Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La A.C.G. s.r.l. (di seguito, ASF), con ricorso al TAR per l’Emilia Romagna – Sezione di Parma notificato in data 11 luglio 2008, impugnava l’aggiudicazione all’ATI costituenda tra le imprese S.G.C. Sistemi Geo Costruttivi s.r.l., mandataria, e GI.CA.VI. s.n.c., mandante (di seguito, ATI SGC), dell’appalto indetto dal Comune di Varano Dè Melegari (PR) per l’affidamento di lavori di ampliamento del complesso scolastico comunale, mediante procedura ristretta con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
A base dell’impugnativa venivano dedotti i seguenti vizi di legittimità:
I) Violazione di prescrizioni della lex specialis previste a pena di esclusione. Eccesso di potere sotto il profilo della illogicità e contraddittorietà tra atti del procedimento. Violazione del principio di parcondicio.
Il disciplinare di gara stabiliva, alla lettera C), che i concorrenti erano tenuti a presentare, a pena di esclusione, insieme all’offerta, "giustificazioni coerenti e adeguate rispetto allo sconto proposto e all’abbreviazione dei tempi di consegna"; analoga disposizione si rinveniva nelle successive lettere G) e K) dello stesso testo.
La Commissione tecnica, dopo aver accertato che nelle buste contenenti le offerte tecnica e economica di alcuni concorrenti, tra cui i controinteressati, mancavano le giustificazioni preventive così perentoriamente prescritte, ne aveva disposto in un primo tempo l’esclusione. Successivamente, però, a seguito della decisione in data 4 giugno 2008 del Segretario comunale di negare l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla ricorrente, e di riconvocare la medesima Commissione perché si rideterminasse sul tema della partecipazione delle società escluse, l’organo tecnico, concordando con le valutazioni del Segretario, riammetteva alla gara i tre concorrenti in un primo tempo esclusi, e dichiarava l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto all’ATI SGC, aggiudicazione che sarebbe stata infine confermata a titolo definitivo.
La ricorrente con il proprio ricorso deduceva che l’ATI SGC avrebbe dovuto invece essere definitivamente esclusa dalla procedura per la ragione sopra detta, in lineare applicazione della comminatoria di esclusione recata dalla lex specialis.
La decisione della Commissione appariva, altresì, contraddittoria ed illogica, per avere essa superato in modo immotivato e perplesso i propri iniziali dubbi, che l’avevano portata in un primo momento a deliberare l’esclusione della controinteressata.
II) Violazione del principio della segretezza dell’offerta economica. Il raggruppamento controinteressato avrebbe dovuto essere escluso anche perché, contravvenendo al principio in rubrica, aveva anticipato parte dei contenuti della propria offerta economica in quella tecnica, inserendo nella seconda i costi delle varianti proposte.
III) Violazione dell’art. 26, comma 1, lett. K) dello Statuto del Comune di Varano dè Melegari. La determinazione n. 14/2008 del Segretario Comunale, recante diniego dell’aggiudicazione definitiva alla ricorrente, si fondava sulla competenza attribuita a tale figura dall’art. 26 comma 1 lett. K) dello Statuto, che prevedeva che il Segretario, nel rispetto delle direttive del Sindaco, aggiudicasse -tra l’altro- gli appalti di lavori "sentita la giunta". Non risultava, tuttavia, che nel caso di specie quest’ultimo adempimento fosse stato eseguito.
La ricorrente con la propria impugnazione chiedeva anche il risarcimento dei danni, in forma specifica (sottolineando di essersi graduata, all’esito della procedura, subito dopo la controinteressata) o, in subordine, per equivalente.
Il raggruppamento controinteressato, costituitosi in giudizio in resistenza al gravame, oltre a controdedurre alle doglianze avversarie, proponeva un ricorso incidentale con il quale chiedeva che, ove le clausole del bando sopra esposte dovessero essere interpretate nel senso patrocinato dalla ricorrente, le medesime venissero dichiarate illegittime, in quanto illogiche, anticoncorrenziali e contrarie ai principi di cui all’art. 2 del Codice, o almeno disapplicate siccome contrarie ai principi del diritto comunitario della concorrenza.
