Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La ricorrente Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Asti, dopo aver ricostruito la normativa nazionale e comunitaria di riferimento in tema di controllo e certificazione dei vini a denominazione di origine (dalla quale emerge, in particolare, che gli organismi di controllo individuati a livello nazionale devono essere imparziali ed indipendenti) e l’ambito delle competenze riconosciute dalla normativa (in particolare, la legge n. 164/1992) alle Camere di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura (di seguito, anche CCIAA), ha impugnato, per l’annullamento, l’intera procedura che ha portato, da ultimo, ad individuare, con Decreto del 14 luglio 2009, V.Società per la Certificazione delle Qualità e delle Produzioni Vitivinicole Italiane Srl (di seguito, V.) quale organo deputato al controllo ex art. 48 del regolamento (CE) 29 aprile 2008, n. 479/2008 del vino "DOC Loazzolo".

Al riguardo, la ricorrente ha proposto i seguenti motivi:

1) violazione di legge in relazione all’art. 48 Reg. CE n. 479/2008.

In violazione dell’art. 48 del Reg. CE n. 479/2008, V. non rispetta gli obblighi di imparzialità imposti dalla normativa comunitaria posto che tale società è controllata da FEDERDOC che riunisce la maggior parte dei consorzi a cui aderiscono gli stessi produttori di vino nei confronti dei quali la società controinteressata è tenuta ad effettuare i controlli.

In particolare, V. non risulta in possesso dei requisiti previsti dal Reg. CE 29 aprile 2004, n. 882/2004, richiamato dal Reg. CE n. 479/2008, con riferimento all’esperienza, al personale e all’organizzazione del soggetto che svolge i controlli sulle denominazioni di origine.

Ed invero, V. risulta aver avviato la sua attività di controllo nel dicembre 2008 e, al momento dell’emanazione del decreto 20 maggio 2009, era ancora sprovvista di personale idoneo allo svolgimento delle funzioni assegnate.

È, poi, palese il conflitto di interessi essendo la società controinteressata controllata da FEDERDOC che, come detto, riunisce la maggior parte dei consorzi a cui aderiscono gli stessi produttori di vino nei confronti dei quali V. effettua i controlli.

A tal proposito, va evidenziato che l’art. 5 del citato Reg. CE n. 882/2004 richiede l’assenza di qualsiasi conflitto di interessi, anche solo potenziale, in modo da evitare ogni forma di pressione sull’attività di controllo.

In questo quadro, rilievo importante assume il requisito dell’indipendenza che V. non è in grado di garantire.

A ciò si aggiunga che uno degli scopi sociali di V. è quello di valorizzare la produzione del settore vitivinicolo italiano. Tale scopo non è compatibile con la normativa comunitaria secondo cui l’organismo di controllo deve evitare di farsi condizionare dal proposito di incentivare la promozione e la produzione di vino di un produttore ovvero di un determinato territorio nazionale.

I decreti impugnati sono, quindi, illegittimi per contrasto con l’art. 48 del Reg. CE n. 479/2008 non avendo il Ministero e la Regione resistenti verificato la sussistenza dei requisiti di imparzialità, terzietà ed indipendenza in capo a V.;

2) errata e falsa applicazione dell’art. 48 del Reg. CE n. 479/2008; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed, in particolare, per difetto di istruttoria, difetto di motivazione e manifesta irragionevolezza.

La designazione di V., oltre ai profili di illegittimità evidenziati nel motivo che precede, viola anche la circolare ministeriale n. 10645 del 15 maggio 2009 nella parte in cui ha previsto il divieto per i Consorzi di tutela di svolgere funzioni di controllo.

La partecipazione maggioritaria di FEDERDOC, invero, contraddice le previsioni preclusive fissate nella citata circolare.

3) violazione di legge con riferimento agli artt. 1, 3 e 7 della legge n. 241 del 1990; violazione del D.M. 29 marzo 2007; eccesso di potere per difetto di istruttoria, per difetto di motivazione, manifesta contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità e sviamento di potere.

Il procedimento che ha portato alla designazione di V. è viziato in quanto in contrasto con l’iter descritto dalla circolare ministeriale del 15 maggio 2009.

Ed invero, mentre per le denominazioni già soggette a controllo, i Consorzi di tutela avrebbero dovuto indicare alla Regione il nuovo soggetto controllore, nel caso di quelle non soggette a controllo, la stessa Regione avrebbe dovuto interpellare la filiera corrispondente; in caso di mancata indicazione da parte di quest’ultima, il soggetto controllore avrebbe dovuto essere individuato in via autonoma.

La Regione resistente ha agito in maniera diversa a seconda dei casi e, con riferimento alle denominazioni non soggette a controllo, ha effettuato un confronto tra due soggetti (V. e CCIAA) e la scelta è caduta sempre in favore di V..

Nel caso in esame, il confronto non è peraltro avvenuto in quanto la scelta è avvenuta direttamente nei confronti di V..

Peraltro, la Regione avrebbe dovuto acquisire la documentata proposta della filiera vitivinicola regionale, cosa che, nel caso di specie, non è avvenuta.

Né si ha contezza della procedura di individuazione del soggetto controllore secondo quanto previsto dall’art. 5 del decreto 29 marzo 2007 secondo cui la Regione avrebbe dovuto verificare la richiesta avanzata dai soggetti che aspirano ad effettuare l’attività di controllo (contenente lo stato giuridico, la copia del verbale dell’organismo statutario e l’indicazione delle strutture operative a livello territoriale) ed inviare la designazione al Ministero.

Nel caso di specie, nessuna verifica risulta effettuata e la Regione ha preso come riferimento il piano dei controlli del Consorzio che, fino a quel momento, svolgeva le connesse funzioni.

Altresì, nessuna motivazione è rinvenibile sui motivi della scelta in favore di V..

4) violazione e falsa applicazione dei principi del buon andamento e imparzialità della azione amministrativa; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed ingiustizia manifesta.

La candidatura di V. è stata preferita alla CCIAA ricorrente senza alcuna motivazione.

Ed invero, il Ministero resistente, in assenza di alcuna istruttoria, ha seguito pedissequamente l’indicazione della Regione senza prendere in alcuna considerazione il fatto che V. fosse sprovvista di pregressa esperienza ed organizzazione adeguata.

5) violazione degli artt. 81 e 82 del Trattato CE e degli artt. 2 e 3 della legge n. 287/1990.

La designazione di V. quale organismo di controllo è stata effettuata in violazione della legge 10 ottobre 1990, n. 287 e dei principi posti a tutela della concorrenza.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero resistente e V. i quali hanno depositato memoria, eccependo dapprima l’inammissibilità del ricorso sotto svariati profili e chiedendone, comunque, il rigetto perché infondato nel merito.

È, altresì, intervenuto ad adiuvandum l’Unioncamere, chiedendo l’accoglimento del ricorso.

In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato ulteriori memorie, insistendo nelle loro rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 15 dicembre 2010, la causa, dopo la discussione delle parti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione

1. Va, anzitutto, precisato che può prescindersi dall’esame delle numerose eccezioni di inammissibilità del gravame, sollevate in particolare da V., in ragione della integrale infondatezza nel merito del proposto gravame.

Va, però, osservato che il caso in esame non è assimilabile a quello recentemente deciso dalla Sezione che, con sentenza 8 aprile 2010, n. 5882, ha ritenuto inammissibile il ricorso (n. 10483/2009) proposto dalla Camera di Commercio di Pesaro e Urbino avverso il decreto ministeriale del 24 luglio 2009 di conferimento a V. delle funzioni di controllo delle DOC marchigiane "Bianchello del Metauro", "Colli Pesaresi" e "Pergola": in quella sede infatti la Camera di commercio aveva chiaramente manifestato la propria indisponibilità, per ragioni organizzative, ad assumere le funzioni poi assegnate a V..

Nella fattispecie ora in esame, invece, la CCIAA ricorrente, oltre a non manifestare la propria indisponibilità, ha altresì chiesto di essere autorizzata a svolgere le funzioni di controllo nei confronti della Denominazione di origine (D.O.) interessata, il che è sufficiente a qualificare e rendere attuale l’interesse alla proposizione del presente gravame.

2. Con il primo motivo, la ricorrente lamenta che V. non rispetta gli obblighi imposti dalla normativa comunitaria (in particolare, artt. 47 e 48 del Reg. CE n. 479/2008) nella parte in cui richiede che gli organismi di controllo siano in possesso dei requisiti di imparzialità, terzietà ed indipendenza, oltre a quelli previsti dal Reg. CE n. 882/2004 (sempre richiamato dal Reg. CE n. 479/2008) con riferimento all’esperienza, al personale e all’organizzazione del soggetto che svolge i controlli sulle denominazioni di origine.

