Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza in data 2.12.2009, il G.U.P. del Tribunale di Agrigento dichiarò C.M. e F.I. responsabili dei reati di rapina aggravata e detenzione e porto illegale di armi, unificati sotto il vincolo della continuazione e – concesse le attenuanti generiche equivalenti alle aggravanti, con la diminuente per il rito – condannò ciascuno dei predetti alla pena di anni 3 mesi 4 di reclusione ed Euro 1.000,00 di multa, pena accessoria.

Avverso tale pronunzia gli imputati proposero gravame ma la Corte d’appello di Palermo, con sentenza in data 7.6.2010, confermò la decisione di primo grado.

Ricorrono per cassazione C.M. ed il difensore di F.I..

C.M. deduce violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla mancata applicazione della continuazione fra i reati oggetto del presente procedimento, commessi il (OMISSIS) e quelli di cui alla rapina commessa in (OMISSIS) giudicata con sentenza 16.7.2007 del G.U.P. del Tribunale di Venezia, nonostante la vicinanza temporale e l’identico modus operandi.

Il difensore di F.I. deduce violazione di legge e vizio di motivazione in relazione al mancato giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti generiche rispetto alle aggravanti nonostante la confessione e l’incensuratezza, senza dare effettiva contezza dei criteri di cui all’art. 133 c.p. utilizzati.

Il ricorso proposto da C.M. è manifestamente infondato e svolge censure di merito.

La Corte territoriale ha ritenuto che non vi fossero elementi per ritenere l’unicità del disegno criminoso, anche in considerazione del fatto che si trattava di reati commessi in concorso con persone diverse.

L’identità del disegno criminoso ai sensi dell’art. 81 c.p. non può essere presunta e l’imputato ha un onere di allegazione di sentenze, di prove e di argomentazioni tali da dimostrare l’unicità del disegno criminoso in cui devono essere ricomprese le diverse azioni od omissioni fin dal primo momento. La valutazione della sussistenza di tale unicità è compito del giudice di merito, la cui decisione sul punto, se congruamente motivata, non è sindacabile in sede di legittimità. (V. Cass. Sez. 1 sent. n. 5518 del 18.11.1994 dep. 30.1.1995 rv 200212).

La motivazione della Corte territoriale non presenta manifeste illogicità sicchè è insindacabile in questa sede.

Il ricorso proposto nell’interesse di F.I. è manifestamente infondato.

Infatti, secondo l’orientamento di questa Corte, condiviso dal Collegio, "per il corretto adempimento dell’obbligo della motivazione in tema di bilanciamento di circostanze eterogenee è sufficiente che il giudice dimostri di avere considerato e sottoposto a disamina gli elementi enunciati nella norma dell’art. 133 c.p.. E gli altri dati significativi, apprezzati come assorbenti o prevalenti su quelli di segno opposto, essendo sottratto al sindacato di legittimità, in quanto espressione del potere discrezionale nella valutazione dei fatti e nella concreta determinazione della pena demandato al detto giudice, il supporto motivazionale sul punto quando sia aderente ad elementi tratti obiettivamente dalle risultanze processuali e sia, altresì, logicamente corretto". (Cass. Sez. 1, sent. n. 3163 del 28.11.1988 dep. 25.2.1989 rv 180654).

I giudici di merito hanno ritenuto in particolare l’oggettiva gravità del fatto (rapina in danno di un istituto bancario commessa con armi e rinchiudendo gli impiegati nel bagno).

I ricorsi devono pertanto essere dichiarati inammissibili. Ai sensi dell’art. 616 c.p.p., con il provvedimento che dichiara inammissibili i ricorsi, gli imputati che li hanno proposti devono essere condannati al pagamento delle spese del procedimento, nonchè – ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità – ciascuno al pagamento a favore della Cassa delle ammende della somma di mille Euro, così equitativamente fissata in ragione dei motivi dedotti.
P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e ciascuno al versamento della somma di Euro mille alla Cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Riferisce il ricorrente di essere stato assunto in data 27.5.1974 dal Comune di Olbia con la qualifica di applicato. In data 17 ottobre 1977 è stato nominato, in seguito a concorso, applicato di 1^ classe.

