Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Ritenuto in fatto
1.- Con ricorso notificato il 28 gennaio 2008 e depositato il successivo 4 febbraio, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha impugnato la legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12 (Servizi pubblici locali), «con particolare riferimento agli artt. 3, comma 3, e 5, comma 1», per violazione dei principi comunitari in materia di tutela della concorrenza (artt. 43, 49 e 86 del Trattato 25 marzo 1957, che istituisce la Comunità europea), nonché degli artt. 8, comma 1, del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), e 117, primo e secondo comma, lettera e), della Costituzione.
Il ricorrente premette che le Province autonome, pur essendo titolari di competenza legislativa primaria in materia di «assunzione diretta di servizi pubblici e loro gestione» ex art. 8 dello statuto speciale, devono disciplinare tale materia nel rispetto dei limiti posti dall’art. 4 dello stesso statuto, tra i quali è ricompresa l’osservanza del diritto internazionale e dei vincoli comunitari.
Sul punto, si rileva come, nonostante le concessioni di pubblici servizi siano escluse dalla sfera di applicazione della direttiva 18 giugno 1992, n. 92/50/CE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, gli enti aggiudicatori debbano ugualmente rispettare le norme fondamentali del Trattato e, in particolare, gli artt. 43, 49 e 86, nonché il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, sancito dall’art. 12 del Trattato stesso. In questo senso si è espressa la Corte di giustizia nella sentenza Parking Brixen del 13 ottobre 2005, in C-458/2003, con cui si è statuito che la concessione di pubblici servizi in assenza di gara non è conforme agli artt. 43 e 49 del Trattato, nonché ai «principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza».
1.1.- Alla luce di tali premesse, l’Avvocatura generale dello Stato ritiene che la legge provinciale impugnata contrasti con le suindicate disposizioni comunitarie e, pertanto, violi l’art. 8, comma 1, dello statuto speciale e l’art. 117, primo comma, Cost.
In primo luogo, si censura specificamente l’art. 3, comma 3, della predetta legge, il quale – prevedendo che «la rilevanza dell’attività (…) è considerata in base al fatturato e alle risorse economiche impiegate» – fornirebbe una definizione del requisito della "rilevanza dell’attività" dell’ente concessionario difforme da quella elaborata dalla Corte di giustizia con la sentenza Carbotermo dell’11 maggio 2006, in C-340/04, nella quale il giudice comunitario ha affermato che il requisito in esame deve essere inteso non soltanto in termini quantitativi, ma anche qualitativi. Ne consegue che si può ritenere che la società concessionaria svolga una parte rilevante della sua attività con l’ente che la controlla solo «se l’attività di detta impresa è principalmente destinata all’ente in questione e ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale». Secondo la difesa dello Stato, il legislatore provinciale avrebbe fornito una nozione del requisito della "rilevanza dell’attività" meno restrittiva rispetto a quella elaborata dalla Corte di giustizia, con conseguente ampliamento dei casi in cui sarebbe possibile il ricorso all’affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico e restrizione del regime di concorrenza. Da qui la asserita violazione dei principi comunitari in materia di tutela della concorrenza (artt. 43, 49 e 86 del Trattato CE) e del combinato disposto degli artt. 8, comma 1, dello statuto e 117, primo comma, Cost.
In secondo luogo, censure specifiche vengono indirizzate all’art. 5, comma 1, della medesima legge provinciale nella parte in cui esso prevede la possibilità di disporre un affidamento diretto dei servizi pubblici di rilevanza economica a soggetti privati, purché nei loro confronti la Provincia e gli enti da essa dipendenti ovvero le comunità comprensoriali ed i Comuni esercitino una influenza dominante. Tale norma contrasterebbe con i principi comunitari elaborati dalla Corte di giustizia con le sentenze Teckal del 18 novembre 1999, in causa C-107/98, e Stadt Halle dell’11 gennaio 2005, in causa C-26/03, le quali hanno messo in rilievo che l’affidamento in house è legittimo quando ricorrono i seguenti requisiti: a) il capitale della società sia interamente pubblico; b) l’amministrazione eserciti sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; c) il soggetto affidatario svolga la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza. La mancata osservanza da parte della norma impugnata di tali requisiti determinerebbe la violazione degli artt. 43, 49 e 86 del Trattato e conseguentemente del vincolo del rispetto del diritto comunitario di cui agli artt. 8 dello statuto di autonomia, e 117, primo comma, nonché secondo comma, lettera e), Cost., in materia di tutela della concorrenza.
2.- Si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano, la quale, in via preliminare, ha eccepito la inammissibilità del ricorso per carenza di motivazione e mancata indicazione dei parametri costituzionali e statutari che si assumono violati. Infatti, si osserva che, avendo la deliberazione del Consiglio dei ministri ad oggetto unicamente gli artt. 3, comma 3, e 5, comma 1, della legge provinciale n. 12 del 2007 e dovendo l’oggetto dell’impugnazione definirsi in conformità alla decisione assunta dal Consiglio dei ministri, la Provincia «si oppone in modo deciso al tentativo, da parte dell’Avvocatura dello Stato, di estendere la materia del contendere all’intera legge provinciale».
Nel merito, la difesa della Provincia chiede che il ricorso venga respinto.
Si sottolinea, al riguardo, come la Provincia autonoma, in base allo statuto, abbia una competenza legislativa primaria in materia di assunzione diretta di servizi pubblici e loro gestione a mezzo di aziende speciali (art. 8, n. 19) e sia titolare della connessa potestà amministrativa (art. 16).
Da quanto esposto conseguirebbe la impossibilità che nel settore in esame possa operare il titolo di legittimazione statale trasversale rappresentato dalla tutela della concorrenza ex art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
Si aggiunge, inoltre, che le norme impugnate rispettano i vincoli comunitari, così come interpretati dalla Corte di giustizia. Quest’ultima, infatti, pur affermando che in materia di concessione di servizi pubblici debbono essere osservati i principi generali posti dal Trattato, ha ammesso la legittimità dell’affidamento diretto qualora l’autorità pubblica concedente svolga sull’ente concessionario un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e «detto ente esercita la maggior parte della sua attività con l’autorità detentrice».
Le norme impugnate rispetterebbero quanto affermato dai giudici europei.
Innanzitutto, si osserva come l’art. 3 della legge censurata imponga, ai fini della legittimità dell’affidamento diretto, il rispetto non solo dei requisiti del controllo analogo e dello svolgimento della parte essenziale dell’attività con l’autorità pubblica affidante, ma anche che quest’ultima detenga per intero il capitale sociale; requisito quest’ultimo che la stessa Corte di giustizia non ritiene necessario.
Per quanto attiene poi al presupposto dello svolgimento dell’attività più rilevante con uno o più degli enti che la controllano, si sottolinea come gli stessi giudici europei abbiano riconosciuto che, per accertare la sussistenza di tale requisito, occorra tenere conto del fatturato realizzato dall’ente affidatario, specificando che in tale contesto si deve tenere conto non solo del fatturato realizzato con l’ente locale affidante o di quello realizzato nel territorio di detto ente, ma occorre considerare tutte le attività realizzate dall’ente affidatario «indipendentemente da chi remunera tale attività» o «su quale territorio siano erogate tali prestazioni» (citata sentenza Carbotermo dell’11 maggio 2006).
La difesa della Provincia conclude sul punto osservando come la norma censurata sia finalizzata a garantire proprio il pieno rispetto di tale requisito, nella parte in cui prevede che per stabilire se la società realizzi la parte più rilevante della propria attività con uno o più degli enti che la controllano bisogna rifarsi al fatturato dell’ente affidatario ed alle risorse economiche da esso impiegate, «uniche fonti per accertare la vera attività dell’ente sia sotto il profilo quantitativo, sia sotto il profilo qualitativo».
Per quanto attiene, invece, al primo comma dell’art. 5, lo stesso, prevedendo che i servizi di rilevanza economica possono essere affidati direttamente a soggetti privati, purché nei loro confronti gli enti pubblici ivi indicati esercitino influenza dominante, sarebbe conforme al requisito del controllo analogo richiesto dalla Corte di giustizia. Infatti, tale norma stabilisce, ai fini della determinazione del concetto di influenza dominante, specifiche restrizioni e limitazioni, introducendo, inoltre, un apposito organo con il preciso compito di assicurare il rispetto delle condizioni richieste.
Infine, si sottolinea che, qualora questa Corte avesse dubbi sulla conformità delle norme censurate ai principi del diritto comunitario in materia di concessione di pubblici servizi, dovrebbe sospendere il giudizio a quo e sottoporre le relative questioni alla Corte di giustizia europea.
3.- La Provincia autonomia di Bolzano ha depositato, nell’imminenza dell’udienza pubblica, una memoria con la quale, in via preliminare, ha rilevato come il contenuto dell’impugnato art. 5, comma 1, sia stato integralmente sostituito dall’art. 7, comma 2, della legge provinciale 10 giugno 2008, n. 4 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni). Essa chiede, pertanto, che, sul punto, venga dichiarata cessata la materia del contendere, atteso che la disposizione impugnata, durante la sua vigenza, non avrebbe mai trovato applicazione.
Per il resto, nella memoria si ribadiscono tutte le argomentazioni difensive contenute nell’atto di costituzione.
4.- Nel corso dell’udienza pubblica, la difesa della Provincia ha eccepito anche la tardività della notifica del ricorso.
Considerato in diritto
1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato la legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12 (Servizi pubblici locali), «con particolare riferimento agli artt. 3, comma 3, e 5, comma 1», per violazione dei principi comunitari in materia di tutela della concorrenza (artt. 43, 49 e 86 del Trattato 25 marzo 1957, che istituisce la Comunità europea), nonché degli artt. 8, comma 1, del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), e 117, primo e secondo comma, lettera e), della Costituzione.
2.- Ha carattere preliminare l’esame dell’eccezione, sollevata dalla difesa della Provincia autonoma di Bolzano nel corso dell’udienza pubblica, relativa alla tardività del ricorso.
Essa non è fondata.
L’art. 31 della legge 11 marzo 1953, n. 87, prevede che i ricorsi proposti dallo Stato nei confronti di leggi regionali (e delle Province autonome) devono essere notificati entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla pubblicazione dell’atto oggetto di impugnazione.
Nel caso in esame tale termine è stato rispettato.
La legge contenente le norme censurate è stata pubblicata nel Bollettino ufficiale della Regione Trentino Alto Adige/Südtirol il 27 novembre 2007; il ricorso, notificato il 28 gennaio 2008, è stato consegnato all’ufficio notifiche presso la Corte d’Appello di Roma il 26 gennaio 2008 e dunque il sessantesimo giorno utile. È a tale momento temporale, infatti, che occorre avere riguardo, ai fini della valutazione della tempestività del ricorso, essendo irrilevante la successiva attività posta in essere dal predetto ufficio, che è sottratta al controllo ed alla sfera di disponibilità del soggetto che richiede la notifica (ex plurimis, sentenze n. 477 del 2002 e n. 383 del 2005).
3.- Ancora in via preliminare, deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla Provincia autonoma, sotto il profilo che, mentre la deliberazione del Consiglio dei ministri autorizza l’impugnazione soltanto degli artt. 3, comma 3, e 5, comma 1, con il ricorso è stata proposta l’impugnazione dell’intera legge n. 12 del 2007, sia pure «con particolare riferimento» ai citati articoli, dei quali è stata chiesta, nel petitum, la declaratoria di illegittimità costituzionale. Infatti dall’esame congiunto del ricorso e della suindicata deliberazione risulta, con sufficiente chiarezza, che oggetto di gravame sono esclusivamente le disposizioni contenute nei due articoli in questione.
4.- Tanto premesso, deve rilevarsi che l’art. 5, comma 1, della legge provinciale n. 12 del 2007 è stato abrogato dall’art. 7, comma 2, della legge della stessa Provincia autonoma 10 giugno 2008, n. 4 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni), che ha introdotto una disposizione dal contenuto completamente diverso, relativa agli affidamenti a società a partecipazione mista pubblica e privata.
Poiché la norma censurata, contenuta nell’abrogato art. 5, comma 1, non ha ricevuto attuazione medio tempore – come risulta dalla dichiarazione resa dalla difesa della Provincia autonoma di Bolzano e non contestata dal ricorrente – deve essere dichiarata sul punto la cessazione della materia del contendere.
5.- L’analisi nel merito deve, pertanto, essere condotta soltanto con riguardo a quanto previsto dal comma 3 del citato art. 3.
Tale disposizione deve essere esaminata nel quadro della normativa provinciale avente ad oggetto l’affidamento di servizi pubblici a società di capitale interamente pubblico.
Al riguardo, va precisato che il suddetto art. 3, al comma 1, prevede che i servizi pubblici di rilevanza economica possono essere affidati alle suddette società qualora l’ente o gli enti: «a) detengano per intero il capitale sociale; b) esercitino sulla società un controllo analogo a quello da essi esercitato sui propri servizi; c) la società realizzi la parte più rilevante della propria attività con uno o più degli enti che la controllano».
Il comma 2 del medesimo articolo, a sua volta, dispone, in relazione al requisito del controllo analogo di cui alla lettera b) sopra citata, che tale controllo sussiste qualora gli enti: «a) provvedano direttamente alla nomina ed alla revoca degli amministratori e dei sindaci della società; b) svolgano funzioni di indirizzo, indicando gli obiettivi dell’attività e dettando le direttive generali per raggiungerli; c) esercitino attività di controllo gestionale e finanziario, attraverso l’esperimento di sopralluoghi ed ispezioni nonché attraverso l’esame di report periodici sull’efficacia, sull’efficienza e sull’economicità del servizio».
In relazione, invece, al secondo requisito previsto dalla lettera c) del comma 1, la norma, contenuta nel comma 3, specificamente oggetto di censura, prescrive che «la rilevanza dell’attività (…) è considerata in base al fatturato e alle risorse economiche impiegate».
Secondo la difesa dello Stato, il riferimento contenuto in tale norma agli elementi del «fatturato» e delle «risorse economiche impiegate» atterrebbe esclusivamente ad elementi quantitativi, sicché la mancanza di ogni riferimento ad elementi qualitativi darebbe luogo ad una normativa, in tema di «rilevanza dell’attività», meno restrittiva rispetto a quella elaborata in sede comunitaria e determinerebbe, pertanto, «un ampliamento dei casi in cui è possibile il ricorso all’affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico», tale da comportare una «effettiva restrizione del regime di concorrenza».
6.- La questione è fondata.
