Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Corte di Appello di Lecce, con ordinanza resa all’udienza camerale del giorno 20.05.2009, rigettava l’istanza di riparazione presentata da R.P. per ingiusta detenzione in regime di custodia, in carcere dal 12/09/05 al 16/08/06 perchè indagato in ordine ai reati di cui agli artt. 81, 609 bis, 605, 628, 610 e 582 c.p. in danno di P.G.; reati da cui lo stesso era stato assolto con la formula "perchè il fatto non sussiste" con sentenza del G.U.P. del Tribunale di Lecce in data 5.12.2006. R. P. proponeva quindi ricorso per cassazione, a mezzo del suo difensore, avverso l’ordinanza della Corte di appello di Lecce e concludeva chiedendo di volerla annullare con rinvio ad altra sezione della stessa Corte di appello.

L’Avvocatura Generale dello Stato, in rappresentanza del Ministero dell’Economia e delle Finanze, produceva tempestiva memoria e concludeva chiedendo di volere dichiarare l’inammissibilità del ricorso, ovvero di rigettarlo.
Motivi della decisione

Il ricorrente censura l’ordinanza impugnata con un unico motivo per violazione degli artt. 314 e ss. cod. proc. pen. in relazione all’art. 606 c.p.p., lett. b) ed e).

Si lamentano in sostanza vizi di motivazione dell’atto, consistenti in una errata valutazione della condotta del ricorrente, in quanto la Corte territoriale avrebbe erroneamente ritenuto che la colpa grave si sarebbe sostanziata esclusivamente nel silenzio serbato dal ricorrente in sede di interrogatorio di garanzia, senza valutare il complesso della condotta processuale tenuta dal R., il quale era rimasto in carcere per mesi anche dopo avere chiarito la sua posizione nell’interrogatorio del 10.02.2006. In conclusione si lamenta la mancanza di una convincente e analitica motivazione che possa superare la valutazione della sentenza di assoluzione.

Pertanto, ad avviso del ricorrente, la Corte territoriale, non poteva ritenere sussistente il dolo o la colpa grave, impeditivi del riconoscimento del diritto all’equa riparazione.

Il ricorso è infondato.

Osserva la Corte che il diritto a equa riparazione per l’ingiusta detenzione, regolato dagli artt. 314 e ss. c.p.p., trova fondamento nella condizione soggettiva della persona sottoposta a detenzione immeritata e in tal senso ingiusta. Il quadro sistematico di riferimento è un quadro di diritto civile ma non è quello dell’art. 2043 c.c. che appresta sanzioni contro chi produce per dolo o colpa un danno ingiusto ad altri. Il principio regolatore è piuttosto quello della riparazione legata ad eventi che producono il sorgere, quali conseguenze di principi di solidarietà e di giustizia distributiva, di responsabilità da atto lecito (la distinzione tra responsabilità per danno ingiusto ex art. 2043 c.c. e responsabilità per atto lecito è ben chiarita da Cass. SS.UU. civ. 11/6/2003 n. 9341). E’ ben fermo, in materia, l’assetto delle regole generalissime che disciplinano l’onere della prova civile ex art. 2697 c.c. posto che il procedimento relativo alla riparazione per l’ingiusta detenzione, quantunque si riferisca ad un rapporto obbligatorio di diritto pubblico e comporti perciò il rafforzamento dei poteri officiosi del giudice, è tuttavia ispirato ai principi del processo civile, con la conseguenza che l’istante ha l’onere di provare i fatti costitutivi della domanda, la custodia cautelare subita e la successiva assoluzione (Corte Cass. Sez. 4 sent. n. 23630 02/04/2004 – 20/05/2004) della quale è talora ritenuta irrilevante la formula (Cass. Sez. 4^ 12/4/2000 n. 2365) e talora rilevante nel senso che indefettibile presupposto del sorgere del diritto sarebbe solo il proscioglimento con una delle formule di cui all’art. 314 c.p.p., comma 1. Peraltro il sorgere del diritto è condizionato alla esistenza di una condotta del richiedente che al tempo del processo in nulla abbia dato causa o concorso a dare causa a quella ingiusta detenzione. L’operazione intesa a cogliere tali condizioni deve scandagliare solo l’eventuale efficienza causale delle condotte dell’imputato che possano aver indotto, anche nel concorso dell’altrui errore, secondo una valutazione ragionevole e non congetturale il giudice a stabilire la misura della detenzione (Cass. SSUU, Sent. n.34559 del 26/06/02, Rv.222263; Cass., Sez 4^, Sent.

N.2895 del 13/12/2005, Rv. 232884).

Tanto premesso si osserva che la Corte di Appello di Lecce, con motivazione adeguata, ha puntualmente motivato in ordine alle ragioni che ostano all’accoglimento dell’istanza di equa riparazione.

Il provvedimento impugnato indica in effetti proprio gli elementi della condotta che hanno dato origine all’apparenza di illecito penale, ponendosi come causa della detenzione. In particolare evidenzia la circostanza che gravi accuse erano state rivolte all’odierno ricorrente da P.G. e dal figlio di quest’ultima P.M. in merito alle violenze fisiche da lui poste in essere nei confronti della donna. Tali accuse trovavano conferma nel referto del pronto soccorso dell’O.C. di Lecce in data 21.08.2005, che attestava una contusione del rachide cervicale riportata dalla P., giudicata guaribile in giorni sette.

In tale situazione il silenzio tenuto dall’odierno ricorrente in sede di interrogatorio di garanzia in data 16.09.2005 aveva contribuito all’applicazione ed alla protrazione della custodia cautelare, dal momento che il R. avrebbe potuto in quella sede fornire spiegazioni in ordine alle gravi accuse che gli erano state rivolte.

Sul punto infatti la giurisprudenza di questa Corte ritiene che "il silenzio, la reticenza, il mendacio possono avere ripercussioni negative sulla richiesta di riparazione per ingiusta detenzione purchè si accerti che essi abbiano avuto effettivo rilievo causale, contribuendo alla formazione del quadro indiziario che ha determinato l’adozione della restrizione ingiusta" e che "è necessario che, in siffatte ipotesi, il giudice della riparazione accerti, innanzitutto, quali siano tali elementi taciuti o falsamente rappresentati che avrebbero caducatoriamente potuto incidere sul ritenuto quadro gravemente indiziario, non potendo questi ritenersi assiomaticamente (con inammissibile presunzione fattuale) o in via del tutto ipotetica e congetturale e che valuti, poi, il sinergico nesso di relazione causale tra tale circostanza e l’addebito formulato, dando motivata contezza di come essa abbia in effetti influito, concausalmente, nel mantenimento dello stato detentivo" (cfr. Cass., Sez. 4, n. 4154 del 28.01.2008). In tema di riparazione per l’ingiusta detenzione, l’esercizio da parte dell’indagato della facoltà di non rispondere in sede di interrogatorio, la reticenza e persino la menzogna costituiscono legittimo esercizio del diritto di difesa, ma possono rilevare ai fini dell’accertamento della sussistenza della condizione ostativa del dolo o della colpa grave quando l’interessato non abbia riferito circostanze, ignote agli inquirenti, utili ad attribuire un diverso significato agli elementi posti a fondamento del provvedimento cautelare. Pertanto, questo essendo il quadro accusatorio, i motivi proposti dal R. non possono essere accolti.

