Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo

Con sentenza del 15.9.2010, la Corte di Appello di Brescia rigettava la domanda proposta da D.L., riformando la decisione di primo grado che aveva dichiarato illegittimo il licenziamento inflitto al predetto – a seguito della condanna definitiva dello stesso alla pena di anni tre e mesi sei di reclusione per reati vari, tra i quali la concussione ed il peculato, ai danni dell’Amministrazione – con la quale l’Agenzia Regionale Protezione dell’Ambiente della Lombardia era stata condannata alla reintegrazione nel posto di lavoro del D. ed al risarcimento del danno L. n. 300 del 1970, ex art. 18 ritenuta dal giudice di primo grado non applicabile l’estinzione del rapporto di lavoro ex art. 32 quinquies c.p., per essere le pene accessorie da commisurare alla pena base inflitta per il reato continuato, nel caso in esame inferiore a tre anni.

La Corte territoriale rilevava che la sanzione di cui all’art. 32 quinquies c.p. non necessitava per il suo effetto automatico della preventiva contestazione disciplinare, come desumibile dalla lettera della L. n. 97 del 2001, art. 5 che prevedeva l’instaurazione del procedimento disciplinare a seguito di una condanna irrevocabile in sede penale solo per ipotesi diverse da quella disciplinata dall’art. 32 quinquies citato.

Aggiungeva che la L. n. 97 del 2001, art. 10 escludeva che le nuove sanzioni accessorie potessero applicarsi a procedimenti penali e disciplinari in corso, ma osservava che l’art. 5 della legge richiamata escludeva, per l’applicazione della sanzione di cui all’art. 32 quinquies c.p., ai fini degli effetti non penali, ma civilistici, la necessità di instaurare un procedimento disciplinare, poichè in tali casi la sentenza penale irrevocabile fa stato nel rapporto di lavoro e non vi è alcun margine di discrezionalità per la pubblica amministrazione.

Rilevava, poi, che lo scopo dell’art. 32 quinquies citato era quello di interrompere il rapporto di servizio quando il dipendente avesse posto in essere condotte idonee ad integrare, tra gli altri, gli estremi dei reati di concussione e peculato e quando le condotte stesse fossero state ritenute dal giudice, con sentenza definitiva, di tale gravità da essere punite con la reclusione non inferiore a tre anni, e che la tesi sostenuta dall’appellato, secondo cui doveva aversi riguardo, ai fini della sanzione accessoria, alla pena inflitta per il reato base, elidendo gi aumenti di pena per la continuazione, era in contrasto con lo scopo perseguito dalla norma, che, peraltro, nello specifico riguardava una sanzione con carattere istantaneo e definitivo, della quale non doveva essere commisurata la durata alla pena principale, secondo il meccanismo di cui all’art. 28 c.p. (interdizione dai pubblici uffici).

Per la cassazione di tale decisione ricorre, con tre motivi, il D..

Resiste, con controricorso, l’Agenzia, che illustra ulteriormente le proprie difese con memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

Con il primo motivo, il D. denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 32 quinquies c.p. e della L. 27 marzo 2001, n. 97, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, nonchè l’omessa e/o insufficiente artt. 5 e 10 e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ex art. 360 c.p.c., n. 5 rilevando che, in ordine all’inapplicabilità ratione temporis dell’art. 32 quinquies, già eccepita sia in primo che in secondo grado, il giudice del gravame non aveva fatto altro che basare le proprie argomentazioni sull’assenza nel caso considerato di un procedimento disciplinare in corso all’entrata in vigore della L. n. 97 del 2001, laddove il testo della norma transitoria di cui all’art. 10 era nel senso che la pena accessoria di cui all’art. 32 quinquies c.p. non potesse trovare applicazione neanche ai procedimenti penali in corso alla data di entrata in vigore della L. n. 97 del 2001. Nel caso in esame il procedimento penale a carico del D. era pacificamente in corso, essendo il predetto stato rinviato a giudizio con emissione del relativo decreto il 17.7.2000 ed essendosi il dibattimento aperto il 7.12.2000.

Con il secondo motivo, il ricorrente lamenta la violazione e/o falsa applicazione degi artt. 32 quinquies ed 81 c.p., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, nonchè l’omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ex art. 360 c.p.c., n. 5, osservando che la sentenza di primo grado si era discostata dal consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale, ai fini della determinazione della pena accessoria, deve farsi riferimento alla pena base inflitta per il reato più grave e non a quella totale comprensiva degli aumenti per la continuazione.

Richiama costante giurisprudenza di legittimità in tal senso ed evidenzia la natura della continuazione, ritenuta rivelatrice di una minore pericolosità sociale del reo in quanto i reati scaturenti da un unico progetto criminoso posseggono un disvalore sociale inferiore rispetto a quelli originati da progetti diversi, ovvero da un delitto commesso una sola volta ma altamente offensivo. Alla stregua di tali osservazioni, ritiene che il limite di tre anni era da computare con riferimento all’entità della pena base in caso di reato continuato e che pertanto erronea sia la sentenza impugnata al riguardo.