A sostegno della tesi del difetto di imparzialità, la ricorrente deduce, in particolare, la circostanza che V. è controllata da FEDERDOC a cui aderiscono 96 Consorzi di tutela (circa il 70% della produzione nazionale) e che il Presidente della controinteressata coincide con quello della predetta Federazione.

2.1 La prospettazione non può essere condivisa.

Al riguardo, va anzitutto osservato che gli artt. 47 e 48 del Reg. CE n. 479/2008 (in vigore dal 1° agosto 2009), nel prevedere la competenza degli Stati membri nella designazione dell’autorità incaricata dei controlli nei confronti delle denominazioni di origine, impongono il rispetto, da parte di tali soggetti, dei criteri fissati dall’art. 4 del Reg. CE n. 882/2004.

Il citato art. 48, in particolare, prevede altresì che la verifica annuale del rispetto del disciplinare sia effettuata dall’autorità o dalle autorità competenti di cui all’articolo 47, oppure da uno o più organismi di controllo di cui all’art. 2, secondo comma, punto 5, del regolamento (CE) n. 882/2004, i quali operano come organismi di certificazione dei prodotti secondo i criteri fissati nell’art. 5 del regolamento da ultimo citato.

L’art. 48 del Reg. CE n. 479/2008 richiede ancora che gli organismi di certificazione siano conformi alla norma europea EN 45011 o alla guida ISO/CEI 65 (Requisiti generali relativi agli organismi che gestiscono sistemi di certificazione dei prodotti) e che, a decorrere dal 1° maggio 2010, siano accreditati in conformità della predetta norma o guida.

In sintesi, la normativa comunitaria fissa un doppio binario nel caso in cui lo Stato membro designi per i controlli un’autorità interna ovvero un organismo di controllo e di certificazione quale soggetto terzo a cui delegare tali compiti.

In quest’ultimo caso, gli organismi di controllo e di certificazione delegati a svolgere i predetti compiti devono essere accreditati, ai sensi dell’art. 5 del Reg. CE n. 882/2004, conformemente alla norma europea EN 45011 il cui scopo è quello di verificare che il soggetto terzo delegato della certificazione di un prodotto (nel caso di specie, un vino a denominazione di origine) soddisfi adeguati livelli di competenza ed affidabilità.

Nella valutazione della conformità alla norma europea EN 45011, l’organismo di accreditamento è tenuto, tra l’altro, a verificare la sussistenza – in capo al soggetto terzo delegato della certificazione di un prodotto – dei requisiti di imparzialità della struttura e di competenza del personale deputato ai controlli di che trattasi.

2.2 Ciò posto, risulta che V., sin dal 2004, è stata accreditata dall’organismo allora operante (SINCERT) in quanto, all’esito delle varie verifiche – quasi annuali – alle quali è stata sottoposta, è stata ritenuta conforme sia alla normativa EN 45011 (certificazione dei prodotti), sia a quella EN 45012 (certificazione dei sistemi di gestione per la qualità).

Risulta, poi, che la società controinteressata è stata accreditata dal nuovo organo nazionale di accreditamento ACCREDIA (designato dal Ministero dello Sviluppo economico) dall’aprile 2010, quindi in epoca successiva all’ingresso (avvenuto nel gennaio 2009) di FEDERDOC nella compagine societaria di V., circostanza che, ad avviso della ricorrente, dovrebbe indurre a dubitare della terzietà di quest’ultima.

L’accreditamento concesso da ACCREDIA alla società V., oltre ad essere stato rilasciato senza l’apposizione di alcuna condizione (secondo quanto emerge dalla documentazione depositata in giudizio e non smentita, cfr. art. 64, comma 2, del D.lgs n. 104 del 2010), è stato adottato sulla base dei criteri generali di valutazione elaborati dal Comitato per l’attività di accreditamento di ACCREDIA nella seduta del 7 aprile 2010 durante la quale, proprio con riferimento alla presenza dei Consorzi di tutela negli organismi di controllo, sono stati fissati una serie di accorgimenti, in punto di imparzialità, nella valutazione della conformità alla normativa EN 45011 (come la separazione tra proprietà e gestione; l’effettuazione di controlli da parte di personale che non abbia effettuato nei due anni precedenti attività di consulenza nei confronti dell’azienda controllata; il controllo sulle modalità di funzionamento dell’organismo di controllo, attraverso l’esame degli statuti e dei regolamenti interni).

A fronte dei predetti criteri elaborati da ACCREDIA, volti a valutare in concreto la sussistenza dei requisiti di imparzialità degli organismi di controllo, V., in data 16 aprile 2010, ha ottenuto l’accreditamento fino al 2012 (ovvero la conformità alla normativa comunitaria EN 45011) che, come detto, non risulta condizionato ad alcuna prescrizione.

Ora, seppure il rilascio dell’accreditamento da parte di ACCREDIA può rivelarsi sufficiente a far ritenere garantita la sussistenza dei requisiti di imparzialità imposti dalla norma EN 45011 (richiamata dall’art. 48 del Reg. CE n. 479/2008 attraverso il riferimento all’art. 5 del Reg. CE n. 882/2004), il Collegio non ha comunque concreti motivi per dubitare che l’organizzazione di V. non garantisca i valori richiesti dalla citata normativa comunitaria.

Ed invero, oltre al fatto che gli organismi operativi di controllo di V. sono svincolati dalla proprietà della società e dalla stessa struttura amministrativa, non risulta, altresì, smentito che la controinteressata è dotata di un Comitato direttivo indipendente di certificazione formato dai rappresentanti delle associazioni di consumatori, dalle tre organizzazioni agricole (CIA, Coldiretti e Confagricoltura), dai trasformatori (ANCA, CNA e Unione Italiana Vini), dai distributori (Confcommercio) e da enti pubblici e privati (Assoenologi e ARPAV).

In altre parole, tale Comitato di certificazione – del quale non fanno parte organi di V. e neppure il suo Presidente (che coincide con quello di FEDERDOC) – opera, per quanto emerge dalla documentazione in atti, in maniera indipendente dalla compagine societaria, ovvero con una struttura e con un funzionamento tali da rispettare, come dimostra l’accreditamento presso ACCREDIA, gli stessi criteri fissati dall’organismo da ultimo citato a garanzia della imparzialità dei controlli sul prodotto di che trattasi.

Ed invero, la predetta struttura organizzativa, anche in ragione delle sue modalità di funzionamento, non è stata ritenuta ostativa da parte di ACCREDIA ai fini del rilascio del certificato di accreditamento.

Va d’altra parte osservato che la ricorrente (così come l’interveniente ad adiuvandum) non ha apportato alcun elemento in grado di far dubitare della effettiva separazione tra la proprietà e la gestione operativa delle attività di controllo.

2.3 Deve, poi, aggiungersi che V., seppure successivamente all’introduzione del ricorso in esame, risulta, allo stato, posseduta da FEDERDOC nella misura del 50%, mentre il restante 50% è in capo a CSQA Certificazioni che è annoverata tra i primi organismi di certificazione accreditati nel settore vitivinicolo dal 1994 ed in possesso quindi di una esperienza pluriennale nell’ambito di che trattasi.

Ora, il fatto che la società controinteressata sia in possesso di FEDERDOC nella misura del 50% non costituisce, in astratto, un vulnus alla sussistenza in capo a V. dei necessari requisiti di imparzialità, terzietà ed indipendenza.

L’assunto di parte ricorrente muove dalla circostanza che FEDERDOC – come già ricordato – è partecipata da 96 Consorzi di tutela, i quali costituiscono (circa) il 70% della produzione nazionale di vini a denominazione di origine: in questo modo, si sostiene, i Consorzi di tutela finirebbero per assumere la doppia veste di soggetti controllati e soggetti controllori (attraverso la partecipazione di FEDERDOC in V.), con una coincidenza in capo al medesimo organismo di funzioni che devono rimanere nettamente distinte.

La prospettazione della Camera di commercio ricorrente si basa dunque sull’assunto che V., nell’esercizio delle funzioni di controllo di un determinato vino a denominazione di origine, non potrebbe non tener conto degli interessi degli aderenti (produttori) al corrispondente Consorzio di tutela. Se così fosse, significherebbe che tutti gli altri (95) Consorzi di tutela sarebbero d’accordo su tale modalità di azione nella prospettiva di ricevere analoga tutela in sede di controllo del corrispondente vino a denominazione di origine.

Ciò che, tuttavia, la ricorrente non tiene in debita considerazione è che, anche tra i vini a denominazione di origine e quindi tra i corrispondenti Consorzi di tutela, sussiste una concorrenza nel mercato che, di fatto, contribuisce ad instaurare un controllo incrociato nelle procedure di verifica circa il rispetto del relativo disciplinare.

