Cass. pen. Sez. VI, Sent., (ud. 09-11-2011) 25-11-2011, n. 43666 Associazione per delinquere

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. D.A. è stato sottoposto alla misura cautelare della custodia in carcere con provvedimento del gip del Tribunale di Bari per il delitto di associazione finalizzata allo spaccio di sostanze stupefacenti, poi trasformata nella misura degli arresti domiciliari in forza del provvedimento della medesima autorità giudiziaria; il Tribunale di quella città ha respinto il riesame proposto dall’interessato con ordinanza del 18 aprile 2011.

Avverso la richiamata ordinanza ha proposto ricorso la difesa dell’indagato eccependo, con il primo motivo, violazione di norma processuale per omesso accesso della difesa alla registrazione delle intercettazioni, desumendo da tale omissione la nullità del procedimento di acquisizione e la conseguente inutilizzabilità in sede di riesame delle trascrizioni sommarie operate dalla p.g..

Si osserva in fatto di aver a suo tempo avanzato istanza al p.m. procedente affinchè autorizzasse il consulente della difesa ad accedere al server e/o all’hard disk degli impianti utilizzati della procura della Repubblica per la registrazione delle intercettazioni telefoniche specificamente individuate, al fine di accertare che la registrazione fosse effettivamente avvenuta presso gli impianti allocati in procura, richiedendo in subordine il rilascio di copia delle registrazioni, con le modalità che garantiscano il rispetto del diritto della difesa ad ottenere copia dell’originale delle registrazioni.

La prima richiesta è stata respinta con provvedimento del pubblico ministero, con richiamo all’esistenza di un’apposita attestazione dalla quale emerge che l’operazione di registrazione era stata svolta presso gli uffici della procura, escludendo di poter autorizzare la sollecitata forma di consultazione, in quanto avrebbe consentito a terzi l’accesso alla totalità delle intercettazioni effettuate nei diversi procedimenti. Nello stesso provvedimento è stato autorizzato il rilascio di copia delle telefonate.

Con successiva istanza la difesa ha chiesto che si precisasse che la copia doveva essere attinta dall’apparecchio situato in procura, ribadendo il diritto di verificare la regolarità del procedimento di formazione della copia, nonchè di ritualità della registrazione. La certificazione non è stata mai rilasciata, e si osserva che tecnicamente non sarebbe stato possibile ottenerla, in quanto risultava attraverso il provvedimento del Pm di Trani emesso in procedimento collegato, che l’apparecchio noleggiato ed utilizzato nel 2006 sia per le intercettazioni di questo procedimento che per quelle collegate, era stato restituito alla ditta proprietaria con memoria resettata.

Alla luce delle circostanze esposte si lamenta che alla difesa sia stato inibito di verificare che l’impianto presente in procura non fosse stato utilizzato quale mero ripetitore, all’esclusivo fine dell’instradamento del flusso dei dati dell’operatore telefonico a quello della polizia; nè è stato consentito alla difesa di accedere al server per estrarre copia, o è stata rilasciata copia dell’originale delle registrazioni presenti nell’hard disc. Ad illustrazione dell’eccezione formulata la difesa propone un excursus sulle tecnologie succedutesi nel trentennio successivo all’entrata in vigore delle norme sulle intercettazioni, che ha reso difficilmente adattabile il dettato normativo alle nuove tecnologie, osservando che attualmente il rispetto della procedura che prevede che la registrazione debba essere effettuata presso le strutture della procura, si ottiene soltanto con la verifica dell’immissione dei dati nel server del medesimo ufficio. Ove la tecnica non venga utilizzata con tale modalità sarebbe astrattamente possibile che l’impianto presente in procura svolga la funzione di mero ripetitore, che realizza l’instradamento del flusso dati dell’operatore telefonico a quello della polizia, senza registrazione nel server dei locali della procura, circostanza che si verifica in ipotesi ove sia occupata la linea telefonica verso cui avviene la trasmissione dei dati captati. Ciò comporterebbe la creazione di intercettazioni al di fuori della procedura prevista dalla legge a pena di inutilizzabilità.

Partendo dal presupposto che l’originale delle registrazioni non possa che essere quello presente nel server della procura, si osserva che l’unica copia cui può farsi riferimento per il concreto esercizio del diritto di difesa sia quella formata su tale supporto, mentre non è disciplinata la modalità di formazione della copia, che pur incide sulla sua affidabilità ed autenticità, stanti i rilevanti rischi di modificazione o manomissioni dei risultati. In particolare si osserva che sarebbe possibile tecnicamente che proprio l’operazione di trasferimento e duplicazione provochi la dispersione di files o la loro alterazione, con conseguenze sostanziali sulla possibilità effettiva della loro interpretazione.

Analogamente, sarebbe astrattamente possibile formare la copia al di fuori dell’ufficio di procura, annullando la garanzia imposta dalla legge.

Richiamata la sentenza di questa Corte a sezioni unite del 2008 numero 36359 si rileva che tale pronuncia ha escluso la legittimità del riversamento su supporti informatici dei dati registrati in remoto invece di quelli situati nei locali della procura, lamentando che il procedimento attuato nel concreto non permette il controllo della ritualità di formazione della copia e dell’effettiva della predisposizione delle garanzie previste dalla legge.