Ciò anche in base alla considerazione che la giurisprudenza richiamata è inequivoca nel riferirsi alla pena accessoria in generale, senza alcuna distinzione tra pena accessoria "di durata" ovvero "ad effetto costitutivo immediato", atteso che, definendo il quantum di durata della pena accessoria, si estende implicitamente la sua portata all’an dell’applicabilità della stessa, che costituisce il parametro logicamente antecedente rispetto alla delimitazione del quantum stesso.

Con il terzo motivo, si duole della violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 51, comma 2, e della L. n. 300 del 1970, art. 18 ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, nonchè dell’omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ex art. 360 c.p.c., n. 5. Rileva che la controparte aveva eccepito per la prima volta in appello l’inapplicabilità del regime di tutela reale e di distinzione prettamente privatistica tra dirigente effettivo e convenzionale, donde l’inammissibilità o improponibilità in grado di appello delle suddette eccezioni, ex art. 437 c.p.c.. In ogni caso, richiama giurisprudenza di legittimità a sostegno dell’assunto secondo cui le conseguenze "dell’illegittimità del licenziamento intimato a dirigente pubblico sono quelle di cui all’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, ossia la reintegrazione nel posto di lavoro ed il risarcimento del danno. Osserva, ulteriormente, che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2 citato prevede la derogabilità, ad opera di c.c.n.l. successivi, di disposizioni di legge, regolamento o statuto che introducano discipline dei rapporto di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti della P. A. e che, nel caso in esame, la disciplina dello Statuto (estesa al pubblico impiego dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 51, comma 2) era valida anche per i lavoratori privati, donde l’inderogabilità della stessa da parte di norme contrattuali successive. Pur ritenendosi assorbente il rilievo, rileva che la contrattazione collettiva non ha previsto, in ogni caso, una deroga alla tutela reale.

Il ricorso è fondato quanto al primo motivo di impugnazione.

La specifica questione posta all’esame riguarda la rilevanza di un procedimento penale in corso, ai fini della disciplina transitoria prevista dalla L. 27 marzo 2001, n. 97, art. 10 in relazione all’applicabilità delle pene accessorie ai procedimenti penali, ai giudizi civili ed amministrativi ed ai procedimenti disciplinari in corso alla data di entrata in vigore della legge stessa, ed in particolare nello specifico, dell’art. 32 quinquies c.p., introdotto dall’art. 5 della suddetta legge.

Premesso che la questione dell’applicabilità ratione temporis di tale ultima norma prescinde dalla necessità dell’eccezione di parte, deve rilevarsi che la legge ha previsto che, dopo l’art. 32 quater c.p., è inserito l’art. 32 quinquies, relativo ai "casi nei quali alla condanna consegue l’estinzione del rapporto di lavoro o d’impiego", prevedendo che, "salvo quanto previsto dagli artt. 29 e 31, la condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a tre anni per i delitti di cui all’art. 314, comma 1, artt. 317, 318, 319, 319- ter e 320 importa altresì l’estinzione del rapporto di lavoro o di impiego nei confronti del dipendente di amministrazioni od enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica".

Il successivo art. 10 della legge citata stabilisce la disciplina transitoria, in via generale stabilendo, al comma 1, che "le disposizioni della presente legge si applicano ai procedimenti penali, ai giudizi civili e amministrativi e ai procedimenti disciplinari in corso alla data di entrata in vigore della legge stessa, ma prevedendo, al comma 2, che " ai procedimenti di cui al comma 1 non si applicano le pene accessorie le sanzioni patrimoniali previste dalla presente legge, ferma restando l’applicazione delle sanzioni previgenti".

Dal combinato disposto dei due commi è dato rilevare che nel caso in esame la sanzione accessoria prevista per i reati indicati all’art. 5, comma 2 (estinzione del rapporto di lavoro o d’impiego) non può applicarsi ove il procedimento penale sia in corso, situazione verificatasi, in modo incontestato, nel caso in esame, ove il rinvio a giudizio era stato disposto con decreto del il 17.7.2000 ed il dibattimento era stato aperto il 7.12.2000.

Non essendo necessario, per quanto affermato anche dal giudice del gravame, il procedimento disciplinare, in relazione ad ipotesi in cui la sentenza penale irrevocabile fa stato nel rapporto di lavoro, è evidente che la estinzione del rapporto di lavoro non possa conseguire all’accertamento dei reati per la esistenza della stessa norma transitoria che esclude l’applicazione della sanzione al procedimenti penali in corso e, quindi, a maggior ragione, ne preclude l’effetto automatico anche in sede civilistica.

Poichè non era in corso un procedimento disciplinare alla data di entrata in vigore della L. n. 97 del 2001, art. 5, comma 4, l’estinzione del rapporto avrebbe potuto essere decisa dall’Amministrazione solo dopo aver formulato la contestazione disciplinare.

Esclusa l’applicabilità dell’estinzione automatica del rapporto di lavoro, deve, pertanto, cassarsi la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, laddove, ogni questione riguardante la considerazione o meno della pena base del reato continuato ovvero la pena complessiva ai fini della applicazione della pena accessoria deve ritenersi assorbita.