La domanda cautelare proposta dalla ricorrente veniva respinta.
Le parti costituite depositavano memorie illustrative e riepilogative delle rispettive ragioni. La ricorrente dava atto che nelle more del giudizio, dopo la stipula del contratto tra Amministrazione e controinteressata, i lavori erano stati completamente eseguiti.
Il Tribunale con la sentenza n. 348 del 2010 giudicava che le clausole di bando prescrittive delle giustificazioni preventive "a pena di esclusione" dovessero intendersi nel senso che la sussistenza delle giustificazioni andava verificata solo per le offerte sospette di anomalia, condizione risultata in concreto inesistente. Su tale presupposto venivano quindi respinti sia il ricorso incidentale, sia, ravvisata l’infondatezza anche degli ulteriori mezzi d’impugnativa articolati da ASF, quello principale.
La ricorrente esperiva dunque il presente appello, con il quale riproponeva le proprie doglianze ed argomentazioni di primo grado e censurava la pronuncia appellata per averle disattese.
ASF tornava sulle proprie tesi anche con una successiva memoria illustrativa, con la quale insisteva per l’accoglimento del gravame.
Nessuna delle parti appellate si costituiva in questo nuovo grado di giudizio.
Alla pubblica udienza del 3 maggio 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione.
L’appello è infondato.
1 Non merita adesione il primo e principale motivo di ricorso, imperniato sulla omessa presentazione da parte dell’originaria controinteressata delle giustificazioni preventive prescritte dal bando (benché da questo richieste a pena di esclusione).
1a Si premettono, per linearità espositiva, le acquisizioni cui la giurisprudenza è pervenuta in materia.
Questo Consiglio, schematicamente, ha avuto modo recentemente di osservare:
– che una clausola della lex specialis di richiesta di giustificazioni preventive, anche ulteriori rispetto a quelle indicate negli artt. 86 e 87 del Codice degli appalti, non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria (Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2009, n. 1348; Sez. V, 16 marzo 2010, n. 1530; Sez. VI, 2 ottobre 2009, n. 6006);
– che l’art. 86, comma 5, del Codice degli appalti, nella formulazione vigente prima della modifica operata dall’art. 4 quater d.l. 1° luglio 2009, convertito con legge n. 102 del 3 agosto 2009, prevedeva la presentazione da parte delle imprese di giustificazioni sin dalla formulazione dell’offerta; inoltre, l’elenco della documentazione che può essere richiesta, contenuto nel successivo art. 87 comma 2, vale solo "a titolo esemplificativo": tutto ciò significa che le Amministrazioni sono libere di stabilire altra documentazione da richiedere, a pena di esclusione, in funzione di preventiva giustificazione dell’anomalia dell’offerta (Sez. V, 16 marzo 2010, n. 1530);
– che la presentazione preventiva di giustificazioni risponde a finalità di semplificazione ed accelerazione della procedura di gara e di garanzia di serietà della offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione della offerta (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. n. 399/2006), in quanto solo l’offerente che abbia esposto con completezza i costi delle singole voci che compongono la lavorazione dimostra di avere una piena consapevolezza dell’impegno che assume presentando l’offerta (Sez. V, 16 marzo 2010, n. 1530);
– che l’art. 86, comma 5, citato, nel testo previgente, prevedendo che le offerte siano corredate sin dalla loro presentazione da giustificazioni, e demandando al bando o lettera invito la possibilità di precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni, autorizza(va) così i bandi a prevedere anche la sanzione di esclusione (Sez. VI, 2 aprile 2010, n. 1893; cfr. anche Sez. V, 17 febbraio 2010, n. 922);
– che la sanzione dell’esclusione appare in materia ragionevole, rispondendo a esigenze di accelerazione e semplificazione, e non è in contrasto con il diritto comunitario, in quanto non esclude la garanzia della fase della valutazione della anomalia in contraddittorio, ma specifica la prescrizione di cui all’art. 86, c. 5, prevedendo la sanzione per la sua violazione (Cons. St., sez. VI, 6 marzo 2009 n. 1348; 2 aprile 2010, n. 1893);
– che la clausola di esclusione, una volta entrata a far parte della lex specialis, non può essere disapplicata, sussistendo l’obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla procedura di gara l’impresa che non l’abbia rispettata;
– che tuttavia, a fronte di clausole del bando non univoche nel senso di prescrivere la presentazione delle giustificazioni già in sede di offerta a pena di esclusione, correttamente la stazione appaltante segue un criterio non formalista (Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146; cfr. anche Sez. V, 17 febbraio 2010, n. 922).