In data 29.11.1997 il Commissario straordinario del Comune di Olbia, con i poteri della Giunta, ha deliberato di inquadrarlo nella 6^ qualifica funzionale in applicazione del D.P.R. n. 347 del 1983, sul presupposto dell’erroneo precedente inquadramento nella 4^ q.f..

La delibera di inquadramento nella 6^ q.f., precisa il ricorrente, non è stata mai eseguita per diniego del visto di regolarità contabile da parte della ragioneria comunale.

Con la determinazione impugnata il Dirigente del Settore Affari Generali ha annullato la delibera commissariale, ritenendola viziata da incompetenza del Commissario ed adottata in violazione dell’art. 40 del D.P.R. n. 347 del 1983.

A sostegno del ricorso l’interessato ha proposto le seguenti censure:

1) incompetenza;

2) violazione di legge;

3) eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità.

Con l’atto di motivi aggiunti, notificato il 20 maggio 2010 e depositato il 4 giugno dello stesso anno, il ricorrente, dopo aver fatto presente di essere stato collocato a riposo in data 1 luglio 2009, ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente, pari alle differenze retributive che gli sarebbero spettate per l’inquadramento nella 6^ qualifica.

Il Comune di Olbia ha dedotto l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 2 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

Il ricorso non può essere accolto.

Con il primo motivo si propone la censura di incompetenza del Dirigente all’emanazione degli atti di inquadramento del personale, indicando nella Giunta Comunale l’organo competente.

La censura è infondata.

L’atto di inquadramento di un dipendente comunale rientra nella competenza del Dirigente, ai sensi dell’articolo 107 del D.Lgs 18 agosto 2000 n. 267 che, al comma 3 lettera e), attribuisce ai dirigenti "gli atti di amministrazione e gestione del personale;".

Non pare vi possano essere dubbi sul fatto che il provvedimento di inquadramento rientri tra gli atti di gestione e non tra gli atti politici, questi ultimi riservati alla competenza della Giunta o del Consiglio comunale.

Con il secondo motivo si propone la censura di violazione dell’articolo 40 del D.P.R. 25 giugno 1983 n. 47.

Sostiene il ricorrente di aver titolo all’inquadramento nella 6^ qualifica funzionale per aver svolto mansioni di responsabilità di servizi o per essere stato collocato in posizione apicale di una struttura dell’ente.

La censura è infondata.

Va rilevato che il ricorrente non fornisce alcuna dimostrazione circa lo svolgimento di mansioni di responsabile di servizi o di direzione di una struttura dell’Ente.

Comunque, in sede di inquadramento dei dipendenti di Enti locali, l’art. 40, d.P.R. 25 giugno 1983 n. 347 non attribuisce alcun rilievo alle mansioni superiori da essi svolte, dovendo l’Amministrazione tener conto esclusivamente delle mansioni proprie della qualifica formale posseduta dall’impiegato e prescindere dalle eventuali, diverse mansioni, seppur svolte in virtù di incarichi formali, non inerenti allo status giuridico ed economico formalmente rivestito, con la conseguenza che il presupposto per la collocazione degli impiegati nei nuovi livelli retributivi e funzionali consiste nella valutazione comparativa tra il contenuto funzionale delle qualifiche contemplate negli ordinamenti di ciascun ente e quello delle qualifiche stabilite dal contratto collettivo (Consiglio Stato, sez. V, 14 settembre 2010, n. 6683).

Nel provvedimento impugnato si da atto che il ricorrente, in base al precedente contratto, era inquadrato nel 4 livello, sicchè occorreva necessariamente fare riferimento alle mansione del precedente inquadramento per la corretta attribuzione della nuova qualifica funzionale introdotta dal D.P.R. 347 /83.