Il provvedimento impugnato, che definisce il procedimento per la riparazione dell’ingiusta detenzione, supera quindi il vaglio di questa Corte che è limitato alla correttezza del procedimento logico giuridico con cui il Giudice è pervenuto ad accertare o negare i presupposti per l’ottenimento del beneficio indicato. Resta invece nelle esclusive attribuzioni del giudice di merito, che è tenuto a motivare adeguatamente e logicamente il suo convincimento, la valutazione sull’esistenza e la gravità della colpa e sull’esistenza del dolo.

Il legislatore non ha infatti riconosciuto incondizionatamente il diritto all’equa riparazione, ma l’ha esplicitamente escluso allorquando il comportamento dell’indagato, come appunto nella fattispecie de qua, abbia indotto in errore il giudice circa l’esistenza dei gravi indizi di colpevolezza a suo carico.

Il ricorso deve essere pertanto rigettato e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali. Si ritiene di compensare le spese tra le parti del presente giudizio in considerazione della genericità della memoria dell’Avvocatura generale dello Stato, che si limita sostanzialmente a riportare la giurisprudenza di questa Corte.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Compensa le spese tra le parti.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La società Yacht Marine s.a.s., odierna ricorrente, già titolare di precedenti concessioni demaniali marittime, richiedeva, con istanza ricevuta dal Comune di Diamante al prot. n. 10385 del 2.10.2008, il rinnovo della concessione demaniale da ultimo rilasciata dalla Capitaneria di Porto di Vibo Valentia con provvedimento n. 6/2003 (in precedenza con provvedimenti n. 171/1999 e n. 40/2002), per occupare, in via stagionale (dal 01.06 al 30.09), un’area demaniale marittima di mq. 9.182, in località approdo turistico, allo scopo di mantenere lo specchio d’acqua ed i pontili per l’ormeggio delle imbarcazioni, la cui scadenza era fissata al 31.12.2008.

Con nota prot. n. 10329 dell’1.10.2008, il Comune di Diamante invitava la società Yacht Marine s.a.s a voler provvedere al pagamento del canone concessorio relativo all’anno 2008, pari ad euro 1.489,42, nonché dell’imposta regionale per euro 148,94, significando che in mancanza si sarebbe proceduto secondo la normativa in materia.

Con nota prot. n. 1199 del 30.12.2008, il Comune resistente, facendo riferimento alla domanda di rinnovo della concessione demaniale marittima n. 6/2003 di cui al prot. n. 10385 del 2.10.2008, invitava la ditta Yacht Marine a provvedere al pagamento del canone relativo all’anno 2009, pari ad euro 3.514,33. Il Camune precisava, altresì, che il rinnovo della concessione demaniale marittima si sarebbe inteso risolto "ipso iure" ai sensi dell’art. 1360 c.c. nell’ipotesi in cui, durante il periodo della sua vigenza, fosse sopravvenuta la formale consegna dell’area in concessione alla Regione Calabria per la realizzazione del progettato approdo turistico di Diamante.

Con nota di data 16.2.2009, prot. n. 157 inviata, tra gli altri, al Comune di Diamante, la Regione Calabria, dopo aver premesso che con decreto n. 8823 dell’11.6.2004 era stata affidata la concessione di costruzione e gestione dei lavori di ristrutturazione completamento del molo ricoveri natanti da diporto del Comune di Diamante all’ATI Icad Costruzioni Generali srl e Diamante Blu srl e che detto provvedimento era stato annullato in sede giurisdizionale per mancanza della pronuncia di compatibilità ambientale, precisava di avere in corso di perfezionamento il decreto di riaggiudicazione definitiva, essendo stata dichiarata la compatibilità ambientale dell’intervento con decreto regionale n. 10662 dell’1.08.2008. A tal fine, in considerazione dell’avvenuto passaggio ai comuni delle funzioni in tema di rilascio, rinnovo, modificazione e revoca delle concessioni relative ai porti ed approdi turistici, la Regione invitava il Comune di Diamante a voler disporre l’attivazione delle procedure previste dall’art. 7 -rilascio della concessione demaniale marittima – del d.P.R. 2 dicembre 1997, n. 509 in capo alla menzionata ATI.

Con decreto dirigenziale prot. n. 766 del 28.4.2009, registro decreti n. 6880, la Regione Calabria disponeva, tra l’altro, di approvare i verbali di gara della Commissione giudicatrice concernenti la licitazione privata per l’affidamento in concessione dei lavori di ristrutturazione e completamento del molo ricovero natanti del Comune di Diamante e della sua successiva gestione, di approvare il progetto esecutivo dei lavori in questione proposto in sede di gara dall’ATI Icad srl e Diamante Blu srl, di dichiarare definitivamente aggiudicataria la citata ATI della licitazione privata per la concessione dei lavori e successiva gestione avente ad oggetto la ristrutturazione e il completamento del molo ricovero natanti del Comune di Diamante.

Con nota di data 7.5.2009, prot. n. 79, il Comune di Diamante, facendo riferimento alla richiesta di rinnovo concessione demaniale n. 6/2003, trasmetteva alla società ricorrente Yacht Marine formale comunicazione di avvio procedimento di revoca rinnovo. In tale nota, l’Amministrazione Comunale precisava che in data 29.4.2009, prot. n. 5224 era pervenuta al Comune stesso la comunicazione da parte della Regione Calabria dell’adozione dell’aggiudicazione definitiva dei lavori di ristrutturazione e completamento del molo ricovero natanti del Comune di Diamante e sua successiva gestione a favore dell’ATI Icad srl e Diamante Blu srl, aggiudicazione assunta con provvedimento prot. n. 766 del 28.4.2009. Il Comune precisava, altresì, che la ditta già aggiudicataria provvisoria, con istanza del 23.4.2009, aveva presentato richiesta volta ad ottenere il rilascio di apposita concessione demaniale per i lavori di cui alla licitazione privata e che l’area interessata dalla realizzazione dei lavori e dalla concessione della gestione appaltati dall’ente Regione, oggetto della domanda di concessione da parte dell’ATI aggiudicataria, era "in parte interessata all’area oggetto della concessione demaniale marittima n. 06/2003" rilasciata alla società Yacht Marine. Il Comune rilevava che nella predetta concessione in corso di rinnovo n. 06/2003 era espressamente riportata la dicitura "La presente licenza di concessione d.m. si intenderà risolta ipso iure ai sensi dell’art. 1360 Codice Civile nell’ipotesi in cui, durante il periodo della sua vigenza, sopravvenga la formale consegna dell’area in concessione alla Regione Calabria, per la realizzazione del progettato approdo turistico di Diamante", specificando, altresì, che tale previsione era stata richiamata anche dal Comune stesso nelle procedure di rinnovo iniziate ma non conclusesi. Il Comune, infine, ricordava che, a seguito di comunicazione dell’Ufficio Circondariale di Maratea prot. n. 757 del 29.1.2009, la società Yacht Marine aveva occupato abusivamente un’area demaniale marittima in loc. "approdo turistico", che lo stesso Comune aveva avviato la procedura amministrativa per il calcolo degli indennizzi da versare e che la Yacht Marine aveva comunicato, con nota protocollata al n. 2115 del 17.2.2009, l’avvenuto sgombero dell’area in questione, ma che, pur essendo stata trasmessa tale nota all’Ufficio Circondariale Marittimo di Maratea, il Comune non aveva ancora ottenuto alcun riscontro.