1b All’interno di questa cornice si pone il quesito centrale ai fini di causa, che richiede di stabilire se l’esclusione prevista nel caso concreto dalla disciplina di gara per la omessa presentazione delle giustificazioni preventive dovesse essere operata a priori ed incondizionatamente, a prescindere quindi da qualunque sospetto di anomalia (alla stregua di quanto accade, ad es, per i concorrenti carenti di requisiti), come reputa l’odierno appellante, oppure dovesse ritenersi applicabile solo in caso di -e al momento dell’- apertura, nei confronti dello stesso concorrente, di una verifica di anomalia dell’offerta.
La Sezione rileva introduttivamente che l’art. 86, comma 5, nel testo previgente, prevedendo che le offerte fossero corredate sin dalla loro presentazione da giustificazioni, ma demandando alla lex specialis la possibilità di precisare le modalità di presentazione delle stesse giustificazioni, autorizzava con ciò i bandi tanto a comminare la sanzione dell’esclusione, quanto anche a modularne l’applicazione sia nell’uno che nell’altro senso appena detto, e cioè sia quale misura da disporre in modo aprioristico che, all’opposto, come misura dall’adozione condizionata all’apertura della verifica di anomalia nei riguardi dello stesso concorrente (alternativa al cospetto della quale in caso di dubbio dovrebbe valere l’indicazione più liberale di Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).
Tanto premesso, si anticipa che legittimamente il TAR ha ritenuto che nella presente vicenda la normativa di gara dovesse essere intesa nel secondo senso.
1c Giova a questo punto ricordare le motivazioni, al riguardo, del decisum che forma oggetto di appello.
Il TAR ha concentrato la propria attenzione, nell’analisi del ricorso incidentale, sui seguenti contenuti del disciplinare: "la lettera C), pagina 4, del disciplinare di gara secondo la quale allo scopo di verifica in contraddittorio i concorrenti sono tenuti a presentare insieme all’offerta e a pena di esclusione giustificazioni coerenti e adeguate rispetto allo sconto proposto e all’abbreviazione dei termini di consegna; la prescrizione di cui alla lettera G) del disciplinare di gara che sanciva che la busta B) dovesse contenere le giustificazioni preventive prescritte a pena di esclusione dallo stesso paragrafo; la prescrizione di cui alla lettera K, che alla lettera c) prevede, quale causa di esclusione, che manchi in modo assoluto o sostanziale delle giustificazioni preventive prescritte dal paragrafo C."
Il Tribunale ha quindi osservato quanto segue.
"La presentazione preventiva di giustificazioni a corredo e garanzia dell’offerta, lungi dal poter essere interpretata nel senso che la stazione appaltante deve verificare ex ante e per tutte le offerte, se le giustificazioni sono state presentate – con conseguente esclusione del concorrente che non le ha presentate – deve essere letta nel senso che la verifica della sussistenza delle giustificazioni va fatta solo per le offerte che risultino sospette di anomalia.
Infatti, la mancata presentazione delle giustificazioni non può assurgere a generale causa di esclusione anche ove le offerte si collochino al di sotto della soglia di anomalia.
Pertanto, nel caso di specie, contrariamente rispetto a quanto argomentato nel primo motivo di ricorso, la presentazione di giustificazioni a corredo dell’offerta "a pena di esclusione" va interpretata nel senso che l’esclusione è comminata solo nei riguardi delle offerte sospette di anomalia, prive di giustificazioni preventive." (così la sentenza n. 348\2010 in epigrafe).
