Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente ha partecipato alla gara in epigrafe, avente per oggetto l’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria con rifacimento delle asfaltature anno 2007.
L’importo complessivo degli interventi era fissato in 800.000 Euro oltre IVA (di cui 11.000 Euro per oneri di sicurezza), ed il criterio di aggiudicazione era quello del massimo ribasso percentuale sull’elenco prezzi delle opere a misura posto a base di gara.
All’esito del confronto comparativo S. si è piazzata al secondo posto con un ribasso del 33,35%, dietro alla controinteressata che ha praticato uno sconto del 41,50% sull’importo a base d’asta.
La verifica di congruità dell’offerta della vincitrice – resa necessaria dallo scostamento di 15 punti rispetto alla soglia di anomalia individuata nella percentuale del 26,50% – veniva compiuta mediante l’esame delle giustificazioni allegate e si concludeva positivamente, per cui E.S. veniva dichiarata aggiudicataria dell’appalto.
Supponendo l’irrazionalità delle conclusioni raggiunte dalla stazione appaltante, con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione la ricorrente impugna gli atti in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:
A. Violazione degli artt. 86 e 87 del D. Lgs. 163/2006, eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione, violazione della par condicio e del principio di trasparenza, inattendibilità dell’offerta dell’impresa proclamata vincitrice in quanto:
o di fronte ad uno scostamento del 56,56% rispetto alla soglia di anomalia, e quindi ad un ribasso decisamente consistente, la valutazione del Responsabile del procedimento in data 30/5/2008 circa la congruità dell’offerta (doc. 9) si rivela assolutamente inadeguata, in quanto le verifiche non sono in alcun modo documentate e neppure descritte (salvo il semplice richiamo alle giustificazioni presentate);
o nelle lavorazioni principali (articoli n. 8, n. 17, n. 18, n. 19, n. 20, che rappresentano il 70% dell’importo contrattuale a base di gara) l’incidenza più significativa è data dal costo dei materiali (tra il 60 e il 70%) ovvero – per la fresatura della pavimentazione – dal costo di macchinari e trasporti (75% circa);
o è sorprendente che un ribasso così consistente provenga da un’impresa che non dispone di un proprio impianto di produzione di conglomerato bituminoso e di proprie macchine fresatrici (mentre le imprese collocate ai primi posti – tra cui la ricorrente – vantano un parco mezzi molto ampio);
o E.S. ha praticato ribassi consistenti rispetto ai prezzi indicati dal Comune, già scarsamente remunerativi (cfr. doc. 12 tabella di raffronto per le voci di prezzo degli articoli 17, 18, 19 e 20 – le pavimentazioni bituminose – che rappresentano il 60,72% dell’importo a base di gara); i prezzi desumibili dal prezziario Opere Pubbliche della Regione Lombardia e dal Bollettino informativo delle opere edili della CCIAA di Bergamo erano ancora più elevati; questi elementi avrebbero dovuto imporre una verifica ispirata a canoni rigorosi e non meramente cartolare, da estendere ai contratti di fornitura caratterizzati da prezzi particolarmente bassi;
o a fronte di sconti per oltre il 40% sulle 4 voci principali, E.S. si è giustificata richiamando le schede analisi dei prezzi (non esibite) e invocando l’adozione di soluzioni tecniche (tra cui il richiamo all’offerta Fenaroli evidentemente conveniente); è in ogni caso errato stimare il costo dei materiali facendo riferimento ad un’offerta che risale ad epoca antecedente ai lavori da aggiudicare (appalto per manutenzione ordinaria);
o le condizioni eccezionali vantate riguardano un appalto di manutenzione ordinaria, che contempla interventi per loro natura non programmabili, per cui non si comprende quale sinergia sia realizzabile;
o con riguardo alle giustificazioni dell’impresa (doc. 16), è assolutamente contraria ad ogni logica commerciale l’affermazione per cui i costi dei materiali restano bloccati per 6 mesi, visto che nel mercato del bitume il prezzo ha subito un incremento del 41% nel periodo tra aprile e luglio 2008 (doc. 19);