Quanto alla questione relativa alle conseguenze della ritenuta illegittimità della estinzione del rapporto di lavoro del D., questione che va rimessa al giudice del rinvio in ordine alla determinazione dell’entità del risarcimento del danno conseguente alla detta invalidità del provvedimento dell’amministrazione, vale richiamare, per quanto attiene alle conseguenze ripristinatorie del rapporto di lavoro, quanto affermato dalla giurisprudenza di questa Corte con sentenza n. 2333 del 2007, che ha rilevato come le conseguenze della illegittimità del recesso di dirigente pubblico siano di carattere reintegratorio. E ciò in considerazione di quanto previsto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 51 che, dopo avere al comma 1 affermato che il rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche è disciplinato secondo le disposizioni dell’art. 2, commi 2 e 3, e dell’art. 3, comma 1 che comprendono anche i dirigenti, prevede, al comma 2, che la L. 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni ed integrazioni, si applica alle pubbliche amministrazioni a prescindere dal numero dei dipendenti.

Al riguardo è stato ritenuto che, poichè il rapporto fondamentale stabile dei dipendenti pubblici con attitudine dirigenziale è assimilato dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 21, a quello della categoria impiegatizia e poichè la L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 10 si riferisce ai dirigenti privati, la L. n. 300 del 1970 non si applichi con i limiti categoriali di cui alla L. n. 604 del 1966, ma che l’estensione operata dall’art. 51, comma 2 cit. si applichi anche al rapporto fondamentale di lavoro dei dirigenti pubblici (cfr. Cass. 2333/2007 cit.).

Peraltro, al di là della necessità di interpretazione del contratto collettivo di comparto applicabile, alla luce di tale interpretazione dell’art. 51 del D.Lgs. menzionato, occorre osservare che nell’ipotesi all’esame il rapporto di lavoro è stato estinto in virtù del ritenuto effetto automatico sul piano civilistico della sanzione accessoria di cui all’art. 32 quinquies c.p., ritenuta, per quanto sopra detto, inapplicabile, onde, in relazione all’accertata impossibilità di incidenza della dedotta causa estintiva, il rapporto deve considerarsi come mai interrotto nella sua funzionalità giuridica. In sostanza, il provvedimento dell’amministrazione deve ritenersi improduttivo di effetti in quanto contrario al contenuto di norma imperativa, con conseguente obbligo dell’A.R.P.A. di ripristinare "ex tunc" il rapporto ed adempiere tutte le obbligazioni nascenti dallo stesso.

La sentenza va, in conclusione, cassata in relazione al primo motivo del ricorso e rinviata alla Corte di appello designata in dispositivo, la quale valuterà i termini e le conseguenze economiche della tutela ripristinatoria, con riguardo alla effettiva quantificazione dell’obbligo risarcitorio.

Al giudice di rinvio va rimessa la determinazione delle spese di lite anche del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo ed il terzo; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte di Appello di Milano.

Così deciso in Roma, il 27 aprile 2012.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1 – La Corte di appello di Catanzaro, con sentenza depositata in data 4 gennaio 2010, accoglieva la domanda proposta da D.G. nei confronti di B.G., relativa al riconoscimento della sentenza emessa in data 25 aprile 2008 dalla Corte Superiore della California, Contea di Alameda, con la quale era stato dichiarato lo scioglimento del loro matrimonio, con obbligo per il B. di versare mensilmente, per il mantenimento dei figli, la somma di 550 dollari alla D., alla quale veniva assegnata per intero la proprietà di un appartamento in (OMISSIS).

Veniva disattesa l’eccezione del convenuto, il quale aveva rappresentato che il divorzio era stato pronunciato con decisione anteriore, nell’anno 2006, mentre la sentenza oggetto di domanda scaturiva da una prosecuzione del giudizio, cui egli non aveva partecipato.

In proposito si rilevava che la prima pronuncia, relativa allo scioglimento del vincolo, con riserva di decidere successivamente le altre questioni, non aveva definito il giudizio, che aveva carattere unitario, e che, essendo stato promosso proprio dal B., non poteva essersi svolto a sua insaputa.

Nel corso del giudizio la Corte aveva disposto l’acquisizione di copia, con relativa traduzione, della prima decisione, ed all’udienza del 1 dicembre 2009, avendo la difesa della D. dato atto di aver depositato tale documentazione in cancelleria, il difensore del B. (evidentemente con riferimento anche all’ordinanza, parimenti prodotta, dalla quale si evinceva che era stata disposta la prosecuzione del giudizio dopo la decisione sullo "status") aveva dichiarato di "non accettare il contraddittorio su documentazione non ritualmente prodotta".

1.1 – Per la cassazione di tale decisione propone ricorso il B., affidato ad unico motivo, illustrato da memoria, cui la D. resiste con controricorso.
Motivi della decisione

2 – Con unico motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 87 disp. att. c.p.c. e art. 170 c.p.c., u.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, nonchè violazione dei principi del contraddittorio, del diritto di difesa e alla prova in posizione di parità, come principi regolatori del giusto processo.

2.1 – Si osserva che la documentazione in base alla quale la Corte di appello di Catanzaro ha affermato che la decisione stessa concludeva (regolando, dopo aver pronunciato lo scioglimento del matrimonio, gli aspetti di natura patrimoniale) lo stesso giudizio intrapreso davanti alla Corte Superiore della California proprio dal B., sarebbe stata prodotta irritualmente, senza comunicazione del relativo indice ai sensi dell’art. 170 c.p.c. alla difesa del B., la quale aveva, in ogni caso, dichiarato "di non accettare il contraddittorio su documentazione non ritualmente prodotta".