A seguito del procedimento seguito dal pubblico ministero nel procedimento in esame il controllo che la legge prevede non è stato esercitato e si ritiene pertanto che le intercettazioni non possano essere utilizzate fino a che non venga resa possibile tale verifica;

pur ipotizzando che a tale procedimento non possa applicarsi la disposizione sull’inutilizzabilità di cui all’art. 271 c.p.p. si ritiene che ricorra nel concreto una delle nullità previste dall’art. 178 c.p.p., lett. c) nel procedimento di acquisizione della prova, con la conseguenza di non poter fondare la decisione sulle risultanze delle intercettazioni, ove, come si ritiene avvenuto nel caso di specie, sia stato resettato l’hard disc del server su cui le registrazioni in originale erano state riportate, prima di consentire alla difesa il controllo sulle modalità di formazione della copia da tali registrazioni.

Si ritiene che in tale situazione si versi in caso di inesistenza della prova, con tutte le conseguenze in tema di utilizzabilità.

Si richiama in proposito la pronuncia della Corte Costituzionale del 2008 n. 336 e delle sezioni unite di questa Corte del 2010 n. 20300 per concludere che entrambe sanciscono il diritto dei difensori ad accedere alle registrazioni in possesso del Pm, identificabili nell’originale, il che comporta l’erroneità della decisione di questi di non consentire l’accesso al consulente della difesa per il controllo della formazione della copia o comunque di delegare l’ausiliario del Pm alla formazione della copia, in presenza del difensore, dal file originale del server con le conseguenze già richiamate, in caso di inosservanza di tale procedimento, sulla validità dell’acquisizione.

2. Col secondo motivo si lamenta illogicità e contraddittorietà della motivazione e con il terzo violazione di norma penale, vizi entrambi incidenti sulla configurazione dell’ipotesi associativa contestata.

Si rileva in fatto che la partecipazione all’associazione volta alla gestione dell’attività illecita esercitata in territorio di Trani risulterebbe prestata da parte dell’odierno ricorrente, secondo la prospettazione accusatoria, tenendo i contatti con i fornitori dello stupefacente dimoranti in Albania, partecipazione desunta da cinque conversazioni telefoniche che l’interessato aveva intrattenuto con suo fratello e suo cugino.

Analizzando il contenuto di tali conversazioni, due delle quali riguardavano un "incidente" avvenuto a qualcuno che stava per arrivare a destinazione, si ritiene che tale discorso non possa riferirsi con certezza ad un tentativo di immissione dello stupefacente nel nostro territorio, come invece interpretato in atti, poichè non risulta essere stato eseguito in quel periodo alcun controllo dalle forze dell’ordine. In altre due telefonate si parlava di ritiro di un quantitativo imprecisato, identificato con termini convenzionali, elementi che avrebbero potuto concretizzare un sospetto per il concorso nel delitto di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, ma che non forniscono la prova della coscienza e volontà dell’offerta di un contributo causale all’associazione; il provvedimento impugnato inoltre non illustra quali siano gli elementi di conferma del dolo nel delitto contestato.

La presenza dell’unico collegamento con i parenti e l’esclusione di verifiche sul contatto dell’odierno ricorrente con altri partecipi all’associazione rende ancora più difficile l’individuazione degli elementi indiziali della sua partecipazione, consentendo la possibilità di circoscrivere il suo intervento al solo concorso nello specifico reato.

3. Si eccepisce inoltre la generica motivazione riguardo l’esigenza cautelari omettendo la considerazione della lontananza nel tempo nella consumazione dei fatti, della mancanza di precedenti a carico del ricorrente, dell’insussistenza di considerazioni o accertamenti relativi alla condotta successiva reato tenuta dall’odierno ricorrente con violazione della disposizione di cui all’art. 274 c.p.p., lett. c).

Motivi della decisione

1. Il ricorso è infondato.

A seguito della pronuncia della Corte Costituzionale del 2008 n. 336, poi seguita dalla sentenza di questa Corte, a sezioni unite (sent. n. 20300 del 22/04/2010, dep. 27/05/2010, imp. Lasala, Rv. 246906), è stato definitivamente accertata la sussistenza del diritto del difensore di accedere, a richiesta, all’audizione delle intercettazioni che hanno costituito il materiale indiziario posto a base del provvedimento restrittivo per poterne discutere in sede di riesame, al di fuori della procedura regolamentata dall’art. 268 c.p.p., realizzata a seguito del deposito degli atti, che, in correlazione con le esigenze di segretezza delle indagini, può intervenire in epoca successiva all’emissione della misura cautelare.

Si è infatti ritenuto, sulla base dell’accertata notorietà delle intercettazioni poste a base del provvedimento coercitivo, che fosse conforme ai principi costituzionali in materia di diritto di difesa e del giusto processo riconoscere il diritto ad una discovery completa sul contenuto delle conversazioni che hanno costituito il corredo indiziario sul quale è basato il provvedimento impugnato, non ostandovi più impedimenti derivanti dalla necessità di tutela della segretezza delle indagini.

E’ noto che, a fronte di un diritto il cui esercizio non è espressamente regolamentato dalla legge processuale, riconosciuto a seguito della richiamata sentenza della Corte Costituzionale, si è profilata la necessità di individuare le modalità di concreta esplicazione, ed in tale ottica nella pronuncia della Cassazione a sezioni unite sopra indicata, è stato chiarito che il difensore deve richiedere il rilascio di copia al P.m., unico dominus delle intercettazioni, sul quale incombe il dovere di provvedere sull’istanza, fornendo motivazione riguardo l’eventuale impossibilità di farvi fronte, valutazione rimessa alla sua esclusiva competenza, in conseguenza della funzione di detentore materiale degli atti, correlata alla titolarità delle indagini, quindi al corrente delle sue esigenze, nella particolare fase processuale, antecedente quella del deposito indicato nell’art. 268 c.p.p..