o sempre sulle giustificazioni, il costo del trasporto non può non incidere sul cantiere (l’impresa vincitrice si avvale di terzi, per cui i costi sono destinati a lievitare);
o identico ragionamento riguarda la fresatura di pavimentazione stradale (articolo 8, sconto praticato del 59,572%), da effettuare con macchinari di terzi perché l’impresa si è dichiarata priva dei mezzi necessari alle lavorazioni;
o le economie da reimpiego rifiuti (nelle soluzioni tecniche si fa riferimento a riciclo di materiale proveniente da fresature per ottenere pietrisco da usare nei cantieri) non sono ammesse in base al bando, che prevedeva il conferimento in discarica (con corrispettivo) e comunque detti materiali sono rifiuti speciali per i quali – per il trasporto fuori dal cantiere – occorre l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali ex art. 212 del D. Lgs. 152/2006 (non dimostrata), così come serve una specifica autorizzazione per il recupero dei materiali finalizzato al reimpiego edilizio (art. 208); S. chiede esibizione dell’autorizzazione provinciale 12/2/2007 n. 425.
Parte ricorrente chiede inoltre l’esperimento di una C.T.U. per un’indagine accurata sulle deduzioni svolte. Domanda altresì il risarcimento del danno patito per effetto della condotta dell’amministrazione. Per una più completa conoscenza delle operazioni di gara la ricorrente chiede anche l’accesso a tutti gli atti dell’offerta della controinteressata, adducendo il rifiuto dell’amministrazione ad esibirli nella loro integrità.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione, chiedendo la reiezione del gravame e dando atto della stipulazione del contratto – avvenuta l’11/7/2008 – e dell’avanzato stato dei lavori. A fronte del deposito di tutti gli atti di gara richiesti, parte ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.
Con motivi aggiunti depositati il 19/11/2008 la ricorrente ribadisce e specifica le censure già esposte. In particolare sottolinea l’abnorme scostamento delle caratteristiche e del costo dei materiali (come dichiarati) rispetto agli effettivi prezzi di mercato:
– per il toutvenant bitumato cm. 8 (scheda 17) – ribassato del 42,116% – il peso specifico è gravemente sottostimato, poiché sono state indicate 1,7 t./mc. quando quello reale in opera è pari a 2,2/2,3 t/mc. (ottenuto considerando il peso effettivo "soffice" all’impianto e la compattazione in sede di stesa dello stesso, con aumento di volume del 20%); nella scheda 9 Edil scavi ha indicato un peso più realistico (2,05 t./mc.);
– il prezzo indicato in 17,90 Euro/ton. con la produzione dell’offerta della ditta Fenaroli è molto al di sotto della media di mercato, che si attestava all’epoca tra i 35 e 40 Euro/ton.; in ogni caso la stessa impresa ha presentato nello stesso periodo offerte si attestano su livelli di prezzo tra 36,40 Euro e 41,56 Euro a tonnellata (docc. 22 e 23);
– per la manodopera la vincitrice aveva indicato nelle giustificazioni una squadra di 5 persone (cfr. doc. 15), mentre nella scheda analisi prezzi (doc. 21) sono 4 (2 operai comuni, 1 qualificato ed 1 specializzato);
– il costo dei noli è sottostimato, né sono stati verificati i costi orari di vibrofinitrice e rullo (vedi schede 22 e 25 – doc. 8 Comune), in ogni caso nei noli "a freddo" va aggiunto il costo della manodopera; vi sono incongruità tra costi, dato che nella scheda n. 7 per il mini escavatore è indicato un costo orario di 13,03 Euro, mentre per vibrofinitrice si giunge a 19 Euro/ora e per il rullo a 8 Euro/ora;
– per il pietrischetto bitumato (ribasso del 41,344%) valgono le stesse considerazioni (peso specifico sottostimato, prezzo Fenaroli inattendibile, squadra di lavoro con 4 operai in luogo di 5);
– analoghi rilievi sono svolti per il tappeto d’usura in conglomerato bituminoso steso a mano (anche se il peso specifico è corretto);
– per la manodopera gli operai scendono a 3 nelle schede 19 e 20, mentre si registra un paradossale incremento nella stesa con ben 4.000 mq. al giorno di tappeto di usura;
– sono espresse perplessità per trasporti e noli, oltre ad altre incoerenze minute.
