Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

[OMISSIS] proponeva opposizione al decreto ingiuntivo emesso nei suoi confronti dal giudice di pace di Castrovillari, su ricorso del condominio [OMISSIS] , per il pagamento della somma di Euro 138,78, a titolo di oneri condominiali ed accessori. A sostegno dell’opposizione deduceva la carenza di legittimazione passiva, non essendo egli, bensì sua moglie [OMISSIS], proprietaria dell’unità abitativa cui si riferiva l’obbligazione.

Il condominio opposto chiedeva vanamente la chiamata in causa di quest’ultima, e all’esito dell’istruzione probatoria il giudice di pace, con sentenza n. 181 pubblicata il 21.7.2004, rigettava l’opposizione.
Pur ritenendo documentalmente provato che l’appartamento condominiale apparteneva al coniuge dell’opponente, il giudice di prime cure osservava che per moltissimi anni quest’ultimo aveva tenuto una condotta tale da farlo ritenere quale effettivo proprietario del bene, ricevendo la corrispondenza a lui indirizzata, incluse le convocazioni dell’assemblea, esercitando i relativi diritti e adempiendo le obbligazioni, senza mai eccepire la propria carente legittimazione. Tale fattispecie, reputava il primo giudice, integrava una situazione astrattamente corrispondente all’esercizio di un diritto, tale “da giustificare la tutela dell’apparenza del diritto e quindi del terzo di buona fede”, ossia dell’amministratore del condominio, il quale poteva invocare la tutela dell’affidamento incolpevole.Nel merito, deduceva che l’opposizione era del tutto generica, che il M. non aveva mai impugnato alcuna delle delibere assembleali determinative delle spese comuni e della loro ripartizione.Per la cassazione della suddetta sentenza propongono ricorso [OMISSIS] , [OMISSIS] e [OMISSIS], nonché [OMISSIS], quali eredi di [OMISSIS], con unico motivo illustrato da memoria.

La parte intimata non ha svolto attività difensiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Con unico motivo d’impugnazione, articolato in più censure, i ricorrenti deducono errores in procedendo e violazioni dei “limiti fondamentali sostanziali del giudizio di equità costituiti dai principi costituzionali e dai principi generali dell’ordinamento”.In particolare, lamentano che il giudice di primo grado ha esonerato la parte opposta, attrice in senso sostanziale, dall’onere della prova dei fatti costitutivi della pretesa, poiché il condominio non ha dimostrato né l’esistenza dell’obbligazione, né il fatto che il M. si sia comportato quale condomino pur non essendolo, né le delibere di approvazione delle spese, né la congruità delle somme richieste.
Il giudice di pace, inoltre, ledendo il contraddittorio, da un lato ha revocato l’ordinanza ammissiva della prova testimoniale e dall’altro ne ha utilizzato gli esiti parziali ai fini della decisione, poiché i testi della parte opponente non sono stati escussi, violando così il diritto della parte di farli assumere.Infine, la sentenza è ingiusta in quanto non è stata offerta alcuna prova del fatto che il M. avrebbe tenuto un comportamento tale da farlo apparire come proprietario dell’immobile.

Tali condotte, prosegue parte ricorrente, avrebbero potuto avere incidenza, semmai, sulla regolamentazione delle spese, ma non già sul piano della pretesa sostanziale, non essendo possibile far gravare su chi non è proprietario oneri che competono solo al titolare del bene.Ben singolare, poi, conclude parte ricorrente, è l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata secondo cui il M. “o chi per esso” non si è mai opposto alle delibere dell’assemblea relative al riparto delle spese condominiali, delibere che egli non avrebbe potuto impugnare proprio per l’estraneità alla compagine dei proprietari del fabbricato.

2.- Il ricorso va accolto.

2.1. – Premesso che per le sentenze dei giudici di pace in controversie di valore non superiore ai millecento Euro, la decisione della causa è solo secondo equità, essendo questo l’unico metro di giudizio adottabile, e che, pertanto, le regole di equità devono ritenersi applicate indipendentemente dal fatto cheil giudice di pace abbia invocato l’equità per la soluzione del caso singolo, oppure abbia risolto la controversia con richiamo a principi di diritto, atteso che anche in questo caso la lettura delle norme data dal giudice è compiuta in chiave equitativa e non può essere denunciata in cassazione ai sensi del n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ. per violazione di legge (Cass. n. 26528/06), va ricordato che, secondo il costante indirizzo di questa Corte, e in base all’intervento manipolativo di Corte Cost. n. 206/04, le sentenze pronunciate dal giudice di pace secondo equità, ai sensi del secondo comma dell’art. 113 cod. proc. civ., nel regime anteriore alle modifiche di cui al d.lgs. 2 febbraio 2006 n. 40, sono ricorribili in cassazione per violazione di norme processuali, costituzionali e comunitarie, nonché per violazione dei principi informatori della materia e per nullità attinente alla motivazione, che sia assolutamente mancante o apparente, o fondata su affermazioni in radicale ed insanabile contraddittorietà (Cass. n. 11638/10; Cass. SU n. 564/09; Cass. n. 7581/07; Cass. n. 4436/07).