Il procedimento incidentale del riesame infatti è fondato sull’allegazione delle parti, e rimesso alla cognizione di un giudice terzo rispetto alle indagini, che conosce degli atti solo tramite le deduzioni e le argomentazioni delle parti. L’esercizio di tale controllo è scandito da tempi estremamente ristretti, che necessariamente impongono una cognizione parziale del complesso probatorio, nonchè della pertinenza delle richieste difensive, e ciò impone che sia rimessa al P.m. la valutazione della rilevanza delle registrazioni richieste, e della loro ostensibilità al richiedente.

Ciò premesso in linea generale, e delimitato l’ambito di esercizio del diritto riconosciuto in conseguenza di tali pronunce, si osserva nella specie che dalle stesse allegazioni del ricorrente risulta che la richiesta di copia sia stata formulata prospettando per la sua esecuzione, delle modalità indefettibili – accesso al server presso la Procura, con l’ausilio dell’attività di un consulente di parte – che il P.m. ha ritenuto incompatibili con la situazione di fatto, e con la necessaria tutela delle ulteriori registrazioni, anche riguardanti diversi ed autonomi procedimenti, astrattamente aperti alla conoscenza del terzo abilitato, ove fosse stato consentito quanto richiesto. Risulta inoltre che con tale atto il P.m. abbia delegato la p.g. alla consegna di copia dei files richiesti, che la difesa non ha provveduto a ritirare, proponendo una diversa istanza con la quale si sollecitava il rilascio di copia nella quale si attestasse l’avvenuto riversamento nel supporto informatico del contenuto delle registrazioni presenti nel server della Procura.

Sulla base della chiara perimetrazione del diritto della difesa di accesso ai files audio, e video, come tratteggiata dalle pronunce indicate, il diniego opposto dalla procura all’accoglimento dell’istanza risulta giustificato, sia in quanto tale accesso è riconosciuto esclusivamente al difensore, e non a tecnici di fiducia, sia poichè il suo esercizio è limitato alla possibilità di accedere alla copia audio dei files, essendo funzionale ad operare il confronto di attendibilità tra quanto riportato dai brogliacci redatti dalla p.g. che procede all’audizione, e quanto effettivamente contenuto nelle conversazioni, mentre non prevede, neppure in via incidentale, che in sede cautelare sia dato alla difesa di verificare la conformità di tali registrazioni a quelle necessariamente presenti presso il server della procura procedente.

La difesa ricorrente espressamente chiarisce che la sua istanza era invece funzionale ad accertare la regolarità delle captazioni, per svolgere il controllo dell’osservanza della procedura di cui all’art. 268 c.p.p., comma 3, richiamando la corretta esecuzione delle operazioni di captazione e successivo instradamento delle conversazioni, sulla base di quanto stabilito dalla sentenza a sezioni unite di questa Corte in argomento (Sez. U, Sentenza n, 36359 del 26/06/2008, dep. 23/09/2008, imp. Carli, Rv. 240395).

Così individuato l’ambito del motivo di ricorso proposto deve preliminarmente rilevarsi, sul piano procedurale, che la presenza della seconda istanza cui la difesa ha fatto riferimento è meramente allegata nel ricorso, in mancanza sia della produzione di copia dell’atto, che di accertamento incidentale della sua avvenuta produzione nel corso del procedimento del riesame, circostanze entrambe che non consentono di concludere con certezza sulla sua esistenza e tempestività, in violazione del principio di autosufficienza del ricorso.

Nel merito si deve poi osservare che risulta al contrario, proprio sulla base delle espresse indicazioni delle pronunce richiamate, che nel concreto si voglia realizzare da parte dell’istante, una non consentita accelerazione del controllo di regolarità delle intercettazioni, fisiologicamente demandato al momento successivo del deposito degli atti, secondo la procedura prevista dall’art. 268 c.p.p., comma 6 e segg., la cui anticipazione non risulta in alcun modo legittimato dalla pronuncia della Corte Costituzionale sopra richiamata, che invece ha limitato il diritto di cui ha previsto la tutela, negli esatti termini sopra riferiti.

Il complessivo portato degli approdi giurisprudenziali in argomento, in precedenza citati conduce ad individuare i seguenti caposaldi interpretativi:

a. E’ legittima la formazione di copia delle conversazioni presso gli uffici di p.g. ove è stato effettuato l’instradamento per l’ascolto (sentenza SU Carli, da ultimo cit), circostanza confermata dall’espressa conferma di utilizzabilità dei brogliacci ai fini cautelari sancita dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 336 del 2008, atti necessariamente redatti dagli agenti che eseguono l’audizione; una tale soluzione è logicamente correlata alle due premesse di fatto richiamate, ed all’ambito valutativo delimitato dalla Corte Costituzionale per la fase del riesame, costituito dal controllo di conformità tra quanto riassunto dagli agenti e quanto risultante dalla registrazione. b. La sentenza C. già richiamata, nel sancire il diritto della difesa di accertare l’utilizzabilità delle intercettazioni, sotto il rilevante aspetto della intervenuta acquisizione delle stesse nel server della Procura, per il successivo instradamento, chiarisce che tale approfondimento debba svolgersi nel procedimento che si instaura successivamente al deposito degli atti, che non può confondersi con quello dell’allegazione delle trascrizioni e dei brogliacci in sede di riesame, ai diversi fini già evidenziati. c. Conseguentemente non può in fase di riesame, confondendo le differenti finalità delle fasi di controllo, lamentarsi un vizio di inutilizzabilità, o la nullità dell’intercettazione per omessa dimostrazione da parte della Procura della conformità della copia richiesta alle registrazioni contenute nel server dell’ufficio.