1d L’appellante oppone a questo costrutto la critica di fondo che la sanzione dell’esclusione, quale prevista dal disciplinare per l’omissione delle giustificazioni preventive, era pienamente conforme alla disciplina nazionale e comunitaria vigente all’epoca della gara, oltre che logica e ragionevole, con la conseguenza che la Commissione era tenuta ad applicarla, escludendo quindi subito l’ATI SGC dalla procedura. E ciò indipendentemente dal fatto che il prezzo da questa offerto potesse rivelarsi congruo in occasione di una successiva ed eventuale verifica.
La decisione della Commissione sarebbe stata inoltre contraddittoria ed illogica, per avere questa superato in modo immotivato e perplesso i propri iniziali dubbi.
1e Dinanzi a queste critiche merita preliminarmente osservare che dalla semplice lettura del verbale della seduta in cui la Commissione, inizialmente orientatasi per l’esclusione del concorrente dalla gara, ha mutato il proprio avviso, si coglie con immediatezza la serietà e l’ampiezza della motivazione che l’ha condotta a superare le proprie prime considerazioni. E questo permette di disattendere subito le critiche di perplessità e contraddittorietà svolte con questo primo mezzo.
In sintesi, gli argomenti che hanno motivato il definitivo convincimento della Commissione sono stati i seguenti:
– la funzione delle giustificazioni preventive va ricavata dagli artt. 86 e 87 del Codice degli appalti, dai quali traspare il legame di stretta interdipendenza tra le giustificazioni stesse e la verifica di anomalia;
– la finalità della prescrizione della giustificazione preventiva è quella di rendere meno discrezionale il procedimento di valutazione in contraddittorio dell’anomalia;
– la clausola in questione va applicata in modo coerente con le anzidette finalità, cui corrisponde la ratio in funzione della quale la legge consentiva all’Amministrazione di adottare la clausola medesima in seno alla propria lex specialis: apparirebbe, quindi, irragionevole sanzionare con l’esclusione un inadempimento che non è significativo a priori, ma si può rivelare tale solo nel contesto che in concreto si crea nella gara, a seconda che emerga, o meno, un sospetto di anomalia;
– in nessuna parte dell’invito veniva specificato che l’esclusione sarebbe avvenuta anche a danno dei concorrenti le cui offerte non risultavano sospette di anomalia;
– la sorte dei concorrenti che hanno omesso di presentare le prescritte giustificazioni preventive può essere stabilita solo dopo avere verificato in concreto la sussistenza o meno di indizi di anomalia.
In definitiva, pertanto, la Commissione ha ritenuto di dover dare alla previsione di bando una lettura aderente alla ratio che l’aveva ispirata. Di conseguenza, una volta accertato che rispetto a nessuno dei concorrenti inizialmente esclusi sussistevano gli indizi di anomalia previsti dalla legge (art. 86 comma 2 del Codice) e dall’invito, l’organo ha deciso per la conferma della loro ammissione alla gara.
1f Le considerazioni della Commissione, oltre che motivate in modo lineare e immune da contraddizioni, sono però anche -e soprattutto- condivisibili nel merito.
1g Occorre sottolineare che la principale delle previsioni del disciplinare di gara da analizzare, quella della lettera C), pagina 4, imponeva la presentazione di giustificazioni preventive, dichiaratamente, proprio "allo scopo della verifica in contraddittorio" dell’anomalia. La stessa previsione, inoltre, si collocava sistematicamente, all’interno del capitolato, tra le norme regolative della verifica di anomalia, delle quali costituiva parte integrante.