Con l’ultimo motivo si sostiene che contraddittoriamente il Dirigente qualifica l’atto commissariale come nullo o come illegittimo.

La doppia qualificazione, sotto il profilo del vizio riscontrato, dell’atto annullato dal Dirigente (nullo o illegittimo, ma comunque affetto da invalidità) non può comportare l’illegittimità della determinazione impugnata, atteso che l’espressione usata: atto "nullo o illegittimo", esprime solo un dubbio sulla gravità del vizio riscontrato, ma la legittimità dell’atto di ritiro, si misura, nel caso di specie, sull’illegittimità della delibera commissariale e sull’interesse pubblico al suo annullamento.

La infondatezza delle censure avanzate in ricorso comporta la reiezione della domanda risarcitoria, proposta con i motivi aggiunti.

In conclusione il ricorso va respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese ed onorari del giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando respinge il ricorso, come in epigrafe proposto.

Compensa integralmente fra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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iritto quanto segue.
Svolgimento del processo

L’odierna appellante, assistente sociale in servizio presso il Comune di Messina, con istanza in data 25 agosto 2009 ha richiesto all’Amministrazione di ricevere copia di un esposto con il quale altre assistenti sociali avevano formulato rilievi in ordine alla sua attività di incaricata della gestione delle banche dati.

Con nota in data 20.10.2009 l’Amministrazione ha denegato l’accesso, rilevando che l’esposto in questione non aveva natura di atto amministrativo ostensibile ai sensi della legge n. 241 del 1990.

Con ulteriore istanza del 27.10.2009 l’interessata ha reiterato la richiesta di accesso.

Con nota del 15.3.2010 l’Amministrazione – che già aveva confermato il diniego in data 20.11.2009 – ha nuovamente negato l’accesso, ribadendo che l’esposto non poteva essere qualificato come documento amministrativo ostensibile.

La dottoressa Ce. ha quindi proposto ricorso avanti al T.A.R. Catania, il quale con la sentenza in epigrafe indicata ha dichiarato tardivo il gravame, in quanto proposto avverso un atto meramente confermativo, condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello all’esame dalla soccombente, la quale ne ha chiesto l’integrale riforma, deducendo due motivi di impugnazione.

Il comune e gli appellati non hanno svolto attività difensiva.

Nella camera di consiglio del 25 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

1) L’appello non è fondato e va pertanto respinto.

Con il primo motivo di impugnazione l’appellante deduce che ha errato il T.A.R. nel dichiarare irricevibile per tardività il ricorso introduttivo, non avvedendosi del fatto che la seconda istanza di accesso era stata formulata sulla base di presupposti diversi rispetto a quelli valorizzati nella prima richiesta.

A ciò deve aggiungersi, prosegue l’appellante, che l’atto impugnato non può qualificarsi come meramente confermativo del primo diniego, conseguendo ad una nuova valutazione della fattispecie in controversia da parte dell’Amministrazione.

Il mezzo non può trovare accoglimento.

Come risulta dalle premesse, l’odierna appellante in data 25 agosto 2009 ha per la prima volta richiesto all’amministrazione di appartenenza di poter estrarre copia di un esposto formulato nei suoi confronti da altro personale comunale e ritenuto dall’interessata potenzialmente lesivo della sua professionalità.

L’Amministrazione, con nota del 20 ottobre 2009, ha denegato l’accesso, ritenendo che l’esposto in questione non potesse qualificarsi come documento amministrativo accessibile.

Questa statuizione negativa è stata confermata dall’Amministrazione – a seguito di un rinnovo dell’istanza – con note del 20 novembre 2009 e del 15 marzo 2010, nelle quali veniva confermata la non equiparabilità dell’esposto ad un documento amministrativo.

