Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Ritenuto in fatto

1. B.L. e D.C.R. venivano assolti, con sentenza del tribunale di Napoli in data 16 aprile 2008, dalle imputazioni loro ascritte.

2. Al B. era stata contestata la violazione degli articoli del codice penale n. 323 e 61 n. 1 (capo A), 605 e 61 n. 2 (capo B), 582 e 585, in relazione agli articoli 576 co. 1 n. 1 e 577 co. 1 n. 4, nonché 61 n.9 (capo C), 368 e 61 n.2 (capo D), 479 e 61 n. 2 (capo E).

3.1 fatti erano commessi in (omissis), in concorso con il collega agente di polizia municipale S.B., in seguito deceduto. Più precisamente, in occasione dell’irrogazione di una sanzione amministrativa per violazione del codice della strada al sig. N.F., obiettore di coscienza intento nell’accompagnamento a scuola di minori a rischio, i due agenti di polizia municipale – per il solo fatto delle sue rimostranze – prima lo colpivano ripetutamente con schiaffi e calci e poi, dopo averlo nel frattempo insultato, lo ammanettavano, lo conducevano a forza nell’autovettura di servizio e lo percuotevano ulteriormente. Nell’occorso venivano cagionate a N.F. escoriazioni multiple e lesioni personali, giudicate guaribili in due giorni. Il N. veniva poi condotto a forza alla locale stazione di polizia municipale e per tale fatto veniva loro contestato il reato di cui all’art. 605 c.p. (sequestro di persona) per ingiustificata privazione della libertà personale. Con denuncia redatta lo stesso giorno, i due agenti di polizia municipale incolpavano il N. dei delitti di violenza e minaccia a pubblico ufficiale e lesioni personali, pur sapendolo innocente (secondo il capo di accusa). Infine, formando l’atto di cui al periodo che precede, i due agenti attestavano falsamente, nel verbale di denuncia, di essere stati vittima dei reati ivi indicati.

4. Alla D.C., comandante della Polizia Municipale di (omissis) , veniva invece contestata la violazione dell’articolo 317 del codice penale (concussione), a livello di tentativo, per aver cercato di indurre C.V. a ritirare la querela sporta contro il vigile S.B.; detta querela originava da fatti simili a quelli contestati al B., in quanto allo S. veniva contestato di aver percosso il C. in occasione di un controllo di viabilità e di averlo denunciato ingiustamente per fatti da lui non commessi, formando altresì un falso (sotto il profilo ideologico) verbale. Il tentativo del reato contestato alla D.C. si sarebbe realizzato in due tempi: in un primo momento ((omissis) , secondo il capo di imputazione) convocando la madre e lo zio del C. (rispettivamente Co.An. e c.a.), per indurii a convincere il C. stesso dell’opportunità di ritirare la querela. In un secondo momento (la settimana successiva all'(omissis) , secondo la prospettazione accusatoria) convocando il diretto interessato e dicendogli che se non avesse ritirato la denuncia avrebbe avuto problemi con la legge poiché si sarebbe sporcato la fedina penale sì da non prendere più un posto statale o comunale, anche perché lei era un avvocato e avrebbe assistito i suoi colleghi, mentre in caso di ritiro della denuncia lei gli avrebbe annullato la ‘contravvenzione’.

5. Con sentenza n. 4498/10 del 16.06.2010 la Corte d’appello di Napoli, in riforma della sentenza di primo grado, condannava entrambi gli odierni ricorrenti per tutti i reati loro contestati.

6. Contro la predetta sentenza ha presentato ricorso per cassazione B.L., adducendo due motivi di nullità:

1. con il primo motivo di ricorso, ex art. 606, co. 1, lett. c) c.p.p., lamenta la nullità della sentenza impugnata per violazione degli articoli 178 e 525 c.p.p., in quanto vi sarebbe stata una scorretta composizione del collegio giudicante. In particolare, osserva il ricorrente, vi è discordanza tra il verbale di udienza del giorno 16.06.2010 (data di deliberazione della sentenza) e l’intestazione della sentenza. Nel primo figura tra i membri del collegio la dott.ssa Ro..Ca., mentre nell’intestazione della sentenza, ferma restando l’identità dell’altro consigliere e del Presidente, il collegio risulterebbe integrato dalla dott.ssa R..R..

2. Con il secondo motivo di ricorso, ex art. 606, co. 1, lett. b) c.p.p., il ricorrente B. denuncia violazione di legge nell’interpretazione dell’art. 605 co 2, n.2 c.p.; in particolare, la difesa afferma che non vi fu illegittima privazione della libertà personale del N., in quanto legittimamente lo stesso fu accompagnato presso la stazione di Polizia per procedere all’identificazione (ex art. 111. 191/78, essendosi egli rifiutato di fornire le proprie generalità, così commettendo il reato di cui all’art. 651 c.p.). In secondo luogo, ove dovesse considerarsi illegittimo il comportamento dell’agente di Polizia B., il fatto dovrebbe essere qualificato, secondo la difesa, come arresto illegale, piuttosto che come sequestro di persona.

7. Contro la sentenza n. 4498/10 del 16.06.2010 della Corte d’appello di Napoli ha proposto duplice ricorso anche D.C.R.: con il primo ricorso, depositato dall’avv. Lepre, dopo alcune premesse in fatto (paragrafi da 1 a 4 del ricorso), venivano esplicitate – per il vero in modo non ordinato e senza l’indicazione specifica dei motivi di censura (con riferimento alle precise fattispecie di cui all’art. 606 c.p.p.) – molteplici doglianze, che si cercherà di sintetizzare e di ricondurre nell’alveo dei motivi di ricorso previsti dall’articolo 606 c.p.p. Riprendendo le generiche richieste di annullamento con rinvio ex articolo 606 lettere b, e ed e del codice di procedura penale (formulate in intestazione), per inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, inosservanza delle norme processuali, mancanza contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, risultante sia dal testo della medesima che dagli atti specificamente richiamati nei motivi di gravame, la difesa nei paragrafi cinque e seguenti del ricorso passa ad indicare i motivi di doglianza sulla sentenza impugnata.

8. Sotto il profilo dell’omessa motivazione, vengono dedotte le seguenti circostanze: certezza che la D.C. fosse a conoscenza della denuncia presentata da C. contro S. e della falsità della denuncia di quest’ultimo; certezza che sia stata la ricorrente a convocare presso di sé il c. è il C.; certezza che la D.C. fosse già a conoscenza dei precedenti di abuso violento della propria qualità di pubblico ufficiale da parte dello S.; motivi per cui la D.C. dovesse sottrarsi ai doveri di correttezza ed imparzialità del proprio ufficio per favorire lo S.; data della prima tentata concussione; giudizio di attendibilità delle persone offese; valutazione negativa dell’opzione dell’imputata di non rendere l’interrogatorio e di far acquisire le proprie dichiarazioni al dibattimento; ignoranza da parte della D.C. della differenza tra reati procedibilità ufficio e reati procedibili ad istanza di parte; individuazione del movente dell’illecito della D.C.; elusione dell’implausibilità del secondo incontro concussivo; valenza intimidatoria delle espressioni riferite dalla D.C. al c. ed al C.; assurdità logica dell’atteggiamento dei c. – C..

9. Con riferimento al diverso profilo della contraddittorietà della motivazione, la difesa della D.C. sostiene che l’affermazione della Corte d’appello di Napoli (ove non accoglie la considerazione della difesa, secondo cui furono i c. a compulsare la D.C.) sarebbe contraddetta dalla testimonianza della persona offesa c.d. … e della salsicciaio ca.gi..

10. Sotto il profilo dell’inosservanza di norme processuali, la difesa della D.C. deduce che la Corte di appello ha illegittimamente tratto elementi di addebito dalla circostanza che la ricorrente abbia attivato le norme ex articoli 64 e 513 del codice di procedura penale; sotto lo stesso profilo di censura, la difesa lamenta il passaggio della motivazione della sentenza impugnata in cui si nega equipollente valenza dimostrativa ai verbali acquisiti ai sensi dell’articolo 493 numero tre del codice di procedura penale, rispetto al testimoniale assunto nel contraddittorio dibattimentale; analogo discorso fa la difesa con riferimento all’articolo 192 numero due del codice di procedura penale, per aver ritenuto sussistente il movente della concussione su una mera ipotesi indiziaria, in assenza di qualsivoglia altro convergente elemento di suggestione; infine, viene censurata la violazione della norma prevista dall’articolo 521 del codice di procedura penale, che impone la coincidenza del fatto descritto in rubrica con quello ritenuto in sentenza, avendo la corte ha affermato in sentenza che la finalità dell’induzione coercitiva era quella di ottenere dal C. una dichiarazione ritrattatoria, mentre nel capo di imputazione viene indicato che la finalità perseguita dalla D.C. era quella di ottenere il ritiro della querela.

12. Infine, viene dedotta violazione di legge in relazione all’articolo 317 del codice penale, laddove la corte ha riconosciuto valenza di induzione coercitiva alle espressioni utilizzate dalla D.C. per indurre il C. a ritirare la denuncia, sostenendo che ci si troverebbe innanzi a considerazioni colloquiali ineccepibili sotto ogni profilo ed emancipate da qualsiasi forma di intento di prevaricazione in danno di altri.

13. Il secondo ricorso, presentato dall’avvocato U., esponeva, con la dovuta specificità e con i corretti riferimenti ai casi di ricorso indicati dall’articolo 606 c.p.p., 4 motivi di doglianza:

1. Erronea interpretazione della legge penale in relazione agli articoli 49, 56 e 317 c.p. (ex art. 606, co. I, lett. b) c.p.p.), nonché illogicità della motivazione e travisamento del fatto in punto di utilità (ex art. 606, co. I, lett. c) c.p.p.). In particolare, la difesa evidenzia la oggettiva assenza di utilità nel ritiro della denuncia, qualora si verta in materia di reati procedibili d’ufficio, difettando quindi un elemento costitutivo dell’ipotesi di reato prevista dall’articolo 317 del codice penale. In secondo luogo, la corte territoriale, nella ricerca dell’utilità perseguita dalla D.C., avrebbe indebitamente sostituito al ritiro della denuncia – oggetto dell’imputazione – la ritrattazione della stessa, con ciò travisando i fatti così come risultanti dall’istruttoria dibattimentale, in considerazione del fatto che la ritrattazione è un elemento totalmente estraneo alle predette risultanze istruttorie.