Va premesso che la Provincia autonoma di Bolzano è titolare di potestà legislativa primaria in materia di «assunzione diretta di servizi pubblici e loro gestione a mezzo di aziende speciali» (art. 8 n. 19 dello statuto di autonomia). Nell’esercizio di tale potestà essa, però, per espressa previsione statutaria (medesimo art. 8), deve rispettare, tra l’altro, gli obblighi internazionali e i vincoli derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea.
Ai fini della risoluzione della presente questione di legittimità costituzionale, occorre, pertanto, muovere dalla ricognizione delle norme comunitarie nella specie rilevanti e dei principi affermati in materia dalla Corte di giustizia, dal momento che i limiti alla potestà legislativa anche delle Province autonome derivano dalle singole disposizioni europee come interpretate dalla suddetta Corte. Più in particolare, le norme del Trattato CE poste a tutela della concorrenza, nel significato che ad esse è attribuito dalla giurisprudenza comunitaria e in ragione del richiamo operato dall’art. 8 dello statuto di autonomia, sono direttamente applicabili nell’ordinamento interno e dunque assumono rilevanza agli effetti del giudizio di costituzionalità, essendo pacifico che «la precisazione o l’indicazione del significato normativo» di disposizioni del Trattato «compiuta attraverso una sentenza dichiarativa della Corte di giustizia abbiano la stessa immediata efficacia delle disposizioni interpretate» (così sentenza n. 389 del 1989; nello stesso senso sentenza n. 168 del 1991).
7.- L’art. 86, secondo paragrafo, del Trattato CE prevede che «le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale (…) sono sottoposte alle norme del presente Trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto o di fatto, della specifica missione loro affidata».
Nella prospettiva comunitaria, pertanto, da un lato, è necessario che gli Stati membri attivino ampi processi di liberalizzazione finalizzati ad abbattere progressivamente le barriere all’entrata, mediante, tra l’altro, l’eliminazione di diritti speciali ed esclusivi a favore delle imprese, ed attuare la concorrenza "nel mercato"; dall’altro, si impone alle pubbliche amministrazioni di osservare, nella scelta del gestore del servizio, adeguate procedure di evidenza pubblica finalizzate a garantire il rispetto della concorrenza "per il mercato" (sentenza n. 401 del 2007, con riferimento al settore degli appalti pubblici). Il perseguimento di tali obiettivi è inoltre volto ad assicurare, tra l’altro, la libera circolazione delle merci, delle persone e dei servizi; con la puntualizzazione che il rispetto delle citate norme fondamentali del Trattato si impone anche in un settore, quale quello dei servizi pubblici locali, attualmente estraneo alla sfera di applicazione di specifiche discipline comunitarie.
In tale contesto, la giurisprudenza della Corte di giustizia (ex multis, sentenza Stadt Halle dell’11 gennaio 2005, in causa C-26/03) ha, però, riconosciuto che rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche "autoprodurre" beni, servizi o lavori mediante il ricorso a soggetti che, ancorché giuridicamente distinti dall’ente conferente, siano legati a quest’ultimo da una "relazione organica" (c.d. affidamento in house).
Nella prospettiva europea, infatti, la pubblica amministrazione può decidere di erogare direttamente prestazioni di servizi a favore degli utenti mediante proprie strutture organizzative senza dovere ricorrere, per lo svolgimento di tali prestazioni, ad operatori economici attraverso il mercato.
Il meccanismo dell’affidamento diretto a soggetti in house, deve, però, essere strutturato in modo da evitare che esso possa risolversi in una ingiustificata compromissione dei principi che presiedono al funzionamento del mercato e, dunque, in una violazione delle prescrizioni contenute nel Trattato a tutela della concorrenza. In altri termini, il modello operativo in esame non deve costituire il mezzo per consentire alle autorità pubbliche di svolgere, mediante la costituzione di apposite società, attività di impresa in violazione delle regole concorrenziali, che richiedono che venga garantito il principio del pari trattamento tra imprese pubbliche e private (art. 295 del Trattato CE).
La giurisprudenza della Corte di giustizia – proprio al fine di assicurare il rispetto di tali regole e sul presupposto che il sistema dell’affidamento in house costituisca un’eccezione ai principi generali del diritto comunitario – ha imposto l’osservanza di talune condizioni legittimanti l’attribuzione diretta della gestione di determinati servizi a soggetti "interni" alla compagine organizzativa dell’autorità pubblica.
La Corte, infatti, con la sentenza Teckal del 18 novembre 1999, in causa C-107/98, ha affermato che è possibile non osservare le regole della concorrenza: a) quando l’ente pubblico svolge sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; b) quando il soggetto affidatario «realizzi la parte più importante della propria attività» con l’ente o con gli enti che la controllano.
In relazione al primo requisito, la Corte di giustizia, in particolare con la citata sentenza Stadt Halle dell’11 gennaio 2005, ha sottolineato che esso non sussiste quando la società sia partecipata da privati, atteso che «qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati», rifuggendo da «considerazioni ed esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico» che devono caratterizzare «il rapporto tra un’autorità pubblica (…) ed i suoi servizi».
Inoltre, tra le altre, nelle sentenze Carbotermo dell’11 maggio 2006, in causa C-340/04 e Parking Brixen del 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, si è puntualizzato che, ai fini del riconoscimento della sussistenza del presupposto in esame, accanto alla "dipendenza finanziaria", risultante dalla detenzione pubblica dell’intero capitale della società affidataria, rilevano profili di natura prettamente gestionale. In particolare, i giudici europei ritengono che l’ente pubblico debba essere dotato di poteri di controllo sull’attività del consiglio di amministrazione più ampi e pregnanti di quelli che normalmente il diritto societario riconosce alla maggioranza dei soci. Inoltre, è stata esclusa la sussistenza del controllo analogo quando l’impresa abbia «acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo» e che risulterebbe dalla presenza di elementi, quali, a titolo esemplificativo: l’ampliamento dell’oggetto sociale; l’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; l’espansione territoriale dell’attività della società (citata sentenza Parking Brixen del 13 ottobre 2005; così anche Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 3 marzo 2008, n. 1).
In relazione al secondo requisito, rappresentato, come si è precisato, dalla prevalenza dello svolgimento dell’attività a favore dell’ente pubblico conferente, va, innanzitutto, chiarito come esso non impedisca che l’istituto dell’affidamento diretto sia configurabile anche in relazione al settore dei servizi pubblici. La circostanza, infatti, che tale settore si caratterizza per il fatto che le relative prestazioni sono rivolte, diversamente da quanto accade in presenza di un contratto di appalto, a favore dell’utenza, non costituisce un ostacolo alla riconduzione dell’attività all’autorità pubblica. Gli stessi giudici europei hanno, sul punto, sottolineato che non rileva stabilire se il destinatario dell’attività posta in essere dal gestore del servizio sia la stessa amministrazione o l’utente delle prestazioni. Si deve infatti «tener conto di tutte le attività realizzate» da tale gestore sulla base di un affidamento effettuato dall’amministrazione, «indipendentemente da chi remunera tale attività», potendo trattarsi della medesima amministrazione o degli utenti delle prestazioni erogate (citata sentenza Carbotermo dell’11 maggio 2006).
Quanto al significato da attribuire all’espressione che identifica il requisito in esame, la giurisprudenza comunitaria ha sostanzialmente affermato che è necessario che il soggetto beneficiario dell’affidamento destini la propria attività "principalmente" a favore dell’ente. L’effettuazione di prestazioni che non siano del tutto marginali a favore di altri soggetti renderebbe quella determinata impresa "attiva sul mercato", con conseguente alterazione delle regole concorrenziali e violazione dei principi regolatori delle gare pubbliche e della legittima competizione. In altri termini, nella prospettiva comunitaria, una lettura non rigorosa della espressione «parte più importante della sua attività» inciderebbe sulla stessa nozione di soggetto in house alterandone il dato strutturale che lo identifica come una mera "articolazione interna" dell’ente stesso. Una consistente attività "esterna" determinerebbe, infatti, una deviazione dal rigoroso modello delineato dai giudici europei, con la conseguenza, da un lato, che verrebbe falsato il confronto concorrenziale con altre imprese che non usufruiscono dei vantaggi connessi all’affidamento diretto e più in generale dei privilegi derivanti dall’essere il soggetto affidatario parte della struttura organizzativa dell’amministrazione locale; dall’altro, che sarebbero eluse le procedure competitive di scelta del contraente, che devono essere osservate in presenza di un soggetto "terzo" (quale deve ritenersi quello che esplica rilevante attività esterna) rispetto all’amministrazione conferente.
Va, inoltre, rimarcato che anche questa Corte ha avuto modo di affermare, sia pure con riferimento ad un settore diverso da quello in esame, che le esigenze di tutela della concorrenza impongono di tenere distinto lo svolgimento di attività amministrativa posta in essere da una società di capitali per conto di una pubblica amministrazione dal libero svolgimento di attività di impresa. L’esigenza di mantenere separate le due sfere di attività, ha puntualizzato la Corte, è finalizzata ad «evitare che un soggetto, che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione» (sentenza n. 326 del 2008, punto 8.3. del Considerato in diritto).
Sul piano poi della verifica del rispetto del requisito in esame, la Corte di giustizia, in particolare, con la citata sentenza Carbotermo dell’11 maggio 2006, ha affermato che il giudice competente deve prendere in considerazione «tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative» (par. 64).
Sul piano quantitativo, la stessa sentenza, al successivo paragrafo 65, fa espresso riferimento all’elemento del fatturato, osservando che «occorre considerare che il fatturato determinante è rappresentato da quello che l’impresa in questione realizza in virtù di decisioni di affidamento adottate dall’ente locale controllante». Inoltre, per mantenere una impostazione coerente con l’esigenza che l’indagine si svolga su un piano casistico, non sono ammesse rigide predeterminazioni connesse all’indicazione della misura percentuale di fatturato rilevante.
Sul piano qualitativo, alla luce di quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria (citata sentenza Carbotermo dell’11 maggio 2006), tale profilo incide o può incidere sulla natura dei servizi resi e, quindi, sul criterio per ritenere che una attività di impresa sia svolta in modo preponderante per l’ente pubblico conferente e solo marginalmente per il mercato perché, a prescindere dal dato quantitativo del fatturato, tale profilo può – in astratto – riverberare i suoi effetti sulla rilevanza dell’attività svolta dal soggetto al fine di considerare prevalente o solo marginale l’attività "libera" in una prospettiva di futura espansione della stessa nel mercato o in zone del territorio diverse da quelle di competenza del soggetto pubblico conferente.
7.1.- Orbene, alla luce di quanto sopra, deve ritenersi sussistente il contrasto tra la norma impugnata e gli invocati parametri costituzionali.
Ed infatti, la suddetta norma – sul presupposto che l’affidamento in house possa essere giustificato se, tra l’altro, «la società realizzi la parte più rilevante della propria attività con uno o più degli enti che la controllano» (art. 3, comma 1, lettera c) – prevede, come si è già sottolineato, che «la rilevanza dell’attività (…) è considerata in base al fatturato e alle risorse economiche impiegate».
Il giudizio di verifica della sussistenza del requisito in esame è, dunque, limitato alla valutazione di dati di tipo quantitativo; e tali devono ritenersi quelli che, al fine di stabilire se il soggetto in house possa considerarsi "attivo" sul mercato in ragione della rilevanza esterna dell’attività di impresa svolta, attribuiscono valenza esclusiva all’entità del fatturato e delle risorse economiche impiegate. Nella prospettiva comunitaria, invece, è necessario assegnare rilievo anche ad eventuali aspetti di natura qualitativa idonei a fare desumere, ad esempio, la propensione dell’impresa ad effettuare determinati investimenti di risorse economiche in altri mercati – anche non contigui – in vista di una eventuale espansione in settori diversi da quelli rilevanti per l’ente pubblico conferente.
Deve, pertanto, ritenersi che effettivamente il legislatore provinciale abbia indicato criteri di verifica del requisito della "rilevanza dell’attività" meno rigorosi rispetto a quelli enucleati – sia pure nell’ambito di un complessivo giudizio che mantiene una valenza necessariamente casistica modulata sulle peculiarità delle singole fattispecie concrete – dalla giurisprudenza che si è formata al riguardo.
Di qui la violazione delle regole comunitarie sulla concorrenza poste dalle norme del Trattato invocate dal ricorrente, alla cui tutela è finalizzata la delimitazione, effettuata, in via interpretativa, dalla Corte di giustizia, dell’ambito di operatività del modello gestionale dell’affidamento diretto dei servizi pubblici locali.
Pertanto, la valutazione in ordine alla rilevanza preponderante dell’attività nei confronti dell’ente pubblico conferente deve essere effettuata mediante la diretta applicazione della normativa comunitaria, quale risulta dall’interpretazione datane dai giudici europei. E sotto l’indicato profilo è indubbio che la declaratoria di illegittimità costituzionale del comma in esame conduce ad una maggiore chiarezza nella applicazione della normativa provinciale, contenuta nei commi 1 e 2 dell’art. 3 della legge impugnata, che deve essere interpretata alla luce dei principi sopra richiamati.
Sulla base delle considerazioni che precedono, non sussistono i presupposti per il rinvio pregiudiziale, chiesto – in via subordinata – dalla difesa della Provincia autonoma, in quanto nella specie non vi sono dubbi sulla interpretazione della normativa comunitaria, il cui significato è chiaro sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia; sicché ciò che residua nella specie è solo la questione di legittimità costituzionale della normativa provinciale per contrasto con i principi affermati in sede europea.
In conclusione, dunque, l’art. 3, comma 3, della legge provinciale in esame deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo per violazione delle norme comunitarie sulla tutela della concorrenza, come interpretate dalla Corte di giustizia CE, e, dunque, dell’art. 8, comma 1, dello statuto speciale per il Trentino Alto-Adige e dell’art. 117, primo comma, Cost.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12 (Servizi pubblici locali);
dichiara cessata la materia del contendere in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, della predetta legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 12 del 2007.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Diritto