In definitiva, la richiesta formulata dalla difesa istante non risulta proposta per garantire l’imprescindibile modalità di attuazione del diritto di controllo riconosciuto alla parte, in conformità a quanto sancito dalla Corte Costituzionale, che riconosce il diritto di accesso alla copia delle registrazioni, senza alcuna riferimento alla fonte di loro formazione.

Il principio di stretta interpretazione si impone anche in ragione della fase processuale nella quale il diritto in discussione deve essere esercitato, costituito da un procedimento con scansione temporale rigida, per il cui sviluppo ogni ampliamento applicativo, in assenza di una specifica previsione normativa, comporterebbe vanificazione delle esigenze sociali, contrapposte a quelle di libertà dell’indagato, esigenze di più penetrante controllo che risultano già riconosciute nel successivo procedimento nel corso del quale vengono, a seguito del deposito, offerti alla difesa tutti gli elementi necessari per verificare la corrispondenza di conformità sostanziale.

Così, se la Corte Costituzionale, nel dispositivo della pronuncia invocata ha chiarito che l’incostituzionalità dell’art. 268 c.p.p. è limitata alla parte in cui "non prevede che, dopo la notificazione o l’esecuzione dell’ordinanza che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell’adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate", senza alcuna previsione sulle formalità di rilascio, e segnatamente non impone la formazione di copie comprendenti l’attestazione di conformità a quanto risulti nel server della Procura, come invece rivendicato nella specie, si rileva che, ancora più chiaramente si evidenzia nel corpo della motivazione della pronuncia indicata che l’attuazione di tale diritto deve essere adeguatamente contemperata con le esigenze delle indagini, ed è strettamente volta a superare la presunzione di conformità che assumono, in assenza della richiesta di verifica, i brogliacci della p.g. e la cui utilizzabilità, a livello indiziario, non risulta posto in dubbio neppure nella sentenza richiamata, che riconosce solo un potere di controllo sulla portata effettiva delle conversazioni.

Nel ristretto ambito in cui è stato riconosciuto l’esercizio del diritto di difesa non sembra possibile individuare un diritto all’anticipazione del controllo, riconosciuto alle parti in sede di deposito degli atti, che per di più verrebbe ad essere condizionato nelle sue possibilità di soddisfazione dai ristretti ambiti temporali del sub procedimento cautelare, le cui finalità sono del tutto autonome rispetto al diverso e solitamente successivo, procedimento di deposito degli atti, come ampiamente già ripetutamente sancito da pronunce di questa Corte, anche a sezioni unite (Sez. Un. Sentenza n. 3, 27 marzo 1996, dep. 31/05/1996, imp. Monteleone, Rv. 204811; Sez. U, Sentenza n. 21 del 20/11/1996, dep. 05/03/1997, imp. Glicora, Rv. 206954; Sez. 6, Sentenza n. 2911 del 08/10/1998, dep. 22/12/1998, imp. Bleva, Rv. 212903; Sez. 6, Sentenza n. 35090 del 03/06/2003, dep. 04/09/2003, imp. Salvo, Rv. 226709) che hanno chiarito l’assoluta autonomia tra la fase del deposito degli atti e l’allegazione consentita in sede cautelare, fondata sull’offerta alla difesa delle trascrizioni sommarie e degli appunti tratti in sede di audizione del conversazioni.

L’insieme degli elementi indicati induce quindi a concludere che, anche volendo superare il rilievo procedurale sopra richiamato, e ritenere presente la prova della richiesta di rilascio di copia autentica, questa, non costituendo nella fase del riesame un diritto esercitabile dalla parte, non avrebbe imposto, in caso di omesso riconoscimento di quanto richiesto, le conseguenze dell’inutilizzabilità dei brogliacci a fini cautelari, con la correlativa necessità di giungere, nel concreto, al rigetto del primo motivo di ricorso.

2. Del tutto generica, a fronte della specifica motivazione dell’ordinanza impugnata, risulta la contestazione relativa alla violazione di legge ed al difetto di motivazione concernente la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza del reato associativo contestato. Quanto all’aspetto oggettivo neppure il ricorrente esclude che sussista un gruppo organizzato la cui attività è volta all’importazione in Italia di grossi quantitativi di stupefacenti, poichè limita la contestazione alla cognizione soggettiva che di tale gruppo l’ A. possa aver avuto, consapevolezza che invece emerge dalla presenza di ripetuti contatti con i sodali, aventi ad oggetto attività illecita, a merce che deve essere comperata e venduta, per cui il venditore attende il pagamento prima di consentire l’ulteriore fornitura, per la quale l’interessato chiamava il fratello dall’Albania assicurando la spedizione.