2.2. – Nello specifico, dall’unico motivo d’impugnazione si estraggono tre distinte censure, così sintetizzabili: a) lesione del contraddittorio e della difesa, per aver il giudice di primo grado utilizzato ai fini della decisione una prova testimoniale chiusa prima dell’escussione dei testi di parte opponente, benché precedentemente ammessi; b) errato governo del principio dell’onere della prova, gravante sulla parte opposta, ma di fatto riferito dal giudice di pace all’opponente; c) erronea individuazione del [OMISSIS] come soggetto obbligato, ancorché non proprietario dell’unità immobiliare facente parte del condominio.

3. – Quest’ultima censura, da esaminare con priorità per il suo carattere decisivo e assorbente, individua in buona sostanza (al di là delle espressioni letterali adoperate) quale principio informatore della materia, violato dalla decisione impugnata, quello per cui solo il proprietario dell’unità abitativa condominiale può essere tenuto al pagamento degli oneri di gestione del fabbricato comune.

3.1 – Essa è fondata e va accolta, restando assorbito l’esame delle restanti censure.

3.2.- Il condominio negli edifici, cosi come configurato negli artt. 1117 e ss. c.c., costituisce un ente di gestione a partecipazione necessaria di tutti i soggetti titolari delle porzioni di piano di proprietà individuale, in ragione del valore delle rispettive unità immobiliari.

3.3. – La ripartizione delle spese comuni contemplate dall’art. 1123, comma 1 c.c. grava, salvo diversa convenzione, su ciascun condomino in base a un criterio di realità, che come prescinde dal godimento effettivo della porzione di proprietà particolare, così non considera rilevante che altri, piuttosto che il proprietario, utilizzi l’unità immobiliare singola, fruendo delle cose e dei servizi comuni e concorrendo di fatto ai relativi oneri.
3.4. – Tale criterio, applicativo della più generale regola posta dell’ari. 1104 c.c., deve ritenersi principio informatore della materia, in quanto fondante il carattere ambulatorio passivo dell’obbligazione di pagamento delle spese condominiali, che consente di individuare con certezza il soggetto tenutovi anche nell’ipotesi di trasferimento del bene (tant’è che cedente e cessionario sono obbligati in solido, in funzione di rafforzamento del credito, entro il limite temporale di cui all’art. 63, comma 2 disp. att. c.c.).

3.4.1. – In particolare, poi, per quanto concerne la regola di equità sostituiva applicata dal giudice di pace, basata sul principio di apparenza (e dunque di affidamento del terzo e di autoresponsabilità del dichiarante), questa Corte ha già avuto modo di rilevare che in caso di azione giudiziale dell’amministratore del condominio per il recupero della quota di spese di competenza di una unità immobiliare di proprietà esclusiva, è passivamente legittimato il vero proprietario di detta unità e non anche chi possa apparire tale, poiché difettano, nei rapporti fra condominio, che è un ente di gestione, ed i singoli partecipanti ad esso, le condizioni per l’operatività’ del principio dell’apparenza del diritto, strumentale essenzialmente ad esigenze di tutela dell’affidamento del terzo in buona fede, ed essendo, d’altra parte, il collegamento della legittimazione passiva alla effettiva titolarità della proprietà funzionale al rafforzamento e al soddisfacimento del credito della gestione condominiale (Cass. n. 1627/07; conformi, 17039/07, 22089/07 e 17619/07).

3.4.2. – Nella fattispecie, la soluzione equitativa adottata dal giudice di primo grado si pone in contrasto frontale con l’anzidetto principio informatore della materia, che non può dipendere da fattori di apparenza, per loro natura incompatibili con le esigenze di certezza dei rapporti interni condominiali.

4. – Per quanto sopra, la sentenza di primo grado va cassata senza rinvio e decisa nel merito, con pronuncia sostitutiva ai sensi dell’art. 384, comma 1, seconda parte, c.p.c., testo ante lege n. 69/09, e, inaccoglimento dell’opposizione, il decreto ingiuntivo deve essere senz’altro revocato.
5. – Le spese del giudizio di merito e della presente fase di Cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza della parte intimata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito in ordine al motivo accolto, in accoglimento dell’opposizione revoca il decreto ingiuntivo opposto e condanna la parte intimata al pagamento delle spese del giudizio, che liquida per il primo grado in Euro 532,00 di cui 120,00 per esborsi, e per il giudizio di cassazione in Euro 500,00, di cui 100,00 per esborsi.