Ciò che si vuole dire è che, mentre il singolo Consorzio di tutela può avere interesse a rendere più stringenti i controlli del rispetto del proprio disciplinare di produzione anche nell’ottica di garantire una maggiore fetta di mercato agli aderenti, il controllo ed il confronto incrociato tra i vari Consorzi di tutela, nell’ottica della concorrenza nel mercato di riferimento (i vini D.O.), può rendere i controlli sulla produzione maggiormente obiettivi ed imparziali.

2.4 Ciò detto con riferimento alla sussistenza dei requisiti di imparzialità, stessa conclusione va raggiunta con riferimento alla dedotta assenza di esperienza in capo a V..

Due elementi depongono a sfavore della tesi prospettata dalla ricorrente.

Va, anzitutto, smentito in punto di fatto che V. operi solo dal dicembre 2008 in quanto la visura camerale dimostra che la predetta società opera nell’ambito del controllo e della certificazione dei prodotti sin dal 2004, come peraltro dimostrano gli accreditamenti ottenuti da parte dell’organismo SINCERT, ora confermati dal nuovo organismo nazionale ACCREDIA.

Deve, poi, ribadirsi che la società controinteressata risulta, altresì, posseduta nella misura del 50% da CSQA Certificazioni che – come affermato nel precedente punto 2.3 – è annoverata tra i primi organismi di certificazione accreditati nel settore vitivinicolo dal 1994 ed in possesso quindi di una esperienza pluriennale nell’ambito di che trattasi.

2.5 Analoghe considerazioni valgono con riferimento al personale della controinteressata: la circostanza che alcuni dipendenti, i quali hanno svolto in passato i controlli per i Consorzi di tutela, operino ora per V. non costituisce un elemento sufficiente a far dubitare dell’imparzialità di tale società.

Ed invero, anche a prescindere dal rilievo che si tratta di personale in possesso di competenze professionali che andrebbero inutilmente disperse in ragione della sottrazione ai Consorzi di tutela, dopo l’adozione del Reg. CE n. 479/2008, della attività di controllo sui vini D.O., va comunque ribadito che la posizione del personale impiegato nei controlli è stata oggetto di valutazione da parte dell’organismo di accreditamento ACCREDIA.

Come detto in precedenza, si tratta di una valutazione da effettuare in concreto: se in astratto non è precluso agli organismi di controllo come V. di annoverare tra il proprio personale soggetti che hanno effettuato in passato controlli alle dipendenze dei Consorzi di tutela, non v’è dubbio che l’utilizzo di tale personale deve essere effettuato in modo tale da evitare – in concreto – conflitti di interesse (come si verificherebbe, ad esempio, nel caso in cui del controllo fosse investito personale che già ha svolto analoga funzione alle dipendenze del corrispondente Consorzio di tutela).

Ad ogni modo, V. ha ottenuto l’accreditamento anche dopo che ACCREDIA ha operato le proprie valutazioni con riferimento a tale specifico aspetto, il che è sufficiente a respingere la specifica censura.

3. Anche il secondo motivo (secondo cui la designazione di V. violerebbe la circolare ministeriale n. 10645 del 15 maggio 2009, in quanto la partecipazione maggioritaria di FEDERDOC contraddice le previsioni preclusive ivi fissate ovvero il divieto per i Consorzi di tutela di svolgere funzioni di controllo) va respinto essendo sufficiente, al riguardo, richiamare quanto già esposto al precedente punto 2.

4. Con il terzo ed il quarto motivo (da trattare congiuntamente in quanto connessi), la Camera di commercio ricorrente lamenta il mancato rispetto della procedura di individuazione del soggetto controllore fissata dalla circolare ministeriale n. 10645 del 15 maggio 2009 e dall’art. 5 del decreto 29 marzo 2007 (in particolare, mancata considerazione della volontà della filiera vitivinicola regionale e difetto di istruttoria e motivazione nella scelta di V. quale organismo di controllo).

4.1 Le censure sono infondate.

4.2 Risulta, invero, dal resoconto della seduta del 26 giugno 2009 presso la Regione Piemonte, che, oltre ad essere stato acquisito il parere della filiera vitivinicola regionale, quest’ultima ha proposto, a maggioranza dei componenti, l’individuazione dei soggetti controllori (secondo il quadro riepilogativo allegato al resoconto – cfr all. 4 della produzione di parte ricorrente), con riferimento sia alle denominazioni di origine sottoposte al controllo dei Consorzi di tutela, sia a quelle che ne erano ancora sprovviste.

Risulta, poi, che la valutazione operata dalla predetta filiera è stata effettuata considerando vari aspetti sempre riportati nel predetto resoconto.

Dalle predette indicazioni della filiera emerge, poi, che il soggetto controllore è stato individuato, a seconda dei casi (recte: dei vini D.O.), sia in V., sia nelle Camere di commercio interessate.

In particolare, la distinzione è avvenuta con riferimento all’ambito territoriale come emerge dalla tabella 4 allegata al resoconto della seduta del 26 giugno 2009 (cfr all. 4 della produzione di parte ricorrente), e ciò nel rispetto di quanto previsto dalla circolare ministeriale del maggio 2009 e dal D.M. 29 marzo 2007.

Ciò che, altresì, emerge è che la stessa procedura è stata seguita sia quando l’indicazione del soggetto controllore è caduta in favore di V., sia quando la stessa ha riguardato le Camere di commercio, segno quantomeno dell’imparzialità con cui la procedura è stata condotta dalla Regione Piemonte.

Sulla base di tali indicazioni, la Regione Piemonte ha, poi, effettuato le conseguenti proposte al Ministero resistente il quale ha adottato i relativi decreti di designazione degli organismi di controllo.

Ciò detto, la procedura descritta nella circolare ministeriale del maggio 2009 (secondo cui la designazione del soggetto controllore poteva essere segnalata dal Consorzio di tutela, se il prodotto è già soggetto a controllo, ovvero dalla filiera negli altri casi) risulta, quindi, rispettata: la predetta indicazione (recte: segnalazione) – che poggia su un onere di collaborazione tra le parti interessate (Regione, Consorzi di tutela e filiera vitivinicola) – nella specie è stata effettuata secondo la richiamata procedura.

4.3 Va, altresì, dichiarata infondata l’ulteriore doglianza circa la mancata acquisizione, durante la fase istruttoria, del parere della CCIAA competente.

Ora, in disparte il fatto che risulta paradossale la sussistenza dell’obbligo di acquisire il parere da parte del soggetto interessato ad ottenere il controllo sul prodotto di che trattasi (vino a denominazione di origine), va ribadito che la procedura non prevede tale fase istruttoria.

Altresì, come si è già avuto modo di osservare (cfr TAR Lazio, sez. II Ter, n. 5882/2010), non sussiste alcuna norma che imponga alle CCIAA di prendere parte alla procedura di individuazione dell’organismo controllore, anche perché le competenze previste in capo alle Camere di commercio riguardano, in particolare, lo svolgimento delle analisi chimicofisiche dei vini (cfr. artt. 13, 15 e 16 della legge 10 febbraio 1992, n. 164), che non comportano quale conseguenza la necessità di partecipare alla individuazione degli organismi di controllo sulle denominazioni di origine.

4.4 Anche la doglianza relativa al difetto di istruttoria e motivazione non è condivisibile posto che non risulta smentito che il Ministero resistente, dopo aver ricevuto l’istanza di autorizzazione da parte di V. corredata della documentazione (in particolare, statuto e regolamenti interni), abbia richiesto ulteriori atti e, solo successivamente, abbia indicato la controinteressata, con decreto del maggio 2009, quale soggetto idoneo ai controlli di che trattasi.

Una volta individuata V. quale soggetto idoneo ai controlli, lo stesso Ministero ha avviato, tramite la circolare del maggio 2009, l’iter di individuazione del soggetto controllore da parte della Regione Piemonte, secondo la procedura sopra descritta (conforme alle prescrizioni contenute nella circolare del maggio 2009), e, una volta terminata con le indicazioni fornite dalla predetta Regione, ha proceduto con il decreto impugnato alla designazione della controinteressata quale controllore della denominazione di origine interessata.

L’iter sopra descritto consente al Collegio, in assenza di altre specifiche censure sulla presenza di concreti vizi della procedura, di ritenere il procedimento di individuazione dei soggetti controllori immune dai profili dedotti dalla ricorrente.

5. Anche il quinto motivo va respinto, essendo sufficiente al riguardo richiamare quanto dedotto in precedenza, anche in ordine ai profili concorrenziali (cfr., in particolare, il precedente punto 2.).

In ogni caso, è utile ribadire che, una volta verificato il rispetto della normativa europea ( Reg. CE n. 479/2008), anche in tema di imparzialità e indipendenza, lo svolgimento delle funzioni di controllo da parte dei soggetti accreditati (come V.) e dalle stesse Camere di commercio (quando sono state individuate quali soggetti controllori) è in grado di contribuire al perseguimento dei principi di concorrenza tutelati dagli artt. 81 e 82 del Trattato CE e dalla normativa nazionale di cui alla legge n. 287 del 1990.

6. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

7. Attesa la complessità e la novità delle questioni affrontate con il ricorso in esame, le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con decreto in data 2.5.2007, il G.I.P. del Tribunale di Palermo disponeva il sequestro preventivo dei beni nei confronti, fra gli altri, di G.U. fino all’equivalente di Euro 545.217.86, di D.G. fino all’equivalente di Euro 93.094.33, di S.C. fino all’equivalente di Euro 30.286.84, di P.F. fino all’equivalente di Euro 50.789.37, in misura corrispondente all’ammontare dei tributi oggetto degli sgravi a ciascuno contestati sub specie del delitto di frode informatica, "in considerazione dell’avvenuta contestazione a tutti gli indagati della fattispecie di cui all’art. 640 ter c.p., nonchè dell’espresso richiamo formulato dall’art. 640 quater c.p. all’art. 322 ter".

Con sentenza del 21.4.2008, il Tribunale di Palermo applicava ai predetti imputati la pena concordata e disponeva il dissequestro degli immobili sequestrati nei confronti dei predetti con il richiamato decreto del g.i.p. in data 2.5.2007 sul rilievo che, "come si desumeva dalla motivazione del decreto di sequestro emesso dal G.I.P. e dai limiti di valore per equivalente di volta in volta indicati per l’imposizione del vincolo reale, il detto provvedimento di sequestro preventivo era stato adottato con esclusivo riferimento al reato di cui all’art. 640 ter c.p. (frode informatica);

che era sufficiente osservare che a norma dell’art. 640 quater c.p., la confisca prevista dall’art. 322 ter c.p. si applicava – per quanto qui interessa – nel caso di condanna o di applicazione della pena per il delitto di cui all’art. 649 ter c.p., comma 2 ad eccezione tuttavia della ipotesi in cui, come nel caso di specie, forma oggetto della contestazione anche la circostanza aggravante dell’avere commesso il fatto con abuso della qualità di operatore di sistema".

Avverso la statuizione di restituzione dei beni il P.M. proponeva ricorso per cassazione.

Questa Corte, con sentenza n. 8755/2009 riv 243238, annullava la sentenza nella parte in cui non aveva disposto la confisca del profitto, rinviando per nuovo esame al Tribunale, ed affermando il principio di diritto secondo cui la confisca doveva essere obbligatoriamente disposta con riferimento al prezzo e al profitto del reato, "in costanza della contestata e ritenuta sussistenza dell’aggravante di cui all’art. 640 c.p., comma 2, n. 1 (in danno di ente pubblico-Agenzia delle Entrate)" ferma restando la necessità per il giudice del rinvio di quantificarne l’ammontare "in rapporto a soggetti interessati alla vicenda e raggiunti dalla impugnata decisione del Tribunale palermitano ex art. 444 c.p.p.".

All’esito del giudizio di rinvio, il Tribunale di Palermo, con sentenza del 14/04/2010, disponeva la confisca dei beni sequestrati nei confronti dei suddetti imputati per un valore pari ad Euro 134.000,00 per G. – Euro 30.286,84 per la S. – Euro 93.094,33 per il D. – Euro 50.789,37 per il P..

Rilevava il Tribunale che, stante il limitato oggetto del giudizio di rinvio, in aderenza al principio di diritto fissato dalla Corte di Cassazione, la confisca doveva essere obbligatoriamente disposta con riferimento al prezzo ed al profitto atteso che il reato di cui all’art. 640 ter c.p. contestato agli imputati, era aggravato non solo ai sensi del capoverso dello stesso art. 640 ter (in quanto commesso con abuso della qualità di operatore di sistema, circostanza che avrebbe impedito la confisca per equivalente ai sensi dell’art. 640 quater c.p.) ma anche ai sensi del capoverso dell’art. 640 c.p..

Infatti, laddove il reato di frode informatica sia commesso ai danni dello Stato o di altro ente pubblico "scatta il coinvolgimento dell’intero richiamo all’art. 640 c.p., comma 2 come operato dal tenore dell’art. 640 ter c.p., comma 2".

Quanto alle singole posizioni degli imputati, il Tribunale, osservava quanto segue.

G., rispondeva di due episodi di corruzione per i quali aveva ricevuto una somma complessiva di Euro 134.000,00.

Essendo emerso che le condotte illecite furono "ricompensate con le sole dazioni di denaro da qualificare come prezzo del reato" a quest’ultimo, pari ad Euro 134.000,00 andava ragguagliata la confisca per equivalente.

Quindi, in sostanza, per il G., la confisca veniva disposta, per equivalente, solo per il prezzo del reato di corruzione e non invece anche per il profitto derivante dal concorso nei reati di truffa in quanto le indagini non avevano evidenziato "la realizzazione in capo al G. di un profitto dipendente dal concorso nei reati di truffa".

Nei confronti degli altri imputati ( S. – D. – P.), invece, la confisca per equivalente andava ragguagliata all’ammontare degli sgravi illecitamente conseguiti.

Infatti, la circostanza "che la Amministrazione abbia, dopo la consumazione dei reati, cercato di "correre ai ripari", provvedendo alla reiscrizione dei tributi illegittimamente oggetto di sgravio, non può esplicare alcuna influenza sulla configurazione dei reati e, correlativamente, sulla quantificazione del danno e del profitto da reato, che va identificato con riferimento al momento consumativo".

Nessuna influenza, poteva avere la pronuncia assolutoria della Corte dei Conti nei confronti di altro imputato per fatti analoghi, per mancanza del danno erariale, trattandosi di pronuncia basata su parametri diversi da quelli che operano in sede penale.

Pertanto, nei confronti degli altri imputati, la confisca – per equivalente – veniva disposta relativamente al profitto conseguito dai medesimi in ordine ai reati di truffa e frode informatica ex combinato disposto degli artt. 640 ter – 640 quater – 322 ter c.p..

In ordine al quantum il Tribunale osservava che, non essendo state accertate le modalità di ripartizione del profitto corrispondente all’ammontare complessivo degli sgravi tra il consulente ed il gruppo di contribuenti (non indagati) beneficiari finali degli sgravi, l’ammontare del profitto del reato attribuito a ciascuno dei consulenti fiscali doveva corrispondere all’ammontare complessivo degli sgravi che per il tramite di ciascuno di essi il rispettivo gruppo di contribuenti aveva ottenuto: sul punto, andavano, infatti, condivise le osservazioni di cui alla sentenza n 16669/2009 della Corte di Cassazione che, pronunciata nell’ambito dello stesso procedimento (nei confronti della S.), aveva stabilito che la confisca per equivalente andava commisurata anche al profitto conseguito da terzi.

Di conseguenza, la S., il D. ed il P. dovevano rispondere per avere fatto ottenere sgravi ai propri clienti/contribuenti rispettivamente per complessivi Euro 30.286,84, Euro 93.094,33, Euro 50.789,37. 2. Avverso la suddetta sentenza, tutti gli imputati hanno proposto ricorso per cassazione.

2.1. G., in proprio, ha dedotto i seguenti motivi:

1. mancanza di motivazione in ordine alla disposta confisca nonchè alla tesi difensiva in ordine alla legittima provenienza dei beni.

Rileva il ricorrente che la sentenza impugnata, nonostante fosse stata provata la legittima provenienza dei beni sottoposti a sequestro, non aveva motivato sulle ragioni per le quali i suddetti beni andavano confiscati.

2. Erronea applicazione degli artt. 322 ter e 240 c.p., atteso che il Tribunale aveva erroneamente interpretato "l’art. 322 ter c.p. riguardo l’effettivo profitto e prezzo del reato cui ero chiamato a rispondere giudizialmente, visto e considerato che gli stessi non sono mai stati rinvenuti nella loro materialità".

Secondo il ricorrente il Tribunale non aveva accertato e stabilito "quando il bene ottenuto merce l’immediato reimpiego del vantaggio ottenuto, sia a sua volta qualificabile come profitto e, quindi, confiscabile".

Ad avviso del ricorrente "qualora il prezzo del reato non venga rinvenuto nella sua materialità, come nel caso di specie, non si potrà mai ottenere la relativa pronuncia di confisca per equivalente". 2.2. P., a mezzo del proprio difensore, ha dedotto Mancanza di motivazione in ordine alla tesi difensiva secondo la quale "gli importi da considerare con riferimento alla posizione dell’imputato si erano sensibilmente ridotti a seguito dell’avvenuto pagamento degli importi illegittimamente sgravati a L.S. (Euro 9.220,73), Pa.St. (Euro 2.096,87), Pa.