Parte ricorrente conclude affermando l’inattendibilità complessiva dell’offerta.
Il Comune di Bergamo a sua volta sostiene che:
– la Società ha eseguito i lavori senza alcuna contestazione;
– l’ampio ribasso è stato determinato da condizioni organizzative, economiche, produttive e commerciali dell’offerente, e la stazione appaltante ha condotto un’accurata attività di valutazione per verificare la congruità dell’offerta;
– sulle osservazioni tecniche, il peso specifico del conglomerato (toutvenant bitumato) è variabile in funzione della tipologia, provenienza, granulometria dell’aggregato litico, nonché della percentuale di bitume, ed è convenzionalmente fissato da 1700/1800 a 1900/2000 Kg/mc.;
– anche se fosse inferiore a quanto sostenuto dalla ricorrente, la differenza determinerebbe un lieve incremento di costo, tutto sommato trascurabile, e in ogni caso fa fede l’offerta Fenaroli (di 17,90 Euro a tonnellata);
– la manodopera è pari a cinque unità, e l’autista dell’autocarro (nolo "a caldo") contemporaneamente svolge il ruolo di operatore dei mezzi;
– per le macchine operatrici (come vibrofinitrice e rullo) i prezzi sono quelli riportati nelle apposite schede ed è previsto il nolo "a caldo";
– lo stesso discorso vale per la fornitura di pietrischetto e per le altre voci.
Nella memoria depositata il 26/10/2010 parte ricorrente rileva che, dai documenti depositati dal Comune (relazione della Direzione lavori sul conto finale), si apprende che nel corso delle opere è stata autorizzata una perizia di variante per una maggiore spesa di 317.435 Euro (e dunque oltre i 200.000 Euro ammessi per legge): detta cifra eleva l’importo contrattuale da 472.565 Euro a 790.000 Euro, con raggiungimento dell’originaria base d’appalto di 800.000 Euro.
Con ordinanza istruttoria collegiale n. 193 depositata il 25/11/2010 questo Tribunale ha disposto il compimento di una verificazione nel contraddittorio delle parti, e l’ha affidata al Provveditorato interregionale alle opere pubbliche per la Lombardia e la Liguria.
L’attività doveva dare puntualmente conto, previa acquisizione dei documenti pertinenti ed eventuale accesso ai luoghi, dell’attendibilità del giudizio favorevole emesso dal Comune di Bergamo in esito alla verifica di anomalia, alla luce di tutte le prospettazioni illustrate dalla ricorrente con l’ausilio di una perizia di parte (e delle controdeduzioni dell’amministrazione).
In data 21/7/2011 l’incombente istruttorio è stato adempiuto.
Alla pubblica udienza del 30/11/2011 il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti venivano chiamati per la discussione e trattenuti in decisione.
Motivi della decisione
La ricorrente lamenta l’anomalia dell’offerta dichiarata vincitrice in esito alla procedura comparativa indetta dall’amministrazione per aggiudicare l’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria con rifacimento delle asfaltature anno 2007.
1. Osserva preliminarmente il Collegio che la verifica di anomalia dell’offerta costituisce un subprocedimento formalmente distinto (ancorché collegato) rispetto al procedimento di evidenza pubblica di individuazione della proposta migliore, e si esprime in un’indagine di contenuto tecnicoeconomico secondo una precisa ratio di fondo che è quella di evitare l’aggiudicazione a prezzi tali da non garantire la qualità del lavoro, fornitura o servizio oggetto di affidamento.