3 – Il ricorso è inammissibile, sotto vari profili. Deve premettersi che non viene contestata in questa sede l’affermazione secondo cui la decisione oggetto di delibazione scaturisce – come avviene nel nostro ordinamento con le pronunce immediate sugli status – dall’originaria domanda proposta proprio dal B., il quale, pertanto, non poteva non essere a conoscenza anche della pendenza del secondo segmento del giudizio, conclusosi con la sentenza del 25 aprile 2008 della Corte Superiore della California, Contea di Alameda. In generale, nessun rilievo di merito è stato avanzato dal ricorrente circa la sussistenza dei presupposti per la delibazione. La censura, pertanto, attiene a una pretesa violazione procedurale, non a caso denunciata ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, meramente fine a se stessa. Soccorre, in proposito, il principio secondo cui la denuncia di vizi dell’attività del giudice che comportino la nullità della sentenza o del procedimento va valutata alla stregua dei principi fondamentali, anche di rilievo costituzionale, da individuarsi nell’economia processuale, nella ragionevole durata del processo e nell’interesse ad agire che deve sorreggere ogni domanda, immanente anche nel giudizio di impugnazione, ragion per cui deve ritenersi che non venga tutelata l’astratta regolarità dell’attività giudiziaria, essendo viceversa garantita l’eliminazione del pregiudizio del diritto di difesa concretamente subito dalla parte che lo denunci. Con riferimento al vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 4, l’annullamento della sentenza impugnata non consegue alla mera constatazione della ricorrenza del vizio dedotto, ma soltanto nel caso in cui nel successivo giudizio di rinvio la parte ricorrente potrebbe ottenere una pronuncia diversa e più favorevole rispetto a quella cassata (Cass., 25 gennaio 2012, n. 1029, Cass., 7 febbraio 2011, n. 3024; Cass., 23 febbraio 2010, n. 4340).

4 – Deve altresì rilevarsi che, essendosi svolto il giudizio di delibazione – senza che il B. abbia avanzato alcun rilievo al riguardo – con il rito camerale, dovrebbero venire in considerazione non le violazioni, di natura formale, proprie del rito ordinario, ma delle concrete ed effettive lesioni del diritto di difesa, quali conseguenze della non prevista adozione della forma camerale (cfr., in tema di delibazione, Cass., 13 luglio 2004, n. 13662; Cass., 21 febbraio 2008, n. 4435; nonchè, in generale, Cass., 11 settembre 2007, n. 19039). Orbene, poichè il procedimento in camera di consiglio non comporta, di per sè, la violazione delle regole del giusto processo e del rispetto del contraddittorio, quando l’esercizio del diritto di difesa venga concretamente attuato e tutelato (Corte cost., sentt. n. 103 del 1985, n. 221 del 2008; ordd.

n. 35 del 2002, n. 121 del 1994, n. 41 del 1998, n, 212 del 2008, n. 170 del 2009), devesi constatare che la difesa del B., come evidenziato dallo stesso ricorrente, dichiarò di non accettare il contraddittorio sulla documentazione non ritualmente prodotta, in tal modo dimostrando di essere a conoscenza dell’intervenuta produzione e del suo intero contenuto, laddove l’accettazione del contraddittorio riguarda le domande e le eccezioni della controparte, non già la documentazione offerta in produzione, in merito alla quale si può discutere circa la sua ammissibilità o meno (questione nel caso in esame non adeguatamente trattata e comunque incompatibile con la natura del rito in concreto adottato).

5 – Per completezza di esposizione mette conto di richiamare il principio, affermato proprio in relazione all’invocato art. 87 disp. att. c.p.c., secondo cui la finalità di rendere possibile il contraddittorio – comunque – si deve ritenere conseguita, e l’eventuale irritualità della produzione risulta sanata, quando il giudice di primo grado abbia tenuto conto dei documenti irritualmente prodotti, fondando su di essi la decisione e la parte che lamenta 1’irritualità della produzione abbia censurato la decisione, dimostrando – così – di avere avuto conoscenza dei documenti (Cass., 17 giugno 2009, n. 14099; Cass., 22 aprile 2010, n. 9545) . Nel caso in esame, l’esigenza della conoscenza effettiva dell’intervenuta produzione documentale, sottesa alle richiamate pronunce, risulta assicurata, in base all’evidenziata, quanto impropria, dichiarazione di non accettazione del contraddittorio in merito alla documentazione stessa.

6 – Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue la condanna della parte ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali relative al presente giudizio di legittimità, liquidate in Euro 2.200,00, di cui Euro 2.000,00 per onorar, oltre spese generali e accessori di legge.

Dispone che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti menzionati in sentenza.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 28 marzo 2012.

Depositato in Cancelleria il 11 luglio 2012

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Svolgimento del processo

Con il ricorso di primo grado, il Prof. D.S. ha impugnato il decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Salerno prot. n. 65521 del 17 novembre 2008 con annessa nota del 24 novembre 2008, n. 67521, di revoca del precedente decreto rettorale n. 1025 del 18 aprile 2006, con il quale era stata accolta la sua domanda di permanenza in servizio per un biennio ai sensi dell’art. 16 d. lgs 30 dicembre 1992, n. 503. Egli ha altresì impugnato la nota rettorale n. 63128 del 7 novembre 2008, con la quale era data notizia delle sopravvenute modifiche legislative relative alla facoltà di prosecuzione del rapporto d’impiego; nonché la delibera, non conosciuta, del Senato Accademico dell’Università di Salerno, intervenuta nella materia del trattenimento in servizio ed ogni altro atto preordinato, connesso e conseguenziale, comunque lesivo.