M. (Euro 9.942,81) come risulta dalla documentazione allegata".

Il Tribunale, inoltre, non aveva considerato che l’intero importo del danno/profitto del reato era in riscossione coattiva da parte dell’Agenzia delle Entrate a seguito della reiscrizione a ruolo delle voci sgravate.

Secondo il ricorrente "la scelta di utilizzare la voce di danno come parametro del profitto sulla cui base determinare il valore "equivalente" dei beni da sequestrare e confiscare all’imputato" ha determinato "l’incertezza assoluta sul quantum della confisca che invece richiede parametri più concreti e certi". 2.3. S., in proprio, ha dedotto motivazione Contraddittoria ed erronea applicazione della legge penale.

Ad avviso della ricorrente non è condivisibile la tesi del Tribunale, secondo il quale per disporre la confisca era sufficiente la condotta di chi procura illecitamente ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, in quanto elemento costitutivo del reato di cui all’art. 640 ter c.p. è il profitto altrui.

Con la conseguenza che andavano confiscati i beni che costituivano il profitto del delitto anche se appartenenti all’imputato che non aveva perseguito e conseguito alcun profitto essendo stato lo stesso percepito direttamente e materialmente dal terzo non transitando neppure attraverso l’imputato.

Doveva ritenersi, invece, preferibile la tesi secondo la quale non poteva essere disposta a confisca il bene di chi, pur avendo partecipato al reato, non avesse conseguito dalla sua condotta illecita, alcuna profitto o alcun beneficio di qualsiasi carattere.

Nel caso di specie, poi, era stato dimostrato come neppure i terzi avessero conseguito alcun profitto atteso che l’Agenzia delle Entrate aveva provveduto a reiscrivere al ruolo le somme corrispondenti agli sgravi falsamente disposti.

La tesi del Tribunale secondo il quale ci si trovava di fronte ad post factum come tale irrilevante, non poteva essere condivisa dal momento che, non essendosi mai estinta l’obbligazione ed avendo potuto l’Agenzia dell’Entrate reiscrivere a ruolo le somme dovute, la medesima non aveva mai perso il diritto alla esazione del credito.

Inoltre, il Tribunale non aveva considerato che, con il disporre la confisca, si era verificato un illecito arricchimento da parte dello Stato che verrebbe a percepire le somme che erano oggetto del fittizio sgravio fiscale e dall’imputata e dal contribuente effettivamente tenuto al pagamento e dal soggetto dipendente dell’Agenzia delle Entrate che, con la manomissione del sistema informatico, aveva provveduto ad operare i falsi sgravi.

Il Tribunale, poi, non aveva tenuto conto che la Corte dei Conti, in un caso analogo, aveva ritenuto l’insussistenza di alcun danno erariale proprio perchè era stato possibile, da parte dell’Agenzia delle Entrate, emettere le cartelle esattoriali.

Neppure condivisibile poteva ritenersi la conclusione del Tribunale secondo il quale il danno ed il profitto del reato coincidono con il momento consumativo atteso che nei reati di truffa e frode informatica i momenti consumativi sono diversi e si realizzano in ogni caso laddove viene ad accertarsi l’effettivo verificarsi dell’altrui danno con l’ingiusto profitto o dell’agente o del beneficiario, momenti che non possono essere coincidenti in quanto il momento consumativo coincide con il danno altrui che, nella fattispecie, non si è mai verificato.

La sentenza, inoltre, non era condivisibile nella parte in cui aveva affermato che gli imputati non avevano messo in discussione l’elemento strutturale del reato: infatti, la sentenza di applicazione della pena non deve considerarsi sentenza di condanna ma mezzo per la sollecita definizione di un procedimento nel quale le parti non hanno alcun potere di entrare nel merito.

2.4. D., in proprio, ha dedotto Violazione di legge e mancanza di motivazione.

Sostiene il ricorrente che "la mera contestazione di reato che individua l’ingiusto profitto nella cifra di Euro 93.094,33 non può pregiudicare una concreta verifica che accerti la sussistenza di un effettivo conseguimento da parte dei contribuenti o dell’autore del reato del profitto stesso".

Ad avviso del ricorrente "la valutazione che la sentenza avrebbe dovuto compiere attiene alla individuazione di un effettivo profitto economico che, costituisce presupposto indispensabile e necessario per procedere alla confisca per equivalente".

Sennonchè la sentenza aveva "omesso di valutare come la circostanza inerente la reiscrizione a ruolo da parte della P.A. delle somme dovute, ha escluso la sussistenza del presupposto giuridico per potere procedere a confisca ovvero l’effettivo realizzarsi di un illecito profitto", proprio perchè la reiscrizione a ruolo aveva impedito che si concretizzasse alcun danno nei confronti della P.A. come ritenuto anche dalla Corte dei Conti in un caso simile.

Opinando diversamente si realizzerebbe un ingiustificato arricchimento senza causa della P.A. che vedrebbe recuperata la somma equivalente allo sgravio per tre volte: una prima volta nei confronti dei singoli debitori a seguito della reiscrizione a ruolo; una seconda volta attraverso la confisca dei beni del consulente fiscale ( D.) per un importo equivalente agli sgravi illecitamente ottenuti; una terza volta con la confisca dei beni del dipendente dell’Agenzia delle Entrate che aveva operato materialmente i suddetti sgravi.
Motivi della decisione

3. G..

Il ricorso proposto dal G. è infondato.

Il ricorrente, infatti, con due motivi in pratica sovrapponibili, deduce una doglianza decisamente fuorviante rispetto alla ratio decidendi.

Il Tribunale, come si è detto, ha disposto la confisca per equivalente, di beni il cui importo ammonta al prezzo della corruzione quantificato in Euro 134.000,00.

La ratio delle disposizioni normative che hanno previsto la confisca per equivalente consiste proprio nel colpire comunque il pubblico dipendente infedele che, compiendo un atto contrario ai propri doveri di ufficio, ne abbia tratto un lucro.

E’ ovvio, infatti, che se il prezzo della corruzione viene rintracciato, è questo che è sottoposto a sequestro e a confisca.

Ma, se, come nel caso di specie, il prezzo non viene rinvenuto (non peraltro perchè il denaro è un bene facilmente occultabile) allora la legge ha previsto, appunto, la confisca per equivalente ossia la confisca di beni pari al valore del prezzo della corruzione essendo del tutto irrilevante che quei beni siano stati legittimamente acquisiti proprio perchè la ratio legis è quella di privare l’imputato di beni che abbiano il valore del prezzo della corruzione in conformità al principio secondo il quale "il crimine non paga".

Si tratta di un meccanismo il cui scopo è proprio quello di dissuadere i pubblici dipendenti dal commettere il reato di corruzione proprio perchè, anche se riescono ad occultare il prezzo ricevuto dal corruttore, il loro patrimonio sarà comunque privato di quel valore frustrando, quindi, il motivo (vantaggio economico) che li aveva spinti a delinquere.

4. P..

Con istanza depositata il 18/01/2011, il suddetto imputato, ha dichiarato di rinunciare al ricorso che, pertanto, ai sensi dell’art. 591 c.p.p., comma 1, lett. d), va dichiarato inammissibile.

5. S. – D..

Come risulta dai motivi di ricorsi, tutti e due gli imputati, sostanzialmente sviluppano la stessa linea difensiva consistente nell’osservazione secondo la quale, poichè la P.A., non avrebbe subito alcun danno dal loro comportamento, allora la disposta confisca sarebbe illegittima.

Sul punto, occorre premettere i principi di diritto ai quali attenersi.

5.1. Innanzitutto, "il sequestro preventivo funzionale alla confisca, prevista dal combinato disposto degli artt. 322 ter e 640 quater c.p., è applicabile anche al reato di frode informatica aggravato per essere stato il fatto commesso con abuso della qualità di operatore del sistema, se tale aggravante concorre con quella prevista dall’art. 640 c.p., comma 2, n. 1)": tale principio di diritto è stato pronunciato proprio da questa Corte nella citata sentenza di annullamento n. 8755/2009 e, pertanto, non può più essere rimesso in discussione.

5.2. In secondo luogo, la confisca è stata disposta relativamente al profitto che i ricorrenti hanno tratto dalla consumazione del reato di cui all’art. 640 ter c.p..

A tal proposito, premesso che per profitto deve intendersi il vantaggio economico ricavato in via immediata e diretta dal reato (ex plurimis SSUU 26654/2008), la questione giuridica più rilevante consiste nello stabilire se il profitto del reato sia solo quello di cui si sia giovato uno dei concorrenti del reato ovvero anche uno qualsiasi dei concorrenti che, in ipotesi, non abbia tratto alcun vantaggio diretto ed immediato dalla commissione del reato.

La questione è importante perchè, ove si propendesse per la prima soluzione, i ricorrenti – benchè concorrenti nel reato di frode informatica – sfuggirebbero alla confisca in quanto ad essersi avvantaggiati del reato furono i loro clienti e, quindi, solo nei confronti di costoro andrebbe disposta la confisca.