2. Erronea interpretazione della norma di diritto contenuta nell’art. 317 c.p. (ex art. 606, co. I, lett. b) c.p.p.); in particolare, la difesa contesta che vi sia stato abuso di qualità rilevante al fine induttivo in quanto il pubblico ufficiale non avrebbe prospettato una situazione di svantaggio direttamente collegata alle sue qualità di comandante del corpo di polizia municipale; secondo la difesa, non solo l’imputata non era titolare di alcun potere intimidatorio nei confronti dei privati, ma neppure ha fatto loro credere di esserlo. Anche in relazione al metus, quale elemento inespresso della fattispecie, rileva la difesa che anche questo elemento deve insorgere dalla prospettiva che sia il pubblico ufficiale a poter determinare lo svantaggio, mentre non si rientra nella fattispecie tipica allorché il privato si accinga alla promessa o alla dazione in quanto tema un evento indipendente ed incerto, ancorché prospettato dal pubblico ufficiale. Infine, viene rilevata l’assenza concreta, nel caso specifico, del metus publicae protestatis e di qualsiasi altro stato di soggezione, tanto che sia il c. che il C. si rapportarono con la comandante della polizia municipale in modo assolutamente paritetico, né furono in alcun modo intimoriti dalla sua autorità.

3. Erronea interpretazione della norma di diritto in relazione agli artt. 42 co. I, 56 e 317 c.p. (ex art. 606, co. I, lett. b) c.p.p.); omessa motivazione in punto di dolo (ex art. 606, co. I, lett. c) c.p.p.). Con il terzo motivo di ricorso, si denuncia l’omessa motivazione in ordine all’elemento soggettivo del reato; in particolare, premesso che la richiesta concussiva deve avere carattere antigiuridico, per cui il tentativo di persuadere un privato al ritiro di una denunzia non fondata sarebbe privo dei caratteri di antigiuridicità richiesti dalla norma, afferma la difesa che anche accertata a posteriori la fondatezza oggettiva delle ragioni dei privati denuncianti, la corte non ha mai ritenuto di porsi dal punto di vista dell’imputata e di vagliarne lo stato soggettivo; laddove, infatti, l’imputata fosse stata nella convinzione che la lite tra il vigile e il privato, cui non aveva assistito personalmente, si fosse svolta nei termini riferiti dal primo, e cristallizzati nella notazione di servizio, la sua condotta non avrebbe potuto considerarsi indebita, risolvendosi nel tentativo di esortare il C. a ritirare una denuncia che riteneva strumentale e priva di fondamento.

4. Carenza assoluta ed illogicità della motivazione in punto di attendibilità dei testimoni (ex art. 606, co. I, lett. c) cp.p.). Infine, con l’ultimo motivo di ricorso, la difesa deduce la carenza ed illogicità della motivazione in ordine all’attendibilità dei testimoni persone offese, ed alla corrispettiva ritenuta inattendibilità dei testi della difesa. Sotto questo profilo si rinviene un errore logico della motivazione, per avere la corte d’appello non tenuto conto del fatto che i testi co. da un lato e F. ed O. dall’altro, si riferivano a due colloqui diversi ed in generale vi sarebbe una illogicità della motivazione, in alcune parti tautologica, con riferimento alla individuazione del numero di incontri tra la D.C. e la famiglia dei c. -C. .

Considerato in diritto

Dev’essere prima di tutto esaminata la questione processuale di nullità della sentenza sollevata dal B.; trattasi, in realtà, di un mero errore materiale nell’intestazione della sentenza. La dott.ssa R. (il nome è R. e non R.) aveva fatto parte del collegio in due precedenti udienze (1.04.2009 e 9.10,2009, in cui non era stata svolta alcuna attività istruttoria, essendosi la prima rinviata per ‘sciopero’ degli avvocati e la seconda per impedimento dell’avv. Lepre) ed era poi stata trasferita al tribunale di Napoli in data 11.11.2009 (come risulta dalla certificazione inviata il 24 marzo 2011 dalla Corte di appello di Napoli, agli atti), mentre la dott.ssa Ro..Ca. aveva partecipato alle ultime tre udienze del 2010 (7 aprile, 4 giugno e 16 giugno, data di deliberazione della sentenza). Estensore della sentenza fu il consigliere M., per cui la sentenza risulta firmata dal presidente Ma. e dal suddetto relatore. Dal verbale di causa del 16 giugno, data della deliberazione, il collegio risulta correttamente formato dal consigliere relatore M., dal presidente Ma. e dalla dottoressa Ca.; non vi è, dunque, alcuna difformità tra il collegio che ha proceduto al dibattimento e quello che ha deliberato la sentenza. Semplicemente, per errore dovuto verosimilmente al fatto che la Dottoressa R. aveva partecipato alle prime due udienze di appello, vi è stata un’erronea intestazione della sentenza, tanto che la dottoressa R. viene indicata in essa non con il suo nome (R.), ma con il nome (R.) della collega Ca.. Questa Corte dunque, non può che limitarsi alla correzione di detto errore materiale, non riscontrando alcuna nullità che possa dare luogo ad annullamento della sentenza.

Con il secondo motivo di ricorso, ex art. 606, co. I, lett. b) c.p.p., il ricorrente B. denuncia violazione di legge nell’interpretazione dell’art. 605 co II, n.2 c.p.; secondo la difesa non vi fu illegittima privazione della libertà personale del N., in quanto lo stesso fu legittimamente accompagnato presso la stazione di Polizia per procedere all’identificazione (ex art. 11 1. 191/78, essendosi egli rifiutato di fornire le proprie generalità).

La censura è fondata e merita dunque accoglimento; secondo il Procuratore Generale non vi è prova del rifiuto del N. di fornire le proprie generalità e, in secondo luogo, l’accompagnamento coattivo scaturisce da un comportamento illegittimo degli imputati, che esorbitavano dai propri doveri istituzionali. Ciò avrebbe consentito al N. di opporre legittimamente un rifiuto ai vigili, ai sensi dell’art. 4 del decreto luogotenenziale 14.09.44 n. 288.

Invero, osserva questa corte che l’applicabilità della norma su richiamata poteva al limite discriminare la condotta del N., ma non spiegava alcun effetto sul potere del pubblico ufficiale di condurre il N. presso la stazione di polizia, per procedere alla sua corretta identificazione. L’art. 11 conferisce agli ufficiali e agli agenti di polizia il potere di accompagnare nei propri uffici chiunque, richiestone, rifiuta di dichiarare le proprie generalità ed ivi trattenerlo per il tempo strettamente necessario al solo fine dell’identificazione e comunque non oltre le ventiquattro ore. Il N. ha dichiarato in dibattimento di avere offerto i propri documenti ai vigili urbani, ma l’altro teste diretto dei fatti, cioè il ragazzo che lo accompagnava, ha invece affermato esattamente il contrario, pur essendo stato più volte interpellato sul punto. Senza trasmodare nella valutazione circa la maggiore o minore attendibilità della persona offesa, rispetto al suo collega che la accompagnava, valutazione riservata al giudice di merito, questa corte rileva che non sono stati valutati adeguatamente i presupposti per l’operatività dell’articolo 11 della legge 191 del 1978. La condotta del B., pur esorbitante e violenta, pare non potersi sussumere con certezza nella fattispecie di cui all’articolo 605 del codice penale, essendo necessario, anche alla luce della rilevata discordanza istruttoria, su cui la motivazione appare carente, valutare se lo stesso abbia agito correttamente (sotto il profilo della temporanea privazione della libertà personale del N.).

Per tale motivo la corte, previo annullamento, dispone il rinvio ad un’altra sezione della corte d’appello di Napoli, per nuovo giudizio in relazione alla ritenuta sussistenza del reato di cui al capo B).

D.C..

Contro la sentenza n. 4498/10 del 16.06.2010 della Corte d’appello di Napoli ha proposto duplice ricorso anche D.C.R.: con il primo ricorso, depositato dall’avv. Lepre, dopo alcune premesse in fatto (paragrafi da 1 a 4 del ricorso), venivano esplicitate molteplici doglianze, con generiche richieste di annullamento con rinvio ex articolo 606 lettere b), c) ed e) del codice di procedura penale (formulate nell’intestazione), per inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, inosservanza delle norme processuali, mancanza contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, risultante sia dal testo della medesima che dagli atti specificamente richiamati nei motivi di gravame.

Sotto il profilo dell’omessa motivazione, vengono dedotte le seguenti circostanze: certezza che la D.C. fosse a conoscenza della denuncia presentata da C. contro S. e della falsità della denuncia di quest’ultimo; certezza che sia stata la ricorrente a convocare presso di sé il c. è il C.; certezza che la D.C. fosse già a conoscenza dei precedenti di abuso violento della propria qualità di pubblico ufficiale da parte dello S.; motivi per cui la D.C. dovesse sottrarsi ai doveri di correttezza ed imparzialità del proprio ufficio per favorire la s.; data della prima tentata concussione; giudizio di attendibilità delle persone offese; valutazione negativa dell’opzione dell’imputata di non rendere l’interrogatorio e di far acquisire le proprie dichiarazioni al dibattimento; ignoranza da parte della D.C. della differenza tra reati procedibilità ufficio e reati con procedibilità ad’istanza di parte; individuazione del movente dell’illecito della D.C.; elusione dell’implausibilità del secondo incontro concussivo; valenza intimidatoria delle espressioni riferite dalla D.C. al c. ed al C.; assurdità logica dell’atteggiamento dei c. – C..

