Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

E.I. srl (già A.S.I. srl), società operativa nel settore dei servizi sostitutivi di mensa mediante buoni pasto, ha partecipato alla gara (suddivisa in sei lotti territoriali), indetta da C. spa con bando in data 30.9.2009, per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni cartacei di qualsiasi valore nominale e dei servizi connessi in favore delle Amministrazioni Pubbliche.

All’esito della gara e della valutazione di anomalia, è risultata definitivamente aggiudicataria della gara suddetta (per il lotto 5) R.L.C. srl, come da nota C. 26.10.10, con la quale sono stati indicati anche gli atti per i quali era possibile l’esercizio del diritto di accesso.

Peraltro, in ordine al procedimento di valutazione dell’anomalia, assume l’istante che sono stati resi noti i verbali procedimentali ma che sono state quasi interamente segretate le giustificazioni e i chiarimenti dell’aggiudicataria, essendosi resi noti unicamente: a)l’importo complessivo dei costi stimati dal concorrente nel lotto 5 (euro 107.775.836,62); b)l’importo complessivo del ricavo stimato quale corrispettivo della vendita dei buoni pasto alle amministrazioni pubbliche (euro 97.488.000,00); c)l’importo complessivo presunto per ricavi (euro 109.350.500,00).

Ciò stante, l’impresa ricorrente, con nota del 27.10.2010, da un lato, ha manifestato a C. l’intenzione di impugnare l’aggiudicazione del lotto 5 e, dall’altro, ha richiesto, ai sensi dell’art. 13, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, il rilascio di copia di determinati atti e documenti di gara per i quali l’accesso stesso non era stato consentito, tra i quali tutte le giustificazioni presentate nel procedimento di verifica dell’anomalia, rappresentandone la necessità di esame per la predisposizione delle proprie difese in giudizio.

La C., da parte sua, con nota del 10.11.2010 ha respinto l’istanza suddetta, rinviando alle motivazioni di cui alla precedente nota del 26.10.2010, nella quale si affermava che dalla lettura dei verbali "si evince la ratio seguita dalla Commissione ai fini della valutazione della congruità di ciascuna offerta sottoposta a verifica".

La ricorrente, è quindi insorta davanti a questo TAR contro il diniego di accesso in questione (e per l’accertamento del relativo diritto, ex artt. 22 e segg. della legge n. 241/90 e 13 del D.Lgs. n. 163/2006), prospettando di aver ragione di ritenere che l’aggiudicazione del lotto 5 a Repas Lunch sia illegittima e che, intendendo proporre ricorso per ottenerne l’annullamento, ha necessità di esaminare integralmente tutti i documenti acquisiti agli atti di gara, con particolare riferimento alle giustificazioni presentate dall’aggiudicataria nel sub procedimento di verifica dell’anomalia con riguardo al predetto lotto, nonché alle risposte fornite dalla stessa impresa a seguito della richiesta di chiarimenti inoltrata dalla stazione appaltante.

Invoca, richiamando conforme giurisprudenza, il diritto ad esaminare ed estrarre copia dei documenti costituenti l’offerta dell’aggiudicataria e relative giustificazioni, ancorché tali documenti possano contenere informazioni di carattere riservato o addirittura segreti tecnici o commerciali (di regola sottratti all’accesso), dovendosi attribuire infatti prevalenza, assume la ricorrente, all’esigenza (nella specie disattesa dalla P.A. in violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buona amministrazione) di assicurare la pienezza della tutela giurisdizionale rispetto alle esigenze di riservatezza e segretezza commerciale.

C. e Repas Lunch si sono costitute in giudizio ed hanno chiesto che il ricorso venga disatteso.

La controinteressata, assumendo, con memoria depositata il 30.12.2010, che la ricorrente con ricorso proposto contro l’aggiudicazione ha già articolato la propria impugnativa sulla base di quanto risultante dai verbali di gara, ha prodotto comunque unitamente alla suddetta memoria "le proprie giustificazioni ed i successivi chiarimenti", peraltro (come la controinteressata stessa precisa) "debitamente oscurati nelle parti che rappresentano informazioni a carattere fortemente riservato".

Ha chiesto quindi che ogni ulteriore ostensione attinente agli atti di gara venga categoricamente preclusa.

Premesso quanto sopra, rileva il Collegio che alla stregua di tale produzione documentale il ricorso è parzialmente improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, residuando però l’interesse della ricorrente (come del resto, va ad abundantiam rilevato, è stato anche precisato da E. stessa nella memoria depositata il 31.1.2011) all’accesso agli atti richiesti, senza alcuna oscurazione o omissione, atteso che la conoscenza integrale dei documenti cui l’istante ha chiesto di accedere appare plausibilmente necessaria per la pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale in sede di impugnativa (che già risulta essere stata mossa) contro il provvedimento di aggiudicazione.