Depositata in cancelleria il 12 gennaio 2011

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo e motivi della decisione

D.O. ha proposto ricorso per cassazione avverso il provvedimento, in data 8.4.2010, con cui la Corte di appello di Bari rigettava l’istanza di restituzione nel termine, ex art. 175 c.p.p., comma 2, da lui proposta per impugnare la sentenza di condanna 21.4.2008, emessa dal Tribunale di Bari per il reato di cui all’art. 373 c.p., di cui avrebbe avuto notizia solo il 9.3.2010, allorchè gli era stato rifiutato il rinnovo del permesso di soggiorno in regione di detta condanna.

Il ricorrente deduceva:

vizio di motivazione e violazione di legge anche in relazione all’art. 175 c.p.p., comma 2, posto che con il provvedimento impugnato era stato, fondamentalmente, ritenuto che la notifica degli atti processuali e dell’estratto contumaciale al difensore di fiducia dell’imputato precludeva la pretesa restituzione nel termine per appellare, non rilevando che, nel corso delle indagini preliminari, il difensore avesse dichiarato di non essere riuscito a rintracciare l’imputato in quanto l’avviso ex art. 415 bis c.p.p. e il decreto di citazione erano stati regolarmente notificati.

Contrariamente a quanto affermato dalla Corte di merito doveva, invece, ritenersi che la notifica al difensore di fiducia degli atti relativi al procedimento penale de quo non dava luogo ad alcuna presunzione di conoscenza da parte dell’imputato che, nella specie, non aveva avuto alcun contatto con il proprio difensore; questi aveva, infatti, dichiarato di non averlo potuto rintracciare ed i Carabinieri avevano accertato l’assenza di D.O. dalla residenza, per essere lo stesso ritornato in (OMISSIS).

Peraltro la nomina del difensore di fiducia era avvenuta in occasione di una perquisizione a carico del D. che, non avendo, quale cittadino senegalese,una buona conoscenza della lingua italiana, non era stato in grado di comprendere l’effettiva portata della elezione di domicilio presso il difensore; tanto comportava un’ipotesi di caso fortuito o di forza maggiore legittimante la restituzione nel termine, al fine di consentire al D.O. di proporre appello avverso la sentenza contumaciale emessa nei suoi confronti, in conformità alla giurisprudenza in materia della CEDU e spettando, comunque, al Giudice provare, sulla base degli atti di causa, che l’imputato abbia avuto effettiva conoscenza del processo penale ed abbia volontariamente rinunciato a comparire. Con memoria, ex artt. 121 e 127 c.p.p., il difensore di fiducia del D. illustrava ulteriormente i motivi di ricorso,aggiungendo che l’ordinanza impugnata era affetta da nullità insanabile "anche perchè emessa de plano e non a seguito di procedura camerale a norma dell’art. 127 c.p.p.".

Il ricorso è fondato.

La motivazione posta a fondamento dell’istanza di rigetto di restituzione in termini, ex art. 175 c.p.p., comma 2, risulta inficiata da contraddittorietà in ordine alla effettiva conoscenza della sentenza contumaciale da parte dell’imputato.

Al riguardo, infatti, a pag. 3 del provvedimento impugnato, mentre, da un lato, si affermava che la notifica degli atti processuali e dell’estratto contumaciale al difensore di fiducia dell’imputato precludeva la restituzione in termini per appellare, dovendosi ritenere che sia l’imputato che il suo difensore avessero avuto conoscenza del procedimento in questione, dall’altro lato, si rilevava che il difensore del D., Avv. Mario Fiore, non aveva dedotto "alcuna circostanza da cui desumere che era stato impossibilitato a contattare il proprio cliente, tanto meno lo stato di irreperibilità del proprio cliente o la sua volontaria rinuncia a comparire al processo risultano in altro modo provati". Orbene, secondo la giurisprudenza della S.C., ai sensi del disposto di cui all’art. 175 c.p.p., comma 2, come novellato dalla L. n. 60 del 2005, è stato ritenuto che la notificazione presso il difensore di fiducia è del tutto equiparabile, ai fini della conoscenza effettiva dell’atto, alla notifica all’imputato personalmente. Tale equiparazione è stata considerata valida anche per il periodo anteriore alla novella legislativa, posto che anche prima della modifica sussisteva l’obbligo per il difensore di fiducia di fare pervenire al proprio assistito gli atti a lui diretti personalmente, specie nel caso di elezione di domicilio presso il suo studio (Cfr.

Cass. n. 2432/2007; n. 66/2009).

La Corte Cost., con sentenza n. 317/2009, ha, però, dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 175 c.p.p., comma 2 "nella parte in cui non consente la restituzione dell’imputato, che non abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento, nel termine per proporre impugnazione contro la sentenza contumaciale, nel concorso delle ulteriori condizioni di legge, quando analoga impugnazione sia stata proposta in precedenza dal difensore dello stesso imputato".