Il Prof. D.S., professore ordinario titolare della cattedra di Antropologia culturale del Dipartimento di Scienze dell’Educazione dell’Università degli Studi di Salerno, aveva fatto presente di avere in passato domandato di rimanere in servizio per altri due anni (biennio dall’ 1 novembre 2009 all’ 1 novembre 2011) rispetto alla data stabilita per il suo collocamento a riposo.

La richiesta di permanenza in servizio era stata accolta con decreto rettorale n. 1025 del 19 aprile 2006.

In seguito, con la nota rettorale n. 63128 del 7 novembre 2008, egli era stato informato che, in materia di prosecuzione, a domanda degli interessati, dei rapporti di impiego con le pubbliche amministrazioni, l’art. 72, comma 7 e 9, d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, aveva introdotto modifiche all’art. 16, comma 1, d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 503.

Con decreto rettorale prot. n. 65521 del 17 novembre 2008, l’Amministrazione universitaria aveva disposto la revoca della proroga biennale del rapporto di servizio.

Egli presentò il ricorso giurisdizionale con cinque distinti motivi di censura.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, richiamato l’art. 16 d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503 nel testo modificato dall’art. 72, comma 7, d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, ha accolto il ricorso perché dalla lettera della disposizione risultava evidente che il prolungamento biennale del servizio non era più una facoltà dell’impiegato sottoposta ad un mero atto della sua volontà (la domanda di trattenimento). Era infatti stata attribuita all’Amministrazione la facoltà di valutare, discrezionalmente, se accettare la domanda di prolungamento del servizio. Un tale esercizio di potere discrezionale doveva ritenersi limitato alla valutazione di presupposti specifici, alcuni legati ai profili organizzativi generali dell’amministrazione, "in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali"; gli altri alla situazione specifica soggettiva e oggettiva del richiedente, "in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi". Ne conseguiva che il potere discrezionale dovesse essere esercitato in relazione alla situazione professionale del richiedente, che non poteva di per sé essere subordinata, in mancanza di un’effettiva ponderazione degli interessi propria delle scelte discrezionali, agli obiettivi strategici dell’Ateneo.

Il provvedimento dell’Università era poi basato su una valutazione generica e astratta del numero complessivo di professori della Facoltà ove operava il professore Scafoglio.

Detta valutazione di per sé non poteva giustificare il diniego di prolungamento del servizio: ne derivava la illegittimità del provvedimento impugnato, per non aver considerato tutti i presupposti previsti dalla legge e per carenza di valutazione "individualizzante".

La sentenza è stata appellata dall’Amministrazione, per la quale doveva essere annullata in quanto non aveva tratto le conclusioni dalla (esatta) premessa della sussistenza in capo all’amministrazione di un potere ampiamente discrezionale, giungendo all’erronea conclusione che soltanto a cagione di una valutazione della esperienza professionale del richiedente in termini non lusinghieri potesse discendere il diniego alla richiesta di trattenimento in servizio. Con ciò si ribaltava la categoria giuridica, qualificando in capo al richiedente un inesistente diritto potestativo condizionato. Al contrario, il mutato quadro legislativo impone che (soltanto) la scelta di consentire la permanenza in servizio necessiti di puntuale valutazione discrezionale, perché derogatoria dell’ordinaria previsione normativa: l’opzione reiettiva necessita solo dell’indicazione delle esigenze organizzative e funzionali dell’Ateneo. Ciò non soltanto nell’ipotesi di "prima delibazione", ma anche – in base alla norma transitoria del comma 9 dell’art. 72 – allorché si debbano riconsiderare precedenti provvedimenti di accettazione della richiesta di permanere in servizio. In tali ipotesi l’onere di puntuale motivazione si impone soltanto laddove la scelta dell’amministrazione sia nel senso di non revocare il provvedimento, e quindi di consentire la permanenza in servizio.

Nell’ipotesi contraria, in quanto allineata alla previsione generale di cui all’innovazione legislativa, non vi è necessità di puntuale motivazione, ulteriore rispetto a quella fondata sulle esigenze dell’Ateneo.

L’appellato Prof. Scafoglio ha depositato articolati scritti difensivi, chiedendo il rigetto dell’appello ed affermando l’esattezza della statuizione del primo giudice, il quale ha constatato come sia stata obliata ogni valutazione soggettiva del richiedente e come si sia pervenuti, da parte dell’Ateneo, ad una revoca "automatica" che attingeva la posizione soltanto dei sette professori richiedenti.

L’interpretazione della regula iuris postulata dalla difesa erariale appellante porrebbe problemi di costituzionalità in quanto volta ad ipotizzare atti amministrativi reiettivi (od addirittura espressione di autotutela) privi di motivazione ed in quanto tali lesivi del diritto di difesa.