Al riguardo, il Collegio ritiene sufficiente richiamare la pacifica giurisprudenza amministrativa secondo la quale, ai sensi dell’art. 13, comma 5, del d.lg. n. 163/2006, è bensì esclusa dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rilevare il knowhow industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti (sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non già per prendere visione della documentazione stessa allorché utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato), ma è consentito l’accesso al concorrente (come nel caso in esame) che lo chieda, ai sensi del comma 6 dell’art. 13 suddetto, in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso (Consiglio Stato,VI, 10 maggio 2010, n. 2814; vedi anche CdS, VI, 19.10.2009, n. 6393).

Dispone invero il suddetto comma 6 che "in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso".

Si tratta di previsione che riafferma quella tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo, in generale disposta dall’art. 24, co. 7, l. n. 241/1990.

Posto l’illustrato quadro normativo, deve riconoscersi che, nel caso in esame, la compromissione della riservatezza commerciale propria della società controinteressata, conseguente alla integrale disvelazione della documentazione oggetto dell’istanza di accesso respinta dalla stazione appaltante, può giustificarsi in considerazione delle effettive necessità difensive proprie di E..

Il proposto ricorso va dichiarato pertanto in parte improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, con riferimento al parziale deposito della documentazione richiesta in accesso, ed in parte dev’essere invece accolto, dovendosi per l’effetto, previo annullamento in parte qua degli atti di diniego impugnati, riconoscersi il diritto azionato e conseguentemente ordinare a CONSIP di esibire -entro giorni 20 (venti) dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza- tra i documenti richiesti da E. nella sua domanda di accesso, quelli che non sono stati già depositati in giudizio dall’impresa controinteressata.

Le spese, sussistendo giustificati motivi, possono essere integralmente compensati tra le parti.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile e in parte lo accoglie, per l’effetto ordinando alla P.A. di consentire alla ricorrente l’accesso richiesto, come da motivazione.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La CTR del Veneto ha accolto parzialmente l’appello nei confronti del Comune di Vazzola in tema di sanzioni per dichiarazioni infedeli ICI 1998/2001 ed ha ritenuto manifestamente infondate le questioni di illegittimità costituzionale dell’imposta.

Ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un motivo la contribuente, il Comune non si è costituito.

Con il motivo la società ripropone la questione di illegittimità costituzionale dell’ICI e conclude per l’annullamento degli atti impositivi (avvisi accertamento ICI 1999/2001).

Come ha già osservato la Commissione Tributaria Regionale le questioni proposte sono state ritenute infondate dalla Corte cost. con sentenze n. 263/94, 328/95, 113/96 e 111/97.

Non esponendo motivi di cui all’art. 360 c.p.c. il ricorso per cassazione va dichiarato inammissibile.

Non si deve provvedere sulle spese non essendo costituito l’intimato.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso.

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Damizia, per delega dell’avvocato Salerni;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con il ricorso di primo grado n. 1709 del 2004, la signora L. I., odierna appellata, ha impugnato il verbale di aggiudicazione emesso in data 5 novembre 2004 in favore del sig. G. R., odierno appellante, relativo all’asta immobiliare del lotto n. 21007 per l’immobile sito in Genova, via Almeria n. 23, interno 5, già di proprietà dell’INAIL, nella parte in cui tale verbale ha disposto l’esclusione della signora L. dall’asta, senza apertura della busta contenente l’offerta economica.

1.1. L’interessata ha altresì impugnato il disciplinare di gara.

1.2. In particolare, nell’ambito di procedura di dismissione di immobili di proprietà dell’INAIL, in relazione all’immobile sopra indicato partecipavano alla procedura di asta, tra gli altri, il sig. R., risultato aggiudicatario, e la signora L.. Quest’ultima veniva esclusa in dichiarata applicazione dell’art. 3.1.4. lett. D) del disciplinare, avendo prodotto una fotocopia del documento di identità priva di sottoscrizione.

2. Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe, disattendeva alcune eccezioni sollevate dal sig. R. e accoglieva il ricorso, annullando l’aggiudicazione, in base alla considerazione che la clausola del disciplinare di gara sarebbe illegittima, perché imporrebbe un inutile formalismo, privo di ragionevole giustificazione, e che l’esclusione sarebbe nella specie misura sproporzionata.

3. Ha proposto appello il sig. R., ritualmente e tempestivamente notificato e depositato nel rispetto dei termini di cui all’art. 23bis, l. Tar, applicabile ratione temporis alla fase introduttiva dell’appello.

4. Con il primo motivo, il sig. R. ripropone l’eccezione, disattesa dal Tar, di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto, nella copia notificata, della procura e della sottoscrizione del difensore.