Il Tribunale ha ravvisato un evidente indicatore della stabilità dell’illecito, del quale era consapevole il ricorrente nel riferimento operato da questi nel corso di una conversazione alla possibilità di intensificare lo smercio nel particolare periodo dell’anno, elementi tutti che correttamente risultano interpretati nel senso della presenza di un programma illecito indeterminato, per svolgere il quale si faceva riferimento alle stesse persona che agivano tra l’Italia e l’Albania, con la quale si da atto nel provvedimento che A. tenesse i contatti, giungendo ad assicurare l’arrivo della merce dallo Stato estero, nel corso di una conversazione intrattenuta con il fratello.

A fronte di tali specifici elementi di fatto, che risultano idonei a confermare sia la presenza di un struttura funzionalmente volta all’importazione e smistamento di sostanza stupefacente dall’estero, che a dimostrare la sussistenza di indizi in ordine alla piena consapevolezza dell’illecito da parte del ricorrente, che contrariamente a quanto allegato non si limita a contatti con i suoi parenti, circostanza di per sè non escludente la contestazione, ma risulta aver rapporti anche con i fornitori esteri, le allegazioni difensive risultano del tutto generiche, e volte a sollecitare una nuova valutazione di merito, inibita in questa fase, non cogliendo nel provvedimento impugnato alcuno specifico vuoto motivazionale, nè intrinseca contraddizione.

Peraltro solo in sede di discussione la difesa ha prospettato la contraddizione esistente nella valorizzazione delle conversazioni intercorse con il coimputato A.L., in relazione al quale sarebbe stata esclusa la contestazione associativa, per provare la partecipazione all’associazione. Tale allegazione è sfornita di elementi di riscontro, sicchè non supera il rilievo dell’inammissibilità, per il principio di autosufficienza del ricorso; per di più ignora gli ulteriori elementi indiziari, pur richiamati nel provvedimento citato, cui si è fatto riferimento in precedenza, che in ogni caso ben consentirebbero la persistente validità logica e la coerenza della valutazione di gravità indiziaria operata dal giudice di merito.

3. Ad analoghe conclusioni deve giungersi per quel che attiene la contestata sussistenza delle esigenze cautelari, poichè il Tribunale, pur prendendo atto dell’assenza di precedenti a carico dell’imputato, ha tratto dalla stabilità dell’attività del gruppo illecito dimostrata dagli indizi acquisti, dalla sua struttura ramificata sui territori italiani ed albanesi, dall’entità della movimentazione della sostanza, dal necessario possesso di ingenti risorse finanziarie, funzionale allo svolgimento dell’attività, dalla conoscenza dei canali di rifornimento e distribuzione, elementi idonei a dimostrare un’elevata pericolosità, non superabile in ragione del mero decorso del tempo, in particolare non emergendo un’inversione di rotta nella condotta di vita dell’interessato.

E’ bene ricordare infatti che, se l’art. 292 c.p.p., comma 2, lett. c) indica come doverosa per l’emissione della misura, la valutazione del tempo trascorso dalla commissione reato, tuttavia di per sè tale elemento non è idoneo ad escludere l’attualità del pericolo, la cui persistenza può essere tratta dalle modalità oggettive e soggettive dell’azione (Sez. 4, Sentenza n. 6717 del 26/06/2007, dep. 13/02/2008, imp. Rocchetti, Rv. 239019), come è avvenuto nella specie.

Conseguentemente, se può convenirsi con la difesa che non sia possibile conferire autonomo rilievo al tempo necessario allo svolgimento delle indagini, data l’entità degli anni nel corso dei quali si sono sviluppati gli accertamenti successivi alla captazione, risultano per contro comunque indicati nel l’avvedimento impugnato, con motivazione coerente e non contraddica, elementi di pericolosi attinenti lo svolgimento delazione illecita in forma associata, che appaiono idonei, anche se valutati da soli, a sorreggere la completezza e logicità della valutazione operata, che costituisce il rigido ambito valutativo nel quale deve operare i. controllo demandato a questa Corte dall’art. 606 c.p.p., lett. e), che consente di concludere che il provvedimento impugnato supera la prova di resistenza, sulla base della complessiva articolazione del percorso argomentativo.

4- Al rigetto dell’istanza proposta consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del grado, in applicazione dell’art. 616 c.p.p..

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a. pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, Sent., 14-01-2011, n. 152

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso iscritto al numero di registro generale 908 del 2009, il Comune di Caserta rappresenta che la società cooperativa "L.S." a r.l. non ha provveduto al versamento delle quote residue degli oneri concessori (costo di costruzione ed oneri di urbanizzazione) relativi alla concessione edilizia n. 182 del 10 ottobre 1988 rilasciata per la costruzione di alloggi sociali alla via Ruta di Caserta e chiede la condanna della F.A. s.p.a., nella qualità di fideiussore, al pagamento della somma complessiva di Euro 62.571,52 oltre interessi legali.

Con memoria depositata il 5 marzo 2009 si è costituita la F.- S. s.p.a. (nella qualità di società incorporante la F.A. s.p.a.) che eccepisce preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e contesta il dedotto nel merito, concludendo per la reiezione del gravame.

Alla pubblica udienza del 15 dicembre 2010 la causa è stata ritenuta in decisione.

Motivi della decisione

1. Parte ricorrente ricorre in giudizio per ottenere la condanna della F.- S. s.p.a., nella qualità di soggetto garante in forza di n. 2 polizze fideiussorie, al pagamento degli oneri concessori non versati dalla società cooperativa "L.S." a r.l., beneficiaria della concessione edilizia n. 182 del 10 ottobre 1988 rilasciata per la costruzione di alloggi sociali alla via Ruta di Caserta.