Con tale pronuncia è stato evidenziato che il diritto di difesa dell’imputato non può essere bilanciato con il principio di ragionevole durata del processo, come giustificazione della limitazione del diritto di difesa del contumace, posto che tale bilanciamento imporrebbe "un sacrificio puro e semplice, sia del diritto al contraddittorio sancito dall’art. 111 Cost., sia del diritto di difesa, riconosciuto dall’art. 24 Cost., comma 2, diritti garantiti da norme costituzionali che entrambe risentono dell’effetto espansivo dell’art. 6 CEDU e della corrispondente giurisprudenza della Corte di Strasburgo".

Da tale sentenza si ricava, quindi, che, al di là della cognizione della sentenza contumaciale da parte del difensore e della proposizione o meno da parte dello stesso dell’impugnazione (nel caso in esame non proposta), rileva la prova della consapevolezza personale del contumace che, nel caso in esame, non risulta positivamente dimostrata, considerato, fra l’altro, che i Carabinieri avevano accertato l’assenza del D. dalla residenza, per essere egli ritornato in Senegal; l’avvenuta notifica degli atti e dell’astratto contumaciale al difensore di fiducia dell’imputato contumace non vale, perciò, a vincere la presunzione iuris tantum d’ignoranza in capo al contumace, non risultando accertata alcuna delle situazioni impedienti alternativamente previste dall’art. 175 c.p.p., comma 2. Questa Corte ha, peraltro, chiarito che, grava sull’autorità giudiziaria l’onere di provare che l’imputato abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento,del provvedimento da impugnare e che abbia volontariamente rinunciato a comparire e ad impugnare, circostanze che, nella specie, non risultano essere state adeguatamente accertate (Cfr. Cass. n. 8138/2010; n. 7080/2010; n. 8138/2010).

Alla stregua di quanto osservato il provvedimento impugnato va annullato con rinvio al altra sezione della Corte d’Appello di Bari.

P.Q.M.

Annulla il provvedimento impugnato con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Bari.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso iscritto al n. 2701 dell’anno 2008, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

– di aver chiesto una concessione demaniale marittima in data 12.09.07, e che con la nota prot. n. 27289 dell’11.10.07 il Comune emetteva il preavviso di diniego sostenendo che ai sensi della delibera della Giunta municipale n. 311 dell’11.11.04 la richiesta di nuove concessione poteva essere inoltrata solo dal Comune per la salvaguardia della pubblica utilità; che l’area richiesta avrebbe potuto essere compresa in un progetto di riqualificazione del litorale Marina di Puolo; che era stata predisposta una bozza di piano di utilizzo degli arenili, con cui si intendeva non sottrarre ulteriori aree alla pubblica e libera fruizione; che il tratto di arenile in questione era l’unico in cui la comunità di Puolo poteva organizzare manifestazioni in particolare durante l’estate;

– di aver replicato che la delibera n. 311 del 2004 non aveva alcuna validità, attesa la competenza della Regione al rilascio delle concessioni demaniali; che la mera predisposizione di un progetto di utilizzo degli arenili non ha alcun rilievo senza l’adozione del piano definitivo; che il tratto di arenile richiesto in concessione è pari ad appena il 10% del totale e quindi non compromette le esigenze di libera fruizione dell’arenile stesso;

– che, tuttavia, l’Amministrazione confermava il rigetto dell’istanza.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza dell’11.06.2008, con ordinanza n. 1671/2008, l’istanza cautelare veniva respinta. All’udienza del 09.12.2010, il ricorso è stato assunto in decisione.

Con ricorso iscritto al n. 5604 dell’anno 2009, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

di aver chiesto una concessione demaniale marittima in data 12.09.07;

che, con la nota prot. n. 27289 dell’11.10.07, il Comune aveva emesso il preavviso di diniego sostenendo che, ai sensi della delibera della Giunta municipale n. 311 dell’11.11.04, la richiesta di nuove concessione poteva essere inoltrata solo dal Comune per la salvaguardia della pubblica utilità; che l’area richiesta avrebbe potuto essere compresa in un progetto di riqualificazione del litorale Marina di Puolo; che era stata predisposta una bozza di piano di utilizzo degli arenili, con cui si intendeva non sottrarre ulteriori aree alla pubblica e libera fruizione; che il tratto di arenile in questione era l’unico in cui la comunità di Puolo poteva organizzare manifestazioni in particolare durante l’estate;

di aver replicato che la delibera n. 311 del 2004 non aveva alcuna validità, attesa la competenza della Regione al rilascio delle concessioni demaniali; che la mera predisposizione di un progetto di utilizzo degli arenili non ha alcun rilievo senza l’adozione del piano definitivo; che il tratto di arenile richiesto in concessione è pari ad appena il 10% del totale e quindi non compromette le esigenze di libera fruizione dell’arenile stesso;

che, tuttavia, l’Amministrazione aveva confermato il rigetto dell’istanza;

di aver pertanto impugnato tale diniego con il ricorso n. 2701/2008;