Trattasi evidentemente di censure di merito, spesso generiche, che tendono ad ottenere da questa Corte un’inammissibile rivalutazione del materiale istruttorio ed una diversa ricostruzione dei fatti. Nel controllo di legittimità, la Corte di cassazione non deve stabilire se la decisione di merito proponga la migliore possibile ricostruzione dei fatti, né deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se questa giustificazione sia logica e compatibile con il senso comune; l’illogicità della motivazione, come vizio denunciabile, dev’essere, inoltre, percepibile ‘ictu oculi’, dovendo il sindacato di legittimità essere limitato a rilievi di macroscopica evidenza, restando ininfluenti le minime incongruenze. In secondo luogo, per la validità della decisione non è necessario che il giudice di merito sviluppi nella motivazione la specifica ed esplicita confutazione della tesi difensiva disattesa, essendo sufficiente, per escludere la ricorrenza del vizio di motivazione, che la sentenza evidenzi una ricostruzione dei fatti che conduca alla reiezione anche implicita della deduzione difensiva e senza lasciare spazio ad una valida alternativa (cfr. Cassazione penale, sez. II, 05 maggio 2009, n. 24847). Dunque non è possibile per questa Corte procedere ad una ricostruzione alternativa dei fatti, sovrapponendo a quella compiuta dai giudici di merito una diversa valutazione del materiale istruttorio. La sentenza della Corte di Appello di Napoli risulta motivata in modo approfondito, con esame di tutti gli elementi costitutivi del reato e con valutazione congrua degli elementi istruttori.

Anche in relazione all’asserito travisamento dei fatti, la censura non coglie nel segno, giacché l’esistenza di elementi di dubbio o di contrasto con le altre prove non rende di per se stessa contraddittoria o illogica la motivazione, tanto più se la stessa indica i motivi della prevalenza riconosciuta ad alcuni rispetto ad altri. Il travisamento della prova, comunque, richiede che un dato di essa sia stato letto da parte del giudice di merito in modo tale da condurre all’affermazione dell’esistenza di una specifica circostanza oggettivamente esclusa dal risultato probatorio o alla negazione della sussistenza di una circostanza sicuramente risultante dalla prova. Deve trattarsi, quindi, di un errore che inquini la trama motivazionale dell’intero provvedimento stravolgendola al punto di disarticolarla, con la conseguenza di rendere ‘ictu oculi’ errato il risultato decisorio raggiunto su un punto rilevante e perciò decisivo ai fini della decisione. Solo in tal caso, e sempre che dell’errore il ricorrente abbia fatto una precisa e specifica individuazione tra gli atti del processo, indicando alla Corte, con assoluto rigore, la sua precisa collocazione ‘topografica’, è possibile al giudice di legittimità esaminare quell’atto e procedere all’annullamento della sentenza, ove sia rilevata l’esattezza della deduzione del ricorrente (Cassazione penale, sez. VI, 13 marzo 2009, n. 26149).

Quanto premesso consente a questa Corte di affermare la piena legittimità, sotto il profilo della motivazione, della sentenza impugnata. Peraltro, sul dedotto profilo della contraddittorietà della motivazione, laddove la Corte d’appello di Napoli non accoglie la considerazione della difesa, secondo cui furono c. e C. a compulsare la D.C., va detto che la circostanza è assolutamente irrilevante ai fini del decidere, giacché la sussistenza del reato contestato alla D.C. non dipende dall’iniziativa dell’incontro, bensì dal comportamento tenuto da quest’ultima in quell’occasione.

Sotto il profilo dell’inosservanza di norme processuali, la difesa della D.C. deduce che la Corte di appello ha illegittimamente tratto elementi di addebito dalla circostanza che la ricorrente abbia attivato le norme ex articoli 64 e 513 del codice di procedura penale, ma la Corte si limita a rilevare che a fronte del rifiuto h rendere l’esame sono risultate utilizzabili le dichiarazioni rese davanti al GIP prive però di specifici riferimenti all’incontro con i c.. Ed è ovvio che la mancata sottoposizione all’esame, pur legittima, rende però meno rilevanti le dichiarazioni dell’imputata, in quanto sottratte al contraddittorio dibattimentale, perché rimangono senza risposta le domande delle parti e manca soprattutto la verifica di attendibilità derivante dalla sottoposizione alle domande incrociate e dalle richieste di chiarimenti.

Analogo discorso si deve fare per quanto riguarda il passaggio della motivazione della sentenza impugnata in cui – secondo la difesa – si nega equipollente valenza dimostrativa ai verbali acquisiti ai sensi dell’articolo 493 n. 3 del codice di procedura penale, rispetto al testimoniale assunto nel contraddittorio dibattimentale; la prova ha minore pregnanza perché si sottrae al contraddittorio delle parti e quindi non è possibile far emergere i motivi delle incongruenze ed ottenere dai testi eventuali precisazioni.

Con riferimento all’articolo 192 numero due del codice di procedura penale (laddove si censura la sentenza per aver ritenuto sussistente il movente della concussione sulla base di una mera ipotesi indiziaria, in assenza di qualsivoglia altro convergente elemento di suggestione), sia sufficiente rilevare come tale circostanza sia oggetto di attenta analisi da parte della Corte e di motivazione assolutamente logica, perciò non censurabile in questa sede (cfr. pag. 21 e 22 della sentenza).

Entrambi i difensori della D.C. censurano la violazione della norma prevista dall’articolo 521 del codice di procedura penale, che impone la coincidenza del fatto descritto in rubrica con quello ritenuto in sentenza, avendo la corte ha affermato in sentenza che la finalità dell’induzione coercitiva era quella di ottenere dal C. una dichiarazione ritrattatoria, mentre nel capo di imputazione viene indicato che la finalità perseguita dalla D.C. era quella di ottenere il ritiro della querela. La censura non coglie nel segno; l’art. 521 c.p.p. consente al giudice di dare al fatto una definizione giuridica diversa da quella enunciata nell’imputazione, ben potendo riqualificarsi il ritiro di una denuncia come ritrattazione. Ma il problema, a ben vedere, non è di rispetto dell’art. 521 c.p.p., quanto eventualmente di travisamento della prova (come correttamente osservato dal secondo difensore); secondo la difesa, infatti, la Corte d’Appello avrebbe ritenuto sussistente una ritrattazione anche se i testi avevano parlato di ritiro della denuncia e ugualmente parlava di ritiro anche il capo di imputazione. Il motivo di censura, peraltro, non è condivisibile, perché è evidente che i testi, del tutto inesperti di diritto, hanno usato il termine in modo atecnico, così come vi è stata più volte confusione tra ‘denuncia’ e querela’ (inoltre, deve ritenersi che il ritiro contenga anche in sé, quale evento minore, la semplice ritrattazione, quale modifica del contenuto della denuncia). Ma la questione è anche irrilevante, ai fini di affermazione di responsabilità per la D.C.; che si sia trattato di richiesta di ritiro o di ritrattazione, il risultato non cambia, giacché in entrambi i casi vi era quell’utilitas richiesta dalla norma incriminatrice e di cui si dirà più avanti.

Infine, viene dedotta violazione di legge in relazione all’articolo 317 del codice penale, laddove la corte ha riconosciuto valenza di induzione coercitiva alle espressioni utilizzate dalla D.C. per indurre il C. a ritirare la denuncia, ma qui erra la difesa nel qualificare il vizio, posto che – secondo la stessa argomentazione della difesa – non si tratta di erronea interpretazione della norma incriminatrice, quanto piuttosto di erronea ‘interpretazione’ degli atti istruttori, ossia erronea valutazione della prova. Trattasi dunque di inammissibile, in questa sede, censura di merito.

Passando al secondo ricorso, presentato dall’avvocato Urciuoli per la D.C., si evidenziano i 4 motivi di doglianza:

1. Erronea interpretazione della legge penale in relazione agli articoli 49, 56 e 317 c.p. (ex art. 606, co. I, lett. b) c.p.p.), nonché illogicità della motivazione e travisamento del fatto in punto di utilità (ex art. 606, co. I, lett. e) c.p.p,). In particolare, la difesa evidenzia la oggettiva assenza di utilità nel ritiro della denuncia, qualora si verta in materia di reati procedibilità d’ufficio, difettando quindi un elemento costitutivo dell’ipotesi di reato prevista dall’articolo 317 del codice penale. In secondo luogo, la corte territoriale, nella ricerca dell’utilità perseguita dalla D.C., avrebbe indebitamente sostituito al ritiro della denuncia – oggetto dell’imputazione – la ritrattazione della stessa, con ciò travisando i fatti così come risultanti dall’istruttoria dibattimentale, in considerazione del fatto che la ritrattazione è un elemento totalmente estraneo alle predette risultanze istruttorie. Sul secondo punto si è già risposto. Quanto alla violazione dell’art. 317 c.p., deve ribadirsi quanto affermato al capoverso precedente, e cioè che non è configurabile una violazione di legge (come si avrebbe, per esempio, se la Corte avesse ritenuto non essenziale l’elemento della utilitas). Qui, peraltro, la difesa molto accorta deduce il vizio anche come illogicità della motivazione e travisamento del fatto. Ma anche sotto questo profilo la censura è prova di pregio; la sentenza impugnata (pagine 21 – 23) non solo ritiene necessario individuare l’utilitas (e quindi non vi è violazione dell’art. 317 c.p.) ma poi motiva anche perché la ritiene sussistente. La motivazione è logica e condivisibile, se solo si tiene conto della costante giurisprudenza di questa Corte, per la quale l’utilità, in tema di concussione, indica tutto ciò che rappresenta un vantaggio per la persona, materiale o morale, patrimoniale o non patrimoniale, oggettivamente apprezzabile, consistente tanto in un dare quanto in un facere e ritenuto rilevante dalla consuetudine o dal convincimento comune (Cassazione penale, sez. VI, 19 giugno 2008, n. 33843). E non vi è dubbio, come affermato in sentenza, che il ritiro della denuncia o la ritrattazione avrebbero di molto alleggerito la posizione processuale dello S..