Il motivo di gravame volto a sostenere che la motivazione sia necessaria solo in ipotesi di accoglimento della domanda di permanenza in servizio, e non già nell’ipotesi di rigetto, o di revoca di precedente provvedimento ampliativo, non era stata articolata in primo grado dall’Amministrazione: ne discendeva l’inammissibilità del motivo, perché impingente nel divieto di cui all’art. 345 Cod. proc. civ., e perché inammissibile integrazione motivazionale del provvedimento amministrativo.

L’appellato poi ripropone tutte le doglianze contenute nel ricorso di base e non esaminate in quanto assorbite dal Tribunale amministrativo, evidenziando il particolare curriculum di studioso e sottolineando che la delibera non aveva minimamente messo in conto i diritti degli studenti, immotivatamente privati di una guida autorevole e prestigiosa. La posizione dell’Ateneo appellante era supportata solo da generiche esigenze di economia di spesa; e nessuna parola era stata spesa sulla particolare qualificazione dell’appellato, il cui curriculum (44 pagine dense di titoli) avrebbe legittimato uno specifico esame ed, eventualmente, una motivazione reiettiva individualizzante.

Motivi della decisione

L’appello è fondato e deve essere accolto nei termini di cui alla motivazione che segue, con conseguente riforma della appellata sentenza e reiezione del ricorso di primo grado.

Tutti i motivi di censura rappresentati dall’appellante difesa erariale sono ammissibili. Non ritiene infatti la Sezione che l’appello principale contenga una – inammissibile ai sensi dell’art. 345 Cod. proc. civ. – mutatio libelli rispetto alle difese articolate in primo grado, ovvero che si sia stata realizzata una fattispecie di integrazione motivazionale.

Invero, è inammissibile l’appello che attraverso una sorta di mutatio libelli proponga una censura sostanzialmente diversa rispetto a quelle dedotte nel giudizio di primo grado (Cons. Stato, VI, 28 settembre 2006, n. 5690). Al contempo, però, non è ravvisabile la mutatio allorché la modifica della domanda iniziale incida sul petitum nel solo senso di adeguarlo in una direzione più idonea a legittimare la concreta attribuzione del bene materiale oggetto dell’originaria domanda (Cons. Stato, VI, 1 dicembre 2006, n. 7094).

Tale ultima evenienza è, a ben guardare, ravvisabile nel caso di specie, se si considera che la ragione di mancato accoglimento della pretesa dell’interessato, sotteso alle doglianze avanzate nel ricorso di primo grado e a quelle del ricorso in appello, è sempre il medesimo, vale a dire la consistenza e la portata della motivazione necessaria alla delibera negativa.

L’appellante Amministrazione, nel ricorso in appello non pare avanzare una nuova tesi difensiva, né integrare il provvedimento negativo: ma solo rappresentare quale fosse, a suo avviso, la corretta interpretazione della norma di legge applicabile, ed esplicare le ragioni per cui la motivazione dell’impugnata delibera è sufficiente.Ciò anche a non considerare la circostanza che, secondo pacifica giurisprudenza (da ultimo, Cons. Stato, IV, 24 marzo 2009, n. 1772) il principio divieto del ius novorum in appello dell’art. 345 Cod. proc. civ. riguarda l’atto amministrativo impugnato e non la sentenza di primo grado, con la conseguenza che non concerne le difese e le eccezioni non proposte in prime cure dalla resistente contro la pretesa del ricorrente.

La censura deve quindi essere disattesa e l’appello è, pertanto, senz’altro ammissibile nella sua integralità.

Ciò premesso appare necessario soffermarsi sulla normativa in materia di prosecuzione del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti.

In passato la materia era regolata dall’art. 16 d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503 (emanato in attuazione della delega dell’art. 3 l. 23 ottobre 1992, n. 421), recante norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, che -affermando semplicemente che "è in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio (…) per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi" – riconosceva ai dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici (compresi i professori universitari) un vero e proprio diritto potestativo a permanere in servizio per il periodo riposo descritto (Cons. Stato, IV, 21 febbraio 2005, n. 573).

Avvalendosi della facoltà offerta da questo art. 16, il Prof. Scafoglio aveva presentato istanza di trattenimento in servizio e l’Università aveva conformemente provveduto con decreto rettorale n. 1025 del 19 aprile 2006 (relativo al biennio dall’1 novembre 2009 all’1 novembre 2011).

Prima però che egli avesse compiuto il settantesimo anno di età (avesse raggiunto, cioè, l’età di collocamento a riposo secondo l’ordinamento di appartenenza), l’art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992 è stato integralmente sostituito dall’art. 72, comma 7, d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modifiche dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, il quale, introducendo parametri di determinazione positiva, prevede ora che: "È in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti. In tal caso è data facoltà all’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di accogliere la richiesta in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi. La domanda di trattenimento va presentata all’amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento".

Questa normativa sopravvenuta non contempla più un diritto soggettivo alla permanenza in servizio del pubblico dipendente, ma prevede che l’istanza, che ha facoltà di presentare, vada valutata discrezionalmente dall’Amministrazione, la quale ha facoltà di accoglierla, e possa avere accoglimento solo in concreta presenza degli specifici presupposti individuati dalla disposizione, i primi dei quali sono legati ai profili organizzativi generali dell’amministrazione medesima ("in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali") e i seguenti alla situazione specifica soggettiva e oggettiva del richiedente ("in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi").

