. 3534).

luglio 2010, n. 4557; T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, Sent., 09032011, n. 419).

9. Parimenti fondato è il quinto motivo di ricorso con cui si deduce la violazione dell’art. 87 Dlgs. 259/2003 in relazione a quella parte del provvedimento che, rinviando all’art. 3 del D.P.R. 380/01, prevede che l’intervento de quo è soggetto a permesso di costruire – da ciò l’insufficienza della d.i.a. – in quanto le opere di urbanizzazione primaria e secondaria se sono realizzate da soggetti diversi dal Comune sono soggette a permesso di costruire, previsto inoltre con riferimento all’istallazione di torri e tralicci.

9.1 Ed invero i procedimenti autorizzatori relativi alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici sono disciplinati dall’art. 87, d.lg. n. 259 del 2003 che, nel caso di installazione di impianti, con tecnologia UMTS od altre, con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 Watt, considera sufficiente la denuncia di inizio attività, conforme ai modelli predisposti dagli Enti locali e, ove non predisposti, al modello B di cui all’allegato n. 13 (ex multiis T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 03 marzo 2009, n. 1216).

Detta norma, in quanto di carattere speciale deve considerarsi prevalente su quella di cui all’art. 3 D.P.R. 380/2001, tra l’altro antecedente.

La prevalenza del disposto di cui al citato art. 87, d.lg. n. 259 si ha pertanto sia in forza del prevalente principio"lex specialis derogat generali", che in forza del generico principio, secondo cui "lex posterior derogat priori".

9.2 Detta opzione ermeneutica è tra l’altro in linea con l’orientamento del Consiglio di Stato (Cons. Stato Sez. VI, sent. n. 100 del 21 gennaio 2005; Cons. Stato Sez. VI, sent. n. 3040 del 9 giugno 2005; da ultimo Cons. Stato Sez. VI, Sent., 27122010, n. 9404) con cui si è sottolineato che l’esigenza di far confluire in un procedimento unitario le valutazioni sia radioprotezionistiche che di compatibilità urbanistica ed edilizia dell’intervento trova riscontro nei criteri di delega del Codice delle radiocomunicazioni, intesi all’introduzione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione di infrastrutture e ricorso alla condivisione delle strutture; riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché regolazione uniforme dei medesimi procedimenti, anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per la installazione delle infrastrutture di reti mobili, in conformità ai principi di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 (art. 41 della legge 1 agosto 2002, n. 166).

E’ evidente che dette esigenze di tempestività e contenimento dei termini resterebbero vanificate se il nuovo procedimento venisse ad abbinarsi e non a sostituirsi a quello previsto in materia edilizia.

9.3 Sussistono, inoltre, plurimi elementi di carattere strettamente testuale che evidenziano gli effetti abilitanti, anche sul piano della trasformazione urbanistica del territorio, dei titoli autorizzatori regolamentati dall’ art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003.

Ed invero:

– l’oggetto di siffatti provvedimenti è identificato nell’ installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici, che costituisce proprio il momento trasformativo sul piano materiale dell’assetto del territorio;

– il momento valutativo degli enti locali, in relazione alla sfera di attribuzioni sul controllo del territorio, è mantenuto distinto dagli accertamenti sulla compatibilità dell’impianto quanto ai limiti di esposizione, ai valori di attenzione ed agli obiettivi di qualità, che è riservato, in via preventiva, all’ organismo competente i sensi dell’art. 14 della legge n. 36 del 2001;

– il carattere omnicomprensivo del procedimento quanto alla valutazione di tutti gli interessi di rilievo pubblico coinvolti dall’installazione della infrastruttura di telecomunicazione, è avvalorato dal comma sesto dell’art. 87 ove è prevista, nel caso di motivato dissenso di una delle amministrazioni interessate, la convocazione di apposita conferenza di servizi per l’adozione, a maggioranza ed in via sostitutiva, di atti di competenza di singole amministrazioni;

– infine il comma decimo della disposizione in esame, con norma di chiusura, stabilisce che le opere debbono essere realizzate, a pena di decadenza, nel termine perentorio di dodici mesi dalla ricezione del provvedimento autorizzatorio espresso, ovvero dalla formazione del silenzio assenso, il che dimostra per tabulas che i procedimenti autorizzatori ivi disciplinati esplicano piena efficacia abilitante con riguardo anche all’esercizio del ius aedificandi (Cons. Stato Sez. VI, Sent., 27122010, n. 9404).

10. In considerazione della fondatezza dei motivi di ricorso con cui si contestano tutte le motivazioni poste a base dell’atto gravato, va assorbito il sesto motivo di ricorso.

11. Va per contro rigettata l’istanza risarcitoria, in primo luogo in quanto non vi è alcuna certezza del diritto della perdita da lucro cessante in relazione all’impianto de quo in assenza del parere favorevole dell’ARPAC, necessario ai fini dell’attivazione dell’impianto medesimo.

In secondo luogo l’istanza risarcitoria è formulata in termini estremamente generici e senza il supporto di alcun elemento probatorio in ordine al dedotto mancato guadagno, quantificato genericamente in euro 1.500,00 pro die.

12. In conclusione il ricorso va accolto nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto va annullato il provvedimento in epigrafe, mentre la domanda risarcitoria va rigettata.

13. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla l’atto in epigrafe indicato.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Condanna il Comune resistente alla refusione delle spese di lite nei confronti di parte ricorrente, liquidate complessivamente in euro 2.000.00 (duemila/00), oltre alla restituzione di quanto eventualmente anticipato a titolo di contributo unificato, ed oltre ad i.v.a. e c.p.a. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

– che, come da nota della Prefettura di Brescia depositata il 20 giugno 2011, il ricorrente ha ottenuto il provvedimento di nulla osta al lavoro domestico a suo tempo richiesto ed ha altresì sottoscritto il contratto di lavoro;

– che pertanto la sua pretesa è stata soddisfatta ai sensi dell’art. 34 comma 5 c.p.a.;

– che il ricorso, con il quale il ricorrente denunciava l’inesatto apprezzamento da parte dell’amministrazione del proprio requisito reddituale quale datore di lavoro, era in astratto fondato;

– che quindi le spese seguono la soccombenza virtuale;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione prima di Brescia, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, dichiara cessata la materia del contendere. Condanna l’amministrazione intimata a rifondere a E.S. le spese del giudizio, spese che liquida in Euro 500 oltre contributo unificato e accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.