2. Erronea interpretazione della norma di diritto contenuta nell’art. 317 c.p. (ex art. 606, co. I, lett. b) c.p.p.); la difesa contesta che vi sia stato abuso di qualità rilevante al fine induttivo in quanto il pubblico ufficiale non avrebbe prospettato una situazione di svantaggio direttamente collegata alle sue qualità di comandante del corpo di polizia municipale; secondo la difesa, non solo l’imputata non era titolare di alcun potere intimidatorio nei confronti dei privati, ma neppure ha fatto loro credere di esserlo. In relazione al metus, quale elemento inespresso nella fattispecie, rileva la difesa che anche questo elemento deve insorgere dalla prospettiva che sia il pubblico ufficiale a poter determinare lo svantaggio, mentre non si rientra nella fattispecie tipica allorché il privato si accinga alla promessa o alla dazione in quanto tema un evento indipendente ed incerto, ancorché prospettato dal pubblico ufficiale. Infine, viene rilevata l’assenza concreta, nel caso specifico, del metus publicae potestatis e di qualsiasi altro stato di soggezione, tanto che sia il c. che il C. si rapportarono con la comandante della polizia municipale in modo assolutamente paritetico, né furono in alcun modo intimoriti dalla sua autorità. Qui la censura è decisamente infondata. Premesso che non è compito di questa Corte rivalutare le prove per giungere ad una diversa valutazione dei fatti, compito riservato al giudice del merito, si deve comunque osservare che la D.C., nel prospettare al denunciante le possibili conseguenze del mancato ritiro/ritrattazione della denuncia, ha evidentemente fatto leva non solo sulla sua posizione di vertice all’interno del Corpo di Polizia Municipale, ma anche sulla sua privilegiata posizione processuale (‘..avrebbero sempre creduto ai vigili urbani..’), derivante certo dalla sua funzione e non dalla sua qualifica di avvocato (l’affermazione relativa alla sua qualifica professionale ed al fatto che avrebbe assistito i suoi colleghi, lasciando intendere che loro ne sarebbero usciti ‘puliti’, mentre lui si sarebbe sporcato la fedina penale, non riuscendo più a prendere un posto pubblico, serve però ad ulterioremente qualificare la condotta sotto il profilo soggettivo). Che poi il C. non abbia ceduto, è fatto irrilevante, di fronte all’idoneità della condotta (essendo il reato contestato a titolo di tentativo). (Ai fini della configurabilità del reato di tentata concussione, che si ha laddove il pubblico ufficiale abbia compiuto atti idonei diretti in modo non equivoco a costringere od indurre qualcuno a dare o promettere denaro od altra utilità, è richiesta l’oggettiva efficacia intimidatoria di tale condotta, restando indifferente il conseguimento in concreto del risultato di porre la vittima in stato di soggezione (Cass. pen. 33843/2008)).

3. Erronea interpretazione della norma di diritto in relazione agli artt. 42 co. I, 56 e 317 c.p. (ex art. 606, co. I, lett. b) c.p.p.); omessa motivazione in punto di dolo (ex art. 606, co. I, lett. e) c.p.p.). Con il terzo motivo di ricorso, si denuncia l’omessa motivazione in ordine all’elemento soggettivo del reato; in particolare, premesso che la richiesta concussiva deve avere carattere antigiuridico, per cui il tentativo di persuadere un privato al ritiro di una denunzia non fondata sarebbe privo dei caratteri di antigiuridicità richiesti dalla norma; afferma la difesa che anche accertata a posteriori la fondatezza oggettiva delle ragioni dei privati denuncianti, la corte non ha mai ritenuto di porsi dal punto di vista dell’imputata e di vagliarne lo stato soggettivo; laddove, infatti, l’imputata fosse stata nella convinzione che la lite tra il vigile e il privato, cui non aveva assistito personalmente, si fosse svolta nei termini riferiti dal primo, e cristallizzati nella notazione di servizio, la sua condotta non avrebbe potuto considerarsi indebita, risolvendosi nel tentativo di esortare il C. a ritirare una denuncia che riteneva strumentale e priva di fondamento. Ma anche sotto questo profilo la censura non coglie nel segno; innanzitutto si pretende di giungere alla affermazione di inesistenza dell’elemento soggettivo non sulla base di prove, ma in forza di mere congetture prive di riscontro; in secondo luogo, dalle modalità con cui sono state prospettate le conseguenze ingiuste a danno del C. si evince che la D.C. aveva piena contezza di come si erano svolti i fatti o, quantomeno, non aveva la certezza che si fossero svolti come narrato dai suoi sottoposti; non avrebbe senso, al contrario, l’affermazione ‘si sa come vanno a finire queste cose’, né avrebbe senso la promessa di annullamento della ‘contravvenzione’, la quale avrebbe costituito un premio illogico per il C., il quale aveva fatto una denuncia infondata e veniva invitato, a suo esclusivo vantaggio, a ritirarla.

4. Carenza assoluta ed illogicità della motivazione in punto di attendibilità dei testimoni (ex art. 606, co. I, lett. e) c.p.p.). Infine, con l’ultimo motivo di ricorso, la difesa deduce la carenza ed illogicità della motivazione in ordine all’attendibilità dei testimoni persone offese, ed alla corrispettiva ritenuta inattendibilità dei testi della difesa. Sotto questo profilo si deduce un errore logico della motivazione, per avere la corte d’appello non tenuto conto del fatto che i testi co. da un lato e F. ed O. dall’altro, si riferivano a due colloqui diversi ed in generale vi sarebbe una illogicità della motivazione, in alcune parti tautologica, con riferimento alla individuazione del numero di incontri tra la D.C. e la famiglia dei c. -C.. Ritiene questa Corte di legittimità che la sentenza della Corte d’appello di Napoli abbia correttamente motivato, con procedimento logico esente da censure; la Corte ha riscontrato l’esistenza di elementi probatori contraddittori, ma ne ha dato conto ed ha valutato la credibilità dei testi dandone ampia motivazione. Senza contare, peraltro, come si è già rilevato in precedenza, che tanto il numero degli incontri quanto l’iniziativa degli stessi in realtà non assumono una rilevanza determinante per la ritenuta sussistenza del reato.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata nei confronti di B.L. limitatamente al delitto di cui all’art. 605 cp, con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Napoli per nuovo esame.

Rigetta il ricorso proposto da D.C.R., che condanna alle spese processuali.

Condanna quest’ultima alla rifusione delle spese sostenute nel grado dalle parti civili, che liquida in complessivi Euro 2.000,00, oltre accessori come per legge.

Corregge l’epigrafe della sentenza impugnata, nel senso che, ove si legge ‘Dott.ssa R..R. ‘ deve leggersi ‘Dott.ssa Ca.Ro. ‘.

Manda alla cancelleria per gli adempimenti di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

M.A. proponeva appello, articolando vari motivi di doglianza, avverso la sentenza 22/8/2002 con la quale il giudice di pace di Imperia – dopo essersi dichiarato incompetente a conoscere le domande svolte dalle parti relative all’accertamento della qualità di comproprietaria di essa opponente – aveva respinto la sua opposizione al decreto ingiuntivo con cui le era stato intimato di pagare al Supercondominio "Residence Veracuz" L. 2.631.000 per spese condominiali.

L’appellato resisteva al gravame eccependo, tra l’altro, la nullità dell’appello per violazione degli artt. 342 e 345 c.p.c. e proponendo appello incidentale con riferimento al capo della sentenza impugnata relativo alla compensazione delle spese del giudizio.

Con sentenza 18/12/2004 il tribunale di Imperia, in riforma dell’impugnata decisione, revocava il decreto ingiuntivo opposto e rigettava l’appello incidentale osservando: che, con riguardo alla pretesa violazione dell’art. 342 c.p.c., nell’atto di appello erano stati affrontati e contrastati i profili della decisione impugnata;

che la sentenza impugnata aveva posto a base del rigetto dell’opposizione (anche) la circostanza che il decreto ingiuntivo opposto si basava su delibere di assemblee straordinarie e ordinarie che nessuno dei condomini, ivi compresa la M., aveva impugnato; che tali delibere, al di là di eventuali impugnazioni, vincolavano solo i condomini e non anche i soggetti (come l’appellante) che contestavano di esserlo; che il giudice di pace avrebbe dovuto esaminare tale contestazione non essendogli ciò precluso dalla dichiarata incompetenza; che tale dichiarazione non era corretta per essere preclusa la questione ed al riguardo la censura doveva essere formulata con l’atto di appello e non con il regolamento di competenza; che quindi la qualità di condomina della M. andava verificata; che la detta questione aveva carattere meramente incidentale negativo finalizzato alla sola revoca del decreto opposto per cui non era necessaria la partecipazione di tutti i condomini; che la materia del contendere concerneva la debenza per spese di manutenzione di beni q servizi riconducibili al supercondominio Residence Veracruz che comprendeva 12 palazzine tra cui la palazzina Orchidea della quale la M. era condomina;

che secondo il resistente, facendo il condominio Orchidea contrattualmente parte del Supercondominio, la M. era diventata proprietaria pro quota anche dei detti beni e servizi precisati e richiamati sia nel regolamento Orchidea sia nella scrittura privata 25/10/1993 recepita nella delibera con la quale l’Assemblea del Residence tenutasi il 23/4/1994 aveva approvato il regolamento del Supercondominio; che la sentenza del giudice di pace doveva essere riformata perchè il regolamento di condominio non poteva costituire titolo idoneo a porre in comunione determinati beni dovendosi solo occupare della disciplina dell’uso collettivo delle cose comuni; che il richiamo fatto dal Residence alle previsioni contenute nell’atto di acquisto, nel regolamento del condominio Orchidea e nel Regolamento del Supercondominio non era pertinente essendo ivi dichiarata e ribadita la natura condominiale dei beni e servizi in questione anche per i condomini della palazzina Orchidea nonostante tale natura non fosse ravvisabile nè sotto il profilo reale nè sotto quello contrattuale; che i beni ed i servizi in questione inerivano a manufatti costruiti da società e su beni di proprietà di soggetti diversi da quello che aveva costruito la palazzina Orchidea; che esisteva tra tutti gli interventi edilizi un momento di collegamento rappresentato dal fatto che la stessa persona, il sig. R.G. era amministratore sia della s.r.l.