Con nota 22.5.2009, l’odierna ricorrente contestava le comunicazione di avvio procedimento sopra citata e chiedeva al contempo copia della richiesta di concessione presentata dall’ATI Icad srl e Diamante Blu srl.

Con provvedimento prot. n. 1113 del 3.6.2009, il Comune di Diamante rigettava, per le ragioni ivi esposte, la richiesta di rinnovo della concessione n. 6, rilasciata in data 12.2.2003 alla ditta Yacht Marine, con ordine di sgomberare l’area occupata.

Avverso il detto ultimo provvedimento comunale, nonché avverso il provvedimento regionale di aggiudicazione definitiva prot. n. 766 del 28.4.2009 e gli ulteriori atti considerati dalla ricorrente presupposti e meglio indicati in epigrafe, insorge la società Yacht Marine s.a.s, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare. La ricorrente chiede, altresì, l’annullamento delle note n. prot. 1306 del 4.6.09 del segretario Comunale di Diamante e n. prot. 1307 del 4.6.09 del responsabile del settore urbanistica del Comune di Diamante con le quali è stata rigettata la richiesta di accesso agli atti del procedimento, con consequenziale accertamento del diritto a prendere visione ed estrarre copia degli atti del procedimento richiesti con proprie note del 19.2.2009, 8.5.2009, 22.5.2009 e 5.6.2009; infine, chiede l’annullamento del silenzio in merito alla istanza del 16.4.2009 volta al rilascio dell’autorizzazione necessaria per eseguire i lavori di messa in sicurezza dell’area oggetto di concessione.

La ricorrente, che formula anche istanza di risarcimento dei danni, denuncia i seguenti vizi:" A) in relazione alla revoca della concessione. A1. Violazione di legge. Segnatamente violazione della L. Reg. Calabria n. 17/2005. Violazione del Piano di indirizzo regionale di cui all’art. 7 L.R. citata e segnatamente degli artt. 9, 10, 11 e 13 di detto P.I.R.. Incompetenza dell’organo emanante la revoca della concessione. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, per carenza di istruttoria e per contraddittorietà. Nullità ed in subordine annullabilità del provvedimento. A2.Nullità ed in subordine illegittimità di ogni atto amministrativo di indirizzo che sia adottato in violazione della predette norme. Eccesso di potere per contraddittorietà. A3. Violazione di legge. Eccesso di potere per disparità di trattamento. B) In relazione all’aggiudicazione definitiva dei lavori di completamento del molo. B1. Nullità del decreto n. 766 del 28.4.2009 del Dirigente del settore n. 3 dell’Assessorato alle infrastrutture e lavori pubblici della Regione Calabria. In subordine annullabilità ed illegittimità dello stesso atto. Violazione di legge. Eccesso di potere per sviamento e per contraddittorietà. B2. Annullabilità del citato decreto 766 del 28.4.2009. Violazione di legge. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti. C) in relazione ai rilievi esposti ai punti 3,4 e 5 indicati in premessa. C1. Violazione di legge ed eccesso di potere per travisamento. C2. In merito all’annullamento del silenzio richiesta di effettuazione dei lavori di messa in sicurezza dell’approdo relativi alla concessione in essere. C3. In merito al risarcimento danni."

Resiste in giudizio il Comune di Diamante, il quale rileva la totale infondatezza del ricorso e ne chiede il rigetto.

Resiste, altresì, in giudizio la Regione Calabria, la quale chiede che il ricorso sia dichiarato nullo e/o comunque inammissibile nei confronti della Regione stessa, ovvero irricevibile, improcedibile e comunque infondato nel merito.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata ATI Icad Costruzioni Generali srl e Diamante Blu srl, la quale, previa reiezione della domanda cautelare, insiste affinché il ricorso sia rigettato perché inammissibile, improcedibile e comunque infondato.

Con ordinanza n. 544 assunta alla Camera di Consiglio del 9 luglio 2009, è stata respinta la richiesta di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Con ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 9.11.2009, la ricorrente ha impugnato il provvedimento n. 27 di data 1.7.2009 con il quale il Comune di Diamante ha rilasciato all’ATI contro interessata una concessione demaniale marittima della superficie di mq. 2740,70 ed ha impugnato, altresì, la nota di convocazione del responsabile del Settore Infrastrutture della Regione Calabria della predetta ATI Icad e Diamante Blu per la sottoscrizione degli atti propedeutici e del contratto relativo alla aggiudicazione definitiva della licitazione privata in oggetto.

Alla Pubblica Udienza del 19 maggio 2011, il Collegio ha trattenuto il ricorso in decisione.

Motivi della decisione

Si può prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla controinteressata ATI Icad srl – Diamante Blu srl, trattandosi di ricorso cumulativo con una pluralità di impugnative relative a distinti ed autonomi atti, in quanto lo stesso è in parte infondato nel merito e in parte inammissibile per carenza di interesse.

La ricorrente articola il proprio ricorso con riferimento ai due principali atti impugnati: da un lato il provvedimento comunale prot. n. 1113 del 3.6.2009 di diniego rinnovo/revoca della concessione demaniale n. 6/2003; dall’altro il provvedimento regionale, prot. n. 766 del 28.4.2009, di aggiudicazione definitiva all’ATI controinteressata della licitazione privata relativa ai lavori di ristrutturazione e completamento del molo ricovero natanti da diporto del Comune di Diamante e successiva gestione.

Con riferimento al primo provvedimento, la ricorrente premette che il Comune resistente avrebbe rinnovato la concessione n. 6/2003, in scadenza al 31.12.2008, attraverso la nota prot. n. 10329 di data 1.10.2008, rinnovo successivamente confermato dalla nota di data 30.12.2008.

La premessa da cui prende le mosse la ricorrente per affermare l’avvenuto rinnovo della concessione n. 6/2003 è del tutto erronea.