In tale contesto appare evidente che il ricorso proposto dalla dottoressa Ce. avverso l’ultima delle note citate è effettivamente tardivo, come statuito dal T.A.R.

L’art. 25 comma 5 della legge n. 241 del 1990, applicabile ratione temporis alla controversia ed oggi sostituito dall’art. 116 del codice del processo amministrativo, prevede che il ricorso contro le determinazioni amministrative – esplicite o implicite – concernenti il diritto di accesso va proposto nel termine di trenta giorni.

Come chiarito dalla giurisprudenza, la natura evidentemente decadenziale di tale termine comporta in linea generale che la mancata tempestiva impugnazione del diniego non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo.

Ne consegue che il cittadino può reiterare l’istanza di accesso e pretendere un nuovo riscontro alla stessa solo in presenza di fatti nuovi, originariamente non rappresentati, o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all’accesso. (cfr. Ap. nn. 6 e 7 del 2006).

Nel caso in esame, deve escludersi la sussistenza – in seno alla seconda istanza – di tali elementi di effettiva novità, poichè l’interessata pur illustrando con maggiore precisione le sue ragioni si è limitata in sostanza a ipotizzare il carattere potenzialmente lesivo dell’esposto e la volontà di tutelare la sua professionalità, come aveva fatto in precedenza.

Nè può ritenersi – come sostiene l’appellante – che la nota impugnata in primo grado costituisca atto lesivo autonomamente impugnabile, dal momento che la stessa si limita a ribadire le considerazioni originariamente addotte dal dirigente responsabile a base del diniego, considerazioni facenti perno – come si è evidenziato – sulla non equiparabilità della segnalazione proveniente da terzi ad un vero e proprio documento amministrativo.

Inoltre – e il rilievo appare dirimente – deve tenersi conto del fatto che la seconda istanza di accesso era stata già definitivamente disattesa con il diniego espresso reiterato dall’Amministrazione in data 20 novembre 2009: a prescindere da ogni approfondimento in ordine al carattere effettivamente provvedimentale della comunicazione impugnata in primo grado, non si può quindi ritenere che essa abbia rimesso in termini l’interessata.

2) Da respingere è poi il motivo mediante il quale l’appellante contesta il capo della sentenza gravata recante la sua condanna alle spese.

Per costante giurisprudenza, infatti, le statuizioni del giudice di primo grado in ordine alla condanna della parte soccombente alla rifusione delle spese e degli onorari del giudizio sono di per sé ampiamente discrezionali e costituiscono espressione di regole di equità e convenienza, il che ne comporta l’insindacabilità in appello.

Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello va quindi nel suo complesso respinto.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Nulla per le spese di questo grado del giudizio, in difetto di costituzione delle parti appellate.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Nulla per le spese di questo grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 25 novembre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Guido Salemi, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

Depositata in Segreteria il 21 marzo 2011.

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Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 30 dicembre 2006, la Corte d’Appello di Napoli accoglieva il gravame svolto da D.C.A. contro la sentenza di primo grado che aveva dichiarato la nullità del ricorso proposto per la condanna dell’Azienda ospedaliera San Sebastiano R.N. di Caserta al risarcimento del danno per aver effettuato, nel periodo 30 giugno 1998 – 30 settembre 2000, in qualità di dirigente di primo livello, turni di reperibilità passiva in giorni festivi senza godere del riposo compensativo.

2. La Corte territoriale, esclusa la nullità dell’atto introduttivo del giudizio, per essere ivi compiutamente indicato il petitum e agevolmente identificabile la causa petendi, rilevava che l’azienda ospedaliera avrebbe dovuto dedurre l’esclusione dai turni di reperibilità con la produzione del prospetto turni comprovante l’avvenuto godimento, nel periodo, di un numero di giornate di riposo settimanale sufficienti a garantire il riposo settimanale.