Marina di Cipressa sia delle altre società che avevano realizzato alcune palazzine; che quei beni e servizi, costituenti accessioni di aree di proprietà di soggetti diversi dal soggetto proprietario dell’area sulla quale era sorto il condominio Orchidea, non potevano considerarsi comuni ex art. 1117 c.c. e ciò perchè non funzionalmente posti a servizio dell’edificio Orchidea e quindi non necessariamente pertinenziali ad esso, ma suscettibili, per via anche della loro consistenza e ubicazione, di godimento anche indipendente dalla fruizione delle porzioni abitative; che la diversità delle appartenenze e la mancanza ab origine del nesso funzionale e spaziale tra i beni e i servizi realizzati nelle aree riferibili alle società Costamar e Costa del Sol e l’area sulla quale era sorto il condominio Orchidea, avevano costituito il motivo che aveva indotto l’originario costruttore a tentare di istituire tra tutti gli edifici e i beni e i servizi stessi un regime condominiale su base contrattuale; che questo proposito era rimasto una mera intenzione nella fase iniziale delle vendite e non aveva prodotto alcun effetto sul piano reale e su quello contrattuale quanto meno in relazione agli appartamenti della palazzina Orchidea; che non era infatti sufficiente scrivere nell’intestazione del relativo regolamento, richiamato nell’originario e nei successivi atti di vendita, che anche tale condominio faceva parte del Residence Veracruz al fine di estendere il novero dei beni comuni del condominio comprendendovi anche beni e servizi insistenti su aree di proprietà di terzi, in difetto di espressa, concorde ed unanime volontà di tutti i soggetti proprietari di tali aree; che – l’approvazione assembleare avvenuta nel 1993 non poteva costituire costituiva adesione; che la delibera volta a mettere in comune tra tutti i dodici condomini alcuni servizi, con la conseguente creazione ex novo relativamente a questi di un supercondominio, richiedeva la delibera di una assemblea partecipata dalla totalità dei 236 condomini ed unanime nella decisione avente ad oggetto la costituzione del supercondominio.

La cassazione della sentenza del tribunale di Imperia è stata chiesta dal Residence Veracruz con ricorso affidato ad otto motivi.

Ha resistito con controricorso M.A. che ha proposto ricorso incidentale sorretto da un solo motivo.

Motivi della decisione

Il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti a norma dell’art. 335 c.p.c..

Con il primo motivo del ricorso principale il Residence Veracruz denuncia violazione dell’art. 342 c.p.c. deducendo che l’appello come articolato dalla M. si caratterizzava per la genericità delle enunciazioni svolte, disaggregate e non pertinenti, tanto da impedire l’individuazione delle concrete ragioni del gravame con riferimento alla pronuncia impugnata. La laconica motivazione addotta al riguardo dal tribunale è insufficiente e contraddittoria posto che l’appellante non aveva trasfuso nell’atto di gravame i contenuti della citazione originaria bensì aveva introdotto altre questioni nemmeno svolte in primo grado e riguardanti soggetti estranei alla controversia.

Con il secondo motivo il Residence Veracruz denuncia violazione dell’art. 345 c.p.c. sostenendo che l’atto di appello conteneva una serie di domande nuove (nel dettaglio indicate dal ricorrente) non evidenziate dal giudice di secondo grado il quale al riguardo si è limitato a far riferimento solo alla domanda riconvenzionale sulla comproprietà dei beni comuni.

La connessione tra le dette censure – in quanto relative entrambe al contenuto dell’atto di appello come predisposto dalla M. – ne comporta l’esame congiunto al cui esito la Corte esprime il giudizio di non fondatezza dei motivi di ricorso in questione.

Tali motivi sono il frutto di una non attenta e non corretta lettura dell’atto di appello il cui esame è consentito in questa sede di legittimità attesa la natura – in procedendo – dei vizi denunciati.

Va innanzitutto osservato che, come più volte affermato da questa Corte, l’onere di riproposizione, previsto dall’art. 345 c.p.c., comma 2, concerne soltanto le eccezioni in senso proprio e non riguarda gli argomenti difensivi e le relative prospettazioni giuridiche, proprio perchè questi debbono sempre ritenersi implicitamente sottoposti al giudice di secondo grado, attraverso la proposizione dell’appello o con l’istanza di rigetto dell’impugnazione. Il che, in particolare, deve ritenersi con riferimento alle contestazioni dell’esistenza del fatto costitutivo della domanda, da considerarsi implicitamente ricomprese – fatta eccezione per le ipotesi in cui attengano i punti esaminati e decisi in primo grado – nella richiesta di rigetto dell’appello, formulata dall’appellato vittorioso in primo grado (sentenza 22/5/2001 n. 6957).

Inoltre, per la sussistenza del requisito della specificità dei motivi di gravame richiesto dall’art. 342 c.p.c., occorre indicare nell’atto di appello anche mediante un’esposizione sommaria le doglianze in modo tale che il giudice del gravame sia posto in grado non solo di identificare i punti impugnati, ma anche le ragioni di fatto e di diritto in base alle quali viene richiesta la riforma della pronuncia di primo grado. Non è necessario peraltro che gli errori attribuiti alla sentenza impugnata siano evidenziati con nuove argomentazioni, in quanto non esiste una stretta correlazione tra la specificità dei motivi e la novità degli argomenti addotti a sostegno di essi, che si collega alla scelta che l’appellante ha di completare ed integrare le difese con il solo limite del rispetto della norma dell’art. 345 c.p.c. (sentenza 27/1/1992 n. 852).

Ciò premesso va rilevato che, per quanto riguarda l’asserita genericità dei motivi di appello, è sufficiente il richiamo a quanto in proposito affermato nella sentenza impugnata dal tribunale il quale ha messo in evidenza che l’appellante M. "aveva esposto in modo specifico le ragioni di fatto e di diritto" in base ai quali aveva richiesto il riesame " sviluppando argomentazioni difensive dirette a dimostrare l’erroneità della motivazione della sentenza impugnata".

Da quanto precede deriva l’infondatezza anche della censura relativa alla denunciata violazione dell’art. 345 c.p.c. atteso che il tribunale ha accolto l’appello per ragioni esposte nell’atto di gravame concernenti questioni rientranti nell’ambito del thema decidendum del giudizio di secondo grado che deve ritenersi esteso anche alla valutazione delle risultanze processuali relative al primo grado aventi ad oggetto le circostanze di fatto richiamate dal giudice del gravame a fondamento dell’accoglimento dell’opposizione a decreto ingiuntivo proposto dalla M..

Il tribunale non ha quindi violato il principio del "tantum devolutum quantum appellatum" avendo fondato la propria decisione prendendo in esame le risultanze processuali in quanto in rapporto di diretta connessione con la problematica centrale relativa alla contestazione della comproprietà dei beni e servizi comuni in questione, problematica in ordine alla quale l’appellante aveva nell’atto di gravame illustrato ulteriori argomenti meramente illustrativi ed aggiuntivi rispetto a quanto già dedotto in primo grado.

Con il terzo motivo il ricorrente denuncia omessa pronuncia e errore in procedendo deducendo che il tribunale, pur evidenziando e ritenendo inammissibile la nuova domanda riconvenzionale proposta dalla M. in secondo grado e volta a sentir dichiarare che la stessa non era condomina nè comproprietaria dei beni comuni, ha fondato poi la sua decisione su tale domanda disquisendo ampiamente sulla asserita insussistente comproprietà dei beni comuni e facendo derivare da tale convincimento la decisione circa la non condominialità delle strutture controverse.

Con il quarto motivo il ricorrente denuncia nullità della sentenza conseguente alla violazione dell’articolo 102 c.p.c. sostenendo che la domanda della M., volta anche ad un accertamento negativo destinato a valere erga omnes, comportava la necessità di evocare in giudizio tutti i condomini dell’intero complesso residenziale.

Con il quinto motivo il ricorrente denuncia nullità della sentenza per violazione dell’art. 102 c.p.c. deducendo che, anche a voler considerare come eccezione riconvenzionale quella proposta dalla M. volta all’accertamento negativo di essere comproprietaria dei beni comuni in questione, tale accertamento non poteva avvenire – neppure incidenter tantum – senza la necessaria integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i condomini del complesso residenziale.

Con il sesto motivo il ricorrente denuncia nullità della sentenza sostenendo che l’amministratore di esso Residence è sfornito di legittimazione processuale con riferimento all’indagine relativa alla comproprietà dei beni comuni in ordine alla quale unici legittimati sono i comproprietari di tali beni, ossia i condomini del Residence.

La M. è poi sfornita di legittimazione nel proporre domande per l’intera palazzina Orchidea o relative ai regolamenti condominiali.

La Corte rileva l’infondatezza delle dette numerose censure (in parte ripetitive) che, per evidenti ragioni di ordine logico, possono essere esaminate congiuntamente per la loro stretta connessione ed interdipendenza riguardando tutte – quale più quale meno sia pur sotto profili e aspetti diversi – questioni collegate concernenti: la corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, l’interpretazione della domanda introduttiva del giudizio di primo grado, l’interpretazione dell’atto di appello, l’individuazione del thema decidendum, la differenza tra domanda riconvenzionale ed eccezione riconvenzionale.

Occorre premettere che nella giurisprudenza di legittimità sono pacifici i seguenti principi che il Collegio condivide e ribadisce:

– nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, solo da un punto di vista formale l’opponente assume la posizione di attore e l’opposto quella di convenuto, perchè è il creditore ad avere veste sostanziale di attore ed a soggiacere ai conseguenti oneri probatori, mentre l’opponente è il convenuto cui compete di addurre e dimostrare eventuali fatti estintivi, impeditivi o modificativi del credito, di tal che le difese con le quali l’opponente miri ad evidenziare l’inesistenza, l’invalidità o comunque la non azionabilità del credito vantato "ex adverso" non si collocano sul versante della domanda – che resta quella prospettata dal creditore nel ricorso per ingiunzione – ma configurano altrettante eccezioni (sentenza 22/4/2003 n. 6421);

– l’opposizione avverso il decreto ingiuntivo non costituisce azione d’impugnazione della validità del decreto stesso, ma introduce un ordinario giudizio di cognizione diretto ad accertare la fondatezza della pretesa fatta valere dall’ingiungente opposto (che assume la posizione sostanziale di attore) e delle eccezioni e delle difese fatte valere dall’opponente (che assume la posizione sostanziale di convenuto) (sentenza 19/5/2000 n. 6528);