La giurisprudenza prevalente ha ripetutamente osservato che il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme (Consiglio di Stato, sez. V – 8/9/2010 n. 6495) e costituisce espressione di un potere tecnicodiscrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (Consiglio di Stato, sez. V – 11/3/2010 n. 1414; sez. IV – 20/5/2008 n. 2348). Al contempo occorre rilevare che la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. VI – 21/5/2009 n. 3146; sentenza Sezione 10/8/2011 n. 1242, che risulta appellata).
2. Passando ad esaminare la relazione del verificatore, lo stesso doveva focalizzare l’attenzione anzitutto sull’offerta presentata da E.S. Srl in sede di gara, con particolare riguardo:
a) ai consistenti ribassi praticati dall’impresa rispetto ai prezzi indicati dal Comune, che sarebbero già scarsamente remunerativi rispetto a quelli desumibili dal prezziario Opere Pubbliche della Regione Lombardia e dal Bollettino informativo delle opere edili della CCIAA Bergamo (cfr. tabella di raffronto doc. 12 ricorrente);
b) alla circostanza che l’impresa aggiudicataria non disponeva di un proprio impianto di produzione di conglomerato bituminoso e di proprie macchine fresatrici, a differenza delle imprese collocate ai primi posti in graduatoria;
c) ai costi dei trasporti, dei noli e della manodopera;
d) alle esibite economie da reimpiego dei rifiuti, verificando documentalmente l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali (autorizzazione provinciale);
e) alla controversa stima del peso specifico del tout venant bitumato e degli altri materiali indicati;
f) alla congruità del prezzo esibito (a sostegno delle giustificazioni) nelle offerte Fenaroli, asseritamente molto inferiori alla media di mercato;
g) alla manodopera utilizzata secondo quanto attestato nella scheda analisi prezzi n. 17 della controinteressata, ossia 4 operai.
2.1 L’indagine condotta dall’Ing. Alfio Leonardi è sfociata in conclusioni che sostanzialmente collimano con le prospettazioni avanzate da parte ricorrente, in particolare con riguardo alle discrasie più evidenti.
2.2 In relazione al tout venant bitumato cm. 8 (scheda 17), il prezzo offerto dall’impresa vincitrice è più basso del 52,41% dal prezzo indicativo ANAS per l’anno 2008. Nell’esame della consistente riduzione, il verificatore concorda con S. nell’indicare il corretto peso specifico del conglomerato bituminoso compattato in 2,2 t/mc. (in luogo delle 1,7 t./mc. riportate in sede di gara). Anche il prezzo ottenuto da E.S. presso la ditta Fenaroli per il toutvenant bitumato (17,90 Euro/ton.) risulta fuori mercato, quando la media risultava di circa 25 Euro/t, e quindi leggermente inferiore alla cifra evocata da parte ricorrente ma comunque ben più elevata (circa il 40% in più) dell’ammontare unitario esibito in sede di gara. La stima di manodopera e i trasporti è ritenuta accettabile, mentre per il noleggio della vibrofinitrice il costo quantificato in offerta è pari alla metà di quello effettivo.