3. Quanto al merito della pretesa, la Corte ricostruiva la normativa in tema di diritto al riposo compensativo del dipendente distolto dal godimento del diritto al riposo nei giorni festivi perchè obbligato alla messa a disposizione delle energie lavorative in vista di una possibile chiamata, in servizio, poi non realizzatasi (cd. reperibilità passiva), e riconosceva il diritto soggettivo perfetto al riposo, con corrispondente obbligo dell’amministrazione sanitaria di consentirne la fruizione la cui violazione, da parte dell’azienda sanitaria, configurava un illecito contrattuale risarcibile ex art. 1218 c.c.; affermava, inoltre, che il danno da usura psico-fisica, soggetto a presunzione assoluta nell’an, per il mancato godimento del riposo (e non per la limitata fruizione della festività) era risarcibile al 30 per cento della paga base prevista per il lavoro prestato in giorno festivo, in aggiunta alle indennità contrattualmente previste per il servizio di pronta disponibilità, per il numero di turni dedotti nell’atto introduttivo, non oggetto di specifica contestazione.

4. Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, l’Azienda ospedaliera San Sebastiano R.N. di Caserta, in persona del legale rappresentante protempore, ha proposto ricorso per cassazione fondato su tre motivi. L’intimato ha resistito con controricorso.
Motivi della decisione

5. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione delle norme di rito di cui all’art. 414 c.p.c. e seguenti, con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3, – Insufficienza e contraddittorietà delle motivazioni di diritto su un punto decisivo della controversia sempre con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 5 – Errata interpretazione sull’assenza dei presupposti di cui all’art. 414 c.p.c. – Errata e falsa applicazione dei principi di diritto processuale in merito alla carenza e limitatezza del petitum di primo grado – Carenza di motivazione e comunque errata applicazione della norma di attuazione del diritto preteso – Errata interpretazione in merito alla mancata esibizione e indicazione del relativo contratto collettivo di esecuzione del D.P.R. n. 270 del 1987 – Errata interpretazione sulla mancanza di prova del credito vantato – Errata valutazione sui conteggi esibiti in primo grado – Errata interpretazione in merito alla mancata identificazione e specificazione delle ore oggetto del riposo compensativo -Errata applicazione delle norme di rito in ordine all’inammissibilità della produzione ed esibizione di documenti nuovi in secondo grado.

Legittimità e fondatezza della motivazione di cui alla sentenza di primo grado.

6. In sintesi, parte ricorrente censura la decisione impugnata per aver la Corte di merito ritenuto il mero generico riferimento ai turni, senza alcuna specificità in ordine alle festività usufruite, alle chiamate di servizio, sufficiente a dare prova dell’identificazione del thema decidendum, e per aver escluso la nullità del ricorso introduttivo nonostante il ricorrente non avesse nè richiamato, nè prodotto in giudizio, la contrattazione collettiva di attuazione del D.P.R. n. 270 del 1987, art. 18. Il motivo si conclude con la formulazione del quesito di diritto limitatamente ai due profili appena enunciati sicchè solo su di essi si incentra l’esame del Collegio ex art. 366 bis c.p.c., applicabile ratione temporis, trattandosi di impugnazione avverso una sentenza pubblicata dopo il 2 marzo 2006, data dalla quale si applicano le modifiche al processo di cassazione introdotte dal D.Lgs. n. 40 del 2006 e in vigore fino al 4 luglio 2009 ( L. n. 69 del 2009, art. 47, comma 1, lett. d) e art. 58, comma 5; ex multis, Cass. 20323/2010).