– in tema di procedimento per ingiunzione, per effetto dell’opposizione non si verifica alcuna inversione della posizione sostanziale delle parti nel giudizio contenzioso, nel senso che il creditore mantiene la veste di attore e l’opponente quella di convenuto, ciò che esplica i suoi effetti non solo in tema di onere della prova, ma anche in ordine ai poteri ed alle preclusioni processuali rispettivamente previsti per ciascuna delle parti. Ne consegue che il disposto dell’art. 269 c.p.c., che disciplina le modalità della chiamata di terzo in, causa, non si concilia con l’opposizione al decreto, dovendo in ogni caso l’opponente citare unicamente il soggetto che ha ottenuto detto provvedimento e non potendo le parti originariamente essere altre che il soggetto istante per l’ingiunzione e il soggetto nei cui confronti la domanda è diretta (sentenza 1/3/2007 n. 4800);

– il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo non è limitato alla verifica delle condizioni di ammissibilità e validità del decreto, ma si estende anche all’accertamento dei fatti costitutivi, modificativi ed estintivi del diritto in contestazione, con riferimento alla situazione esistente al momento della sentenza (sentenza 22/5/2008 n. 13085);

– l’interpretazione della domanda e l’ampiezza del suo contenuto rientra tra i compiti affidati al giudice del merito (sentenza 28/11/2007 n. 24742);

– al di fuori dei casi in cui la legge espressamente impone la partecipazione di più soggetti al giudizio istaurato nei confronti di uno di essi, vi è litisconsorzio necessario solo allorquando l’azione tenda alla costituzione o alla modifica di un rapporto plurisoggettivo unico, ovvero all’adempimento di una prestazione inscindibile comune a più soggetti; pertanto, non ricorre litisconsorzio necessario allorchè il giudice proceda, in via meramente incidentale, ad accertare una situazione giuridica che riguardi anche un terzo, dal momento che gli effetti di tale accertamento non si estendono a quest’ultimo, ma restano limitati alle parti in causa (sentenza 26/7/2006 n. 17027);

– ricorre l’ipotesi della domanda riconvenzionale quando il convenuto, traendo occasione dalla domanda contro di lui proposta, opponga una contro-domanda e cioè chieda un provvedimento positivo sfavorevole all’attore che va oltre il rigetto della domanda principale. Resta invece nell’ambito dell’eccezione l’istanza del convenuto diretta a far valere un suo diritto al solo scopo di escludere l’efficacia giuridica dei fatti o titoli dedotti dall’attore, ossia al fine di ottenere il rigetto della domanda (sentenza 2/4/1997 n. 2860);

– la parte che eccepisce la non integrità del contraddittorio ha l’onere non soltanto di indicare le persone che debbono partecipare al giudizio quali litisconsorti necessari e di provarne l’esistenza, ma anche quello di indicare, se l’eccezione è proposta in cassazione, gli atti del processo di merito dai quali dovrebbe trarsi la prova dei presupposti di fatto che giustificano la sua eccezione (sentenza 2/7/2001 n. 8894).

Ciò posto va osservato che nella specie il tribunale ha applicato in modo corretto i detti principi giurisprudenziali ed ha coerentemente accolto l’appello proposto dalla M. ritenendo fondate le tesi difensive dalla stessa sviluppate nell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo – ampiamente riportate nella parte narrativa della sentenza impugnata richiamate e ribadite dalla opponente-appellante nel giudizio di gravame.

Con le dette tesi difensive l’opponente aveva in sostanza – e con ampie ed articolate argomentazioni in fatto e in diritto – contestato di essere conproprietaria dei beni e dei servizi ai quali si riferiva il decreto ingiuntivo opposto e per la cui gestione e manutenzione il Residence Veracruz aveva chiesto il pagamento degli oneri condominiali.

Di fronte a queste contestazioni incombeva all’opposto Residence Veracruz fornire la prova del fatto costitutivo del diritto di credito vantato nei confronti dell’opponente.

Il tribunale ha ritenuto non offerta la detta prova ed è pervenuto a tale conclusione dando conto del suo convincimento con ampia e convincente motivazione sopra riportata nella parte espositiva che precede.

Le censure al riguardo mosse dal Residence Veracruz con i motivi terzo, quarto e quinto sono tutte infondate posto che la M. – sostenendo con l’atto di opposizione a decreto ingiuntivo di non essere comproprietario dei beni e dei servizi in questione – non ha proposto una domanda riconvenzionale limitandosi a sollevare una eccezione volta a paralizzare la domanda del Residence.

Va peraltro segnalato che la M. con l’atto di opposizione doveva citare solo l’opposto e non altri e al più poteva solo chiedere di essere autorizzata a chiamare in causa i condomini ritenuti dal ricorrente litisconsorzi necessari. Pertanto, anche a voler ravvisare nella tesi dell’opponente una domanda riconvezionale, non avendo la M. formulato tale richiesta di chiamare in causa eventuali litisconsorzi necessari, la detta domanda doveva in ogni caso essere considerata come una valida eccezione che il giudice dell’opposizione era tenuto ad esaminare al fine dell’accertamento della fondatezza o meno del diritto di credito fatto valere dal Residence con il decreto ingiuntivo opposto.

Per esaminare la detta eccezione il tribunale non doveva disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i condomini del condominio Orchidea e del supercondominio Residence Veracruz.

Va altresì evidenziato che, come più volte affermato da questa Corte, la parte che eccepisce la non integrità del contraddittorio ha l’onere non soltanto di indicare le persone che debbono partecipare al giudizio quali litisconsorti necessari e di provarne l’esistenza, ma anche quello di indicare, se l’eccezione (come appunto nella specie) è proposta in cassazione, gli atti del processo di merito dai quali dovrebbe trarsi la prova dei presupposti di fatto che giustificano là sua eccezione. Tale indicazione non è ravvisabile nei motivi di ricorso in esame non avendo il Residence Veracruz dedotto che il presupposto e gli elementi di fatto posti a fondamento della sollevata eccezione emergevano, con ogni evidenza, dagli atti del processo di merito: detta deduzione era invece necessaria onde evitare la necessità di nuove prove e di svolgimento di ulteriori attività, vietate in sede di legittimità.

Per quanto riguarda poi la censura circa l’asserito difetto di legittimazione passiva dell’amministratore del Residence Veracruz (sesto motivo) è sufficiente rilevare che la M. non poteva che notificare l’atto di opposizione al soggetto che aveva chiesto ed ottenuto il decreto ingiuntivo in questione.

Con il settimo motivo il ricorrente denuncia: nullità della sentenza; vizio di ultra petizione; error in procedendo. Ad avviso del Residence il tribunale ha affrontato argomenti del tutto nuovi (nel dettaglio indicati) in quanto non contenuti nell’appello e nelle difese della M..

La censura è palesemente infondata come risulta agevolmente sia da quanto sopra esposto esaminando i primi due motivi di ricorso, sia dalla stessa lettura della sentenza impugnata nella cui parte narrativa sono stati riportati tutti i motivi che la M. aveva sviluppato nell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo con riferimento a documenti a sostegno e confermativi dei detti motivi.

Tali motivi sono stati riproposti dall’appellante nell’atto di gravame e ritenuti fondati dal tribunale il quale quindi ha posto a base della decisione impugnata quanto dedotto dalla M. in primo grado e ribadito in sede di gravame senza estendere l’indagine a questioni in fatto e in diritto non prospettate e non dibattute dalle parti.

Con l’ottavo motivo il ricorrente denuncia vizio di ultra petizione e carenza di motivazione deducendo che il tribunale ha riconosciuto che la M. non aveva impugnato le delibere poste a base del decreto ingiuntivo opposto, ritenendo ciò irrilevante non essendo la M. condomina e/o contestando di esserlo. La detta decisione è però basata non su argomenti giuridici, o sui documenti prodotti posti a sostegno della pretesa di esso Residence, bensì sul richiamo a due sentenze della Cassazione e della corte di appello di Genova le quali, pur riguardando beni comuni del Residence Veracruz, si fondano su questioni giuridiche del tutto diverse. Il tribunale non ha nemmeno accennato ai contenuti degli atti dei danti causa della M., del regolamento della palazzina Orchidea e dei regolamenti degli altri 11 condomini delle palazzine facenti parte del Residence Veracruz. Se il giudice di secondo grado avesse esaminato i detti documenti, si sarebbe reso conto che essi rappresentavano titoli idonei a costituire "ab initio" il Residence Veracruz ed a porre in comunione gli impianti sportivi il cui uso è stato poi specificato nel regolamento generale del Residence. Il decreto ingiuntivo in questione è stato ottenuto in forza di delibere mai impugnate dalla M. basate sugli atti di acquisto di quest’ultima, sul regolamento della palazzina Orchidea e sul regolamento generale del Residence. Tali regolamenti costituiscono lo statuto convenzionale del condominio ed ogni decisione sulla loro pretesa invalidità deve vedere la partecipazione necessaria di tutti i condomini che quei regolamenti hanno accettato e rispettato. Peraltro sono errati i presupposti in fatto e in diritto sui quali si è basato i convincimento del tribunale con riferimento in particolare, tra l’altro, al contenuto:

del regolamento contrattuale della palazzina Orchidea; degli altri undici regolamenti delle altre palazzine; della scrittura privata 25/10/1993; del verbale dell’assemblea generale del 23/4/1994; degli atti di acquisto relativi all’appartamento attualmente di proprietà della M.; del Regolamento generale del Residence Veracruz.

Le dette censure – simili e collegate – sono prive di pregio perchè le tesi ivi sviluppate si basano su affermazione di circostanze e fatti che risultano motivatamente e validamente contraddetti da quanto ineccepibilmente accertato dal tribunale. Quest’ultimo ha infatti affermato che: la M. (come gli altri condomini della palazzina Orchidea) non ha mai acquistato la comproprietà dei beni comuni in questione edificati su area della quale la società costruttrice della detta palazzina non è stata mai proprietaria; nel regolamento condominiale della palazzina Orchidea non vi era alcun accenno ai beni ed ai servizi comuni in questione non aventi alcun nesso funzionale e spaziale con là detta palazzina; il regolamento del condominio Orchidea e quello del complesso residenziale Veracruz potevano disciplinare l’uso delle cose comuni ma non potevano far diventare comproprietari dei beni in questione soggetti che non avevano mai acquistato la comproprietà di tali beni; nessuna idoneità costitutiva-traslativa era attribuibile al regolamento generale; la palazzina-condominio Orchidea non faceva parte del supercondominio Residence Veracruz.