Col proposto ricorso la società assicuratrice lamenta violazione e falsa applicazione degli art. 1362 cc.

In particolare rileva che erroneamente la Corte territoriale, nell’interpretare la clausola di cui all’art. 90/b delle condizioni generali della polizza di assicurazione, intervenuta tra la (…) s.p.a. (ora …s.p.a.) ed il ristorante, (…) secondo cui "la Compagnia si obbliga a tenere indenne l’assicurato di quanto questi sia tenuto a pagare (capitale, interessi e spese) quale civilmente responsabile ai sensi degli artt. 10 ed 11 del D.P.R. 30 giugno 1965 n. 1124, per gli infortuni (escluse le malattie professionali) sofferti dai prestatori di lavoro da lui dipendenti, aveva ritenuto che la comune volontà delle parti, in presenza di un quadro normativo di riferimento in tema di responsabilità civile del datore di lavoro per danno biologico e danno morale in forte evoluzione, fosse nel senso di coprire, con la polizza assicurativa stipulata, anche la responsabilità civile del datore di lavoro per tali ipotesi di danno.

E pertanto la motivazione della Corte territoriale si appalesava censurabile laddove pretendeva di individuare il contenuto della volontà delle parti non secondo una valutazione oggettiva dei dati del contratto, ma secondo una interpretazione della clausola che andava oltre la comune volontà delle parti, e che attribuiva esclusivo rilievo all’evoluzione giurisprudenziale delle norme di legge cui il contratto stesso rinviava.

Il ricorso è fondato.

Osserva innanzi tutto il Collegio che la ricorrente ha ottemperato al disposto dell’art. 366 bis c.p.c, applicabile nella fattispecie ratione temporis, avendo, sia pure sotto forma interrogativa, esposto il quesito di diritto posto all’attenzione di questa Corte.

Orbene, il motivo proposto si fonda, essenzialmente, sulla interpretazione dell’art. 90/b del contratto in parola.

Posto ciò, è necessario innanzi tutto ricordare che, secondo un principio costituente diritto vivente nella giurisprudenza di questa Corte (v., fra le molte pronunce, Cass. sez. I, 24.6.2008 n. 17088; Cass. sez. lav. 13.6.2008 n. 16036; Cass. sez. lav. 12.6.2008 n 15795; Cass. sez. I, 22.2.2007, n. 4178), l’interpretazione del contratto e degli atti di autonomia privata, mirando a determinare una realtà storica e obiettiva, è tipico accertamento in fatto istituzionalmente riservato al giudice del merito ed è censurabile soltanto per violazione dei criteri legali di ermeneutica contrattuale e per vizi di motivazione, qualora quella adottata sia contraria a logica e incongrua, tale, cioè, da non consentire il controllo del procedimento logico seguito per giungere alla decisione. Il sindacato dì questa Corte non può, dunque, investire il risultato interpretativo in sé, che appartiene all’ambito dei giudizi di fatto riservati al giudice di merito.

Argomentando da questi rilievi la giurisprudenza di questa Corte ha rilevato che, per sottrarsi al sindacato di legittimità, quella data dal giudice al contratto non deve essere l’unica interpretazione possibile, o la migliore in astratto, ma una delle possibili e plausibili interpretazioni, per cui, quando di una clausola contrattuale sono possibili due o più interpretazioni (plausibili), non è consentito, alla parte che aveva proposto l’interpretazione poi disattesa dal giudice, dolersi, in sede di legittimità, del fatto che sia stata privilegiata l’altra.

Specularmente, per come parimenti rilevato dalla giurisprudenza di questa Corte, il vizio di motivazione, in punto di interpretazione del contratto, deve emergere dall’esame del ragionamento e degli argomenti svolti dal giudice del merito, e non dalla possibilità di un diverso significato attribuibile al negozio, né deve riguardare l’apprezzamento del significato delle clausole del contratto, ma solo la coerenza formale, ossia l’equilibrio dei vari elementi che costituiscono la struttura argomentativa (cfr., ex plurimis, Cass. sez. I, 2.5.2006 n. n. 10131; Cass. sez. IlI, 21.4.2005 n. 8360; Cass. sez. III, 25.2.2005 n. 4063; Cass. sez. IlI, 6.8.2004 n. 15197; Cass. sez. IlI, 19.7.2004 n. 13344; Cass. sez. IlI, 17.7.2003 n. 11193).