Va poi rimarcato che la prescrizione di cui alla lettera K) poneva sullo stesso piano, ai fini dell’esclusione, l’ipotesi della mancanza "in modo assoluto" e quella dell’assenza solo "sostanziale" delle giustificazioni preventive prescritte alla lettera C), sì da autorizzare ad intendere tali due ipotesi come parificate anche ai fini procedurali. Sennonché, la gestione dell’ipotesi della mancanza "sostanziale" delle giustificazioni, attenendo assai da vicino al merito della verifica di anomalia, ne presupponeva logicamente l’apertura: e ciò confermerebbe che, in mancanza dell’apertura di tale eventuale fase, non avrebbe potuto darsi esclusione neppure per la causale (mancanza "in modo assoluto" delle giustificazioni) intorno alla quale vi è controversia.
1h Dalla complessiva interpretazione del capitolato si evince, pertanto, che l’esclusione correlata all’omessa presentazione delle giustificazioni preventive non si imponeva quale adempimento preliminare ed incondizionato, ma solo quale atto preliminare del subprocedimento di verifica dell’anomalia.
Né in ciò potrebbe ravvisarsi una disapplicazione della regola del capitolato. Ben più semplicemente, questa viene applicata in aderenza allo scopo con essa perseguito, in difetto del quale non si può che constatare l’assenza delle condizioni perché la previsione dell’esclusione possa operare.
D’altra parte, il fatto della mancata presentazione delle giustificazioni preventive può venire in rilievo come condotta offensiva degli interessi della procedura solo ove un’offerta presenti degli indici di anomalia (e quindi, soltanto una volta aperto il relativo subprocedimento di verifica). Diversamente, non avrebbe alcun apprezzabile senso logico escludere per carenza di giustificazioni un’offerta che non richiede di essere giustificata.
Per le ragioni esposte, l’operato della Stazione appaltante si conferma immune dai vizi dedotti con questo primo motivo.
2 Con il secondo mezzo viene denunziata una violazione del principio per cui l’offerta economica deve restare segreta durante tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le proprie valutazioni sugli aspetti tecnicoqualitativi dell’offerta.
Il raggruppamento controinteressato, con l’inserimento nella propria offerta tecnica dei costi delle varianti facoltativamente proposte, avrebbe anticipato parte dei contenuti della propria offerta economica in quella tecnica, così contravvenendo, appunto, al canone di segretezza dell’offerta economica.
In contrario è tuttavia agevole rilevare che il parametro del "prezzo", sul quale il pertinente punteggio di gara sarebbe stato assegnato, consisteva esclusivamente nello sconto percentuale sul prezzo posto dall’Amministrazione a base d’asta. Già questo porta a ritenere che l’inclusione nell’offerta tecnica della controinteressata dei costi delle varianti da questa proposte non configurava un’anticipazione, neppure parziale, dei contenuti della sua offerta economica.
In altre parole, l’aggiudicataria non ha mai incluso nella propria offerta tecnica quella economica, né anche solo parte di essa, non essendovi traccia di ribassi in buste diverse da quella recante la seconda.
L’appellante assume che la conoscenza del costo delle varianti avrebbe comunque consentito alla Commissione di "ipotizzare" lo sconto che veniva proposto dallo stesso concorrente per i lavori, e in ogni caso pregiudicava l’imparzialità della sua valutazione dell’offerta tecnica.
Tra lo sconto proposto e il valore delle varianti non esisteva, però, nessuna correlazione, tale da rendere in qualsiasi modo deducibile -anche solo tendenzialmente- il primo dato dal secondo. La quotazione della variante permetteva di esprimerne il valore astratto (tra l’altro di incidenza assai modesta, superando di poco, nel caso della variante di maggiore peso, il 5 % dell’importo della base d’asta), senza però fornire alcun indice per determinare la percentuale di ribasso che veniva separatamente offerta rispetto al prezzo a base d’asta. Solo il concorrente, attraverso la sua personalissima valutazione, poteva determinare lo sconto che avrebbe potuto essere offerto dalla sua azienda.
Se, quindi, la giurisprudenza invocata dall’appellante reputa violata la garanzia di cui si tratta anche in presenza della semplice "possibilità" che, nella fase di valutazione dell’offerta tecnica, venga acquisita conoscenza del prezzo offerto, si può concludere constatando che nella presente vicenda non era dato rinvenire una simile effettiva "possibilità".