Il giudice di appello è giunto ai detti accertamenti ed alle riportate affermazioni all’esito della coerente e corretta interpretazione e valutazione delle risultanze processuali e della documentazione acquisita.

La tesi relativa alla estensione della controversia ai condomini delle varie palazzine è palesemente infondata oltre che poco comprensibile posto che la sentenza impugnata si riferisce esclusivamente alla controversia tra la M. e il Residence Veracruz senza alcuna efficacia diretta ed immediata nei confronti di altre parti e, in particolare, del condominio della palazzina Orchidea il cui regolamento è stato preso in esame dal tribunale solo al fine di valutare la fondatezza o meno dei motivi posti a base dell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo come predisposto dalla M..

Per quanto riguarda gli asseriti errori in fatto che sarebbero stati commessi dal tribunale è appena il caso di osservare che tali asseriti errori si riferiscono alla valutazione della documentazione acquisita (atti sopra indicati) e si risolvono essenzialmente, pur se la censura è titolata come vizio di motivazione, nella prospettazione di una diversa analisi del merito della causa, inammissibile in sede di legittimità, nonchè nella pretesa di contrastare valu-tazioni ed apprezzamenti dei fatti e delle risultanze probatorie che sono prerogativa del giudice del merito e la cui motivazione al riguardo non è sindacabile in sede di legittimità se – come appunto nella specie – sufficiente ed esente da vizi logici e giuridici, inoltre si ha carenza di motivazione soltanto quando il giudice di merito omette di indicare nella sentenza gli elementi da cui ha tratto il proprio convincimento ovvero indica tali elementi senza però un’approfondita disamina logico-giuridica, ma non anche nel caso di valutazione delle circostanze probatorie in senso difforme da quello preteso dalla parte.

Nella specie il giudice di appello è pervenuto alle conclusioni sopra riportate nella parte narrativa che precede (e dal ricorrente criticate) attraverso complete argomentazioni, improntate a retti criteri logici e giuridici – nonchè frutto di un’indagine accurata e puntuale delle risultanze di causa riportate nella decisione impugnate e relative, in particolare, ai documenti acquisiti ed ha dato conto delle proprie valutazioni, circa i riportati accertamenti in fatto, esponendo adeguatamente le ragioni del suo convincimento.

Alle dette valutazioni il ricorrente contrappone le proprie, ma della maggiore o minore attendibilità di queste rispetto a quelle compiute dal giudice del merito non è certo consentito discutere in questa sede di legittimità, ciò comportando un nuovo autonomo esame del materiale delibato che non può avere ingresso nel giudizio di cassazione. Dalla motivazione della sentenza impugnata risulta chiaro che il tribunale, nel porre in evidenza gli elementi probatori favorevoli alle tesi della M., ha implicitamente espresso una valutazione negativa delle contrapposte tesi del Residence Veracruz.

Sono pertanto insussistenti gli asseriti errori in fatto che sarebbero stati commessi dal tribunale che presuppongono una ricostruzione dei fatti diversa da quella ineccepibilmente effettuata dal giudice del merito.

In definitiva, poichè resta istituzionalmente preclusa in sede di legittimità ogni possibilità di rivalutazione delle risultanze istruttorie, non può il ricorrente pretendere il riesame del merito sol perchè la valutazione delle accertate circostanze di fatto come operata dal giudice di secondo grado non collima con le sue aspettative e confutazioni.

Occorre infine evidenziare che le critiche concernenti l’asserito errato esame della documentazioni prodotta non sono meritevoli di accoglimento, oltre che per l’incidenza in ambito di apprezzamenti riservati al giudice del merito, anche per la loro genericità in ordine all’asserita erroneità in cui sarebbe incorso il giudice di appello nell’interpretare e valutare le dette risultanze istruttorie.

Le censure in esame non riportano il contenuto specifico e completo di tali risultanze probatorie e non forniscono alcun dato valido per ricostruire, sia pur approssimativamente, il senso complessivo.

In proposito è sufficiente ribadire che nel giudizio di legittimità il ricorrente che deduce l’omessa o l’erronea valutazione delle risultanze probatorie ha l’onere (in considerazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione) di specificare il contenuto delle prove mal (o non) esaminate, indicando le ragioni del carattere decisivo dell’asserito errore di valutazione: solo così è consentito alla corte di cassazione accertare – sulla base esclusivamente delle deduzioni esposte in ricorso e senza la necessità di indagini integrative – l’incidenza causale del difetto di motivazione (in quanto omessa, insufficiente o contraddittoria) e la decisività delle prove erroneamente valutate perchè relative a circostanze tali da poter indurre ad una soluzione della controversia diversa da quella adottata. Il mancato esame di elementi probatori, contrastanti con quelli posti a fondamento della pronuncia, costituisce vizio di omesso esame di un punto decisivo solo se le risultanze processuali non o mal esaminate siano tali da invalidare l’efficacia probatoria delle altre risultanze sulle quali il convincimento si è formato, onde la "ratio decidendi" venga a trovarsi priva di base.

Le censure mosse dal ricorrente sono carenti sotto l’indicato aspetto e tale omissione non consente di verificare l’incidenza causale e la decisività dei rilievi al riguardo mossi dal Residence Veracruz.

Sotto altro aspetto le censure concernenti gli asseriti errori che sarebbero stati commessi dal giudice di secondo grado nel ricostruire i fatti di causa sono inammissibili risolvendosi nella tesi secondo cui l’impugnata sentenza sarebbe basata su affermazioni contrastanti con gli atti del processo e frutto di errore di percezione o di una svista materiale degli atti di causa. Trattasi all’evidenza della denuncia di travisamento dei fatti contro cui è esperibile il rimedio della revocazione. Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale di questa Corte, la denuncia di un travisamento di fatto, quando attiene al fatto che sarebbe stato affermato in contrasto con la prova acquisita, costituisce motivo di revocazione e non di ricorso per cassazione impostando essa un accertamento di merito non consentito in sede di legittimità.

Il ricorso principale deve pertanto essere rigettato.

Il ricorso incidentale condizionato va invece dichiarato inammissibile ai sensi del combinato disposto dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3, e art. 371 c.p.c., comma 3.

In tale ricorso, infatti, è del tutto omessa l’esposizione dei fatti di causa e, secondo quanto disposto dai citati articoli, va ritenuto inammissibile, il controricorso che contenga, come nel caso di specie, un ricorse incidentali, allorchè sia privo degli elementi indispensabili per una precisa cognizione dell’origine e dell’oggetto della controversia, dello svolgimento del processo e delle posizioni assunte dalle parti.

Sussistono giusti motivi – in considerazione, tra l’altro, della natura della controversia e delle questioni trattate, nonchè della rilevata inammissibilità del ricorso incidentale – che inducono a compensare per intero tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La corte riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso principale, dichiara inammissibile il ricorso incidentale e compensa interamente tre le parti le spese del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso iscritto al n. 1212 del 1996 G.S. – proprietario di un immobile sito in Venezia, Sestiere Cannaregio, 2486 – ha agito in giudizio per l’annullamento del provvedimento, prot. n. 54989/18705 del 10 gennaio 1996, con il quale il Dirigente del servizio dell’assessorato all’edilizia privata del Comune di Venezia ha respinto la domanda di concessione edilizia in sanatoria presentata ai sensi degli artt. 31 ss. della l. n. 47 del 1985, riferita all’esecuzione di diversi interventi tra i quali la copertura di una terrazza.

Avverso il provvedimento gravato sono stati dedotti i seguenti motivi di ricorso.

Con il primo mezzo di gravame la difesa del ricorrente ha dedotto il vizio di incompetenza del dirigente all’adozione del provvedimento gravato in quanto, in forza della normativa al tempo vigente, la competenza era ancora attribuita al Sindaco.

La seconda censura si appunta sulla violazione dell’art. 1 bis della l.n. 206 del 1995, dell’art. 4 della l. n. 360 del 1991 e dell’art. 32 della l. n. 47 del 1985 come modificato dall’art. 7 del d.l. n. 88 del 1995, a motivo della valutazione dei profili connessi alla sussistenza del vincolo paesaggistico nell’ambito di una conferenza di servizi e non, invece, ad opera della competente Commissione per la Salvaguardia di Venezia.

Con il terzo motivo di ricorso la difesa del ricorrente ha lamentato la violazione degli artt.32 e 35 della l. n. 47 del 1985 nonché il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti, deducendo la formazione del silenzio assenso in quanto sull’area interessata dagli interventi non sussisterebbe alcun vincolo paesaggistico.

Con il quarto mezzo di gravame è stata lamentata la violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 ed il vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria, in considerazione del contenuto apodittico del parere reso dalla conferenza di servizi idoneo, peraltro, ad evidenziare anche lacune ed inadeguatezze istruttorie.

Il Comune di Venezia non si è costituito in giudizio per resistere al gravame.

All’udienza del 12 gennaio 2011 il ricorso è stato introitato per la decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso è fondato.

Prioritario ed assorbente è l’esame del primo motivo di ricorso con il quale la difesa del ricorrente ha dedotto l’incompetenza del dirigente all’adozione del provvedimento gravato in quanto, all’epoca, ancora di competenza del Sindaco.

Il Collegio deve sottolineare, in primo luogo, che sebbene in forza dell’art. 51 comma 3, l. 8 giugno 1990 n. 142, all’epoca vigente, erano stati attribuiti ai dirigenti "tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, che la legge e lo statuto espressamente non riservino agli organi di governo dell’ente", la difesa dell’Amministrazione, non costituita in giudizio, non ha né sostenuto né dimostrato che al tempo dell’adozione del provvedimento gravato si fosse già proceduto all’uniformazione dello Statuto comunale di Venezia alla previsione dell’art. 51 della l. n. 142 del 1990.

Come evidenziato nelle più recenti pronunce di questa Sezione (cfr. sentenza 9 febbraio 2010, n.340), solo nel dicembre 1999 il Consiglio comunale di Venezia, a seguito delle modificazioni introdotte del secondo comma dell’art. 17 dello Statuto comunale, ha attribuito espressamente ai dirigenti una competenza piena ed estesa all’adozione di tutti i provvedimenti di gestione amministrativa in materia edilizia ed urbanistica, compreso il rigetto di una richiesta di concessione edilizia in sanatoria o di condono; prima di tale determinazione, infatti, sebbene non fossero mancate precedenti iniziative tese alla modifica della suddetta disposizione, la previsione non era mai entrata in vigore, e ciò per la presumibile ragione che essa fu annullata in parte qua dalla competente Sezione del comitato regionale di controllo, con ordinanza 30 maggio 1994, n. 1392.