di aver, di recente, saputo che il comune di Massa Lubrense aveva disposto il rilascio in favore di sé stesso della concessione demaniale "per uso pubblico come unico arenile libero per la posa di attrezzature balneari mobili", e poi – adducendo di non disporre di adeguato personale per gestire il servizio, aveva indetto procedura per la subconcessione del bene demaniale ai sensi dell’art 45- bis cod. nav. e dell’art. 27 Regolamento comunale per la disciplina e la gestione delle funzioni in materia di demanio marittimo, fissando dei criteri atti a favorire associazioni e cooperative, sostanzialmente escludendo dal novero dei potenziali assegnatari l’imprenditore individuale;

che, successivamente, il Comune aveva espletato la procedura di evidenza pubblica ed aveva assegnato l’arenile all’Associazione P.S. Service, sicché il ricorrente provvedeva ad impugnare anche questi atti con i motivi aggiunti.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, di rigettare il ricorso.

All’udienza del 09.12.2010, il ricorso è stato assunto in decisione.
Motivi della decisione

Con il ricorso n. 2701/2008, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti di cui all’epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione della delibera di Giunta regionale n. 395 del 28.03.06 e dell’art. 105 d.lgs. 112/98, atteso che la competenza all’adozione del piano di utilizzo degli arenili spetta alla Regione e non al Comune; che comunque la delibera regionale citata è molto chiara nel prevedere che i Comuni possono rilasciare concessioni, con la clausola risolutiva espressa per l’eventuale sopravvenienza di prescrizioni (del piano) contrastanti con il permanere del rapporto concessorio; inoltre il Consiglio di Stato, II, parere n. 2364/2002, ha chiaramente precisato che la mancata adozione di un atto programmatorio non può essere invocata come causa generalizzata di non accoglimento delle istanze dei privati; peraltro, il ricorrente aveva espressamente acconsentito ad inserire nella concessione una clausola che permettesse lo svolgimento di manifestazioni pubbliche. Pertanto, il rigetto dell’istanza risulta sproporzionato.

L’Avvocatura dello Stato chiedeva l’estromissione del Ministero dalla causa, attesa l’estraneità del Ministero stesso al thema decidendum.

In memoria depositata in data 11.02.10, il Comune ribadiva l’infondatezza del ricorso, attesa l’ampia discrezionalità di cui gode la p.a. nel gestire il bene demaniale e nel decidere se concederlo a terzi o no, come riconosciuto da questo Tar in sentenze n. 3092/09 e 3093/09; inoltre la delibera di Giunta regionale n. 395 del 28.03.06 non impone affatto ai Comuni di rilasciare le concessioni nelle more dell’adozione dei PUAD, ma attribuisce loro una semplice facoltà.

Gli avv.ti Giulio Renditiso e Rosa Persico, in data 11.02.10, rinunziavano al mandato.

La parte ricorrente impugnava inoltre i provvedimenti pure in epigrafe indicati, con il ricorso n. 5604/2009, per i seguenti motivi: (relativamente al ricorso introduttivo) 1) violazione dell’art. 97 Cost. ed eccesso di potere, per il palese conflitto di interessi che ricorre qualora l’Amministrazione rilasci la concessione a favore di sé stessa; 2) Violazione degli artt. 45, 48, 88 e 107 D.lgs. 267/2000 – Incompetenza, atteso che non compete al sindaco di sottoscrivere l’istanza di concessione del bene demaniale; essa, per le norme in rubrica, è di competenza del responsabile del Settore; se per una simile scelta fosse necessaria la volontà politica dell’ente, occorrerebbe la decisione della Giunta; 3) eccesso di potere per contraddittorietà, atteso che il Comune si è prima assegnato la concessione affermando che, trattandosi dell’unico accesso al mare, solo l’ente pubblico avrebbe potuto garantirne la corretta gestione; poi, un momento dopo essersi illegittimamente assegnato la concessione, ha affermato di non poterla in prima persona gestire per mancanza di personale ed ha quindi avviato una procedura per la sub concessione: orbene, che non fosse in grado di gestire l’arenile, il Comune avrebbe dovuto saperlo da prima, ed allora non avrebbe potuto dichiararsi il miglior utilizzatore del bene; non si comprende per qual ragione il Comune non avrebbe potuto assegnare a privati la concessione che si è autoassegnato (come poi ha fatto mediante la subconcessione), privati che, dotati delle necessarie risorse, ben avrebbero potuto garantire il servizio richiesto. Mancavano le condizioni di eccezionalità alle quali l’art. 45- bis subordina il rilascio della subconcessione a terzi da parte del concessionario. Difatti, anche ammesso e non concesso che esse avrebbero potuto ravvisarsi nell’assenza adeguato personale negli organici dell’ente (che peraltro avrebbe potuto ben assumere stagionali), si tratterebbe d’una condizione ingenerata dal vizioso procedere del Comune che si è frapposta tra bene e concessionario, al fine di non seguire una regolare procedura di concessione e di fissare requisiti, in sede di subconcessione, che avrebbero escluso ogni possibilità di successo per il ricorrente; l’operato del Comune si spiega perché, ove avesse correttamente assegnato la concessione secondo il procedimento di cui all’art. 13 in rubrica, non avrebbe potuto inserire quei criteri che invece ha posto nell’attribuire la sub concessione: infatti per la concessione del demanio marittimo, in applicazione dell’art. 36 cod. nav., l’art. 13 del regolamento comunale dispone criteri di carattere oggettivo, connessi alla migliore utilizzazione del bene, escludendo che in qualsivoglia modo potessero invocarsi elementi attinenti alle qualità soggettive dei concorrenti (quel che invece ha fatto la determina 67 impugnata, fissando i criteri per l’individuazione del subconcessionario). In ogni caso resta il fatto che la subconcessione non avrebbe potuto invocarsi, mancando qualsiasi condizione d’eccezionalità che la legittimasse; 4) Violazione dell’art. 13 Regolamento comunale per la disciplina e la gestione delle funzioni in materia di demanio marittimo, atteso che tale norma imponeva la preventiva pubblicazione della domanda, al fine di sottoporla ad osservazioni di terzi concorrenti ed al confronto con eventuali domande di terzi concorrenti.