Da ciò l’inconsistenza anche di questo mezzo.
3 Con il motivo che residua si è dedotto che la determinazione n. 14/2008 del Segretario Comunale, recante diniego dell’aggiudicazione definitiva alla ricorrente, emessa in esplicazione della competenza attribuita a tale figura dall’art. 26 comma 1 lett. K) dello Statuto, norma che prevedeva che il Segretario aggiudicasse gli appalti di lavori "sentita la giunta", è stata assunta senza che quest’ultimo adempimento fosse stato eseguito.
In questa sede si insiste sulla censura, sottolineando che, contrariamente a quanto assunto dal Tribunale, la determinazione del Segretario Generale non ha trovato ratifica.
Il primo Giudice, nondimeno, con la propria pronuncia sul punto ha soprattutto posto in evidenza come la censura si ponga in controtendenza rispetto all’orientamento del legislatore affermatosi dagli anni "90 in poi, in quanto la Giunta comunale, nella sua qualità di organo politico, non ha alcun potere gestionale.
E tale argomento, che merita senz’altro conferma da parte del Collegio, porta a concludere per l’intervenuta abrogazione della previsione statutaria, proprio nella parte in cui viene qui invocata, in forza delle sovraordinate norme di legge con cui essa si è venuta a trovare in conflitto.
Non occorre certo, infatti, soffermarsi a ricordare che all’interno del sistema di cui al d.lgs. n. 267 del 2000, ma, ancor prima, già con l’avvento dell’art. 6 della legge 15 maggio 1997, n. 127, modificativo dell’art. 51 della legge 6 giugno 1990, n. 142, esiste una netta separazione di ruoli tra organi di governo locale e relativa dirigenza, dove ai primi spettano i compiti di indirizzo (la fissazione delle linee generali cui attenersi e degli scopi da perseguire), e alla seconda quelli di gestione. Più in particolare, alla Giunta competono gli atti rientranti nelle funzioni "di indirizzo e controllo politicoamministrativo" che non siano assegnati agli altri organi di governo (artt. 48107 T.U. cit.), e per converso ai dirigenti è attribuita tutta la gestione, amministrativa, finanziaria e tecnica, comprensiva dell’adozione di tutti i provvedimenti, anche discrezionali, ed in particolare proprio la responsabilità delle procedure d’appalto e la stipulazione dei contratti, e sugli stessi dirigenti incombe la diretta ed esclusiva responsabilità della correttezza amministrativa della medesima gestione (art. 107 cit., commi 3 e 6).
Lo stesso art. 107 del T.U. impone specificamente agli statuti di uniformarsi al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politicoamministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.
E’ poi il caso di aggiungere che la previsione legislativa che sancisce una responsabilità del personale dirigente estesa sull’intera procedura di appalto (con la conseguente esclusione di ogni indebita interferenza dell’organo politico nell’esercizio dei relativi compiti di amministrazione attiva) acquista un suo senso logico solo a condizione di assegnare alla dirigenza la gestione unitaria di tutto il complessivo procedimento di scelta del contraente, dall’approvazione del bando di gara fino all’aggiudicazione e alla stipula del contratto.
Come questa Sezione ha già osservato in fattispecie analoga, infine, la nuova norma statale del 1997, di immediata applicazione, esprimendo la diversa imputazione dei poteri e delle responsabilità degli organi burocratici e politici in seno all’ente locale, supera le eventuali distribuzioni di competenza in senso diverso contenute nelle disposizioni di secondo grado, ivi compresi gli statuti, che gli enti locali possano avere emanato con efficacia generale, sia sotto il profilo della gerarchia delle fonti, che sotto l’aspetto sistematico (C.d.S. V, n. 7488 del 16\11\2004).
Donde l’infondatezza anche di questo conclusivo mezzo.
4 Per le ragioni esposte l’appello, essendo risultato interamente infondato, deve dunque essere respinto.
La mancata costituzione in giudizio delle parti appellate esonera la Sezione dal dettare disposizioni in ordine alle spese processuali del secondo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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