Quanto alla disciplina legislativa nazionale deve, altresì, essere segnalato che è stato l’art. 6 della l. 127/97 a mutare la disciplina della competenza, prevedendo, alla lett. f), che spettano alla competenza dei dirigenti "i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie". Successivamente, la l. n. 191 del 1998 ha, a sua volta, modificato l’art. 6, l. n. 127 del 1997, introducendo la lett. f bis) secondo la quale spettano ai dirigenti "tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggisticoambientale", così espressamente attribuendo alla dirigenza anche la competenza in materia di applicazione di sanzioni edilizie.

Il Collegio deve perciò concludere che, almeno nel Comune di Venezia, il Sindaco ha conservato la competenza ad adottare i provvedimenti di rigetto delle istanze di sanatoria sino all’entrata in vigore della novella introdotta con la l. 127/97, e cioè sino al 18 maggio 1997.

Né, d’altra parte, è possibile sostenere la diversa soluzione, più volte prospettata dall’amministrazione in fattispecie analoghe, per cui in tali casi non sussisterebbe l’interesse all’accoglimento della censura, poiché il dirigente, privo di competenza quando aveva emesso il provvedimento, l’ha nel frattempo acquisita.

Tale soluzione, invero, prova troppo, se solo si tiene conto che l’interesse legittimo formale, o strumentale, il quale è fatto valere con la censura d’incompetenza, è, tipicamente, un interesse a soddisfacimento non garantito: l’unico vantaggio che consegue dall’accoglimento con sentenza di tale motivo di ricorso, è, infatti, l’eliminazione del provvedimento per tale.

Come noto, alla pronuncia giurisdizionale che annulla il provvedimento viziato da incompetenza segue una nuova determinazione dell’amministrazione competente; anche se nel nuovo codice del processo amministrativo non è dato rinvenire una previsione analoga a quella contenute nell’art. 26, II comma, della l. 1034/71, che espressamente stabiliva che il T.A.R., nell’ipotesi di accoglimento del ricorso per motivi di incompetenza, dovesse procedere all’annullamento dell’atto ed alla rimessione dell’affare all’autorità competente, non vi è dubbio che tale sviluppo discenda dal sistema e l’amministrazione, alla quale spetta il potere di provvedere, ben può emettere un provvedimento di contenuto sia identico, sia diverso da quello annullato.

Al giudice che annulla il provvedimento per incompetenza non spetta, peraltro, una prognosi su quello che sarà il comportamento dell’Amministrazione attiva. Né lo stesso giudicante potrebbe affermare con certezza, soprattutto a distanza di tempo, che la restituzione dell’affare allo stesso organo, il quale non era inizialmente competente, condurrebbe senz’altro alla reiterazione del contenuto del provvedimento annullato: ben potrebbero essere intervenuti, nel frattempo, degli elementi nuovi, oggettivi e soggettivi, i quali potrebbero in ogni caso condurre ad una riconsiderazione dell’affare e ad un esito affatto diverso da quello iniziale.

Da ultimo e per completezza di trattazione, quanto alla possibilità di applicare alla fattispecie la previsione di cui all’art. 21 octies della l. 241/90, il Collegio condivide l’orientamento per cui, dalla lettura combinata del I e del II comma di tale disposizione, si desume che, quando viene accertata l’incompetenza relativa dell’organo adottante, il provvedimento deve essere necessariamente annullato, non potendo trovare applicazione la disposizione che ne preclude l’annullamento laddove sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Detta disposizione, infatti, si riferisce ai soli casi in cui il provvedimento adottato sia stato adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma. Né è possibile includere le norme sulla competenza tra quelle sul procedimento amministrativo o sulla forma degli atti.

Infatti, nel I comma dell’art. 21 octies "il legislatore ha inteso ribadire la classica tripartizione dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo, in base alla quale la violazione delle norme sulla competenza configura il vizio di incompetenza, mentre la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma rientra nell’ambito più generale della violazione di legge. Inoltre, devono ritenersi norme sul procedimento tutte quelle relative al modus operandi dell’Amministrazione ed alla partecipazione procedimentale dei soggetti indicati dall’art. 9 l. n. 241 del 1990, mentre devono ritenersi norme sulla forma quelle relative ai requisiti formali degli atti endoprocedimentali e del provvedimento finale" (così T.A.R. Lazio Roma, III, 29 agosto 2007, n. 8224).

In conclusione, dunque, il ricorso va accolto e il provvedimento di rigetto della domanda di sanatoria va annullato per incompetenza, rimettendo l’affare all’Amministrazione competente per le ulteriori valutazioni.

L’incertezza della questione trattata conduce all’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, seconda Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 54989/18705 del 10 gennaio 1996.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

S.G. è stato condannato il 24.5.2006 – all’esito di giudizio abbreviato – nella sua qualità di amministratore di diritto di una società facente capo a SC.Ma., fratello del ricorrente, la MIDI SERVICE Srl, fallita il (OMISSIS).

La Corte d’Appello ha confermato il giudizio con sentenza del 26.1.2009.

L’addebito mosso allo S. è quello di bancarotta fraudolenta patrimoniale, nell’ipotesi dettata dall’art. 40 cpv. c.p. avendo egli, per sua dichiarazione, rivestito la carica al solo fine di assecondare la richiesta del congiunto, dunque avendo agito quale "presta-nome" che, come tale, secondo i giudici, deve rispondere della condotta dell’amministratore di diritto per il solo fatto di avere accettato la carica gestoria.

Con ricorso personalmente avanzato lo S. lamenta:

– l’illogicità della motivazione poichè:

a) in diverso procedimento, nei confronti dei parenti F., SA. e D.V. l’identico addebito sia stato qualificato in termini di colpa, essendo il reato derubricato ai sensi della L. Fall., art. 224, essendo accertato che SC.Ma. era l’effettivo amministratore ed il fratello S.G. mero prestanome;

b) la deduzione probatoria dalla mera accettazione della carica amministrativa non è adeguata, mancando la prova della conoscenza in capo al ricorrente della composizione del gruppo a cui faceva capo la fallita società e del marchingegno per cui una società dipendeva da altra da quegli create;

c) la commissione dell’illecito attesta l’estraneità del ricorrente, poichè la distrazione occorse mediante storno da c/c bancario a favore di società (omonima) collegata alla fallita, conto su cui egli non aveva mai operato sicchè il fatto deve essere derubricato in bancarotta semplice, illecito estinto per prescrizione.
Motivi della decisione

E’ privo di interesse il richiamo ad altra decisione, non risultando provata l’identità della situazione di fatto rispetto alla presente vicenda.

Sono, invece, fondati e pertinenti i successivi motivi.

In tema di bancarotta, mentre, dal punto di vista oggettivo, non è dubbio che (ai sensi dell’art. 40 c.p., comma 2) l’amministratore di diritto risponde, unitamente all’amministratore di fatto, per non avere impedito l’evento che aveva l’obbligo giuridico di impedire, dal punto di vista soggettivo, si richiede la generica consapevolezza, da parte del primo, che l’amministratore effettivo, distrae, occulta, dissimula, distrugge o dissipa i beni sociali ovvero espone o riconosce passività inesistenti, senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi nei quali l’azione dell’amministratore di fatto si è estrinsecata.

Tuttavia, tale consapevolezza non può essere semplicemente desunta dal fatto che il soggetto abbia acconsentito a ricoprire formalmente la carica di amministratore (Cass., Sez. 5^, 26 novembre 1999, Dragomir, CED Cass. 215199).

E, più specificamente, per affermare la responsabilità, anche con riguardo al momento soggettivo, occorre raggiungere la prova che egli aveva la generica consapevolezza che l’amministratore effettivo distraeva, occultava, dissimulava, distruggeva o dissipava i beni sociali, esponeva o riconosceva passività inesistenti (Cass., Sez. 5^, 12.12.2005, Procacci ed altro, CED Cass. 233758 ed, analogamente, Cass. Sez. 5^, 9.2.2010, Mortillaro, CED Cass. 246897).

Orbene, la sentenza impugnata, accertata la qualità di mero prestanome del ricorrente in una società pressochè omonima della fallita (MIDI SERVICE a fronte della MIDI SERVICES), rammenta l’emorragia fraudolenta di ricchezza da una all’altra.

E deduce la responsabilità del S.G. "avendo accettato la carica formale di amministratore della società di cui trattasi", sicchè "non vi è alcun bisogno che l’amministratore di diritto, garante… delle ragioni dei creditori, riceva informazioni dal gestore di fatto" assumendo, ancora, che se mai egli abbia esercitato dei controlli sulla condotta dell’amministratore di fatto "ciò fece per permettere la mala gestio da parte del fratello" poichè non rileva che il ricorrente fosse consapevole, volta a volta, delle operazioni in danno dei creditori.

Siffatta giustificazione è illogica ed insufficiente.

In primo luogo perchè, la pur consapevole accettazione del ruolo di amministratore apparente, non necessariamente implica la consapevolezza di disegni criminosi nutriti dall’amministratore di fatto (Cass. Sez. 5^, 9 febbraio 2010, Succi, CED Cass., 247251).

Inoltre perchè il provvedimento impugnato non precisa quali siano state le operazioni distrattive onde consentire di vagliare la possibile loro percezione da parte dell’imputato.

Ancora, perchè l’assunto accolto, lungi dall’allinearsi all’indirizzo interpretativo segnalato dal giudice di legittimità, quale dianzi riportato, vi contrasta decisivamente, trascurando la effettiva possibilità di conoscenza anche sintomatica o indiretta.

Infine, del tutto apodittica è l’illazione che ogni controllo effettuato dal prevenuto sull’operato del fratello fu finalizzato a consentire la sua illecita gestione.

Pertanto la sentenza viene annullata per nuovo esame, con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Napoli.
P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio, per nuovo esame, ad altra Sezione della Corte d’Appello di Napoli.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.