Alla luce di tali principi il motivo all’esame si appalesa fondato, ove si osservi che la regola che riserva al giudice di merito l’interpretazione dell’accordo trova il limite della coerenza logica del ragionamento e degli argomenti svolti dal decidente, coerenza che si sostanzia nel rispetto dei canoni di ermeneutica contrattuale.

Rileva invero il Collegio che, in tema d’interpretazione del contratto, la volontà delle parti – da intendersi quale volontà esteriormente riconoscibile – dev’essere desunta dal senso letterale delle parole utilizzate e dalla loro comune intenzione (art. 1363 cc).

Con la ulteriore precisazione che, se pur è vero che a norma dell’art. 1362 cc. l’interpretazione della norma contrattuale richiede la determinazione della comune intenzione delle parti, come trasfusa nel contratto stesso e quale risulta dal loro comportamento complessivo, l’elemento basilare per l’accertamento di tale comune intenzione è fornito dal senso letterale delle parole usate; e pertanto, in presenza di dichiarazione bilaterale o plurilaterale, siffatta comune intenzione delle parti non può prescindere dalla formulazione letterale della dichiarazione medesima, e quindi dal senso letterale delle parole che tale dichiarazione compongono.

Tutte le altre norme di ermeneutica contrattuale sono applicabili solo se si determinano situazioni peculiari (ad esempio laddove vengano usate espressioni generali o indicazioni esemplificative) o quando, applicati i criteri dettati dagli articoli precedenti, le previsioni contrattuali conservano ambiguità non risolte (per espressa previsione degli artt. art. 1371.

Orbene, nel caso in esame la Corte territoriale ha ritenuto che la formulazione della clausola di cui all’art. 90/b delle condizioni generali della polizza di assicurazione, secondo cui "la Compagnia si obbliga a tenere indenne rassicurato di quanto questi sia tenuto a pagare (capitale, interessi e spese) quale civilmente responsabile ai sensi degli art. 10 anzidetto, senza limitazione alcuna, abbiano inteso riferirsi anche alla responsabilità del datore di lavoro per il danno biologico sofferto dai dipendenti, come, del resto, è confermato più oltre, ove, nell’indicare espressamente i danni non compresi nella garanzia assicurativa, nulla si dice in ordine al danno biologico ed al danno morale".

Rileva il Collegio che l’iter argomentativo della Corte territoriale non appare coerente alle regole codicistiche sopra indicate, previste in tema di ermeneutica contrattuale.

Non si vede invero, come a fronte della assolutamente chiara previsione degli art. 2059) cod. civ.

Ed inveirò la Corte territoriale non indica significativi dati extratestuali utili per la individuazione, nel contratto in questione, della comune volontà delle parti, essendosi limitata ad evidenziare elementi di significato neutro rispetto a tale finalità, quale il fatto che all’epoca del contratto di assicurazione fosse già da tempo sul tappeto la problematica della risarcibilità o meno del danno biologico e fosse stata tale problematica già affrontata e chiarita dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 485/91, pervenendo ad una lettura della clausola in questione ritenuta da questa Corte, in fattispecie analoghe, non coerente con il tenore letterale della normativa di cui al decreto presidenziale predetto, che – per come detto – costituisce il primo e fondamentale dato significativo della comune volontà delle parti (Cass. sez. lav., 2.7.2010 n. 15793).

Né può omettersi di rilevare che parimenti non condivisibile si appalesa l’assunto della Corte di merito circa l’insussistenza dell’aggravamento del rischio, ove si osservi che la necessaria correlazione del premio con il rischio non può tollerare un’alea ulteriore, rappresentata dalla evoluzione giurisprudenziale e dottrinaria che in qualche modo possa incidere sulla natura e sull’entità dell’oggetto dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni e, di riflesso, sul contenuto della garanzia pattuita a carico della società che ha stipulato la polizza (Cass. sez. lav., 10.3.2004 n. 4920).

E che l’impugnata sentenza si presti alle censure contenute nel proposto ricorso, proprio sul piano nel quale è consentito il vaglio di legittimità da parte della Corte di Cassazione, emerge altresì dal rilievo, più volte evidenziato da questa Corte (art. 10 del D.P.R. 1124/65, di tale ipotesi di responsabilità dalla garanzia assicurativa).

Parimenti non può omettersi di evidenziare che questa Corte ha, a più riprese, rilevato che il richiamo, nella clausola contrattuale, degli Cass. sez. lav., 29.9.1998 n. 9730).

Ritiene pertanto il Collegio, alla stregua delle considerazioni svolte, che il percorso motivazionale adottato dalla Corte territoriale relativo alla interpretazione della polizza assicurativa in questione si appalesa non conforme alle regole di ermeneutica contrattuale sopra indicate; e si appalesa altresì non conforme al costante orientamento giurisprudenziale di questa Corte secondo cui, in base alla disciplina dettata dal Cass. sez. lav., 21.12.2010 n. 25860).

Conclusivamente il ricorso deve essere accolto.

Si impone di conseguenza la cassazione dell’impugnata sentenza con rinvio della causa per un nuovo esame, alla stregua delle osservazioni in precedenza svolte, ad altro giudice di appello, designato nella Corte d’Appello di Milano, che provvedere anche sulle spese del presente giudizio di legittimità, ai sensi dell’art. 385, co. 3, c.p.c.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Milano.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Bologna, con sentenza del 2/12/08, all’esito di giudizio abbreviato, affermava la penale responsabilità di B. H. in ordine ai reati di violenza sessuale, rapina, lesioni personali, commessi in danno di M.I., e lo condannava alla pena di anni 2 e mesi 2 di reclusione.

La Corte di Appello di Bologna, chiamata a pronunciarsi sull’appello avanzato nell’interesse dell’imputato, ha confermato il decisum di prime cure.

Propone ricorso per cassazione il difensore dell’imputato con i seguenti motivi:

– erronea applicazione della legge penale con riferimento all’art. 43 c.p.;

– erronea applicazione della legge penale con riferimento all’art. 609 bis c.p., comma 3.

Motivi della decisione

Il ricorso è manifestamente infondato e va dichiarato inammissibile.

La argomentazione motivazionale si palesa del tutto logica e corretta, avendo il giudice di merito ricostruito i fatti in modo pienamente aderente alle risultanze processuali, così da pervenire al giudizio di penale responsabilità del prevenuto.

La Corte territoriale, quanto alla violenza sessuale, rileva che la difesa non ha contestato gli accadimenti come descritti dalla parte offesa, ponendo solo in dubbio la sussistenza dell’elemento soggettivo della fattispecie delittuosa: infatti, sul punto, la predetta difesa avanzava l’ipotesi secondo la quale l’imputato non abbia recepito la volontà della meretrice di revocare il consenso al rapporto sessuale, esplicitamente accordato in fase di pattuizione.

Con la censura di cui al primo motivo di ricorso viene ribadita la identica doglianza mossa con l’appello, cioè il B. non avrebbe compreso il dissenso della donna a continuare il rapporto, così da escludere la volontà dello stesso a compiere violenza, e il giudice di seconde cure non avrebbe affrontato, ovvero avrebbe risolto con esiti contraddittori il problema.

La contestazione è del tutto priva di pregio, in quanto, dal vaglio di legittimità a cui è stato sottoposto il discorso giustificativo adottato dal decidente, emerge, ictu oculi, che la condotta posta in essere dall’imputato, non solo concretizza il reato di cui alla contestazione, ma esclude che non si possa ritenere la volontarietà dell’azione, considerando, a giusta ragione, che il B. interruppe l’atto sessuale solo quando ebbe dalla p.o. la assicurazione che esso sarebbe ripreso subito dopo; che la violenza sessuale già in quel momento si era concretizzata ed era, anzi, in corso; che la richiesta di una pausa, seguita dalla promessa di riprendere il rapporto nella immediatezza, non fu che un espediente della M., che aveva visto vanificati i tentativi di sottrarsi alla presa dell’uomo per farla cessare.

Il decidente, di poi, evidenzia la insostenibilità della tesi, secondo la quale l’imputato non abbia capito il sopravvenuto dissenso, in quanto allorchè la donna cercò di sfuggirgli fisicamente, con la forza e con la sopraffazione, l’uomo la ostacolò, afferrandola per i capelli, spingendole il busto verso il basso, così da penetrarla nuovamente da tergo, elementi tutti che denotano la piena consapevolezza della contraria volontà del partner.

Del pari manifestamente infondata è la seconda censura con cui si contesta la mancata c oncessionedella attenuante dell’art. 609 bis c.p., comma 3 rilevato l’esatto ed esaustivo riscontro da parte della Corte distrettuale al relativo motivo di appello, con il sottolineare come il particolare tipo di violenza e le modalità cruente della stessa escludano, all’evidenza, la possibilità di configurare la ipotesi attenuata invocata.

Tenuto conto, poi, della sentenza del 13/6/2000, n. 186, della Corte Costituzionale, e rilevato che non sussistono elementi per ritenere che il B. abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità, lo stesso, ai sensi dell’art. 616 c.p.p., deve, altresì, essere condannato al versamento di una somma, in favore della Cassa delle Ammende, equitativamente fissata, in ragione dei motivi dedotti, nella misura di Euro 1.000,00.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con l’avversato provvedimento l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ritenuto che F. abbia posto in essere una pratica commerciale scorretta per aver prospettato ai clienti che intendevano passare ad altro operatore piani tariffari diversi da quelli poi concretamente applicati (retention ingannevole) ed una pratica commerciale aggressiva per aver frapposto ostacoli al passaggio stesso mediante mancata od errata fornitura dei cd. codici di migrazione, ovvero attraverso altre modalità comportamentali.

Le censure dedotte possono così riassumersi:

1) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22 e 27 del Codice del Consumo e degli artt. 6, 7, 8, 10, 12 e 16 del Regolamento AGCM del 15 novembre 2007 n. 17589. Eccesso di potere per falso presupposto, contraddittorietà, carenza di istruttoria.

La pratica commerciale ingannevole dall’Autorità valutata ai fini dell’adozione del provvedimento sanzionatorio sarebbe diversa rispetto a quella indicata nella comunicazione di avvio del procedimento, con riveniente violazione del diritto di difesa.

In quest’ultima, in particolare, F. avrebbe prospettato alla clientela piani tariffari particolarmente vantaggiosi (con condizioni e sconti peraltro diversi rispetto a quelli poi realmente applicati) al fine di indurla ad annullare richieste di disdetta.

Diversamente, il provvedimento conclusivo evidenzia la prospettazione, da parte di F., di nuovi piani tariffari con condizioni economiche personalizzate, peraltro senza fornire una specifica informativa in ordine alle relative condizioni, il cui contenuto (peraltro peggiorativo rispetto alle precedenti) sarebbe stato appreso dalla clientela soltanto all’atto della ricezione delle fatture.

In altri termini, se l’originaria contestazione riguardava l’inesatta applicazione, da parte dell’operatore telefonico, delle condizioni promesse, il provvedimento finale ha ritenuto ingannevole la pratica commerciale in relazione alla non chiara formulazione del’offerta.