2.3 Le considerazioni appena sviluppate sono ripetute per il pietrischetto bitumato (scheda 18 – ribasso del 57,32% sul prezzo indicativo ANAS sull’anno 2008): al grave deficit di peso specifico si accompagnano l’errore sul costo dell’emulsione bituminosa (0,050 Euro dichiarati in luogo di 6,24 Euro al mq.), la sottostima dell’offerta Fenaroli (19,50 Euro/t invece del prezzo congruo di 28,91 Euro/t) e il costo orario inattendibile della vibrofinitrice. Ad identiche conclusioni si perviene per il tappeto d’usura in conglomerato bituminoso di 3 cm. (art. 19), con l’unica eccezione del peso specifico che in questo caso è stato quantificato in modo corretto. Inveritiera è ritenuta la prospettata possibilità di impiegare 3 operai per una produzione media giornaliera di 4.000 mq./giorno, i quali permetterebbero (con le attrezzature proposte) di raggiungere la metà della quantità indicata. Sono incongrui anche il costo del trasporto (0,123 Euro/mq. offerti in luogo della cifra congrua di 0,1855 Euro/mq) e del nolo della vibrofinitrice (2,19 Euro/mq. proposti invece di 4,44 Euro/mq.). Anche la fresatura di pavimentazioni stradali (art. 8) racchiude stime complessivamente inattendibili (cfr. pag. 11 relazione). Dubbi sono espressi poi sul reimpiego del materiale di risulta, anche perché l’autorizzazione provinciale non risulta idonea al trasporto e stoccaggio dei materiali in questione (rifiuti non pericolosi).
2.4 L’ing. Alfio Leonardi termina la propria relazione in questa parte sottolineando che "Stante la rilevanza delle osservazioni e delle incongruenze emerse nelle analisi giustificative fornite dall’impresa, pare corretto sintetizzare per tutti i prezzi esaminati che non sembra logicamente attendibile il giudizio di non anomalia espresso dal Comune di Bergamo. Le analisi dei prezzi, infatti, fanno riferimento a prezzi elementari, a tempi esecutivi delle lavorazioni e dei trasporti, a noleggi e talvolta a pesi specifici dei materiali che non hanno riscontro nella realtà. Non sono emerse nemmeno eventuali condizioni speciali di cui godrebbe l’impresa, tali da rendere comunque remunerativi i prezzi offerti, anormalmente bassi".
2.5 In buona sostanza, contrariamente a quanto sostiene il Comune l’anomalia accertata si fonda sull’inattendibilità di una pluralità di voci le quali – per la loro rilevanza ed incidenza complessiva – rendono l’intera operazione economica non plausibile e che, per l’effetto, non era suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 8/7/2010 n. 4434; sentenza della Sezione 21/1/2011 n. 147): il Comune ha sottoposto ad esame la composizione dell’offerta ma ha omesso di segnalare che numerosi dati denotano la sua insostenibilità e la sua incapacità a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico. La relazione tecnica di parte ricorrente – predisposta dall’Ing. Carlo Bianchi sulla base delle deduzioni del verificatore e depositata il 9/11/2011 – racchiude il calcolo dei costi aggiuntivi non giustificati dalla ditta E.S., mediante la moltiplicazione dei prezzi unitari (rettificati nella perizia) per le quantità poste a base di gara: il risultato così ottenuto è uno squilibrio economico che supera i 200.000 Euro (pag. 3). Di fronte a tale quadro complessivo è evidente che l’elenco delle singole anomalie ed il dato economico complessivo si riflettono sulla sostenibilità della proposta economica nel suo complesso, rendendola inverosimile e completamente squilibrata.
3. La bontà delle conclusioni raggiunte dall’Ing. Leonardi non è incisa dalle obiezioni sollevate dall’amministrazione comunale. Anzitutto la resistente non documenta la difformità del prezziario ANAS del Piemonte rispetto ai valori di mercato all’epoca rintracciabili in Lombardia. Peraltro parte ricorrente aveva già dato conto dell’incremento abnorme del prezzo del bitume nel periodo aprilegiugno 2008 (+ 41%) e altresì dei macroscopici scostamenti di prezzo tra l’offerta di E.S. e i prezzi unitari del Prezziario delle Opere Pubbliche 2007 della Regione Lombardia e del Bollettino della CCIAA di Bergamo (tabella di confronto – doc. 12 ricorrente). I dati riportati da S. e dal verificatore danno conto di valori differenziali talmente elevati da rendere irrilevante anche la dedotta erronea applicazione della variazione percentuale ISTAT dal 2004 al 2008 (8,36% in luogo del 20%), in disparte le turbolenze del mercato nel periodo che sono già state illustrate. Quanto alla mancata valorizzazione delle controdeduzioni dell’amministrazione, pare al Collegio sufficiente che la relazione del verificatore riporti i dati ritenuti congrui e le correlate valutazioni, ossia il punto di vista tecnico sviluppato in maniera coerente e lineare. Detto percorso è stato correttamente intrapreso dall’Ing. Leonardi, che non ha lasciato dubbi o punti oscuri sulle conclusioni raggiunte.