Sennonchè, tale tesi – riproposta variamente da tutti i ricorrenti – dev’essere disattesa.

Sul punto, infatti, questa Corte – con sentenza n. 16669/2009 riv 243534 – si è già pronunciata proprio nella vicenda per cui è processo (ed esattamente su ricorso della S. avverso l’ordinanza del 22/09/2008 del Tribunale di Palermo) ed ha affermato il seguente principio di diritto: "deve ritenersi sempre legittima la confisca dei beni di cui ha disponibilità l’autore di condotte sussumibili nell’art. 640 ter c.p. (e quindi legittimo il sequestro preventivo di tali beni, ad essa finalizzata) fino a concorrenza di un valore corrispondente al profitto, proprio, di concorrenti o di terzi, conseguito con tali condotte".

Alla suddetta decisione va data continuità in quanto, nella struttura materiale del reato di truffa (e di quello di frode informatica che ha la stessa struttura normativa e semantica), l’elemento dell’ingiusto profitto si realizza in capo a "chiunque" lo "procura a sè o ad altri con altrui danno": quindi, l’agente ("chiunque") risponde del profitto non solo quando lo procuri a sè ma anche quando lo procuri ad altri, restando del tutto irrilevante che "l’altro" sia stato o meno partecipe del reato.

In secondo luogo, poichè la struttura della fattispecie ex art. 640 ter c.p. è del tutto diversa da quella dei reati considerati nell’art. 322 ter c.p., comma 1, il richiamo che l’art. 640 quater opera all’art. 322 ter c.p., deve intendersi riferito all’ipotesi del capoverso, nella quale l’autore del reato risponde comunque con i propri beni per un valore corrispondente a quello del profitto, prescindendo dall’estraneità dei terzi al reato.

Sulla base di quanto detto, ne consegue che i ricorrenti rispondono del profitto procurato ad altri (nella specie i loro clienti) anche se, in ipotesi, come sostengono, non abbiano tratto alcun profitto diretto ed immediato dal reato perpetrato a vantaggio dei loro clienti.

5.3. Quanto al danno, ossia l’ulteriore elemento materiale richiesto dalla norma incriminatrice, va osservato quanto segue.

Il reato di frode informatica si consuma nel momento in cui il pubblico dipendente infedele interviene, senza averne alcun titolo, sui dati del sistema informatico alterandone, quindi, il funzionamento.

Ciò significa che, nel caso di specie, il reato si consumò nel momento in cui il G., accedendo illegittimamente al sistema informatico, vi inserì sgravi fiscali inesistenti che, traendo in inganno la P.A., comportarono un ingiusto profitto nei confronti dei contribuenti (rectius: clienti dei ricorrenti).

Fu in quel momento, quindi, che si verificò il danno alla P.A..

La circostanza che, successivamente, la frode venne scoperta e, quindi, la P.A., potette ricorrere ai ripari reiscrivendo a ruolo le somme dovute, è null’altro che un post factum che non sposta minimamente i termini della questione nel senso che non è un elemento che può far venir meno il reato commesso (relegandolo a mero tentativo) e, quindi, il danno provocato.

Altrettanto irrilevante è la circostanza che la Corte dei Conti, in un caso simile, abbia ritenuto che non vi sia stato danno erariale perchè si tratta di una decisione che risponde ad una logica giuridica e fattuale del tutto diversa da quella penalistica, senza contare il fatto che, come ha rilevato il Tribunale "la suddetta sentenza individua comunque un danno nei costi amministrativi di reiscrizione dei tributi oggetto di sgravi illegittimi (non considerando peraltro il danno conseguente alla eventuale dispersione delle garanzie patrimoniali dei soggetti debitori) e rileva tuttavia un difetto di contestazione di tale voce di danno".

Fuorviante, infine, è l’osservazione secondo la quale opinando diversamente si realizzerebbe un ingiustificato arricchimento senza causa della P.A. che vedrebbe recuperata la somma equivalente allo sgravio per tre volte: una prima volta nei confronti dei singoli debitori a seguito della reiscrizione a ruolo; una seconda volta attraverso la confisca dei beni del consulente fiscale ( D.) per un importo equivalente agli sgravi illecitamente ottenuti; una terza volta con la confisca dei beni del dipendente dell’Agenzia delle Entrate che aveva operato materialmente i suddetti sgravi.

In realtà così non è perchè:

– la confisca nei confronti del G. va disposta in quanto prezzo del reato: quindi, è una confisca che non ha nulla a che vedere con il danno derivante dagli sgravi;

– la confisca nei confronti dei restanti ricorrenti, va disposta per il semplice fatto che dalla condotta criminosa è derivato un "profitto".

L’art. 322 ter c.p., infatti, richiede solo la configurabilità del profitto e non anche del danno del soggetto passivo (nella specie la P.A.) che, pertanto resta un elemento del tutto estraneo alla struttura della confisca, non peraltro perchè la medesima è, dal punto di vista dogmatico, una vera e propria sanzione accessoria (in terminis SSUU 26654/2008 – SSUU 38691/2009) che l’ordinamento commina al reo per il semplice fatto di avere commesso un determinato reato dal quale sia conseguito un profitto, sanzione che trova la sua giustificazione nell’esigenza di privare il reo dell’utilità ricavata dal reato.

5.4. Problema diverso è la quantificazione del profitto.

Il profitto del reato presuppone l’accertamento della sua diretta derivazione causale dalla condotta dell’agente: occorre cioè una correlazione diretta del profitto col reato, una stretta affinità con l’oggetto di questo, escludendosi qualsiasi estensione indiscriminata o dilatazione indefinita ad ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale, che possa comunque scaturire, pur in difetto di un nesso diretto di causalità, dall’illecito.

A tal proposito, utili indicazioni possono trarsi dalla giurisprudenza di questa Corte (SSUU 26654/2008) che ha distinto fra reato contratto (ipotesi che si verifica quando la legge qualifica come reato unicamente la stipula del contratto) e reati in contratto (fattispecie che si verifica quando il comportamento penalmente rilevante si attua non nella fase della stipula del contratto ma durante l’esecuzione del programma negoziale).

Nel primo caso (reato contratto) si verifica una immedesimazione del reato con il negozio giuridico sicchè, essendo quest’ultimo integralmente illecito, il relativo profitto è conseguenza immediata e diretta della illiceità ed è pertanto assoggettabile a confisca.

Nel secondo caso (reato in contratto), invece, si devono enucleare gli aspetti leciti (vantaggi non confiscabili) da quelli illeciti (vantaggi confiscabili).

Ora, volendo sfruttare la suddetta giurisprudenza, è chiaro che la decisione del Tribunale sarebbe censurabile ove fosse ipotizzabile e provato che una parte o addirittura tutto il profitto conseguito a seguito del reato di frode informatica, fosse lecito.

Sennonchè, nel caso di specie, è del tutto evidente che, vertendosi in un’ipotesi di pactum sceleris (fra G. ed i restanti ricorrenti) radicalmente illecito a monte, il profitto non può che coincidere, come correttamente rilevato dal Tribunale, con il vantaggio che i clienti dei ricorrenti conseguirono a seguito degli illeciti sgravi, profitto però, che va ritenuto, proprio perchè derivante da un comportamento radicalmente delittuoso, totalmente illecito.

Il fatto che, sotto il profilo fattuale, l’importo dei suddetti sgravi coincida con il danno subito dalla P.A. è circostanza casuale ed irrilevante proprio perchè, come si è detto, ai fini della confisca, ciò che rileva è solo il profitto illecito e non anche il danno.

Pertanto, la decisione del Tribunale, di parametrare il vantaggio ("l’ingiusto profitto") al danno subito dalla P.A., non si presta ad alcuna censura avendo correttamente individuato, sotto il profilo fattuale e giuridico, l’illecito profitto nell’importo degli sgravi illecitamente ottenuti, sicchè diventa del tutto ininfluente, ai fini del quantum, accertare se quell’importo coincida – in più o in meno – anche con "l’altrui danno".

D’altra parte, non è neppure proponibile distinguere, all’interno di quell’illecito profitto, una parte lecita e, quindi, non confiscabile, non peraltro perchè nessuno dei ricorrenti, anche sotto il solo profilo fattuale, ha lontanamente prospettato che una parte del profitto conseguito dai propri clienti fosse lecito e, quindi non confiscabile, avendo, al contrario, come si è detto, concentrato la critica sul danno che la P.A. non avrebbe subito, elemento però estraneo alla configurabilità della confisca.