2. In limine litis deve affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo.

Il Collegio ritiene che non sussistano ragioni valide per discostarsi dall’orientamento giurisprudenziale già espresso dalla Sezione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez.VIII, 7 maggio 2009 n. 2423 e n. 2424; 17 settembre 2009 n. 4993 e n. 4994) secondo cui l’art. 34 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (come sostituito dalla L. 21 luglio 2000 n. 205 ed in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204), nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto atti e provvedimenti dell’amministrazione in materia urbanistica ed edilizia, comprende la totalità degli aspetti dell’uso del territorio, nessuno escluso (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 26 giugno 2008 n. 6283, T.A.R. Campania, Salerno, 4 aprile 2008 n. 475, T.A.R. Piemonte, 17 luglio 2008 n. 1646).

Peraltro tale previsione è contenuta anche nell’art. 133 lett. f) del codice del processo amministrativo (secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra l’altro, "le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio").

Sicché, come già previsto dall’art. 16 della L. 28 gennaio 1977 n. 10, rientrano in tale giurisdizione anche le controversie relative alla determinazione, liquidazione e corresponsione degli oneri concessori che risultano infatti connessi al rilascio del titolo abilitativo e pertanto discendono dall’adozione di un provvedimento amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 aprile 2006 n. 2258).

In altri termini, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie attinenti alla corresponsione dei suddetti oneri concessori discende dallo stretto collegamento funzionale tra il rilascio delle concessioni edilizie ed i contributi conseguenti a carico del privato, trattandosi appunto di pretesa del Comune fondata su provvedimenti amministrativi non gravati e divenuti inoppugnabili.

Tali argomentazioni sono state svolte anche dalla Corte di Cassazione, secondo cui "la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sussiste anche a prescindere dall’instaurazione di una controversia in via di impugnazione diretta del provvedimento amministrativo, di concessione o di determinazione del contributo, purché fra la controversia ed il provvedimento vi sia uno stretto collegamento funzionale", aggiungendo inoltre che "rientrano quindi nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in genere aventi ad oggetto l’inadempimento di obblighi nascenti da una concessione. Né rileva che il rapporto concessorio si sia esaurito per decorrenza del termine di durata di esso, poiché la riserva di giurisdizione operata dalla norma a favore del giudice amministrativo riguarda il rapporto di concessione indipendentemente dal fatto che esso sia ancora in vita o sia cessato, purché la controversia ponga in discussione il rapporto nel suo momento genetico o funzionale" (Cassazione civile, Sezioni Unite, 20 novembre 2007 n. 24009).

Il Collegio ritiene inoltre che le conclusioni esposte in ordine alla sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie relative ad oneri concessori non mutano a seconda della natura giuridica pubblica o privata del ricorrente, con la conseguenza che appare del tutto indifferente la circostanza che nel presente giudizio a ricorrere sia il Comune di Caserta e non un privato.

Esse valgono inoltre anche per quanto riguarda la garanzia fideiussoria rilasciata dalla società assicurativa, trattandosi di contratto stipulato solo ed esclusivamente in relazione al rapporto pubblicistico sotteso al rilascio della concessione edilizia e al solo fine di garanzia di adempimento degli oneri concessori collegati. Pertanto detta connessione è prettamente funzionale e non occasionale, per cui il rapporto di fideiussione è attratto nell’alveo della materia pubblicistica urbanistica, con conseguente giurisdizione di questo Tribunale.

3. Nel merito, il ricorso si appalesa tuttavia infondato e deve essere respinto per quanto di ragione.

Dai documenti versati in giudizio dalla società F. emerge infatti che la concessione n. 182/1988 (originariamente rilasciata in favore della società cooperativa "L.S." a r.l., con sede in Caserta, via Verdi n. 29) è stata volturata in favore della società cooperativa a r.l. "C.H.", con sede legale in Caserta, via Roma n. 159, come emerge dalla nota del Comune di Caserta del 26 giugno 1990.

Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’atto di volturazione non comporta la corresponsione di ulteriori contributi concessori che restano quelli fissati in occasione del rilascio del titolo originario ma tali oneri, per la parte non ancora adempiuta, si trasferiscono al subentrante, sia perché non rilevano sotto il profilo dell’intuitus personae, inerendo ad un atto che non ha carattere personale, sia perché connessi alla capacità di disporre del diritto di edificazione in concreto ercitato dal terzo (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 16 ottobre 1998 n. 783).

Nella specie, pertanto, la società cooperativa "L.S." (in favore della quale la F.- S. aveva prestato garanzia fideiussoria) non poteva essere considerata tenuta al versamento degli oneri concessori, dovendosi ritenere unico legittimato passivo la cooperativa subentrante "C.H." la quale, in difetto di specifiche contestazioni sul punto, si presume che abbia in concreto edificato.

Tuttavia, nei confronti di quest’ultima società, non risulta inoltrato alcun atto interruttivo della prescrizione. In proposito, quanto al regime prescrizionale degli oneri di urbanizzazione e dei contributi commisurati al costo di costruzione, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che, in assenza di diversa disposizione normativa, il termine è quello ordinario decennale (T.A.R. Campania, Salerno, 30 dicembre 2003 n. 2599).