Il mutamento dell’oggetto della valutazione operata dall’Autorità – come sopra illustrato – avrebbe determinato, ad avviso della ricorrente, una compromissione del diritto di difesa.

2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di istruttoria.

Secondo quanto sostenuto dall’Autorità, inoltre, F. avrebbe omesso di fornire ai propri operatori di call center lineeguida vincolanti, ovvero script standardizzati, da seguire nello svolgimento delle attività di retention, sì da non consentire da offrire ai consumatori informazioni rilevanti sulle condizioni dell’offerta immediatamente percepibili e comprensibili.

Tale assunto viene contestato assumendosi che l’Autorità, con riferimento all’aspetto sopra indicato, non abbia svolto autonoma attività istruttoria, ma si sia fondata esclusivamente su quanto rappresentato dalla stessa F.: la quale, peraltro, ha contestato in punto fatto la veridicità della suindicata asserzione.

3) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di istruttoria.

L’accertamento della sussistenza di una retention ingannevole contrasterebbe, peraltro, con le risultanze dei condotti accertamenti istruttori.

Le segnalazioni in proposito pervenute ad AGCM sarebbero numericamente non significative e, comunque, non sempre pertinenti rispetto alla problematica trattata nel procedimento.

In ogni caso, le segnalazioni effettivamente rilevanti nel quadro dell’indagine promossa dall’Autorità evidenzierebbero una radicale difformità del relativo contenuto rispetto alla valutazione condotta da quest’ultima (in particolare, osservandosi come i clienti autori delle segnalazioni stesse non avrebbero posto in luce l’errata comprensione della proposta, quanto, piuttosto, la divergenza delle condizioni applicate rispetto alla volontà manifestata dai clienti; e, comunque, emergendo da esse che lo svolgimento delle operazioni di retention contemplava anche l’invio di informazioni scritte).

4) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 23, 24, 25 e 26 del Codice del Consumo. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e contraddittorietà manifesta. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

Pur a fronte dell’incerta decifrabilità, nel quadro della motivazione e del deliberato del provvedimento oggetto di censura, della rilevata presenza di una connotazione in termini di "aggressività" della pratica commerciale esaminata, nondimeno F. contesta la configurabilità di tale carattere.

5) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 27 del Codice del Consumo. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 8bis della legge 689/1981.

Quanto alla commisurazione della sanzione inflitta a F. (pari ad Euro 120.000,00), quest’ultima osserva che l’aumento apportato alla sanzionebase (Euro 90.000,00) in ragione della circostanza aggravante rappresentata dalle pregresse condotte similari poste in essere dalla ricorrente integri la presenza di una vera e propria "sanzione aggiuntiva" non consentita dalle pertinenti disposizioni di riferimento.

Mancherebbe infatti nel Codice del Consumo alcuna previsione suscettibile di consentire, in presenza di una eventuale reiterazione di pratiche commerciali scorrette, un inasprimento della misura sanzionatoria.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Autorità intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 26 gennaio 2011.
Motivi della decisione

1. Giova procedere, preliminarmente alla disamina dei proposti argomenti di doglianza, alla ricognizione dei contenuti dell’avversata determinazione assunta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il 6 agosto 2009.

1.1 Va innanzi tutto sottolineato come l’avversato provvedimento sia stato adottato a fronte della condotta posta in essere dalla ricorrente F., consistente nel porre in essere ostacoli nei confronti dei clienti che avevano espressamente manifestato la volontà di migrare verso altro operatore e nel proporre, al fine di persuadere gli stessi ad annullare la richiesta di disdetta, piani tariffari apparentemente vantaggiosi.

Secondo quanto argomentato dalla procedente Autorità, in particolare, la società non avrebbe consentito ai consumatori, che avevano espresso la volontà di migrare verso altro operatore, di esercitare il diritto di recesso, frapponendo ostacoli di varia natura quali quelli consistenti nel non rilasciare ai clienti i codici di migrazione oppure nel rilasciare codici di migrazione errati.

F. avrebbe, inoltre, prospettato telefonicamente ai clienti, tramite Call Center, "al fine di persuaderli ad annullare la richiesta di disdetta, piani tariffari con condizioni economiche personalizzate e specificatamente profilate sulla base delle loro abitudini di consumo, che, però, non sarebbero state attivate, e sarebbero state proposte soltanto al telefono, senza alcuna registrazione e senza alcun un invio di una specifica documentazione tale da consentire ai consumatori una comparazione, nonché di controllare il rispetto delle specifiche condizioni economiche proposte"; i clienti sottoscrittori della nuova proposta tariffaria sarebbero, infatti, "venuti a conoscenza, al momento della ricezione della fattura, del fatto che le condizioni economiche del piano tariffario applicato erano peggiorative rispetto a quelle prospettate".

In relazione a tali comportamenti, veniva ipotizzata la violazione degli artt. 20, 21, 22, 23, 24 e 25, lettera d), del Codice del Consumo.

Le evidenze acquisite nel corso del procedimento inducevano, poi, AGCM ad ampliare l’oggetto del procedimento con specifico riferimento a tutti i comportamenti posti in essere da F., consistenti nell’esigere il pagamento di somme relative a servizi non più erogati, né richiesti, in quanto suscettibili di integrare anche una violazione dell’articolo 26, lettera f), del Codice del Consumo.

1.2 Il procedimento conclusosi nell’adozione del provvedimento gravato ha tratto spunto da talune richieste di intervento da consumatori e da un concorrente fatte pervenire all’Autorità.

Nella comunicazione di avvio, veniva fatto presente che il comportamento descritto avrebbe potuto integrare un’ipotesi di violazione degli artt. 20, 21, 22, 23, 24 e 25, lettera d), del Codice del Consumo, in quanto "la pratica commerciale indicata potrebbe considerarsi da un lato ingannevole, poiché sarebbero state fornite ai consumatori informazioni non rispondenti al vero, promuovendo piani tariffari apparentemente vantaggiosi rispetto a quelli che in seguito sono stati effettivamente attivati, inducendo i consumatori ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbero preso; dall’altro, la suddetta pratica potrebbe considerarsi aggressiva in quanto consistente in ostacoli frapposti dal professionista nei confronti di quei clienti che, avanzando la richiesta di migrazione, avrebbero manifestato a F. la volontà di passare ad altro operatore".

A seguito della richiesta di informazioni dall’Autorità rivolta a F., quest’ultima rappresentava di aver sviluppato le procedure interne ed i sistemi informatici in modo tale da garantire lo svolgimento delle attività necessarie alla migrazione dei propri clienti verso altri operatori, in conformità con le modalità e le tempistiche definite dalla normativa regolamentare e dall’Accordo Quadro.

Con memoria difensiva, F. precisava altresì che:

– riguardo il nuovo piano tariffario offerto al cliente in conseguenza della sua richiesta di recesso o migrazione, non esiste un vero e proprio script, bensì l’indicazione dei piani che possono essere proposti ai clienti. Tali piani variano in funzione dell’offerta base sottoscritta ed attivata dal cliente e seguono, comunque, le esigenze che il cliente stesso dichiara a F.;

– non veniva effettuata una profilazione di dettaglio sulla clientela, piuttosto offrendosi, per differenza, il pacchetto mancante dell’offerta 3P (Parla, Naviga, Guarda) o 4P (Parla, Naviga, F.TV, F.Mobile), applicando inoltre uno sconto sui pacchetti base previsti (fissato due volte l’anno in coincidenza con il rilascio delle nuove offerte da lanciare sul mercato, o, comunque, mensilmente in base ai risultati di mercato, e proposto al Cliente);

– l’applicazione del nuovo piano risultava comunque correttamente inserita sui sistemi F. e determinava un riaccredito della differenza tra il vecchio e il nuovo piano attivato, stornato nella prima fattura utile;

– nei casi in cui il cliente ritenesse sussistere difformità tra le condizioni economiche effettivamente attivate e quelle concordate con F., poteva presentare apposito reclamo, seguendo i normali canali di comunicazione messi a disposizione da F. per la propria clientela, consistenti nel contattare il customer care o inviare un reclamo tramite fax, posta, email o MyFastPage;

– l’accertamento di un’anomalia, dipendente da errori sui sistemi o errato inserimento dei dati del nuovo piano tariffario (imputabile per lo più ad errore umano) si concludeva con lo storno nella successiva fattura utile degli importi erroneamente fatturati o in alcuni casi con l’emissione di una nota di credito.

1.3. Con memorie pervenute all’Autorità il 25 maggio 2009 ed il 22 giugno 2009, F. allegava l’elenco delle posizioni dei segnalanti e delle fatture inviate ai clienti disattivati e puntualizzava, inoltre, che:

– nessuna evidenza di alcun comportamento scorretto emergerebbe dall’analisi della documentazione indicata;

– solamente in 22 segnalazioni, tra quelle agli atti, si individuerebbero doglianze aventi ad oggetto una presunta mancata fornitura dei CDM oppure una presunta comunicazione di CDM errato, o infine un’asserita errata applicazione delle condizioni concordate con il cliente in fase di recesso, segnalando come dalle segnalazioni a suo dire recanti profili rilevanti, non emergerebbe alcuna pratica scorretta;

– riguardo il presunto rilascio di CDM errato da parte di F., le segnalazioni indicate dalla stessa società in cui i clienti riportano le affermazioni degli operatori Telecom aventi tale oggetto, sarebbero solo cinque.

A seconda delle esigenze rappresentate dal cliente come causa del recesso, F. avrebbe esposto i piani tariffari standard, cioè già contemplati tra le offerte F. a disposizione in quel momento, che la società presumeva potessero meglio adattarsi al caso concreto prospettato dal cliente; ulteriormente precisando che il cambio di piano tariffario concordato con il cliente debba coordinarsi con i cicli di fatturazione, di talché, qualora il cambio avvenga a ridosso dell’emissione della fattura, solo dalla fattura successiva si potranno apprezzare i cambiamenti.

Quanto alla mancata applicazione di piani tariffari concordati con il cliente in sede di annunciato recesso, i disguidi verificatisi avrebbero riguardato un numero esiguo di clienti, tale da non potersi formulare un giudizio di difetto di diligenza sul punto, considerato anche che l’impatto che i disservizi avrebbero avuto sui consumatori interessati è stato annullato da F., che avrebbe posto in essere misure dirette a ripristinare le condizioni promesse e ad indennizzare i clienti.

1.4 In sede di considerazioni conclusive, l’Autorità evidenziava che, alla luce degli ostacoli nelle procedure di passaggio ad altro operatore e delle problematiche relative all’attività di retention, vengono in considerazione la ratio della legge n. 40/2007, nonché la regolamentazione settoriale dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, basata sull’esigenza di imporre agli operatori telefonici una serie di attività necessarie affinché il passaggio da un operatore all’altro a seguito dell’esercizio del diritto di recesso venga conseguito dall’utente in tempi rapidi, certi e con il minor disagio possibile, anche in considerazione del fatto che attiene alla fruizione di un servizio di carattere primario, connesso al diritto alla comunicazione.