Invero, a prescindere dal fatto che la nota comunale prot. n. 10329 reca data 1.10.2008, laddove la domanda di rinnovo della ricorrente risulta protocollata dal Comune di Diamante al n. di prot. 10385 del 2.10.2008 -quindi in data successiva a quella della pretesa nota di rinnovo – è sufficiente esaminare il tenore letterale della comunicazione del Comune di data 1.10.2008 per concludere che la stessa è unicamente diretta a richiedere alla ditta ricorrente il pagamento del canone concessorio riferito all’anno 2008, oltre all’imposta regionale, evidentemente non ancora corrisposto. Nulla altro è aggiunto in detta comunicazione, con la conseguenza che alla stessa non può essere attribuito alcun ulteriore e diverso significato, ivi incluso un preteso (ma inesistente) rinnovo della concessione.

Con la successiva nota del 30.12.2008, il Comune resistente, facendo esplicito riferimento alla domanda di rinnovo della concessione n. 6/2003, invita la ricorrente a corrispondere il canone relativo all’anno 2009, e ad inviare altra documentazione. Peraltro, tale nota, diversamente da quanto assume la ricorrente, non può certo costituire provvedimento di rinnovo della concessione in questione, né tenere luogo di esso. Trattasi, invero, di atto endoprocedimentale che si inserisce in un procedimento che deve concludersi con l’assunzione di un provvedimento finale. Anche in questo caso, pertanto, alla semplice richiesta di pagamento del canone concessorio non può essere attribuito il valore di rinnovo tacito implicito della concessione stessa. E" noto, infatti, che nelle concessioni di terreni demaniali l’atto conclusivo del procedimento è il solo a costituire e regolare il rapporto concessorio, mentre le manifestazioni di volontà del privato (come ad esempio il pagamento dei canoni) e della stessa amministrazione non hanno effetti costitutivi, ma si limitano ad assumere valenza endoprocedimentale. necessitando il provvedimento che conclude il procedimento della forma scritta "ad substantiam" (in tal senso, TAR Liguria, sez. I, 17 marzo 2010, n. 1167).

Del resto, lo stesso provvedimento impugnato esplicitamente dispone che "l’istanza di rinnovo della concessione rilasciata in data 12.2.2003" è rigettata, né può mutare una tale conclusione e la natura sostanziale dell’atto in questione la circostanza che la comunicazione comunale di avvio del procedimento del 7.5.2009, con espressione certamente poco felice, parli di "avvio procedimento revoca rinnovo".

Chiarito che nel caso in esame non vi è stato alcun rinnovo di concessione e che, pertanto, il provvedimento comunale impugnato è un atto di diniego di rinnovo (e non di revoca di concessione rinnovata), è possibile esaminare le censure mosse dalla ricorrente con riferimento a tale provvedimento.

Con il primo motivo, la ricorrente denuncia un difetto di competenza del Comune di Diamante relativamente all’adozione del diniego di rinnovo, competenza spettante, invece alla Regione Calabria.

La censura è chiaramente destituita di fondamento.

Il comma 1, dell’art. 4 (Funzioni e competenze dei Comuni), della Legge regionale 21 dicembre 2005, n. 17 (recante "norme per l’esercizio della delega di funzioni amministrative sulle aree del demanio marittimo") così dispone: "Per l’attuazione delle finalità di cui alla presente legge, la Regione conferisce ai Comuni le funzioni per l’attività amministrativa inerenti:

a) il rilascio ed il rinnovo, la revoca e la decadenza delle concessioni demaniali marittime;

b) la vigilanza sull’uso delle aree concesse rispetto alle finalità turisticoricreative;

c) l’autorizzazione al subingresso nella concessione;

d) l’autorizzazione all’affidamento ad altri soggetti delle attività oggetto della concessione;

e) rilascio, rinnovo, modificazione e revoca delle concessioni relative ai porti di interesse regionale di cui all’articolo 9 della legge n. 88/2001. "

Il dato testuale della norma in esame non lascia adito a dubbi in ordine alla sussistenza della competenza del Comune relativamente all’adozione del provvedimento di diniego di rinnovo concessione in questa sede contestato.

Il richiamo effettuato dalla ricorrente all’art. 3 della citata legge regionale non intacca la sussistenza della competenza comunale nel caso in esame, atteso che l’invocato articolo riserva alla Regione funzioni di programmazione ed indirizzo generale e compiti di pianificazione del sistema portuale regionale, restando, quindi, la competenza in ordine all’adozione dei singoli atti concessori in capo ai comuni. Del pari del tutto inconferente è il richiamo all’art. 11 del Piano di Indirizzo Regionale (P.I.R.), in ordine alle concessioni di durata superiore ai sei anni, atteso che -come meglio si dirà in seguito – la concessione n. 27/2009 rilasciata dal Comune alla Controinteressata ATI contempla una durata di 21 mesi, tempo previsto per la realizzazione delle opere.

Il vizio dedotto è, pertanto, insussistente.

Sempre con il primo motivo di ricorso, si denuncia, altresì, la violazione di una serie di disposizioni del Piano di Indirizzo Regionale, in particolare (oltre al già citato art. 11) degli art. 9, comma 2, art. 10, commi 2, 5 e 6 e art. 13.

Le censure sono prive di fondamento.

L’art. 13, che prevede l’assunzione di un parere regionale nel caso di revoca della concessione, non è applicabile al caso qui in esame, atteso che, come già precisato, il provvedimento comunale impugnato non è atto di revoca di concessione, ma provvedimento di diniego di rinnovo. Per tale medesima ragione è, altresì, palesemente infondata la pretesa violazione dell’art. 10, comma 2, laddove la ricorrente afferma che l’atto impugnato, relativamente alla nuova domanda di concessione, non avrebbe indicato "la verifica di congruità da tale norma prevista al comma 2, in quanto non è stato acquisito il parere vincolante della Regione Calabria".

Le censure relative agli artt. 9, comma 2 e 10, commi 5 e 6, per quanto inserite nel ricorso principale, attengono, a ben vedere, non tanto al diniego di rinnovo comunale impugnato con il ricorso introduttivo, ma, piuttosto, alla concessione rilasciata dal Comune alla ATI controinteressata, ed impugnata con ricorso per motivi aggiunti. In ogni caso, la dedotta violazione dell’art. 9, comma 2 del P.I.R. che prescrive che le domande di concessione debbano essere presentate entro il 31 ottobre di ogni anno, mentre, secondo la prospettazione della ricorrente, la domanda presentata dall’ATI Icad srl – Diamante Blu srl sarebbe tardiva in quanto pervenuta il 28.4.2009, non è sussistente, in quanto tale disposizione riguarda il rilascio di concessioni per attività turisticoricreative (artt. 1 e 2 legge regionale n. 17/2005), mentre la concessione rilasciata dall’ATI Icad srl – Diamante Blu srl attiene, ben diversamente, alla realizzazione di opere pubbliche. In ogni caso, come rilevato dalla stessa controinteressata, la prima richiesta di rilascio di concessione da parte della medesima era stata effettuata già in data 3.2.2005 (doc. sub n.18 fascicolo ATI Icad srl -Diamante Blu srl).