7. Il motivo è infondato per entrambi i profili. Come statuito in numerose decisioni di questa Corte, da ultimo Cass. 3126/2011, nel rito del lavoro, per aversi nullità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per mancata determinazione dell’oggetto della domanda o per mancata esposizione degli elementi di fatto e delle ragioni di diritto su cui si fonda la domanda stessa, non è sufficiente l’omessa indicazione dei corrispondenti elementi in modo formale, ma è necessario che attraverso l’esame complessivo dell’atto – che compete al giudice del merito ed è censurabile in sede di legittimità solo per vizi di motivazione – sia impossibile l’individuazione esatta della pretesa dell’attore e il convenuto non possa apprestare una compiuta difesa. Ne consegue che la suddetta nullità deve essere esclusa nell’ipotesi in cui il ricorrente agisca in giudizio, come nella specie, lamentando di aver effettuato turni di reperibilità passiva in giorni festivi senza godere del riposo compensativo indicando i predetti turni nella complessiva cadenza mensile, ciò non precludendo all’azienda sanitaria convenuta, che le turnazioni di reperibilità passiva aveva predisposto, di poter apprestare una compiuta difesa.

8. Quanto all’asserita mancata indicazione del contratto collettivo su cui la pretesa si fonda, osserva il Collegio che, in disparte il rilievo per cui vertendosi in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, l’esigenza di certezza e di conoscenza da parte del Giudice è assolta dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 47, comma 8, (v. Cass. SU 23329/2009), benchè per il contratto integrativo non sia previsto il citato peculiare regime di pubblicità (v., in tema, Cass. 8231/2011), la mancata indicazione della contrattazione collettiva non incide sulla determinazione dell’oggetto della domanda e non comporta, quindi, la nullità del ricorso (cfr., ex multis, Cass. 4889/2002).

9. Con il secondo motivo si denuncia omessa, illogica e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia in relazione agli art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, erronea applicazione del D.Lgs. n. 270 del 1987, art 18; errata e scorretta interpretazione dell’art. 36 Cost; errata e falsa applicazione dell’art. 2119 c.c.. Si censura la decisione impugnata per aver la Corte di merito ritenuto che il servizio di pronta disponibilità giustificasse la concessione di un riposo compensativo anche per il lavoratore non chiamato, di fatto, a rendere la prestazione lavorativa, non sussistendo nè usura psicofisica, nè preclusione al godimento del riposo stante la pronta e facile reperibilità attraverso i nuovi sistemi di comunicazione personale. Inoltre, ad avviso della ricorrente, mancherebbe la dedotta violazione dell’art. 36 Cost. e il nesso di causalità tra la mancata connessione del riposo compensativo e il danno da usura psicofisica. Il motivo si conclude con la formulazione di un unico quesito di diritto.

10. Il motivo è inammissibile. Il ricorso per cassazione nel quale si denunzino, con un unico articolato motivo d’impugnazione, vizi di violazione di legge e di motivazione in fatto, è ammissibile, alla stregua della disciplina dell’art. 366 bis c.p.c., applicabile ratione femporis, qualora lo stesso si concluda con una pluralità di quesiti, ciascuno dei quali contenga un rinvio all’altro, al fine di individuare su quale fatto controverso vi sia stato, oltre che un difetto di motivazione, anche un errore di qualificazione giuridica del fatto (v., ex multis, Cass., SU 7770/2009). Nella specie la formulazione dell’unico quesito non soddisfa la prescrizione imposta dal codice di rito.

11. Con il terzo motivo si denuncia errata interpretazione sulla mancanza di prova del credito vantato, omessa, illogica e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia in relazione agli art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5; errata e falsa applicazione dell’art. 1218 c.c.; errata interpretazione dei principi regolatori della domanda di risarcimento; mancata prova della domanda risarcitoria e del quantum richiesto. Il motivo si conclude con la formulazione del quesito di diritto incentrato esclusivamente sulla prova del danno per la reperibilità prestata nel giorno festivo, in particolare se trattasi di danno assistito da presunzione assoluta.

12. Il regime imposto dall’art. 366 bis c.p.c. impone al Collegio di esaminare, dell’ampio motivo illustrato, il solo profilo del danno in re ipsa corrispondente al quesito di diritto enunciato.