Ciò osservato, è stato ritenuto che la conoscenza, da parte di F., circa ritardi e disagi nelle procedure di passaggio e delle problematiche relative all’attività di retention, sia emersa, innanzitutto, dai numerosi reclami inoltrati dagli utenti alla società già in un periodo precedente rispetto all’avvio del procedimento.

Nel rilevare come, a seguito del decorso di un lungo periodo di tempo (in alcuni casi anche 9 mesi) "senza che la procedura di migrazione arrivasse a buon fine ed in assenza di un’informativa su quali sarebbero stati gli esiti e i tempi del passaggio, nonché a causa della mancata applicazione delle tariffe proposte in sede di retention, vari utenti sono stati indotti ad interrompere l’operazione di recesso e di passaggio ad altro operatore precedentemente scelto, nonché a segnalare l’attivazione di tariffe difformi rispetto a quelle accettate in sede di retention".

Nel soggiungere che, "contrariamente a quanto rappresentato nelle proprie difese da F., le condotte oggetto delle segnalazioni del presente provvedimento non appaiono rappresentare singoli comportamenti bensì espressioni sintomatiche di un’unica condotta, contraria alla diligenza professionale e idonea ad incidere sulle scelte economiche del consumatore nella misura in cui hanno determinato un ostacolo non contrattuale, o sproporzionato, ai consumatori che intendevano esercitare il diritto di risolvere il contratto, ovvero di rivolgersi ad altro operatore", AGCM ha ritenuto che, "in relazione all’articolo 20, comma 2, del Codice del Consumo, la società F., in violazione del dovere di diligenza professionale, consapevole delle criticità dell’operazione di passaggio ad altro operatore, ha omesso di fornire ai propri utenti informazioni adeguate per agevolare il passaggio ad altro operatore nell’ambito delle procedure di c.d. "migrazione" e ha reso di difficile attuazione il diritto di trasferire il contratto di fornitura del servizio in capo ad un altro operatore agli utenti che avevano scelto di avvalersene":

In particolare, F. non avrebbe previsto "specifiche procedure per cercare di eliminare disagi e ritardi che si sono effettivamente determinati presso la clientela, limitandosi ad alcune iniziative successive attraverso azioni di storno". Con riferimento al mancato assolvimento dell’obbligo di diligenza richiesto al professionista, è stato dall’Autorità osservato che "il settore della telefonia fissa e mobile è caratterizzato dal proliferare di offerte complesse e articolate, per cui completezza e comprensibilità delle informazioni si caratterizzano come un onere minimo dell’operatore pubblicitario al fine di consentire la percezione dell’effettiva convenienza delle proprie proposte"; in tale prospettiva, "la completezza della comunicazione (dovendo) coniugarsi con la chiarezza e l’immediata percepibilità delle condizioni di fruizione dell’offerta pubblicizzata".

Con specifico riferimento all’attività di retention – qualificata come una pratica commerciale tra un professionista e un consumatore ai sensi dell’ampia definizione di cui all’art. 18, lettera d), del Codice del Consumo – AGCM ha rilevato come nella fattispecie all’esame essa sia stata caratterizzata da una formulazione non trasparente, inesatta, incompleta e/o non veritiera agli utenti di offerte o piani tariffari agevolati, allo scopo di convincerli a revocare le procedure di migrazione avviate, con riveniente violazione degli artt. 20, 21 e 22, comma 2, del Codice del Consumo.

In particolare, è stata ritenuta ingannevole:

– "ai sensi dell’articolo 21, comma 1, del Codice del Consumo, in quanto le procedure per la formulazione delle proposte di retention oggetto di istruttoria (con i relativi sistemi di controllo) sono idonee ad indurre in errore i consumatori, inducendoli ad assumere decisioni di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso";

– ed "ai sensi dell’articolo 22 del Codice, in quanto F. ha omesso ovvero ha presentato in modo non immediatamente comprensibile informazioni rilevanti circa le caratteristiche e le condizioni economiche delle offerte formulate, di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione di natura commerciale in maniera consapevole ed adeguatamente informata".

F. avrebbe svolto la suindicata attività "applicando procedure che prevedevano la comunicazione delle relative proposte agli utenti in forma esclusivamente orale, senza effettuarne la registrazione, e senza l’esistenza di linee guida vincolanti o script standardizzati"; il contatto telefonico finalizzato alla retention concludendosi "senza che l’operatore abbia fornito all’utente alcun riepilogo scritto delle proposte formulate, talché quest’ultimo si trova a dover valutare la convenienza delle suddette proposte e ad effettuare le conseguenti scelte di tipo economico sulla sola base delle informazioni ricevute oralmente".

A fronte delle modalità di realizzazione e controllo dell’attività di retention così svolta da F., l’Autorità ha riscontrato una significativa diffusione tra i consumatori di incomprensioni circa le caratteristiche e gli effetti delle proposte formulate, nonché il verificarsi di numerosi casi di mancata e/o scorretta attivazione delle stesse.

Nel rilevare come tale assunto trovi "diretta conferma nelle segnalazioni di ingannevolezza dell’attività di retention inviate dai singoli consumatori all’Autorità, dalle quali risulta che in numerosi casi F. ha contattato il cliente per proporre uno sconto sulla tariffa già applicata, senza poi provvedere in maniera puntuale e adeguata a dare specificatamente seguito a quanto promesso", AGCM ha ulteriormente puntualizzato come, sulla base delle acquisite evidenze, "in altri casi… è stato proposto ad esempio, il piano tariffario denominato "Italia senza limiti +", riguardante l’applicazione di una tariffa più favorevole rispetto al piano originario, mentre in un secondo momento il cliente veniva ricontattato da un operatore del call center di F. il quale proponeva una nuova offerta con condizioni decisamente peggiorative rispetto a quella precedentemente accettata"; e, pur "di fronte al rifiuto del cliente, F. inviava una mail in cui comunicava l’avvenuta attivazione di tale piano tariffario".

Conseguentemente, AGCM riteneva che "le omissioni circa le specifiche dell’offerta, nonché la mancanza di chiarezza, completezza e trasparenza nelle informazioni comunque fornite, impedendo all’utente di verificare lo stato di convenienza della stessa e non consentendo una verifica dell’attivazione delle proposte formulate, né il controllo della sua effettiva applicazione" abbiano integrato "una fattispecie di retention ingannevole, in contrasto con gli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo".

Nell’osservare come, "a differenza di quanto accade per la generalità delle proposte commerciali degli operatori del settore – che sono soggette a specifiche modalità di pubblicazione proprio al fine di garantire una corretta informativa dei consumatori – le proposte effettuate in sede di retention non sono usualmente ricollegate ad offerte sottoposte a pubblicazione", l’Autorità ha ulteriormente rilevato che, "alla luce di tale peculiarità, la scelta di F. di non procedere nemmeno ad una formulazione per iscritto delle offerte di retention appare censurabile, in quanto denota un comportamento che, lungi dal colmare l’accentuato gap informativo esistente nella fattispecie a carico dell’utente, determina una situazione di scarsa trasparenza nell’ambito della quale il consumatore può risultare disorientato. In aggiunta, occorre considerare che la semplice comunicazione orale delle proposte, per giunta nei ristretti limiti temporali tipici di un contatto telefonico, non appare idonea a consentire al consumatore di effettuarne una comparazione ponderata e consapevole", vieppiù ove si consideri che "le proposte di retention, sono per loro natura personalizzate, risultando quindi particolarmente difficoltosa per il consumatore una piena ed esatta conoscenza dell’offerta sottopostagli".

La rilevata "assenza di trasparenza e certezza nell’attività di retention" avrebbe, quindi, reso "di fatto particolarmente difficoltosa, da parte dell’utente, una valutazione puntuale dell’offerta prospettata, per cui lo stesso si trova nell’impossibilità di capire in primo luogo se questa sia migliorativa rispetto al piano tariffario precedente e di effettuare, in secondo luogo, un confronto con l’offerta del professionista al quale intende migrare la propria utenza".

Le informazioni fornite da F., in tale quadro, sono risultate "formulate in modo oscuro, incomprensibile ed ambiguo, in violazione degli obblighi di trasparenza, chiarezza e diligenza professionale", determinandosi, per l’effetto, una accentuazione della "posizione di debolezza del consumatore rispetto alla controparte, specie per quanto riguarda il profilo informativo".

Altrimenti, la scelta di F. "di non prevedere per gli operatori del call center incaricati dell’attività di retention, l’utilizzo di modalità di comunicazione vincolanti (ad esempio, mediante linee guida o script standardizzati)" è stata ritenuta "censurabile nella misura in cui non viene fornito al cliente un efficace mezzo di controllo delle tariffe applicate", determinandosi un incremento del "livello di discrezionalità degli operatori del call center", non idonea "a garantire che ai consumatori venga reso in maniera corretta il necessario bagaglio informativo".

1.5 Quanto alla commisurazione dell’apparato sanzionatorio applicabile a fronte della rilevata violazione delle suindicate disposizioni del Codice del Consumo, l’Autorità – sulla base delle previsioni di cui all’art. 27, comma 9, del Decreto Legislativo n. 206/2005 e dell’art. 11 della legge n. 689/1981, in virtù del richiamo previsto al comma 13 dello stesso art. 27 – ha valutato i criteri all’uopo rilevanti, rappresentati, come è noto, dalla gravità della violazione, dall’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, dalla personalità dell’agente, nonché dalle condizioni economiche dell’impresa.

Nell’osservare come F. rappresenti un operatore rilevante nel settore interessato, AGCM ha ulteriormente rilevato – con riguardo alla gravità della violazione – che la condotta presa in esame ha avuto un significativo impatto, "in quanto la pratica commerciale consiste nel proporre offerte commerciali di retention secondo una prassi generalizzata, di ampia diffusione ad un’ampia platea di consumatori"; soggiungendo, sul punto, che nel settore della telefonia, "l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate si presenta particolarmente stringente, anche in considerazione dell’asimmetria informativa esistente tra professionista e consumatore, dovuta al proliferare di promozioni e piani tariffari anche molto articolati".

Per quanto riguarda, poi, la durata della violazione, è stato constatato che "la pratica ha avuto diffusione quantomeno a partire dal mese di dicembre 2007 e risulta ancora in corso".

Sulla base degli indicati elementi, la sanzione amministrativa pecuniaria è stata determinata nell’ammontare di Euro 90.000; ed è stata innalzata a complessivi Euro 120.000,00 in ragione della rilevata sussistenza di circostanze aggravanti, "in quanto il professionista risulta già destinatario di provvedimenti di ingannevolezza in violazione del Capo II, del Decreto Legislativo n. 206/2005".

2. Come sopra riassunti i termini essenziali dell’avversata determinazione, appare utile appare richiamare il contenuto delle norme del Codice del Consumo qui rilevanti.