Quanto alla dedotta mancata pubblicazione della domanda di concessione presentata dall’ATI controinteressata, prevista dal comma 5 dell’art. 10 del P.I.R., a prescindere da ogni altra considerazione, si rileva che l’onere di pubblicazione in questione è stato soddisfatto, avendo il Comune resistente provveduto alla relativa pubblicazione all’Albo pretorio ed all’Ufficio Locale Marittimo di Diamante, come emerge dalla nota prot. n. 135 dell’8.5.2009 e dal conseguente avviso di pubblicazione. In relazione a tale pubblicazione non è stata presentata alcuna osservazione.

Infine, la ricorrente denuncia la violazione del comma 6 dell’art. 10, in quanto non sarebbe stata data applicazione ai criteri di cui all’art. 37 del codice della navigazione (criterio di insistenza, cioè di preferenza delle concessioni già assentite).

Anche tale pretesa violazione è del tutto insussistente.

Il richiamato art 37 cod. nav. dispone, al comma 1, che ove vi siano "più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico". Il secondo comma dispone(va) che al "fine della tutela dell’ambiente costiero, per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attività turisticoricreative è data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili. È altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze".

A prescindere dal fatto che l’ultimo inciso, relativo alla preferenza data alle precedenti concessioni, è stato espunto dal testo dell’articolo in esame a seguito delle modifiche introdottedall’art. 1, comma 18, D.L. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 2010, n. 25, non può non rilevarsi che, da un lato, come meglio si preciserà in seguito, l’ATI contro interessata è destinata a meglio realizzare l’interesse pubblico, attraverso la realizzazione di un’opera di notevole importanza per l’intera comunità e, dall’altro, la previsione (oggi espunta dalla norma) della preferenza alle precedenti concessioni riguardava unicamente le nuove concessioni demaniali marittime per attività turisticoricreative, cioè le iniziative relative allo sfruttamento economico dell’area demaniale, mentre, come più volte detto, la concessione rilasciata all’ATI controinteressata attiene alla realizzazione di un’opera pubblica.

Anche tale ultima dedotta violazione del P.I.R. è, pertanto, infondata.

Con il secondo motivo la società ricorrente deduce la illegittimità del provvedimento di diniego di rinnovo della concessione, sempre sotto il profilo del difetto di competenza del Comune, in considerazione della legittimità di una nota (prot. n. 175 del 23.2.2009) della Regione Calabria -che affermerebbe la competenza della stessa Regione – richiamata nel provvedimento prot. n. 766 di aggiudicazione definitiva dei lavori di ristrutturazione e completamento del molo ricovero natanti da diporto del Comune di Diamante e successiva gestione e della illegittimità di altre due note (prot. n. 2081 del 25.3.2009 e prot. n. 457 del 15.4.2009), sempre della Regione Calabria e sempre richiamate nel detto provvedimento di aggiudicazione, che, invece, attribuirebbero la competenza al Comune di Diamante.

La censura è chiaramente infondata.

Invero, come già osservato in precedenza, la competenza in ordine al rilascio, rinnovo e revoca delle concessioni è attribuita ai comuni dal ricordato comma 1, dell’art. 4 della Legge regionale 21 dicembre 2005, n. 17. Come detto, la norma in esame non lascia adito a dubbi in ordine alla sussistenza della competenza comunale, con conseguente irrilevanza, a questo preciso fine, del contenuto di note richiamate nel provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Con il terzo motivo di ricorso, si denuncia una generica illegittimità del procedimento e degli atti adottati in considerazione del mancato contemperamento fra gli interessi dei soggetti privati coinvolti.

La censura è destituita di fondamento, considerato che appare del tutto evidente come gli interessi dei soggetti coinvolti dall’azione amministrativa siano profondamente diversi.

Da un lato, infatti, emerge l’interesse meramente privato diretto allo sfruttamento economico dell’area demaniale della ricorrente, la quale ha potuto garantire un servizio comunque precario e limitato esclusivamente al periodo estivo, mentre, dall’altro, vi è non solo l’interesse -anch’esso evidentemente economico – dell’ATI controinteressata ed aggiudicataria dei lavori di ristrutturazione e completamento del molo ricovero natanti, ma anche e soprattutto l’interesse pubblico generale alla realizzazione, da parte della medesima ATI, di un’opera di notevole importanza, sia sotto il profilo economico che sociale, per l’intera comunità locale. La prevalenza dell’interesse alla realizzazione del porto, pertanto, non può essere ragionevolmente messa in discussione.

Anche quest’ultimo vizio, pertanto, è insussistente.

Con il secondo ordine di motivi, la ricorrente impugna il provvedimento regionale prot. n. 766 del 28.4.2009, registro decreti n. 6880 di aggiudicazione definitiva all’ATI Icad Costruzioni Generali srl – Diamante Blu srl della licitazione privata avente ad oggetto i lavori di ristrutturazione e completamento del molo ricovero natanti da diporto del Comune di Diamante e della sua successiva gestione.

La ricorrente denuncia la totale illegittimità dell’aggiudicazione in conseguenza delle intervenute pronunce giudiziali che avevano annullato nel 2005 la precedente aggiudicazione della licitazione in oggetto (per mancanza della valutazione VIA), con la conseguenza che il tentativo di avviare in maniera postuma la procedura di VIA non avrebbe potuto sanare la procedura precedentemente posta in essere. Inoltre, gli importi non sarebbero più congrui, così come il progetto sarebbe stato modificato; i fondi inizialmente messi a disposizione per l’esecuzione dell’opera non sarebbero più disponibili nel bilancio, se non per una parte residua. La situazione di fatto e di diritto riguardante il progetto esecutivo sarebbe del tutto diversa da quella valutata in sede di gara dalla Commissione, con conseguente nullità dei provvedimenti adottati perché sforniti del necessario presupposto legittimante. La stessa valutazione operata dal Nucleo di Impatto Ambientale avrebbe inciso in maniera assolutamente determinante sul progetto definitivo dei lavori, comportandone una sostanziale modificazione – in sostanza, vi sarebbe una sostanziale divergenza tra l’opera aggiudicata e quella oggetto di gara -, con conseguente obbligo di rinnovare tutta la gara, pena la violazione dei principi di correttezza e concorrenzialità. L’aggiudicazione, inoltre, poteva intervenire solo a favore di un soggetto in possesso del titolo concessorio relativo all’area demaniale in oggetto, mentre il provvedimento impugnato risulta solamente condizionato al rilascio della concessione.