Avuto riguardo al periodo (biennio dall’1 novembre 2009 all’ 1 novembre 2011) per cui avrebbe dovuto spiegare effetti il decreto rettorale con il quale era stato permesso allo Scafoglio di permanere in servizio, viene in rilevo la norma transitoria di cui al citato art. 72, comma 9, che così prevede: "Le amministrazioni di cui al comma 7 riconsiderano, con provvedimento motivato, tenuto conto di quanto ivi previsto, i provvedimenti di trattenimento in servizio già adottati con decorrenza dal 1° gennaio al 31 dicembre 2009".

La tesi della appellante Amministrazione è nel senso che i provvedimenti di cui all’art. 72, comma 8, d.l. n. 112 del 2008 vanno motivati analiticamente e con riguardo ad entrambi i parametri enunciati nella norma, soltanto allorché l’amministrazione intenda, a suo discrezionale giudizio, giovarsi della facoltà di accordare la domandata permanenza in servizio. Ma non anche se non intende avvalersi di una tale facoltà.

Va considerato, invero, che la permanenza in servizio oltre i limiti ordinari di età è istituto che, medio tempore, ha subito una radicale trasformazione rispetto alla configurazione che aveva avuto dall’art. 3 l n. 421 del 1992. Infatti, con l’innovazione introdotta dall’art. 72, comma 7, d.l- n. 112 del 2008 (da qui applicare perché governante, ai sensi del comma 9, la fattispecie in relazione al tempo "dal 1° gennaio al 31 dicembre 2009"), è divenuto istituto da considerare ormai eccezionale a causa delle esigenze generali di contenimento della spesa pubblica espressamente perseguito con la manovra di cui allo stesso decretolegge, e segnatamente con le disposizioni del Capo II, tra cui è quella in esame. Pertanto la sua determinazione in concreto va sorretta, se nel senso della protrazione del servizio, da adeguate giustificazioni in relazione ai parametri di valutazione indicati dalla disposizione, la cui ragione va puntualmente esternata. Tra questi, dominante nel singolo caso, e dirimente, è la considerazione delle effettive "esigenze organizzative e funzionali" dell’amministrazione, rispetto a cui "la particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti" rappresenta un criterio giustificativo necessario, ma ulteriore, e non già la ragione determinante.

Si tratta infatti di dar corso ad un’ipotesi eccezionale di provvista di docente, che deve essere adeguatamente giustificata da oggettivi e concreti fatti organizzativi, tali da imporre che si faccia ricorso ad un tale particolare strumento. L’esternazione di una tale giustificazione della scelta – insieme a quella sugli altri elementi richiesti, a seguire, dalla disposizione – è necessaria per dar conto del come e perché l’Amministrazione si determini, derogando alle esigenze di risparmio perseguite dalla legge, a seguire questa speciale via. Non così è quando l’Amministrazione si determini negativamente, ricorrendo allora la situazione ordinaria di normale estinzione del rapporto lavorativo per raggiungimento dei limiti di età, che non richiede una speciale esternazione circa la particolare esperienza professionale dell’interessato. La ratio della nuova norma è infatti essenzialmente di contenimento finanziario e questo prevale, perché così vuole questa legge, sulla qualità professionale del docente: sicché è nella prima valutazione che va incentrata la scelta e ne va, se positiva rispetto alla disponibilità offerta dall’interessato, manifestata la ragione.

Non v’è chi non veda, del resto, che una diversa opinione comporterebbe la rappresentazione di una valutazione che sarebbe essenzialmente incentrata – se non addirittura come in passato sulla mera volontà del docente – su detta esperienza professionale, dalla cui "particolarità", piuttosto che dalle oggettive esigenze organizzative dell’amministrazione, verrebbe a dipendere una protrazione di rapporto che la nuova norma vuole ormai in principio limitare perché va ad incidere negativamente sulle esigenze di contenimento della spesa pubblica.

Questa è la ragionedella stessa ipotesi dell’art. 72, comma 9, sul doveroso riesame (tale è il significato di "riconsiderare") dei provvedimenti di trattenimento in servizio già adottati, imposto direttamente dalla disposizione: l’àmbito della cui motivazione, per questa evidente identità di funzione, è il medesimo di quello del comma 7. I parametri sono dunque gli stessi.

È stata dunque, con l’innovazione del 2008, introdotta nuova disciplina, che ha invertito il rapporto tra regola ed eccezione della legislazione del 1992. L’uso del termine "facoltà" per descrive ora null’altro che la possibilità, da parte dell’interessato, di domandare all’Amministrazione il trattenimento in servizio, ma non più un diritto all’ufficio. La struttura della fattispecie definita dalla nuova disposizione si configura come eccezionale e soggetto a rigorose condizioni l’accoglimento.

Nella specie, la delibera del Senato accademico del 28 ottobre 2008 (ultimo capoverso) è coerente con quanto qui appena detto.

Il Collegio perciò, in base alle considerazioni ora esposte, non ritiene che ricorra la denunciata violazione di legge (neppure con riferimento all’art 3 l. 7 agosto 1990, n. 241) né un eccesso di potere per carenza o insufficienza di motivazione

Nessun vizio di violazione di legge o di difetto di motivazione è ravvisabile nella determinazione impugnata, su cui non gravava l’obbligo di soffermarsi sulla insussistenza della ipotesi eccezionale.