Altresì, con i motivi aggiunti successivamente proposti, parte ricorrente articolava le seguenti censure: 1) illegittimità derivata da quella degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo; 2) violazione degli artt. 30 reg. nav. e 45 bis cod. nav., atteso che la sub concessione può essere effettuata solo in casi eccezionali e con il consenso del concedente; 3) violazione dei principi di imparzialità e buon andamento, atteso che è stato privilegiato un criterio a carattere soggettivo anziché oggettivo (cioè quello che garantiva la migliore utilizzazione del bene).

L’Amministrazione eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Il controinteressato eccepiva l’inammissibilità dei motivi aggiunti per tardività dell’impugnazione, atteso che – non avendo lo S. partecipato alla gara – non era diretto destinatario dell’atto con cui era stata deliberata la procedura di evidenza pubblica ed il termine per l’impugnazione della stessa decorreva dal giorno di scadenza del termine di pubblicazione.

In memoria depositata in data 1.12.2010, il controinteressato eccepiva la legittimità della scelta dell’Amministrazione di affidare la subconcessione dell’arenile ad un soggetto senza fini di lucro, in modo da garantire il libero accesso alla spiaggia e la fornitura, titolo gratuito, di servizi igienici, di pulizia, di sorveglianza, e di primo soccorso; eccepiva inoltre l’inammissibilità dei motivi aggiunti per tardività, atteso che la delibera n. 26 del 15.02.2010, con cui è stata disposta la procedura di evidenza pubblica per l’anno 2010, essendo riservata ai soli soggetti senza fine di lucro era senz’altro lesiva degli interessi della ricorrente, non legittimata a parteciparvi, sicché tale delibera doveva essere impugnata entro il termine decorrente dalla scadenza del termine di pubblicazione della stessa (9.03.2010): pertanto, essendo stati i motivi aggiunti notificati solo in data 23.06.2010, essi risulterebbero inammissibili, come pure inammissibile sarebbe l’impugnazione degli atti consequenziali. Nel merito, si osserva che l’art. 45 bis cod. nav. è stato modificato dall’art. 10 l. 88/2001, e l’inciso "in casi eccezionali e per periodi determinati" è stato soppresso.

In memoria depositata in data 06.12.2010, il Comune ribadiva che la procedura espletata garantiva la libera fruizione della spiaggia, atteso che il bagnante dotato di propria sedia o lettino ben può sistemarsi dove preferisce; che, in ogni caso, l’utilizzo dei servizi forniti dall’Associazione Puolo rimane rimesso alla libera scelta di coloro che accedono all’arenile.

In memoria depositata in data 06.12.2010 il ricorrente precisava che i motivi aggiunti sono tempestivi, atteso che la delibera doveva essere notificata individualmente alla parte ricorrente, in quanto titolare di un interesse qualificato e differenziato, essendo già titolare di una concessione demaniale esercitabile nelle ore notturne ed avendo presentato un’istanza in data 10.09.2007. Comunque, l’atto impugnato con i motivi aggiunti sarebbe suscettibile di rimanere in ogni caso travolto dall’annullamento dell’atto impugnato con il ricorso introduttivo, atteso che non può logicamente restare in piedi la subconcessione una volta annullata la concessione. Infine, la locuzione "in casi eccezionali e per periodi determinati", ancorché non più contenuta nell’art. 45 bis cod. nav., non poteva rimanere riprodotta, poiché recepita tramite rinvio fisso, nel regolamento del Comune di Massa Lubrense: dunque era la normativa così codificata che il Comune doveva applicare.

Preliminarmente, occorre procedere alla riunione dei ricorsi n. 2701/2008 e 5604/2009, attesa l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva.