A fronte di tali censure, la Regione Calabria, la controinteressata ATI Icad srl – Diamante Blu srl e il Comune di Diamante eccepiscono, preliminarmente, l’inammissibilità dell’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione in quanto la società Yacht Marine s.a.s., non avendo partecipato alla gara, non avrebbe posizione legittimante e, quindi, interesse al ricorso.

L’eccezione è fondata.

E" pacifico tra le parti che la ricorrente non ha partecipato alla procedura di scelta del contraente per i lavori di ristrutturazione e completamento del molo ricovero natanti, con la conseguenza che non è ravvisabile in capo alla stessa un interesse qualificato all’annullamento dell’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei lavori in questione. Il ricorso giurisdizionale avverso una procedura ad evidenza pubblica da parte di un’impresa che non abbia partecipato alla gara è, infatti, inammissibile.

Giova ricordare che, nella materia in esame, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia 29 gennaio 2003, n. 1, ha posto alcuni punti fermi. Tra l’altro e per quanto qui rileva, detta pronuncia ha chiarito che non appare configurabile un interesse autonomo alla legittimità delle regole e delle operazioni di gara, distinto dalla pretesa all’aggiudicazione o alla stipula del contratto. L’interesse alla legittimità della procedura costituisce un aspetto ed un riflesso dell’interesse all’aggiudicazione, ed è anzi quest’ultimo che può fondare e sostenere il primo, sicché l’eventuale illegittimità della procedura acquista significato e rilievo soltanto se comporta il diniego di aggiudicazione, in tal modo ledendo effettivamente l’interesse protetto, di cui è titolare il soggetto che ha preso parte alla gara.

Trasponendo detti principi al caso in esame, risulta evidente come la ricorrente -la quale, si ribadisce, non ha preso parte alla licitazione privata in questione – non sia titolare di alcun interesse -se non di mero fatto – all’annullamento dell’aggiudicazione della gara.

Con riferimento all’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva di cui al provvedimento regionale prot. n. 766 del 28.4.2009, il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile.

La ricorrente chiede, altresì, l’annullamento delle note prot. n. 1306 e prot. n. 1307 entrambe del 4.6.2009, con le quali il Comune di Diamante ha negato l’accesso ai documenti richiesti dalla medesima.

La ricorrente, più nello specifico, censura la motivazione posta alla base dei provvedimenti di diniego all’accesso, in particolare con riferimento all’opposto difetto di mandato.

La censura è priva di fondamento.

Con il diniego di cui alla nota prot. n. 1306/09, il Comune, facendo seguito alla istanza di accesso datata 8.5.2009 e protocollata dall’ente al n. 409 dell’11.5.2009, ha evidenziato di non poter dare seguito alla richiesta di accesso, da un lato, in quanto la domanda formulata non forniva alcuna giustificazione in ordine all’interesse diretto, concreto ed attuale, giuridicamente rilevante in relazione alla documentazione rispetto alla quale era chiesto l’accesso e, dall’altro, risultando insufficiente la dichiarazione del legale di agire per conto della società Yacht Marine s.a.s., in assenza della copia della procura.

L’istanza presentata dal legale della ricorrente, in effetti, non rappresenta alcuno specifico interesse in ordine ai chiesti documenti -peraltro indicati in modo del tutto generico -, limitandosi a giustificare l’accesso sulla base "dell’interesse della Yacht Marine s.a.s. di Di Falco Maurizio". Pare evidente, quindi, come nella detta istanza sia del tutto assente l’esplicitazione di quell’interesse "diretto, concreto ed attuale" richiesto dall’art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, interesse che deve necessariamente estrinsecarsi attraverso un’idonea motivazione posta a base della domanda, come stabilito dall’art. 25 legge n. 241/90. Né è possibile affermare che l’interesse ad accedere ai documenti fosse implicito, in quanto la ricorrente, tramite il proprio legale, ha richiesto l’accesso a documenti inerenti i lavori di ristrutturazione e completamento del molo di Diamante, lavori oggetto di gara pubblica alla quale la ricorrente non ha partecipato.

Il diniego di accesso ai documenti opposto dal Comune resistente, pertanto, risulta sufficientemente motivato e, quindi, legittimo, in considerazione delle modalità di formulazione della stessa domanda di accesso.

Con il provvedimento prot. n. 1307, il Comune ha rigettato la richiesta di accesso presentata in data 15.5.2009, acquisita al protocollo dell’ente al n. 919, con la quale il legale della società Yacht Marine s.a.s. aveva chiesto di prendere in esame con rilascio di copia semplice il decreto n. 766 del 28.4.2009 e il decreto n. 1168 del 28.7.2008 e relativo allegato VIA.

Il Comune resistente ha ritenuto di rigettare la richiesta, sottoscritta dal solo legale della ricorrente, in quanto la stessa è risultata insufficiente con riferimento alla "dichiarazione di agire nell’interesse Yacht Marine s.a.s. di Di Falco Maurizio, essendo necessario, per asseverare la effettiva provenienza della richiesta da parte di soggetto interessato, che Ella presenti copia della procura conferita ovvero che l’istanza rechi la sottoscrizione congiunta dell’interessato stesso". Il Comune ha, pertanto, ritenuto di non poter accogliere l’istanza in tal modo formulata.

A tal proposito, si rileva che dal quadro normativo di riferimento (artt. 22 e 25 legge n. 241/90) si ricava il principio che l’istanza formale di accesso agli atti deve essere proposta direttamente dal soggetto interessato, o, al più, da un soggetto dallo stesso formalmente delegato che faccia constare (e documenti) tale sua qualità, non essendo sufficiente la sottoscrizione del solo legale senza allegazione di alcun formale procura (TAR Toscana, sez. I, 15 luglio 2009, n. 1282; TAR Campania, Napoli, sez. V, 9 marzo 2009, n. 1331; TAR Lazio, Roma, sez. III, 2 luglio 2008, n. 6365).

In definitiva, quindi, la domanda di accesso, pur dovendo essere avanzata dalla parte che vi ha interesse, può anche essere presentata da un suo legale, ma – in tale caso – deve essere accompagnata, per asseverare l’effettiva provenienza della richiesta da parte del soggetto interessato, da copia di apposito mandato od incarico professionale, ovvero dalla sottoscrizione congiunta dell’interessato stesso. In assenza di una sottoscrizione congiunta o di una procura speciale l’istanza di accesso è irrituale, e non fa sorgere in capo all’Amministrazione un obbligo di provvedere.

Il provvedimento di rigetto dell’istanza di accesso prot. n. 1307/09 è, pertanto, immune dai vizi denunciati; oltre tutto, non può non rilevarsi come i documenti richiesti con l’istanza di data 15.5.2009, che ha dato luogo al provvedimento di rigetto prot.n. 1307/09, -cioè il decreto n. 766 del 28.4.2009 di aggiudicazione definitiva, impugnato in questa sede e il decreto n. 1168 del 28.7.2008 e relativo allegato VIA – risultano prodotti in giudizio dalla stessa ricorrente, con la conseguenza di una evidente carenza di interesse in ordine all’impugnazione del provvedimento di diniego prot. n. 1307/09.