L’art. 18 del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del Consumo, come modificato dal D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 146) precisa che, per le finalità considerate dal Titolo III (Pratiche commerciali, pubblicità ed altre informazioni commerciali), si intende per:

– "professionista": qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un professionista;

– "prodotto": qualsiasi bene o servizio, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni;

– "pratiche commerciali tra professionisti e consumatori": qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori;

– "falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori": l’impiego di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso".

Il successivo art. 19 puntualizza, poi, che le disposizioni contenute nel Titolo anzidetto trovano applicazione alle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e consumatori poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto.

Il comma 2 dell’art. 20 stabilisce, quindi, che "una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale e" diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori; mentre il successivo comma 4 individua come scorrette le pratiche commerciali:

– ingannevoli di cui agli articoli 21, 22 e 23

– aggressive di cui agli articoli 24, 25 e 26".

Quanto all’art. 21, il carattere di "ingannevolezza" della pratica commerciale" rileva allorché essa rechi "informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso:

a) l’esistenza o la natura del prodotto;

b) le caratteristiche principali del prodotto,…;

c) la portata degli impegni del professionista…";

(…)

f) la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, lo status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti;

g) i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi dell’articolo 130 del presente Codice".

Soggiunge il successivo comma 2 (lett. a) che "è altresì considerata ingannevole una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induce o è idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso e comporti una qualsivoglia attività di commercializzazione del prodotto che ingenera confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, ivi compresa la pubblicità comparativa illecita".

Ai sensi dell’art. 22, "è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso".

3. Nel merito delle doglianze esposte con il mezzo di tutela all’esame, con la prima delle censure parte ricorrente assume l’assenza di puntuali profili di corrispondenza fra la contestazione delle violazioni a F. mosse in sede di comunicazione di avvio del procedimento ed i contenuti del conclusivo provvedimento sanzionatorio.

Se nella comunicazione di avvio, in particolare, sarebbe stata posta in evidenza una pratica consistente nella promessa dell’offerta di particolari condizioni contrattuali (peraltro poi non concretamente applicate), diversamente la conclusiva effusione provvedimentale ha rilevato che l’offerta da F. formulata in sede di retention sarebbe stata caratterizzata da opacità informativa e non avrebbe denotato chiarezza espositiva.

3.1 Invero, nella comunicazione di avvio in data 13 febbraio 2009 si dà atto che F.:

– "avrebbe posto in essere una presunta pratica commerciale scorretta consistente nel porre in essere ostacoli nei confronti dei clienti che hanno espressamente manifestato la volontà di migrare verso altro operatore e nel proporre, al fine di persuadere gli stessi ad annullare la richiesta di disdetta, piani tariffari particolarmente vantaggiosi";

– "non avrebbe consentito ai consumatori, che hanno espresso la volontà di migrare verso altro operatore, di esercitare il diritto di recesso, frapponendo ostacoli consistenti nel non rilasciare ai clienti i codici di migrazione, oppure nel rilasciare codici di migrazione errati";

– "avrebbe prospettato, telefonicamente mediante call center, ai suddetti clienti, al fine di persuaderli ad annullare la richiesta di disdetta, piani tariffari con sconti e condizioni economiche personalizzate… che, però, non sarebbero state attivate nei termini prospettati".

Sulla base di tali rilievi, è stata ipotizzata la presenza di una condotta in violazione delle prescrizioni di cui agli artt. 20, 21, 22, 23, 24 e 25, lett. d), del Codice del Consumo, "in quanto la pratica commerciale indicata potrebbe considerarsi… ingannevole, in quanto sarebbero state fornite ai consumatori informazioni non rispondenti al vero, promuovendo piani tariffari con condizioni economiche apparentemente vantaggiose rispetto a quelle che poi sono state effettivamente applicate e promettendo sconti che, poi, non sono stati effettuati, inducendo i consumatori ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbero preso (retention ingannevole)".

3.2 I riportati contenuti della comunicazione di avvio persuadono dell’infondatezza della censura all’esame, atteso che le indicazioni promananti dal conclusivo provvedimento – per come in precedenza riportato – rivelano significativi profili di coincidenza con quanto ipotizzato in sede di iniziativa procedimentale.

L’oggetto del procedimento, vale a dire le circostanze in relazione alle quali l’Autorità ha ritenuto di procedere, è stato quindi sufficientemente specificato; e la comunicazione di avvio del procedimento ha riportato gli elementi essenziali per consentire un efficace e completo contraddittorio (e, quindi, per consentire la piena esplicazione del diritto di difesa).

Ha trovato, infatti, compiuta – e chiara – identificazione la tipologia dell’attività (e, conseguentemente, la connessa pratica commerciale) oggetto di indagine (ovvero, i comportamenti che, da parte di F., hanno accompagnato le procedure di retention volte a "trattenere" la clientela che aveva manifestato l’intendimento di "migrare" verso altro operatore di telefonia).

Ed hanno, altresì, incontrato puntuale emersione i profili di ingannevolezza delle comunicazioni commerciali all’uopo fornite; i quali, ancorché suscettibili di specificazione e puntualizzazione solo in seguito allo svolgimento degli approfondimenti istruttori, nondimeno, fin dall’atto dell’avvio procedimentale, hanno fornito ala parte un complessivo quadro di esaustiva completezza idoneo a consentire lo svolgimento di un’efficace azione difensiva.

Circostanza, quest’ultima, univocamente comprovata dalla attiva e completa partecipazione di F. al procedimento incardinato presso AGCM; rispetto alla quale, invero, non si dimostra predicabile alcuna compromissione e/o vulnerazione delle prerogative esercitabili dalle parti le cui condotte commerciali siano oggetto di indagine ad opera della competente Autorità.

In tal senso, come indicato nel paragrafo del provvedimento dedicato alle risultanze dell’istruttoria, l’operatore economico è intervenuto nel procedimento formulando deduzioni di merito pertinenti al suo oggetto: il che attesta la intelligibilità della originaria comunicazione di avvio del procedimento e della sua integrazione.

Non è quindi dato accedere alle argomentazioni con le quali parte ricorrente ha osservato che la comunicazione di avvio procedimentale avrebbe dovuto recare un maggior grado di dettaglio (ovvero, più puntuali profili di coincidenza con le risultanze dell’attività istruttoria e, conseguentemente, con il contenuto della determinazione provvedimentale conclusivamente assunta), atteso che l’analiticità delle argomentazioni:

– se, con ogni evidenza, riguarda la fase conclusiva del procedimento, che costituisce esito della fase istruttoria

– non sempre può corrispondentemente caratterizzare la fase di avvio, nella quale, invece, devono essere con precisione identificati i soli profili della pratica commerciale oggetto dell’indagine, al fine di mettere in grado l’operatore pubblicitario di poter proficuamente partecipare all’istruttoria (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 9 dicembre 2009 n. 12593; 4 maggio 2009 n. 4490; 13 aprile 2006 n. 2737).

4. Assume poi F. che uno degli essenziali elementi addotti dall’Autorità nel quadro della complessiva sintomatologia della condotta scorretta (ovvero, la mancata predisposizione di script standardizzati a mezzo dei quali gli operatori dei call center avrebbero dovuto sottoporre alla clientela con carattere di omogeneità il contenuto delle offerte prospettate a quest’ultima nel quadro delle attivate procedure di retention) non troverebbe elementi di riscontro nella prassi commerciale adottata nella circostanza dalla ricorrente stessa.

Va osservato, in proposito, che le argomentazioni pur diffusamente esposte da F. non incontrano documentabili elementi di riscontro, atteso che, nel quadro della pur copiosa produzione documentale che ha caratterizzato la partecipazione procedimentale della odierna ricorrente, quest’ultima ha omesso di produrre proprio gli script che, con asserzione invero indimostrata, ha invece affermato di aver predisposto a presupposto dell’attività di contatto diretto con la clientela promossa telefonicamente a mezzo di call center.

In assenza di tale dimostrazione – la cui eventuale concludenza al fine di avversare le considerazioni di AGCM, avrebbe dovuto essere necessariamente assistita dall’ostensione del corrispondente corredo probatorio – le affermazioni contenute nel provvedimento gravato (secondo cui le procedure applicate in ambito di retention "prevedevano la comunicazione delle relative proposte agli utenti in forma esclusivamente orale, senza effettuarne la registrazione, e senza l’esistenza di linee guida vincolanti o script standardizzati"; il relativo contatto telefonico concludendosi senza che l’operatore avesse "fornito all’utente alcun riepilogo scritto delle proposte formulate, talché quest’ultimo si trova a dover valutare la convenienza delle suddette proposte e ad effettuare le conseguenti scelte di tipo economico sulla sola base delle informazioni ricevute oralmente") rivelano incontroversa valenza al fine di desumere la non correttezza della pratica nella fattispecie seguita.

Così come evidenzia non manifestamente illogica comprensione la circostanza, parimenti rilevata dall’Autorità, circa la "significativa diffusione tra i consumatori di incomprensioni circa le caratteristiche e gli effetti delle proposte formulate, nonché il verificarsi di numerosi casi di mancata e/o scorretta attivazione delle stesse", quale diretta conseguenza delle illustrate modalità di realizzazione e controllo dell’attività di retention da parte di F..

5. Neppure dimostrano condivisibilità le doglianze con le quali F. ha contestato la natura e consistenza della pratica commerciale oggetto di indagine da parte dell’Autorità, confutandone altresì la rilevanza nel quadro della inosservanza degli obblighi posti dagli artt. 21 e 22 del Codice del Consumo (per il cui contenuto, si rinvia a quanto precedentemente riportato sub 2.).

5.1 Come sostenuto dalla parte ricorrente, la sporadicità dei casi nei quali sarebbero state denunciate opacità nelle indicazioni riguardanti le offerte commerciali prospettate per il mantenimento della clientela altrimenti "migrante" (o, ancora, vere e proprie difformità tra il contenuto delle proposte e la realtà contrattuale poi sottoposta alla clientela), escluderebbe che – a fronte dell’imponente massa dei "contatti" attivati da F. – si possa configurare una vera e propria "pratica" commerciale: piuttosto risolvendosi le circostanze dall’utenza segnalate sotto forma di esposto o denuncia in un ambito statisticamente inevitabile, il cui rilievo patologico non sarebbe stato altrimenti scongiurabile.

La (scarsa) significatività statistica del dato non assurge, ad avviso del Collegio, ad elemento legittimamente escludente la scorrettezza della pratica commerciale all’esame.

L’esigua verificazione – da F. sostenuta – di ipotesi di contratti difformi rispetto alle indicazioni verbalmente fornite ai consumatori, ovvero la non rilevante casistica comprovante che questi ultimi, in assenza di predisposti schemi informativi scritti, non sempre e non omogeneamente siano stati posti in condizione di apprendere il compiuto contenuto dell’offerta, se non può risolversi nella configurazione di elementi di attenuata responsabilità in ragione della (pur) ingente mole dei contatti avviati (altrimenti venendosi a commisurare la diligenza comunque richiesta all’operatore commerciale al dato volumetrico della relativa attività), neppure si rivela suscettibile di ridimensionata rilevanza con riguardo alla "frequenza" delle occorse tipologie di illecito e/o di abuso.