4. Ebbene, poiché nei confronti del soggetto obbligato in via principale il Comune di Caserta non ha formalmente emesso atti interruttivi ai sensi dell’art. 2943 del codice civile, ne consegue che il relativo diritto di credito si è estinto con il decorso del termine decennale di prescrizione, con conseguente perdita anche della garanzia accessoria rilasciata dal fideiussore.

5. Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidati in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il Comune di Caserta al pagamento delle spese ed onorari di giudizio in favore della società F.- S. s.p.a. che liquida in Euro 1.500,00 (millecinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Alessandro Pagano, Consigliere

Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cass. civ. Sez. I, Sent., 31-07-2012, n. 13641

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

Il ricorrente in epigrafe impugna per cassazione la sentenza della Corte d’appello che, confermando la pronuncia resa dal Tribunale in sede di opposizione allo stato passivo, ha dichiarato inammissibile la domanda tardiva d’insinuazione al passivo per le ultime tre mensilità di retribuzione spettanti al dipendente della società fallita in quanto preceduta da domanda tempestiva per altri crediti anche dello stesso tipo fondati sullo stesso rapporto di lavoro.

Il ricorso è affidato a sette motivi.

L’intimata curatela non ha proposto difese.

Motivi della decisione

La questione sottoposta all’esame della corte è stata già decisa con ripetute sentenze, su ricorsi del tutto analoghi a quello in esame, riguardanti opposizioni allo stato passivo del medesimo fallimento (si vedano, tra le altre, Cass. da n. 26539 a 26543 del 2011).

In tali precedenti sentenze le censure sono state ritenute infondate le ragioni in base alle quali la corte d’appello ha giudicato inammissibile la domanda d’insinuazione tardiva al passivo del fallimento.

Infatti si è anzitutto escluso che, essendo stata chiesta e concessa l’ammissione dei credito per TFR ed essendo il suo ammontare calcolato sulla retribuzione, la mancata indicazione del credito relativo alle ultime mensilità avesse comportato una definitiva quantificazione del trattamento di fine rapporto, incompatibile con il riconoscimento di crediti per mensilità ulteriori.

E’ stato invece chiarito che si tratta di un’ulteriore domanda fondata su un diverso titolo ed avente un diverso oggetto (sia quanto ai petitum sia quanto alla causa petendi).

Non è infatti da considerarsi nuova la domanda relativa alle ultime tre mensilità, posto che la causa petendi si identifica con i fatti costitutivi del diritto azionato e che tale non è il rapporto di lavoro ma lo sono i fatti rilevanti che nello svolgimento dello stesso si succedono, sicchè nessuna identità di causa petendi e di petitum è ravvisabile tra la pretesa per retribuzioni relativa ad un determinato segmento temporale del rapporto di lavoro rispetto a quella attinente ad altro segmento.

E’ stato del pari escluso che la pronuncia del giudice delegato sulla domanda tempestiva abbia necessariamente comportato l’esame e la pronuncia sull’intero rapporto, così precludendone una rivalutazione in sede di successiva domanda di ammissione tardiva, dal momento che non risulta e non viene neppure esplicitamente sostenuto nella decisione in esame che la domanda tempestiva abbia espressamente investito l’intera durata del rapporto lavorativo fino alla data del fallimento (e quindi anche quella per cui sono state richieste le ultime tre mensilità).

Non v’è ragione per discostarsi da tali enunciazioni, con la conseguenza che il ricorso deve essere accolto, con la necessità di una nuova decisione di merito e l’assorbimento della censura riguardante la regolazione delle spese.

L’impugnata sentenza deve dunque essere cassata e la causa rinviata al giudice a quo che provvedere anche sulle spese.

P.Q.M.

La corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte d’appello di Bari in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 19 luglio 2012.

Depositato in Cancelleria il 31 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cass. pen., sez. II 18-12-2008 (10-12-2008), n. 46992 Illecita concorrenza con minaccia o violenza – Natura di reato complesso – Assorbimento nel reato di estorsione