Quanto alla domanda diretta all’annullamento del silenzio serbato dall’Amministrazione Comunale in merito alla istanza di data 16.4.2009, si osserva quanto segue.

A prescindere dall’eccezione formulata dal Comune resistente, relativa alla mancata scadenza del termine di 90 giorni per la formazione del silenzio ex art. 2, legge n. 241/90 (nella versione antecedente alla modifica introdotta dalla legge 18 giugno 2009, n. 69), si rileva la totale infondatezza della pretesa della ricorrente.

La ricorrente afferma di aver presentato l’istanza per il rilascio dell’autorizzazione necessaria per eseguire i lavori di messa in sicurezza dell’area oggetto di concessione. Si deve, peraltro, rilevare che, in forza del provvedimento di diniego di rinnovo della concessione in capo alla ricorrente, la stessa non gode più di alcuna posizione differenziata con riferimento all’area in questione e, conseguentemente, non potrebbe realizzare una attività di messa in sicurezza dell’area strettamente funzionale all’esercizio della concessione di cui non risulta più titolare.

Alla luce della infondatezza della pretesa, la domanda di annullamento del silenzio del Comune di Diamante sull’istanza presentata dalla ricorrente non può essere accolta.

Con il ricorso per motivi aggiunti la società Yacht Marine s.a.s impugna la concessione n. 27 dell’1.7.2009 rilasciata dal Comune resistente all’ATI Icad srl -Diamante Blu srl, oltre alla nota regionale di convocazione della predetta ATI Icad e Diamante Blu per la sottoscrizione degli atti propedeutici e del contratto relativo alla aggiudicazione definitiva della licitazione privata in oggetto, atto, quest’ultimo, non avente carattere provvedimentale la cui impugnazione è, pertanto, inammissibile.

La ricorrente – oltre a riportare i motivi già indicati nel ricorso introduttivo e per i quali si rinvia a quanto esposto in precedenza – denuncia una violazione dell’art. 11 del P.I.R., in quanto la durata della concessione n. 27/2009 non sarebbe di soli 21 mesi -come erroneamente indicato nell’atto concessorio – ma di 15 anni, rinnovabili di altri 15 anni, con conseguente incompetenza assoluta dell’organo che ha rilasciato la concessione.

La censura è del tutto infondata.

La concessione n. 27/2009, come risulta inequivocabilmente dal tenore letterale della medesima, è stata rilasciata dal Comune di Diamante allo scopo di realizzare i lavori di ristrutturazione e completamento del molo di ricovero natanti da diporto del Comune stesso, per la durata di ventuno mesi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori necessari realizzazione dell’opera.

A fronte del chiaro ed incontestabile termine di durata della concessione, ogni congettura della ricorrente in ordine ad una diversa durata non può che essere disattesa.

In conclusione, per tutte le ragioni esposte, il ricorso deve essere dichiarato in parte infondato e in parte inammissibile, con conseguente rigetto della richiesta di risarcimento dei danni.

In considerazione della complessità della vicenda, sussistono giustificati

motivi per compensare tra tutte le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte infondato e in parte inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

p. 1. C.G. ha a proposto ricorso per cassazione contro il Ministero dell’Istruzione e della Ricerca, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero della Salute avverso la sentenza del 3 maggio 2010, con la quale la Corte d’Appello di Roma, in riforma della sentenza resa in primo grado dal Tribunale di Roma, ha rigettato la domanda da lui proposta il 23 luglio 2003 per ottenere – sull’assunto di avere frequentato, dopo essersi laureato in medicina e chirurgia, un corso di specializzazione nel periodo compreso fra l’anno accademico 1988-89 e quello 1990-91, rientrante fra quelli comuni agli stati membri di cui agli artt. 5 e 7 della direttiva CEE 75/362 e per cui era prevista un’adeguata remunerazione ai sensi delle direttive CEE 75/363 e 82/76 – il risarcimento del danno sofferto in conseguenza del recepimento tardivo delle direttive con il D.Lgs. n. 257 del 1991, peraltro soltanto per gli specializzandi iscritti a decorrere dall’anno accademico 1991-92.

Nella costituzione tardiva dei Ministeri, che eccepivano la prescrizione dell’avversa pretesa, il Tribunale capitolino, con sentenza del maggio 2005, dopo avere rilevato che con la memoria ai sensi dell’art. 183 c.p.c., l’attore aveva "mutato la domanda, rispetto a quella proposta con l’atto di citazione … avendo richiesto … la condanna dei convenuti al pagamento dell’adeguata remunerazione così come prescritto nella normativa comunitaria" e che i convenuti non avevano eccepito la mutatio libelli, riconosceva al ricorrente l’adeguata remunerazione nella misura di Euro 33.311,49 oltre interessi. p. 2. La Corte d’Appello, dopo avere disatteso il primo motivo di appello concernente la irrinunciabilità della prescrizione, ritenuta tardivamente eccepita dai Ministeri, ha accolto il secondo motivo, fondato sulla novità della domanda intesa ad ottenere l’adeguata remunerazione. p. 3. I Ministeri hanno resistito con congiunto controricorso.

Motivi della decisione

p. 1. Il ricorso prospetta quattro motivi illustrati congiuntamente.

Con il primo si deduce "violazione e falsa applicazione dell’art. 183 c.c.", sotto il profilo che erroneamente la Corte territoriale avrebbe ritenuto sussistente una mutatio libelli nella formulazione nella memoria ai sensi dell’art. 183 c.c., della richiesta della condanna dei Ministeri al pagamento di una somma a titolo di remunerazione per ciascuno degli anni di frequentazione del corso di specializzazione, pari alla borsa di studio di cui al D.Lgs. n. 257 del 1991, art. 6.

Con il secondo motivo si lamenta "violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c.", adducendosi che la Corte territoriale erroneamente avrebbe ritenuto abilitati i Ministri convenuti, che nulla avevano eccepito sulla pretesa mutatio in primo grado, a dedurla come motivo di appello, senza considerare la novità della relativa eccezione.

Il terzo motivo concerne "violazione e falsa applicazione delle direttive 82/76/CE, 75/362/CE e 75/363/CE" ed "omessa, insufficiente motivazione e/ o contraddittoria motivazione": le relative deduzioni illustrative prospettano l’infondatezza dei motivi di appello non esaminati dalla Corte territoriale una volta considerato fondato quello sulla mutatio libelli. p. 1.1. E’ infondato il rilievo di inammissibilità dei motivi, formulato dai resistenti a cagione della formulazione della loro illustrazione in modo congiunto: è sufficiente osservare che in essa si percepisce secondo l’ordine di proposizione l’illustrazione di ciascuno dei motivi. p. 2. Ciò premesso, si rileva che il primo motivo è fondato e determina l’assorbimento del secondo, del terzo e del quarto, non senza che si debba rilevare – quanto agli ultimi due – che essi sarebbero stati inammissibili (come dedotto dai resistenti) perchè concernenti questioni inerenti il merito della domanda che la Corte d’Appello non ha esaminato, avendo rigettato la domanda, in riforma della sentenza di primo grado, in ragione della ritenuta mutatio libelli e, quindi, della sua novità.