Altrimenti opinandosi, verrebbe ad ancorarsi ad un elemento di mero fatto – e, quindi, al verificarsi di circostanze affatto estrinseche – quella che è, invece, una valutazione tutta interna alla verificabilità della condotta posta in essere dall’operatore commerciale, nell’ambito della divisata "pretendibilità" di accorgimenti e misure che la diligenza di quest’ultimo è tenuta a porre in essere al fine di scongiurare il possibile di verificarsi di nocumento o pregiudizio nei confronti dei consumatori.

Piuttosto, la rilevanza numerica del dato può assumere significatività quale elemento aggravante della condotta – nel senso di consentire l’individuazione di un rincarato grado di "negligenza" al quale potrà accedere un’omogenea commisurazione dell’apparato sanzionatorio repressivo – laddove il comportamento ascrivibile all’operatore abbia avuto diffuse ricadute pregiudizievoli nei confronti dei consumatori: da tale circostanza essendo con ogni evidenza dato desumere la grave inadeguatezza del comportamento posto in essere da quest’ultimo a fronte del paradigma di "diligenza" che la normativa di riferimento ha posto quale essenziale referente di valutabilità della condotta.

L’illiceità del comportamento, al fine di assumere rilevanza ai sensi delle riportate disposizioni del Codice del Consumo, non deve infatti dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole per le ragioni dei consumatori; quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva (a fronte di scelte che questi ultimi sono legittimati a porre in essere fuori da condizionamenti e/o orientamenti decettivi) che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell’illecito (non già di danno; ma) di mero pericolo (in quanto intrinsecamente idonea a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare): di talché il concreto atteggiarsi della relativa casistica viene a perdere (se non nei limiti da ultimo indicati) giuridica significatività ai fini in discorso.

5.2 Piuttosto, non discutibili censure rispetto alla condotta nella fattispecie posta in essere da F. riguardano la mancata osservanza degli obblighi di diligenza pretendibili da un operatore commerciale nel quadro dell’operazione intrapresa nei confronti della clientela.

È appena il caso di rammentare come la retention integri una sorta di attività commerciale consistente nel tentativo, da parte dell’operatore, di scongiurare il verificarsi (ovvero, di contenere la significatività numerica) di fattispecie di migrazione della clientela verso altri gestori telefonici, prospettando a quest’ultima ipotesi di modificazioni dei piani tariffari, ovvero offerte altrimenti vantaggiose, suscettibili di trattenere almeno parte di essa.

La retention viene normalmente a sostanziarsi attraverso contatti, sovente telefonici, che l’operatore commerciale pone in essere nei confronti della clientela a seguito del manifestato intendimento, da parte di quest’ultima, di "abbandonare" il primo e di rivolgersi ad altro gestore, attraverso i quali viene esperito un tentativo (veicolato da "nuove" offerte contrattuali, ovvero da modificazioni delle condizioni negoziali in atto disciplinanti il rapporto) preordinato a "scoraggiare" la migrazione ed a "trattenere" segmenti di utenza altrimenti in procinto di passare ad altro – e concorrente – operatore.

In tale quadro, l’obbligo diligenziale immanente sull’operatore commerciale rivela una soglia minima di pretendibilità i cui contenuti sono, fra l’altro, contraddistinti:

– dalla standardizzata e verificabile omogeneità delle informazioni fornite all’utente (laddove, come nel caso di specie, il contatto venga telefonicamente attivato a mezzo di operatori di call center)

– dalla chiarezza espositiva dei contenuti delle offerte prospettate

– dalla predisposizione di idonei mezzi dimostrativi in ordine all’eventuale consenso dall’utente prestato all’offerta propostagli

– dalla veridicità dei contenuti di quest’ultima rispetto alla sostanza delle modificazioni delle condizioni contrattuale proposte, ovvero delle nuove e/o aggiuntive prestazioni prospettate.

La mancata predisposizione, da parte di F., di adeguati strumenti di predisposizione scritta dei contenuti delle offerte telefonicamente prospettate alla clientela dagli operatori dei call center, nonché di verifica della correttezza del contatto da questi ultimi attivato con l’utente (facilmente realizzabile, ad esempio, attraverso l’integrale registrazione della telefonata), in quanto direttamente incidente sulla delicata fase di acquisizione del consenso, rappresenta indubbiamente, anche secondo il comune buon senso, un condotta non conforme al "normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista (cfr., in termini, T.A.R. Lazio, sez. I, 29 marzo 2010 n. 4931).

In tal senso, non può che condividersi quanto osservato dall’Autorità nella gravata determinazione:

– circa la presenza (in punto di fatto, non confutata dall’odierna ricorrente con dirimenti argomenti ed elementi dimostrativi) di omissioni riguardanti le specifiche dell’offerta;

– nonché in ordine alla "mancanza di chiarezza, completezza e trasparenza nelle informazioni comunque fornite";

circostanze, queste ultime, suscettibili di precludere (o, quanto meno, di rendere particolarmente difficoltoso) "all’utente di verificare lo stato di convenienza" dell’offerta stessa e di non consentire "una verifica dell’attivazione delle proposte formulate, né il controllo della sua effettiva applicazione".

Non vi è dubbio che le carenze ed opacità informative che hanno contraddistinto, sulla base delle evidenze acquisite dall’Autorità nel corso del procedimento, la condotta nella fattispecie tenuta da F. (ed in ragione di convincenti e dimostrati elementi di confutazione da parte di quest’ultima) abbiano integrato "una fattispecie di retention ingannevole, in contrasto con gli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo": per l’effetto dovendosi disattendere le doglianze ex adverso dedotte nell’ambito del presente mezzo di tutela.

6. Lamenta poi F. che l’Autorità, pur avendo escluso la caratterizzabilità della condotta esaminata alla stregua di "pratica aggressiva" (come pure inizialmente prospettato), nondimeno abbia tenuto conto tale connotazione ai fini della complessiva configurazione della "scorrettezza" della pratica commerciale, nonché della conclusiva commisurazione dell’apparato sanzionatorio.

Tale censura non è fondata.

Dirimente si rivela, al riguardo, quanto da AGCM precisato al punto 25. del provvedimento, laddove si dà atto che "quanto… ai profili di aggressività delle pratiche oggetto di contestazione, con specifico riferimento all’imposizione di ostacoli non contrattuali all’esercizio del diritto di recesso,… dall’istruttoria svolta non sono emersi elementi tali da configurare specifiche ed autonome ipotesi di violazione delle disposizioni del Codice del Consumo"; ulteriormente soggiungendosi che "con riferimento a tale profilo… relativo alla mancata fornitura ai clienti dei codici di migrazione oppure nel rilasciare codici di migrazione errati, la società F. nelle proprie memorie difensive ha sottolineato che le procedure interne ed i sistemi informatici sono stati concepiti in modo tale da garantire lo svolgimento delle attività necessarie alla migrazione dei propri clienti verso altri operatori, in conformità con le modalità e le tempistiche definite dalla normativa regolamentare".

La stessa AGCM, sul punto, conclude rilevando che "alla luce delle allegazioni del professionista, non appaiono… emergere elementi di scorrettezza nella condotta di F. con riferimento a tale profilo in contestazione".

Che l’aggressività della condotta – per come descritta all’art. 24 del Codice del Consumo ("E’ considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso") – non sia stata affatta considerata dall’Autorità nella fattispecie è, poi, per tabulas dimostrato nel successivo punto 26. del provvedimento impugnato.

In esso AGCM ha conclusivamente affermato che "l’assenza di un’adeguata attività di sensibilizzazione ed informazione degli utenti finali attraverso possibili modalità comunicative a disposizione di F. S.p.A., di specifiche procedure per eliminare i disagi che si sono determinati presso la clientela, l’attività di retention effettuata con modalità non trasparenti ed ingannevoli, si configura come pratica commerciale scorretta, in contrasto con gli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo nella misura in cui falsa il comportamento economico del consumatore inducendolo ad assumere una decisione che non avrebbe altrimenti preso".

Appare del tutto incontroverso che il mancato richiamo alle previsioni del surriportato art. 24 del D.Lgs. 206/2005 (nonché dei successivi artt. 25 e 26, i quali, nello specificare le condotte suscettibili di essere sussunte nel genus dell’"aggressività" rispettivamente descrivono le fattispecie del "Ricorso a molestie coercizione o indebito condizionamento" e delle "Pratiche commerciali considerate in ogni caso aggressive") escludono che sia stata presa in considerazione una eventuale connotazione in tali termini della pratica commerciale posta in essere da F.: coerentemente risultando assente alcun riferimento della specie anche nel dispositivo della determinazione oggetto di censura (il quale, giova precisarlo, richiama i soli artt. 21, 22 e 23 del Codice).

7. Se le considerazioni precedentemente esposte inducono ad escludere la fondatezza delle doglianze di parte ricorrente relativamente alla configurazione, in termini di illiceità, della pratica commerciale esaminata da AGCM, omogeneo giudizio di infondatezza va rassegnato relativamente alle doglianze con le quali viene lamentata l’erroneità nel computo della sanzione amministrativa pecuniaria applicata, con particolare riferimento all’incremento (per Euro 30.000,00) applicato da AGCM rispetto alla sanzionebase (determinata in Euro 90.000,00), a fronte della valutata presenza di una circostanza aggravante rappresentata dalla pregressa commissione di violazioni della specie.

Secondo la tesi sostenuta dalla parte, il sistema sanzionatorio previsto dalle applicabili disposizioni non contemplerebbe l’applicabilità di misure afflittive a carattere "aggiuntivo", operanti in presenza di "recidiva", ovvero della reiterazione, ad opera di un medesimo operatore commerciali, di violazioni delle medesime previsioni di legge.

Va in proposito osservato come, in presenza di circostanze aggravanti derivanti dalla pluralità di violazioni in materia di pratiche commerciali scorrette (così come richiamate nel provvedimento), l’Autorità non ha nella fattispecie fatto applicazione dell’istituto della "recidiva" in senso tecnico (quale disciplinato dall’art. 8bis della legge 689/1981, aggiunto dall’art. 94 del D.Lgs. 507/1999): bensì ha, diversamente, determinato in concreto la sanzione, da rapportarsi, secondo quanto prescritto dall’art. 11 della legge 689/1981, anche alla "personalità" dell’agente, alla cui ricostruzione, per consolidata giurisprudenza, concorrono i "precedenti" nel settore genericamente interessato dalla violazione ascrittagli (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 21 gennaio 2008 n. 380).

La censura, per l’effetto, non merita accoglimento.

8. Nel ribadire le considerazioni diffusamente esplicitate ai precedenti punti, non può esimersi il Collegio dal disporre la reiezione del gravame, avuto riguardo alla dimostrata infondatezza delle doglianze con tale mezzo di tutela articolate.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna la ricorrente F. S.p.A., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’intimata Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, costituitasi in giudizio, per complessivi Euro 2.500,00 (euro duemila e cinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.