6. In conclusione, l’impugnazione del P. deve ritenersi inammissibile a norma dell’art. 591 c.p.p., comma 1: alla relativa declaratoria consegue, per il disposto dell’art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonchè al versamento in favore della Cassa delle Ammende di una somma che, ritenuti e valutati i profili di colpa emergenti dal ricorso, si determina equitativamente in Euro 500,00.

Le impugnazioni di G., D. e S. vanno, invece, rigettate con conseguente condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

RIGETTA i ricorsi di G.U., S.C. e D.G. che condanna al pagamento delle spese processuali.

DICHIARA Inammissibile il ricorso di P.F. che condanna al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 500,00 in favore della Cassa delle Ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con deliberazione di Giunta n. 1086 del 15 giugno 1988 il Comune di Caivano riconobbe ai propri dipendenti, ai sensi dell’art. 288 del testo unico delle leggi sugli enti locali emanato con regio decreto 3 marzo 1934 n. 383 ("Gli stipendi ed i salari degli impiegati e salariati comunali devono essere fissati in equa proporzione con quello del segretario comunale"), l’adeguamento della retribuzione in godimento, per il periodo dal 31 dicembre 1971 fino al 31 dicembre 1974.

La sezione provinciale di Napoli del comitato regionale di controllo della Campania annullò la deliberazione.

I dipendenti comunali adirono allora il T.a.r. per la Campania, onde ottenere l’annullamento sia della decisione dell’organo di controllo, sia della stessa deliberazione comunale, nella parte in cui essa limitava l’adeguamento retributivo entro la data del 31 dicembre 1974.

Il Tribunale accolse il ricorso con sentenza n. 253/1994, annullando sia il provvedimento di controllo sia, in parte qua, quello comunale.

La sentenza n. 253/1994 fu impugnata dal comune di Caivano avanti al Consiglio di Stato, ma il relativo giudizio si estinse per perenzione.

2. Nella perdurante inerzia dell’amministrazione comunale, i dipendenti intrapresero quindi un giudizio di ottemperanza per ottenere l’esecuzione del giudicato.

Nelle more il comune di Caivano, con deliberazione della Giunta n. 58 del 20 febbraio 2006, revocò in autotutela la propria deliberazione n. 1086/1988, con la quale era stato disposto l’adeguamento retributivo.

Il Tribunale con la sentenza n. 7980 del 2006 riteneva però tale deliberazione n. 58/2006 elusiva del giudicato formatosi sulla sentenza posta in esecuzione, e per l’effetto – constatata l’inottemperanza del comune resistente – accoglieva il ricorso, ordinando all’ente civico di provvedere all’esecuzione della decisione del 1994 e nominando un commissario per l’ipotesi dell’eventuale protrarsi dell’inadempimento comunale.

3. Avverso la decisione il comune di Caivano proponeva appello al Consiglio di Stato, che con la sentenza di questa Sezione n. 5431 del 2009 lo respingeva, ritenendone infondati i motivi, con la sola eccezione di un profilo. Mentre la sentenza appellata recava l’enunciazione che il diritto dei ricorrenti doveva essere riconosciuto "fino all’entrata in vigore del D.P.R. n. 191/1979", ovvero fino al mese di giugno del 1979, il giudicato da eseguire, invece, aveva riconosciuto il diritto vantato dai ricorrenti "fino all’entrata in vigore dell’art. 6 del D.L. 29.12.1977, n. 946", risalente al 31 dicembre 1977.

4. Dopo avere richiamato tali vicende, i nominati in epigrafe con il presente ricorso, premesso di essere dipendenti, ex dipendenti o eredi degli aventi diritto, agivano per ottenere l’esecuzione del giudicato formatosi sulle più volte citate sentenze del Tar n. 253\1994 e n. 7980\2006, come riformata dalla successiva decisione n. 5431\2009 di questo Consiglio.

Esponevano gli interessati di avere notificato senza effetto al Comune debitore la sentenza della Sezione n. 5431\2009, come pure di avere inutilmente indirizzato all’Ente un invito bonario ad adempiere, senza che però venisse adottato alcun provvedimento in esecuzione del giudicato.

Alla Camera di consiglio del 21 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. Il ricorso è fondato e va accolto, con l’assunzione delle consequenziali statuizioni.

La Sezione ritiene, innanzitutto, di dover fissare nella misura del dieci per cento l’incremento assegnabile agli aventi diritto per ristabilire, secondo quanto loro riconosciuto in sede di giudicato, l’equa proporzione retributiva con il segretario comunale. Tale incremento dovrà quindi essere esclusivamente applicato alla parte fissa e costante dei rispettivi emolumenti mensili, per ciascun rateo compreso nel periodo decorrente dal 31 dicembre 1971 fino al 31 dicembre 1977.

Sui relativi crediti dovranno essere riconosciuti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, dalla maturazione dei singoli ratei mensili differenziali sino al soddisfo, secondo i criteri appresso specificati.

In base all’art. 22, comma 36, della legge n. 724 del 1994, come è noto, i ratei dei crediti retributivi tardivamente corrisposti, maturati fino al 31 dicembre 1994, vanno maggiorati sia di interessi legali (al tasso corrente alla scadenza del singolo rateo) che di rivalutazione monetaria, mentre su quelli maturati successivamente compete esclusivamente la maggior somma fra interessi legali e rivalutazione; va però puntualizzato anche che gli interessi legali e la rivalutazione monetaria per gli emolumenti corrisposti tardivamente vanno calcolati separatamente sull’importo nominale del credito, con la conseguenza che sulla somma dovuta quale rivalutazione non vanno calcolati né gli interessi né la rivalutazione ulteriore, e sulla somma dovuta a titolo di interessi non vanno computati né ulteriori interessi né rivalutazione (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. VI, n. 8 del 2001; sez. V, n. 261 del 2000; A. P., n. 3 del 1998).

6. Così definita in via di principio l’attività che dovrà essere prestata, ad opera dell’Amministrazione intimata, per dare esecuzione al giudicato rimasto inadempiuto, non resta che impartire le disposizioni occorrenti ai fini dell’attuazione pratica del relativo decisum.

Devesi, quindi, ordinare al Comune di Caivano di dare esecuzione al giudicato in epigrafe liquidando agli aventi diritto, alla luce dei criteri esposti, le somme di rispettiva spettanza. All’uopo si assegna il termine di giorni centoventi dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione o, se anteriore, dalla sua notificazione.

Sin d’ora si nomina quale commissario ad acta, per l’eventualità di una persistente inottemperanza dell’Amministrazione, il Prefetto di Napoli. Questi procederà senz’altro a dare esecuzione al giudicato su richiesta di parte ricorrente, in caso di infruttuosa scadenza del termine per adempiere che in questa sede è stato assegnato al Comune debitore, con facoltà di subdelega ad un funzionario del suo ufficio.

7. Si ravvisano ragioni tali da giustificare la compensazione tra le parti delle spese processuali del presente giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie il ricorso, e per l’effetto ordina al Comune di Caivano di dare esecuzione al giudicato in epigrafe secondo i criteri di cui in motivazione nel termine di giorni 120 dalla notifica o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

Nomina sin d’ora come commissario ad acta il Prefetto di Napoli, che si adopererà per l’esecuzione del giudicato alle condizioni, con i tempi e le modalità di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

L’odierno appellato, all’epoca dipendente del Ministero dell’Economia e delle Finanze, ha proposto ricorso al T.A.R. Palermo per ottenere il pagamento di interessi e rivalutazione sugli emolumenti – tardivamente corrispostigli – a lui dovuti per effetto degli inquadramenti ed avanzamenti di cui alla legge n. 312 del 1980 e alla legge n. 254 del 1988.

Con sentenza di cognizione n. 514 del 2002, poi passata in giudicato, l’adito Tribunale ha accolto il ricorso, riconoscendo la fondatezza della pretesa del dipendente.

Di fronte ai ritardi dell’Amministrazione l’interessato ha proposto ricorso per l’ottemperanza, accolto dal T.A.R. con la sentenza n. 2507 del 2004, recante nomina di un commissario ad acta.

Avendo il dipendente contestato le conclusioni cui era pervenuto il commissario, l’adito Tribunale ha disposto apposita C.T.U., all’esito della quale ha accolto, con la sentenza in epigrafe indicata, il ricorso in ottemperanza e ha riconosciuto all’odierno appellato le somme quantificate dal consulente.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello all’esame dall’Amministrazione, la quale ne ha chiesto l’integrale riforma previa sospensione dell’esecutività, deducendo un unico motivo di impugnazione.

Si è costituito l’appellato, insistendo per l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

Con ord.za cautelare n. 686 del 2010 questo Consiglio ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata ai sensi dell’art. 33 della legge n. 1034 del 1971.

All’udienza del 24 novembre 2010 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

L’appello dell’Amministrazione è in parte fondato e va pertanto accolto per quanto di ragione.