13. Si discute della sussistenza del danno conseguente al mancato godimento del giorno di riposo compensativo in occasione della prestazione del servizio di reperibilità passiva in giorno festivo.

La Corte di merito ha ritenuto trattarsi di danno da usura psico- fisica, soggetto a presunzione assoluta nell’an, la ricorrente contesta che il danno possa automaticamente discendere dal mancato riconoscimento del riposo compensativo.

14. La censura è fondata. La Corte di merito ha impropriamente aderito alla giurisprudenza di questa Corte in tema di ristoro del lavoro prestato nel settimo giorno consecutivo, applicando la presunzione di sussistenza del danno, affermata dalla Corte unicamente a proposito della usura psicofisica conseguente alla maggiore gravosità del lavoro prestato nel giorno destinato al riposo, alla ben diversa ipotesi della reperibilità passiva nel giorno festivo, non seguita, per definizione, dall’effettiva prestazione lavorativa (ex multis, Cass. 16398/2004).

15. In realtà, all’obbligo di mera disponibilità ad un’eventuale prestazione lavorativa – qual è la reperibilità passiva del personale sanitario dirigente e non dirigente – non seguito dal godimento del riposo compensativo, non può attribuirsi un’idoneità ad incidere sul tessuto psicofisico del lavoratore tale da configurare un danno in re ipsa. Il disagio patito per la reperibilità in giorno festivo non seguita da effettiva attività lavorativa è già monetizzato dalla contrattazione collettiva che, nella vicenda in esame, non risulta esser stata disattesa (v., al riguardo, Cass. 27477/2008).

16. Che quel disagio possa trasmodare sino ad incidere sul piano psico-fisico del lavoratore ove questi non possa godere del riposo compensativo, trasformandosi in danno da usura psicofisica, impone non già la mera deduzione, come nella specie, di non aver potuto godere appieno del giorno festivo, sibbene l’allegazione e prova del danno prodotto dalla reperibilità prestata nel giorno festivo. Non è il datore di lavoro a dover provare, come per la reperibilità attiva, l’idoneità dei benefici contrattuali a fornire l’integrale ristoro del mancato recupero delle energie psicofisiche del lavoratore (in tal senso, v. Cass. 3298/2002; Cass. 6161/2002), ma è il lavoratore a dover provare che la mera reperibilità passiva non seguita da riposo compensativo sia stata produttiva di un danno.

17. In definitiva, il danno da usura psico-fisica, rivendicato nel caso di specie, si iscrive, secondo la più recente giurisprudenza di questa Corte (ex multis, Cass S.U. 24 marzo 2006, n. 6572 o 11 novembre 2008, n. 26972), nella categoria unitaria del danno non patrimoniale causato da fatto illecito o da inadempimento contrattuale e la sua risarcibilità presuppone la sussistenza di un pregiudizio concreto patito dal titolare dell’interesse leso, sul quale grava, pertanto, l’onere della relativa specifica deduzione e della prova (anche attraverso presunzioni semplici).

18. In conclusione il terzo motivo del ricorso deve essere accolto.

Ne consegue la cassazione della decisione impugnata limitatamente al motivo accolto e, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, la Corte, decidendo nel merito, rigetta la domanda introduttiva di risarcimento del danno per i turni di reperibilità passiva effettuati da D.C.A., in qualità di dirigente di primo livello, in giorni festivi, senza godere del riposo compensativo, nel periodo 1 luglio 1998 – 30 settembre 2000. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo e rigetta, per il resto, il ricorso; cassa, in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, rigetta la domanda introduttiva e condanna l’intimato al pagamento delle spese liquidate per il primo grado in Euro 1.000,00, di cui Euro 600 per diritti ed Euro 800 per onorari; per l’appello in Euro 1.800,00, di cui 700 per diritti Euro 1.100,00 per onorari e, per il presente giudizio, Euro 2.000,00 per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA, ed Euro 43,00 per esborsi.

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