La fondatezza del primo motivo emerge perchè del tutto infondatamente la Corte capitolina ha ritenuto che nella prospettazione nella memoria ai sensi dell’art. 183 c.p.c., della invocazione della diretta applicabilità in quanto imposta dalla normativa comunitaria della disciplina di cui al D.Lgs. n. 257 del 1991, là dove nella citazione introduttiva il fatto costituivo della domanda era stato individuato, per quello che scrivono i giudici di appello, "nella tardiva trasposizione della normativa comunitaria nel diritto interno" fosse da ravvisare un mutamento della domanda e, dunque, la proposizione di una domanda nuova, anzichè "una mera modifica dell’interpretazione del fatto costituivo del diritto azionato".

Va premesso, per ragioni di nomofilachia, che, se la prospettiva predicata dalla Corte territoriale fosse stata fondata, la conseguenza sarebbe dovuta essere che, a seguito della riforma della sentenza di primo grado per la constatazione della esistenza di un mutamento della domanda, la stessa Corte avrebbe dovuto pronunciare sulla controversia con riferimento alla domanda per come originariamente proposta, se del caso rigettando quest’ultima nel presupposto che il mutamento fosse da intendere come abbandono della medesima, implicane il riconoscimento della sua infondatezza.

In disparte tale rilievo, il Collegio osserva che l’invocazione della diretta applicabilità della disciplina del D.Lgs. citato anzichè del riconoscimento di un risarcimento per l’inadempimento delle note direttive lasciava immutati i fatti storici posti a fondamento della domanda e, dunque, del bisogno di tutela giurisdizionale con essà postulato. Implicava, quindi, non già una mutatio libelli e, quindi, un mutamento del diritto fatto valere, bensì solo un mero mutamento di qualificazione giuridica della domanda stessa, cioè il riconoscimento della pretesa creditoria sulla base di una diversa fattispecie normativa astratta giuridica, senza allegazione di fatti costitutivi distinti.

Che il passaggio da una prospettazione qualificatori a della domanda sub lege aquilia alla diretta invocazione della disciplina del D.Lgs. n. 257 de 1991 o viceversa o – nella prospettiva accolta in relazione a vicende come quella di cui è processo da Cass. sez. un. n. 9147 del 2009 e poi riaffermata e precisata da questa Sezione con le sentenze nn. 10813, 10814, 10815 e 10816 del 2011, e con altre pronunciate a seguito della stessa camera di consiglio in relazione all’udienza del 18 aprile 2001 – all’invocazione dell’obbligo risarcitorio "contrattuale", integri solo un’attività di modificazione della qualificazione giuridica della domanda, che resta relativa allo stesso diritto, è stato affermato, del resto, proprio da Cass. sez. un. n. 9147 del 2009, sia pure nel respingere un ricorso che censurava una sentenza di appello, la quale (al contrario di quella qui impugnata) aveva correttamente ragionato nei termini ora (si veda il punto 3. della motivazione, che così si esprime: "3.

Il secondo motivo di ricorso denuncia violazione degli artt. 112, 345 e 346 c.p.c., unitamente a vizio di motivazione, per avere il giudice dell’appello deciso su domanda risarcitoria non proposta in primo grado. Si formula il quesito di diritto nel senso che, in tema di formazione specialistica del medico europeo, la domanda di pagamento di adeguata remunerazione è fondata su elementi diversi da quelli di una pretesa risarcitoria. 3.1. Il motivo non è fondato. E’ pacifico che la domanda proposta dal G., laureato in medicina ammesso alla frequenza di corso universitario di specializzazione (nella specie, a partire dal 1988), di condanna della pubblica amministrazione al pagamento in suo favore del trattamento economico pari alla borsa di studio per la frequenza di detto corso, richiamando il complessivo quadro normativo, assumeva a causa petendi l’obbligo dello Stato di trasposizione, nel termine prescritto, delle direttive comunitarie (ed in particolare, della direttiva n. 82/76/Cee) prevedenti l’obbligo di retribuire la formazione del medico specializzando e rivendicava il diritto al pagamento in base alla normativa nazionale di trasposizione (D.Lgs. 8 agosto 1991, n. 257). Secondo la giurisprudenza consolidata della Corte, il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, fissato dall’art. 112 c.p.c., implica unicamente il divieto per il giudice di attribuire alla parte un bene non richiesto o comunque di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda, ma non osta a che il giudice renda la pronuncia richiesta in base ad una ricostruzione dei fatti di causa – alla stregua delle risultanze istruttorie – autonoma rispetto a quella prospettata dalle parti, nonchè in base all’applicazione di una norma giuridica diversa da quella invocata dall’istante (vedi Cass. 20 giugno 2008, n. 16809; 19 ottobre 2006, n. 22479; Cass., sez. un., 21 febbraio 2000, n. 27; con riguardo specifico ai poteri del giudice di appello: Cass. 19 luglio 2002, n. 10542)").

I termini non dissimili si veda Cass. n. 10813 del 2011 citata (2. della motivazione), la quale ha considerato possibile anche in sede di legittimità la sostituzione della qualificazione della pretesa dello specializzando, corretta alla stregua della citata sentenza delle Sezioni Unite, rispetto a quella esaminata dal giudice di merito e financo prospettata dal ricorrente. p. 3. Il primo motivo è, dunque, accolto e la sentenza è cassata, con assorbimento degli altri motivi.

Il giudice di rinvio, che si designa in altra sezione della Corte d’Appello di Roma, comunque in diversa composizione, provvedere, dunque, ad esaminare (essendosi formato giudicato interno sul rigetto del primo motivo di appello relativo alla prescrizione) il terzo ed il quarto motivo di appello. Lo farà sulla base della qualificazione della pretesa del ricorrente ritenuta dalla giurisprudenza inaugurata da questa sezione, sulla scia di Cass. sez. un. n. 9147 del 2009, dalle sentenze gemelle nn. 10813, 10814, 10815 e 10816 del 2011, nonchè sulla base delle sentenze successive che hanno preso posizione sull’individuazione del danno risarcibile, sul relativo onere della prova e sulla sua liquidazione.

Il giudice di rinvio provvedere anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso. Dichiara assorbiti gli altri. Cassa la sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra Sezione della Corte d’Appello di Roma, comunque in diversa composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La parte ricorrente chiede l’annullamento della sentenza di appello che ha negato il suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR).

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio. Il collegio ha deliberato che la presente sentenza venisse redatta con motivazione semplificata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

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