Il ricorso n. 2701/2008 non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

Come già rilevato in sede cautelare, attesa la naturale vocazione del bene demaniale all’uso pubblico, il diniego della concessione non esige una motivazione particolarmente approfondita. La scelta di destinare il bene alla fruizione della collettività, e di non affidarlo in concessione, è una scelta che rientra nell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione al riguardo. È giurisprudenza costante che "Il diniego di concessione dell’uso di un bene demaniale, ai sensi dell’art. 36 del codice della Navigazione, costituisce legittima espressione del potere ampiamente discrezionale spettante all’Amministrazione Marittima in "subiecta materia" in tutte le ipotesi in cui quest’ultima ravvisi la sussistenza di un interesse pubblico militante in senso contrario al rilascio, purché la decisione negativa venga motivata adducendo elementi concreti ritenuti, all’esito di apposito accertamento istruttorio, ostativi all’invocato uso particolare del bene pubblico e l’esercizio di tale potere è sindacabile da parte del g.a. sotto il profilo della logicità e congruenza" (tra le tante, da ultimo, Tar Lazio, Roma, sez. III, n. 7803/2008; Tar Puglia, Lecce, sez. I, n. 2570/2009). Nel caso di specie, la motivazione con cui la p.a. ha respinto l’istanza di concessione non appare censurabile sotto i richiamati profili di logicità e congruenza, atteso che l’esigenza di non sottrarre ulteriori aree alla pubblica e libera fruizione e di preservare il tratto di arenile in questione all’organizzazione di manifestazioni durante l’estate non risulta sindacabile da parte del giudice amministrativo.

Per quanto concerne il ricorso n. 5604/2009, conviene esaminare prima i motivi aggiunti e poi il ricorso introduttivo, atteso che l’eventuale infondatezza o inammissibilità dei motivi aggiunti determinerebbe anche l’improcedibilità del ricorso introduttivo, per sopravvenuta carenza d’interesse.

Preliminarmente, va respinta l’eccezione di tardività opposta dal controinteressato. Infatti, deve ritenersi corretta l’impugnazione della delibera assieme al bando, che fissa i requisiti di partecipazione alla gara e che, limitando tale partecipazione ai soggetti senza scopo di lucro, costituisce l’atto concretamente lesivo degli interessi della parte ricorrente.

Nel merito, i motivi aggiunti sono fondati: in particolare, è fondata la seconda censura, in forza della quale la sub concessione avrebbe potuto essere disposta solo in casi eccezionali e per periodi di tempo determinati. Infatti, se è vero che, come osserva l’Associazione contro interessata, l’art. 45 bis cod. nav. è stato modificato dall’art. 10 l. 88/2001, con conseguente soppressione dell’inciso "in casi eccezionali e per periodi determinati", è altrettanto vero che la locuzione "in casi eccezionali e per periodi determinati", ancorché non più contenuta nell’art. 45 bis cod. nav., è stata riprodotta tramite rinvio fisso dal regolamento del comune di Massa Lubrense. In altri termini, il Comune – con la predetta norma (art. 27 del Regolamento) ha auto vincolato la propria discrezionalità; se avesse voluto rendere più agevole il ricorso alla sub concessione, avrebbe dovuto modificare la norma regolamentare suddetta.

Si può osservare, inoltre, che di fatto vi è comunque l’opportunità di un guadagno per il soggetto sub concessionario: non vale osservare, in contrario, che i servizi offerti dal sub concessionario sono liberamente fruibili dai bagnanti. Pertanto, l’Amministrazione deve ritenersi obbligata ad effettuare una vera gara tra i vari soggetti interessati: "Sulla scia di importanti decisioni della stessa Corte di giustizia Ce, l’inveramento nell’ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto comunitario, rinvenibili direttamente nel trattato Ce, ma non per questo sforniti di efficacia precettiva, non può prescindere dall’assoggettamento delle pubbliche amministrazioni all’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini dell’individuazione del soggetto contraente. Da tali acquisizioni giurisprudenziali non può ritenersi estranea la materia della concessione dei beni pubblici (siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle regioni o dei comuni) e in particolare delle concessioni demaniali marittime, ancorché risulti codificato nell’ambito delle stesse ( art. 37 c.nav.) il cd. "diritto di insistenza" in favore del precedente concessionario, in occasione della rinnovazione del rapporto concessorio" (CdS, VI, 5765/2009; nello stesso senso Tar Abruzzo, L’Aquila, I, 462/2009). Anche questa Sezione ha precisato che alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica (e, tra queste, specificamente ricomprese le concessioni demaniali marittime), poiché idonee a fornire un’occasione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, devono applicarsi i principi discendenti dall’art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti (Tar Campania, Napoli, VII, 3828/2009). Infatti, anche nell’assegnazione di un bene demaniale occorre individuare il soggetto maggiormente idoneo a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico, garantendo a tutti gli operatori economici una parità di possibilità di accesso all’utilizzazione dei beni demaniali.