Il criterio seguito dall’appellante Ateneo, di contenimento delle spese, appare al Collegio sufficiente corredo motivazionale: il che non implica, ovviamente, sottovalutazione del ricchissimo e ragguardevole curriculum dell’appellato, ma solo non si sono ravvisate le esigenze eccezionali che avrebbero legittimato la deroga al criterio generale.

Non rilevano in contrario le condotte successive dell’Ateneo, segnatamente le "scelte" di successiva assunzione di personale docente, apparendo estranee alla fattispecie di cui qui si verte.

In ultimo, la partecipazione dell’appellato al procedimento appare essere stata garantita dall’inoltro della nota con cui era stato avvisato delle sopravvenute modifiche legislative, considerato anche che non ci si trova al cospetto di una ipotesi di autotutela, perché la "riconsiderazione" era specificamente ed espressamente imposta dalla disposizione di legge.

Il percorso argomentativo sviluppato dal primo giudice non resiste pertanto alle censure articolate nell’appello. Il gravame dell’Amministrazione contro la sentenza deve conseguentemente essere accolto, con conseguente riforma della decisione e reiezione del ricorso di primo grado.

Sussistono nondimeno le condizioni di legge per compensare le spese processuali sostenute dalle parti a cagione della complessità delle questioni devolute all’esame del Collegio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto lo accoglie e per l’effetto in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado con salvezza degli atti impugnati.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Motivi della decisione

1. – Con il primo motivo il ricorrente deduce: “Violazione e falsa applicazione di norme di diritto. Omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. in riferimento agli artt. 1754 e segg. c.c.)”.

La circostanza che la teste A ha fatto visitare l’immobile di cui è causa ai coniugi Z non è smentita, mentre è irrilevante che le chiavi fossero depositate presso l’elettrauto C.

Il motivo, volto ad ottenere una diversa valutazione delle risultanze di fatto, è inammissibile.

2. – Con il secondo motivo deduce: “Violazione e falsa applicazione di norme di diritto. Omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. in riferimento agli artt. 1173 e segg. c.c.)”.

La sottoscrizione con cui il Z si obbligava a pagare il 3% del prezzo di vendita dell’immobile la svincola dal contratto di mediazione e costituisce un rapporto obbligatorio con cui egli, con l’acquisto di uno degli immobili indicati nella scheda, si obbligava a pagare detta somma, da corrispondere al momento della stipula del relativo atto.

La censura è inammissibile perché non correlata alla ratio decidendi, evidenziata in narrativa, secondo cui non vi era prova che la scheda sottoscritta dal Z fosse stata compilata nei termini risultanti dal contenuto finale.

3. – Con il terzo motivo deduce: “Violazione e falsa applicazione di norme di diritto. Omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. in riferimento agli artt. 214 e segg. c.p.c. e 221 e segg. c.p.c.)”.

Avendo il Z ammesso la sottoscrizione della scheda era onere suo provare che essa era stata illegittimamente riempita proponendo querela di falso e soltanto in caso di prova positiva di tale impugnazione la Corte avrebbe potuto non tener conto del documento, mentre lo ha ritenuto falso ex officio.

Il motivo è fondato per quanto di ragione.

Ribadito che nel caso di sottoscrizione di documento in bianco colui che contesta il contenuto della scrittura non è tenuto a proporre querela di falso se non assume che il riempimento sia avvenuto “absque pactis”(Cass. 18059/2007) poiché in tal caso il documento esce dalla sfera di controllo del sottoscrittore completo e definitivo, sicché l’interpolazione del testo investe il modo di essere oggettivo dell’atto, tanto da realizzare una vera e propria falsità materiale, che esclude la provenienza del documento dal sottoscrittore – va altresì ribadito che colui che, riconoscendo di aver sottoscritto il documento, si duole del suo riempimento in modo difforme da quello pattuito, ha l’onere di provare la sua eccezione di abusivo riempimento “contra pacta” e quindi di inadempimento del mandato ad scribendum ovvero di non corrispondenza tra il dichiarato e ciò che si intendeva fosse dichiarato (Cass. 2524/2006, 6167/2009) perché, non potendo esser esclusa la provenienza del documento dal suo sottoscrittore, attraverso il patto di riempimento questi fa preventivamente proprio il risultato espressivo prodotto dalla formula che sarà adottata dal riempitore (Cass. 5245/2006).

Pertanto la sentenza impugnata, nell’affermare che non è stata raggiunta la prova del contenuto del documento all’atto della sua sottoscrizione, ha violato tale principio perché, pacifico che a tale momento il documento era in bianco, era onere del Z provare che era stato riempito contra pacta, ovvero proporre querela di falso se compilato absque pactis.

Pertanto il motivo va accolto.

4. – Con il quarto motivo deduce: “Violazione e falsa applicazione di norme di diritto. Omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. in riferimento all’art. 91 c.p.c.)”.

Il motivo è assorbito dall’accoglimento del motivo che precede.

Concludendo la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto e la causa rinviata per nuovo esame alla luce dei relativi principi innanzi richiamati. Il giudice di rinvio provvederà altresì a liquidare le spese, anche del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso e rigetta gli altri; cassa in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di appello di Catania, altra composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.