4. Il fatto che i lavori siano stati correttamente eseguiti e collaudati non interferisce con il giudizio di anomalia dell’offerta. Peraltro si può fare cenno alla seconda "anomalia" dell’operazione condotta dal Comune, il quale ha approvato una perizia di variante per un importo superiore al limite di legge, rispetto al quale lo stesso verificatore ha condiviso il giudizio del perito di parte ricorrente sui nuovi prezzi concordati tra stazione appaltante ed appaltatore, che risultano sovrastimati. La mancata applicazione – evidenziata dal Comune – del ribasso del 41,50% in realtà non elide il problema, trattandosi comunque di un maggiore spesa ingiustificata di oltre 100.000 Euro: in buona sostanza l’appaltatore ha verosimilmente compensato i ribassi eccessivi praticati nel confronto comparativo con opere extracontrattuali per le quali ha ottenuto una variante ben superiore al limite di legge di 200.000 Euro (art. 154 del DPR 554/99). Peraltro il dato emerso non deve essere necessariamente approfondito in questa sede (il Comune ha dedotto trattarsi di varianti estranee all’oggetto della gara, approvate per motivi di massima urgenza), ove viene in rilievo come verosimile strumento che ha permesso ad E.S. di sostenere economicamente l’intera operazione. I consistenti dubbi di legittimità e congruità rilevati dal verificatore impongono tuttavia a questo Tribunale di trasmettere gli atti di causa alla Corte dei conti per gli accertamenti di competenza.
In conclusione il gravame introduttivo ed i motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti, e coglie nel segno la domanda di accertamento dell’illegittimità degli atti assunti dalla stazione appaltante.
5. A questo punto deve essere affrontata la domanda risarcitoria.
5.1 Dato che l’offerta della controinteressata doveva essere (senza alcun ragionevole dubbio) esclusa dalla competizione e tenuto conto che il contratto è stato interamente eseguito, ad avviso del Collegio l’esistenza ("an") del danno è stata provata in modo univoco – dato che con la corretta applicazione delle regole di gara la ricorrente avrebbe ottenuto il miglior piazzamento in graduatoria – e gli elementi a disposizione sono sufficienti ad emettere una pronuncia che statuisca sul "quantum" spettante a titolo di riparazione pecuniaria. La dedotta complessità tecnica della verifica non può essere invocata come esimente dal Comune: il profilo dell’accertamento della colpa ha infatti perso consistenza alla luce della sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III – 30/9/2010 (causa C314/2009), più volte richiamata dalla Sezione (cfr. da ultimo nella pronuncia pubblicata in data odierna 30/11/2011 n. 1673) ed applicata di recente dal Consiglio di Stato (sez. V – 2/11/2011 n. 5837).
5.2 Il Comune obietta che, a fronte di una gara conclusa con l’aggiudicazione in data 6/6/2008, il gravame è stato notificato soltanto il 15/9/2008, e tale condotta denoterebbe trascuratezza e negligenza dato che erano trascorsi oltre 3 mesi dall’aggiudicazione (ed i lavori erano in fase avanzata). S. ha osservato che sulla tempistica del ricorso ha interferito il ritardo nell’esibizione dei documenti i quali – a fronte dell’istanza di ostensione del 13/6/2008 – sono stati rilasciati solo in parte il 3/7/2008 e di seguito (30/7/2008) è intervenuto l’atto di diniego che ha costretto la proposizione di un gravame parzialmente "al buio". Dette circostanze impediscono in effetti di configurare un concorso di colpa a carico della ricorrente.