Quanto al ricorso introduttivo, esso è in parte infondato ed in parte improcedibile. È infondato nella parte in cui si impugna il provvedimento n° 123 del 26 giugno 2009, con cui il Comune di Massa Lubrense ha disposto a favore di sé stesso la concessione demaniale marittima dell’intero arenile prospiciente la frazione di Puolo: l’Amministrazione, infatti, ben può gestire da sé i beni demaniali, senza affidarli a privati. Come più volte ritenuto dalla giurisprudenza, l’Amministrazione non ha alcun obbligo di affidare i beni pubblici in concessione ai privati.

Il ricorso introduttivo è invece improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, nella parte relativa all’impugnazione degli atti con cui è stata disposta la sub concessione per l’anno 2009: l’anno 2009 è infatti trascorso, sicché la sub concessione è ormai scaduta.

Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità della questione, nonché la soccombenza parziale e reciproca, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Riuniti i ricorsi n. 2701 dell’anno 2008 e n. 5604 dell’anno 2009, respinge il ricorso n. 2701 dell’anno 2008; quanto al ricorso n. 5604 dell’anno 2009, lo respinge limitatamente all’impugnativa del provvedimento sub a) in epigrafe; lo dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, limitatamente all’impugnazione degli atti sub b), c), d), e) ed f); lo accoglie, limitatamente agli atti impugnati con i motivi aggiunti, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati sub g), h), i), l), m) ed n) in epigrafe;

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La signora M.F. ricorre con la procedura di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. contro il comportamento inerte tenuto dall’amministrazione degli Interni sulla sua domanda volta ad ottenere la cittadinanza italiana.

La ricorrente deduce che il comportamento omissivo tenuto dalla pubblica amministrazione era illegittimo in quanto si versava in presenza di un obbligo di provvedere sull’istanza del privato.

Si costituiva in giudizio l’Avvocatura dello Stato, che deduceva l’infondatezza dei motivi di ricorso.

Il ricorso veniva discusso nella camera di consiglio del 9. 2. 2011, all’esito della quale veniva trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

I. Preliminarmente, il Tribunale ritiene di trattenere la competenza a decidere sul ricorso oggetto del presente giudizio.

Per le motivazioni di questa parte della decisione, ci si riporta, utilizzando la tecnica del precedente conforme prevista dall’art. 74 c.p.a., agli argomenti spesi nella pronuncia di questo stesso Tribunale 22. 10. 2010, n. 4115.

II. Nel merito, il ricorso è fondato.

La verifica dell’illegittimità del silenzio della pubblica amministrazione postula l’accertamento di due elementi:

a) la sussistenza in capo all’amministrazione di un obbligo di provvedere sull’istanza del privato;

b) il successivo accertamento della sua inosservanza.

L’obbligo di provvedere, necessario ai fini della formazione del silenziorifiuto, si verifica quando il provvedimento amministrativo richiesto dall’interessato sia previsto dalla legge come atto nominato e, cioè, ove l’istanza sia idonea ad attivare una sequenza procedimentale che deve ineluttabilmente definirsi con l’adozione di quest’ultimo (Cons. Stato, IV, 7 luglio 2008, n. 3371).

Nel caso di specie, il ricorrente ha provato in giudizio di aver aperto un procedimento amministrativo tipizzato dall’ordinamento, presentando la domanda di cittadinanza il 19. 11. 2007.

Per il procedimento amministrativo attivato dall’interessato l’art. 3, d.P.R. 18 aprile 1994 n. 362 e la tabella A del d.m. n. 284 del 1993 prevedono un termine di conclusione del procedimento di 730 giorni.

Il termine è pertanto scaduto il 19. 11. 2009.

Non risulta che l’amministrazione abbia provveduto entro il termine.

In giudizio è stata pertanto dimostrata l’esistenza dell’obbligo di provvedere, e conseguentemente, l’illegittimità del comportamento inerte tenuto dalla pubblica amministrazione a fronte di un obbligo di provvedere sulla istanza del privato.

Va ordinato, pertanto, all’ amministrazione resistente di rispondere con provvedimento espresso alla istanza presentata dal privato (fermo restando il potere della stessa di decidere nel merito se l’istanza volta ad ottenere la cittadinanza è fondata, versandosi nell’ambito di attività amministrativa connotata da ampia discrezionalità nel contenuto del provvedimento da adottare).

III. Non essendovi accertamenti sulla fondatezza dell’interesse sostanziale del ricorrente, ma solo su un suo interesse procedimentale, si ritiene equo compensare tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

ACCOGLIE il ricorso, e per l’effetto, ordina al Ministero dell’Interno di provvedere, con atto espresso e motivato, nel termine di giorni trenta dalla comunicazione in via amministrativa, ovvero dalla notificazione della presente sentenza, sull’istanza presentata dal ricorrente il 19. 11. 2007.

COMPENSA tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.