Come riferito nelle premesse, la sentenza di cognizione – della cui corretta esecuzione si controverte nel presente giudizio – ebbe a riconoscere all’odierno appellato interessi e rivalutazione sugli emolumenti tardivamente corrispostigli dall’Amministrazione in conseguenza degli inquadramenti e avanzamenti nelle qualifiche funzionali ai sensi delle leggi n. 312 del 1980 e n. 254 del 1988.

Più in particolare, la sentenza predetta ha condannato l’Amministrazione "al pagamento degli interessi legali e rivalutazione monetaria sugli emolumenti corrisposti tardivamente a titolo di trattamento economico per effetto sia degli inquadramenti di cui all’art. 4, comma 8, della L. n. 312/80, sia dell’inquadramento di cui al combinato disposto degli artt. 20, 21 e 22 del D.P.R. n. 266/1987 e dell’art. 1 della L. n. 254/1988, con decorrenza, rispettivamente, dall’8 novembre 1988 e dalla data di entrata in vigore della L. n. 254/1988 e sino alla data di effettivo pagamento secondo la vigente normativa".

Al riguardo sostiene l’Amministrazione che la sentenza di ottemperanza qui impugnata, aderendo alle risultanze della C.T.U. disposta in primo grado, ha riconosciuto all’appellato accessori in realtà largamente eccedenti rispetto a quelli di reale spettanza e, in definitiva, anche rispetto a quelli richiesti in giudizio.

In questo senso il primo e centrale problema concerne l’individuazione del dies ad quem cui ricollegare il calcolo della rivalutazione monetaria nonché degli interessi: premesso che pacificamente le differenze stipendiali spettanti sono già state materialmente percepite dall’interessato negli anni 1992/1993 osserva l’Amministrazione che il termine finale per il calcolo della rivalutazione va appunto fissato alla data di corresponsione della sorte capitale e non (come deciso dal T.A.R. sulla scia della C.T.U.) alla data di pagamento dei suddetti accessori.

Al riguardo l’appellato controdeduce osservando in rito che la pretesa dell’appellante incontra una preclusione nel giudicato interno formatosi per effetto della prima sentenza in ottemperanza sopra citata e di una conseguente ordinanza; nel merito che ai sensi dell’art. 1194 cod. civ. i pagamenti effettuati a suo tempo dall’Amministrazione sono da imputare ad accessori, con la conseguenza che il capitale non è mai stato integralmente corrisposto.

Queste deduzioni difensive non meritano positiva considerazione.

Per quanto concerne la prima sentenza di ottemperanza, infatti, va osservato che la stessa – ove correttamente interpretata sulla scorta di una contestuale considerazione del dispositivo e delle motivazioni – non cristallizza criteri di esecuzione incompatibili con le pretese oggi azionate dall’appellante, limitandosi nella sostanza a ribadire gli enunciati della sentenza di merito.

Quanto all’ordinanza con la quale fu disposta la C.T.U., trattasi con evidenza di provvedimento non avente portata decisoria e quindi insuscettibile di passare in giudicato.

Per quanto concerne poi l’avvenuto pagamento del capitale, è noto che la disposizione dell’art. 1194 c.c., secondo cui senza il consenso del creditore il debitore non può imputare il pagamento al capitale piuttosto che agli interessi o alle spese, presuppone la simultanea esistenza della liquidità e della esigibilità di ambedue i crediti, e cioè sia di quello per capitale che dell’altro, accessorio, per interessi o spese (Cass. civ. sez. III n. 16648 del 2009), laddove nel caso in esame gli accessori – al tempo del pagamento – non erano nè liquidi nè soprattutto esigibili.

In sostanza, come chiarito dalla giurisprudenza, la disposizione di cui all’art. 1194 cod. civ. presuppone la simultanea esistenza della liquidità e dell’esigibilità sia del credito per capitale sia del credito accessorio, sicché fino a quando sia incerto il credito accessorio il debitore non è soggetto al divieto di imputare il pagamento al capitale (VI sez. n. 378 del 2002).

In ogni caso, come rilevato dall’Avvocatura erariale nel corso della discussione, l’odierno appellato ha originariamente intrapreso il giudizio di cognizione proprio lamentando l’avvenuto pagamento del solo capitale e richiedendo la corresponsione degli accessori, di talché non può ora – mediante tardiva controdichiarazione – revocare il consenso implicitamente ma incontrovertibilmente prestato alla predetta imputazione.

Tanto precisato, la tesi dell’Amministrazione è del tutto condivisibile in quanto il termine finale per il corretto computo della rivalutazione non può che coincidere con la data del pagamento effettivo degli arretrati e non con quella di pagamento degli accessori.

Diversamente ragionando, il dipendente verrebbe a essere risarcito – con evidente ingiustificato arricchimento – della perdita teorica di potere d’acquisto di una somma che egli ha invece già intascato ed ha quindi potuto concretamente utilizzare per le esigenze e il sostentamento suo e della famiglia.

Analoghe considerazioni possono senz’altro svolgersi per quanto riguarda gli interessi.

Concludendo sul punto, la data del soddisfo, cui del resto fanno riferimento la sentenza di cognizione e la prima sentenza di ottemperanza, è inequivocabilmente la data in cui furono corrisposti all’appellato gli arretrati per l’inquadramento e il successivo avanzamento nella superiore qualifica funzionale.

Operativamente, come deduce l’Amministrazione, la rivalutazione va calcolata sulla differenza tra l’importo nominale dei ratei riscossi e di quelli invece dovuti, e ciò come si è detto sino all’adempimento tardivo degli anni 1992/1993, con esclusione di ogni ulteriore rivalutazione della somma rivalutata.

Si ribadisce che il calcolo della rivalutazione monetaria deve essere effettuato sull’ammontare netto del credito del pubblico impiegato con esclusione delle quote retributive poste a base del computo previdenziale e del prelievo fiscale, trattandosi di somme delle quali il dipendente non avrebbe mai potuto fruire direttamente (A.p. n. 3 del 1999): in tal senso, è proprio la sentenza di cognizione a individuare come termine di riferimento l’importo nominale (cioè netto e non lordo come pretende l’appellato) dei ratei tardivamente pagati.

Inoltre, la somma dovuta a titolo di rivalutazione monetaria, come tutti i crediti, è produttiva di interessi per ritardato pagamento a far tempo dalla costituzione in mora, e quindi dalla domanda (cfr. A.p. n. 3 del 1998).

Condivisibile è poi il motivo d’appello riferito al corretto calcolo delle somme spettanti a titolo di interessi legali.

Per quanto riguarda gli interessi legali, infatti, è sufficiente richiamare le precise disposizioni contenute nella sentenza ottemperanda, la quale chiarisce innanzi tutto inequivocamente che gli stessi – computati separatamente sulla sorte capitale – si cumulano con la rivalutazione monetaria.

Ciò premesso, la sentenza evidenzia anche inequivocamente che gli interessi legali sono dovuti sugli importi nominali dei singoli ratei, dalla data di maturazione di ciascun rateo e sino al tardivo pagamento del capitale, secondo i vari tassi in vigore al momento delle scadenze, fermo restando che gli interessi stessi non possono, a loro volta, produrre ulteriori interessi stante il divieto di anatocismo, in difetto come nel caso in esame di specifica domanda.

Le considerazioni sin qui svolte evidenziano dunque da un lato la fondatezza dell’appello e dall’altro la complessiva inaffidabilità dei conteggi operati dal consulente – e fatti propri dal T.A.R. – sulla base di criteri che come si è visto risultano del tutto difformi da quelli definiti in sede di cognizione.

Peraltro, nel contesto dell’atto di appello e nei tabulati allegati l’Amministrazione quantifica le residue somme spettanti all’appellato in modo non corretto, in quanto – pur utilizzando criteri esattamente collimanti con quelli ora qui enunciati – assume però la data del 31.5.2010 come quella di effettivo pagamento del saldo degli accessori in questione.

Dal momento che tale saldo non risulta allo stato avvenuto, i conteggi in questione vanno dunque rinnovati con riferimento alla data in cui tale saldo verrà effettivamente corrisposto. L’appello dell’Amministrazione va pertanto accolto per quanto di ragione, con conseguente riforma della sentenza appellata.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Il complesso e non breve svolgimento della vicenda esecutiva induce il Collegio a disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio di ottemperanza.

Resta però fermo quanto disposto dal T.A.R. in tema di spese con la sentenza n. 2507/2004, non essendo stata la stessa impugnata dall’Amministrazione, nonché quanto stabilito con decreto in ordine alla liquidazione dei compensi spettanti al commissario ad acta e al consulente.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello dell’Amministrazione nei sensi di cui in motivazione e riforma conseguentemente la sentenza appellata.

Le spese del giudizio sono compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 24 novembre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Guido Salemi, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.

Depositata in Segreteria il 21 marzo 2011.

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