5.3 E’ tuttavia necessaria una precisazione, in quanto la stazione appaltante – anche a fronte dell’offerta di S. – avrebbe dovuto preventivamente formulare il giudizio di congruità, avendo l’impresa seconda classificata praticato un ribasso superiore alla soglialimite (l’amministrazione si è logicamente concentrata sugli elementi dell’offerta dichiarata vittoriosa). Pertanto il Comune è tenuto anzitutto a provvedere alla verifica in contraddittorio dell’anomalia dell’offerta di parte ricorrente, secondo i principi del Codice dei contratti.
5.4 Risulta poi opportuno individuare i criteri generali che, in caso di esito favorevole della suddetta verifica, serviranno da guida per la formulazione della proposta risarcitoria da parte del Comune di Bergamo ed il raggiungimento di un accordo con la ricorrente (art. 34 comma 4 del Codice del processo amministrativo – per un’applicazione sentenza Sezione 4/11/2010 n. 4552). In particolare la stazione appaltante dovrà:
o attenersi all’offerta economica presentata da parte ricorrente in sede di gara;
o valorizzare sul punto l’elaborato contenente le giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo esibito;
o tenere in particolare conto di tutte le spese che si sarebbero sostenute (compresa manodopera, noleggi e spese generali);
o determinare il margine di guadagno che residua dopo l’applicazione del ribasso indicato in sede di gara.
L’importo così calcolato non dovrà essere automaticamente ridotto per effetto del cd. "aliunde perceptum", ossia di quanto percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative nel periodo in cui S. avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione. Tenuto conto della natura della controversia, avente per oggetto lavori di asfaltatura, ritiene il Collegio corretta l’instaurazione di un contraddittorio tra le parti, nell’ambito del quale S. dovrà documentare che – nel periodo di mancata aggiudicazione – non si è procurata prestazioni contrattuali alternative e similari dalla cui esecuzione ha tratto utili, ovvero che le stesse non avrebbero reso impossibile la contemporanea esecuzione delle opere di cui si discute; viceversa la stazione appaltante potrà invocare, avvalendosi degli elementi in suo possesso ovvero utilizzando il materiale probatorio introdotto da S., l’esistenza di fatti totalmente o parzialmente impeditivi del diritto al risarcimento.
5.5 Qualora l’amministrazione e la ricorrente non raggiungano alcun accordo decorsi 120 giorni dalla notificazione o comunicazione della presente decisione, S. potrà chiedere a questo Tribunale l’adozione delle misure necessarie: in quella sede il Collegio si riserva di nominare un Commissario ad acta e di trasmettere (di nuovo) gli atti alla Corte dei Conti, ove sussistano i presupposti.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e possono essere liquidate come da dispositivo, mentre gli oneri per la prestazione svolta dal verificatore potranno essere separatamente liquidati previa presentazione di nota spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, accerta l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva e degli altri atti impugnati afferenti all’anomalia dell’offerta della controinteressata.
Accoglie, subordinatamente all’esito della verifica "virtuale" di anomalia, la domanda di risarcimento del danno per equivalente, e per l’effetto condanna l’amministrazione aggiudicatrice a corrispondere una somma di denaro secondo i criteri e le modalità indicate in narrativa.
Condanna il Comune di Bergamo e la controinteressata – in solido tra loro – a liquidare alla ricorrente la somma di 7.000 Euro a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre ad oneri di legge.
Condanna altresì l’amministrazione comunale soccombente a rifondere all’impresa ricorrente le spese del contributo unificato, ai sensi dell’art. 13 comma 6bis del D.P.R. 30/5/2002 n. 115.
Dispone la trasmissione degli atti di causa alla Sezione regionale della Corte dei Conti, per gli accertamenti di competenza.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.