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

OSSERVA
Con sentenza del 18.11.2003, la Corte di Appello di Bari, sul gravame di P.V. e G.D., confermava la sentenza del Tribunale di Lucera del 15.11.2001 che aveva condannato gli appellanti alla pena di anni tre e mesi sei di reclusione e L. 1.500.000 di multa ciascuno, per i reati di tentata estorsione continuata e di tentativo continuato di atti di illecita concorrenza.
Secondo l’accusa, i due imputati, membri del consorzio autotrasportatori di (OMISSIS), avevano cercato di assicurarsi il monopolio dell’attività consortile impedendo alla ditta R. di svolgere la medesima attività con atti di violenza e minaccia. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore degli imputati, deducendo il vizio di motivazione della sentenza impugnata nella valutazione delle prove a carico degli imputati, per avere tra l’altro trascurato risultanze istruttorie a costoro favorevoli, come le deposizioni di alcuni testi.
Con motivi aggiunti, il difensore contesta la configurabilità del concorso tra il reato di estorsione e quello di cui all’art. 513 bis c.p..
Riguardo alle questioni di "merito" il ricorso si basa, in parte, sulla proposta di una diversa lettura delle risultanze istruttorie, prescindendo quasi del tutto dal percorso argomentativo della Corte Territoriale; in parte su censure manifestamente infondate in ordine alla presunta "inammissibilità" di alcune argomentazioni dei giudici del gravame.. E così, ad es. i ricorrenti citano la deposizione del M.llo I., non considerata dalla Corte territoriale, ed estrapolano brani della deposizione del M.llo A., che sarebbe stato alquanto vago sul contenuto delle minacce attribuite al P. (punto 1) del ricorso); propongono un’interpretazione dei fatti di causa diretta a sostenere la tesi che "non vi fu alcuna violenza o minaccia, ma solo la richiesta alla ditta R. di sospendere temporaneamente la fornitura all’impresa del G." (punto 2 del ricorso, dove si indugia sui presunti, reali motivi della condotta degli imputati); censurano, infine la sentenza impugnata per avere aggiunto, alle argomentazioni del giudice di primo grado, quella della intrinseca rilevanza probatoria del comportamento concludente attuato dagli imputati bloccando i mezzi della persona offesa all’ingresso delle cave dove doveva essere prelevato il materiale da fornire ai committenti.
A quest’ultimo riguardo si può subito obiettare che la motivazione della sentenza di primo grado non vincola affatto il giudice di appello, che può integrarla o addirittura interamente sostituirla quando sia del tutto carente (ex plurimis, Cass. 4.3.1994 Potetti), alla sola intuitiva condizione del riferimento a prove ritualmente acquisite e a fatti e circostanze sulle quali l’imputato abbia avuto comunque modo di interloquire, essendo ovvio, per il resto, che il giudicato "progressivo" si formi solo sulle statuizioni di carattere dispositivo relative a singoli capi della decisione, mai sui motivi che le sostengono. Con riferimento alle altre censure, si deve rilevare che la Corte territoriale, a proposito degli atteggiamenti intimidatori degli imputati, evidenzia tra l’altro le dichiarazioni del teste R.M., oltre alla circostanza del blocco dei camion della persona offesa all’ingresso delle cave, la cui menzione non era affatto preclusa, come si è detto, ai giudici del gravame, che al riguardo citano a conferma anche le dichiarazioni dei testi D. e D.N., senza che su tali prove e sulle inferenze logiche che la Corte territoriale ne trae per la ricostruzione dei fatti, i ricorrenti si preoccupino di prendere in alcun modo posizione, preferendo una personale selezione del materiale probatorio, in aperto contrasto con il principio di con testualità fissato dall’art. 606 c.p.p., lett. e), senza dire dell’intrinseco minor rilievo che, comunque, si deve attribuire a prove "negative" rispetto a quelle che ricostruiscano fatti ed episodi concreti, che possono cadere nella percezione di questo o quel teste e non di un altro.
Analoga tecnica argomentativa è ravvisabile a proposito della lettura delle dichiarazioni del M.llo A., alle quali la Corte territoriale attribuisce rilievo ben diverso da quello dei ricorrenti, che hanno evidentemente selezionato i brani della deposizione di detto teste ritenuti più confacenti alle tesi difensive. Le valutazioni difensive di cui al punto 2 del ricorso, poi, costituiscono nulla più che la l"autonoma" sovrapposizione di un apparato argomentativo difensivo alle motivazioni della Corte territoriale, non specificamente contestate nella loro interna coerenza logica, e che appaiono comunque del tutto esenti da vizi di legittimità.
Quanto ai motivi aggiunti, si deve obiettare che il delitto di illecita concorrenza con violenza o minaccia, previsto dall’art. 513 bis c.p. e avente natura di reato complesso, non può essere assorbito nel reato di estorsione (art. 629 c.p.) in base al criterio di specialità di cui all’art. 15 c.p., trattandosi di norme con diversa collocazione sistematica e preordinate alla tutela di beni giuridici diversi.
Invero, la disposizione di cui all’art. 513 bis c.p., collocata tra i reati contro l’industria e il commercio, richiede una condotta tesa a scoraggiare mediante violenza o minaccia l’altrui concorrenza e ha come scopo la tutela dell’ordine economico e, quindi, del normale svolgimento delle attività produttive a esso inerenti, mentre la norma di cui all’art. 629 c.p., collocata tra i reati contro il patrimonio, tende a salvaguardare prevalentemente il patrimonio dei singoli.
Ne deriva che qualora si realizzino contemporaneamente gli elementi costitutivi di entrambi i reati è configurabile il concorso formale degli stessi, non ricorrendo l’ipotesi del concorso apparente di norme (Cassazione 13/06/2007 RIC. D’Auria e altri). Nel caso di specie, non c’è dubbio che ostacolando l’attività produttiva dell’impresa concorrente, gli imputati, che operavano nello stesso settore di attività della persona offesa, non solo posero in essere atti di illecita concorrenza, per quanto, alla stregua dell’accusa, nella forma tentata, ma perseguirono in modo non equivoco, con l’impiego delle medesime minacce e violenze, anche lo scopo di un ingiusto profitto proprio, consistente nell’accaparramento delle commesse dell’impresa danneggiata, con danno di quest’ultima. Alla stregua delle precedenti considerazioni, i ricorsi devono pertanto essere dichiarati inammissibili, con la conseguente preclusione di ogni indagine sull’eventuale prescrizione dei reati in contestazione (cfr., da ultimo, Cass Sez. 1, 04/06/2008; Rayyan).
I ricorrenti devono essere condannati, in solido, al pagamento delle spese processuali e ciascuno al pagamento della somma di Euro 1000,00 alla Cassa delle ammende, commisurata al grado di colpa degli stessi ricorrenti nella determinazione della causa di inammissibilità.
P.Q.M.
Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento in solido delle spese processuali e ciascuno al pagamento della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.