4.1. La censura va disattesa alla luce del consolidato orientamento secondo cui la mancanza, nella copia notificata, della firma del difensore e dell’autenticazione ad opera del medesimo della sottoscrizione della parte che gli ha conferito la procura non spiega effetti invalidanti, purché la copia stessa contenga gli elementi idonei ad evidenziare la provenienza dell’atto dal difensore munito di procura speciale, essendo a tal fine sufficiente l’attestazione dell’ufficiale giudiziario che la notificazione è eseguita su istanza del difensore del ricorrente (Cons. St., 30 gennaio 1998, n. 121; Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3585; Cons. St., sez. V, 27 gennaio 2006, n. 241).

5. Nel merito, l’appellante lamenta che il disciplinare di gara prevede una chiara sanzione di esclusione in caso di mancata produzione di fotocopia del documento di identità con sottoscrizione, e che si tratta di un adempimento non sproporzionato né illogico, sicché in sede di svolgimento della gara era doveroso procedere all’esclusione.

Sarebbe inoltre tardiva l’impugnazione del medesimo disciplinare di gara, che andava tempestivamente impugnato, senza attendere il provvedimento applicativo, contenendo clausole immediatamente lesive.

6. L’appello è fondato per quanto di ragione.

6.1. L’art. 3.1.4. del disciplinare di gara fissa il contenuto dei plichi "offerta segreta", "a pena di esclusione", e tra l’altro richiede, alla lett. D), che le persone fisiche offerenti alleghino alla domanda di partecipazione all’asta la "fotocopia di un valido documento di riconoscimento, sottoscritta in originale dall’offerente".

Non vi sono dubbi che tale prescrizione sia imposta a pena di esclusione, come si evince dalla dizione iniziale dell’art. 3.1.4.

Pertanto, in ossequio alle prescrizioni di gara, nel corso della procedura era doveroso procedere all’esclusione della concorrente signora L., che esibiva una fotocopia del documento di identità, priva di sottoscrizione in originale.

6.2. Resta da verificare se la clausola del disciplinare, che impone tale prescrizione a pena di esclusione, possa o meno ritenersi legittima.

Secondo un consolidato orientamento, le clausole del bando di gara sono illegittime per eccesso di potere se impongono adempimenti manifestamente illogici o sproporzionati.

Nel caso di specie, l’adempimento imposto, vale a dire la sottoscrizione della fotocopia del documento di identità, non era né illogico né sproporzionato.

Non illogico, atteso che essa giovava a verificare l’attribuibilità della domanda di partecipazione e dell’offerta al soggetto offerente, mediante riscontro dell’identità della firma in calce alla domanda di partecipazione, all’offerta, al documento di identità.

Non sproporzionato, atteso che occorreva solo leggere attentamente il bando e apporre una firma.

E, invero, gli altri concorrenti hanno correttamente adempiuto alla prescrizione di gara.

La dimenticanza commessa dalla signora L., pertanto, resta ad essa imputabile e non può portare ad invalidare una gara pubblica che si è svolta nel rispetto delle prescrizioni del disciplinare, a loro volta logiche e proporzionate.

7. Per quanto esposto, in accoglimento dell’appello, e in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.

8. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate nel rapporto tra Amministrazioni pubbliche e appellante, nonché nel rapporto tra la ricorrente di primo grado e le Amministrazioni pubbliche, mentre seguono la soccombenza nel rapporto tra la signora L. e il sig. Roi, e vengono poste a carico della prima, in favore del secondo, nella misura di euro quattromila per il doppio grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 4513 del 2006, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado n. 1709 del 2004.

Condanna la signora L. I. al pagamento delle spese e onorari di lite in favore dell’appellante nella misura di euro 4000 per il doppio grado di giudizio; compensa tra le altre parti le spese e gli onorari di lite per il doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con ordinanza in data 27/10/2010, il Tribunale di Roma, a seguito di istanza di riesame avanzata nell’interesse di R.S., indagato per il reato di occupazione abusiva di suolo pubblico, confermava il decreto del Gip di Roma, emesso in data 7/10/2010, con il quale era stato disposto il sequestro di beni mobili (ombrelloni, tavoli, sedie ed altri accessori) utilizzati per l’occupazione del suolo pubblico antistante l’esercizio commerciale di somministrazione bevande, sito in (OMISSIS), gestito dall’indagato.

Il Tribunale riteneva sussistente il fumus commissi delicti, osservando che l’occupazione del suolo pubblico era avvenuta in assenza di ogni provvedimento espresso dell’amministrazione comunale legittimante l’occupazione;

che, a fronte della domanda di concessione presentata dal privato il 20/4/2010, appariva estremamente dubbia l’applicabilità della procedura del silenzio assenso; che la sospensiva decretata dal Consiglio di Stato alla Determina di rimessa in pristino aveva mera natura cautelare e non comportava riconoscimento del diritto del privato di procedere all’occupazione del suolo pubblico.

Avverso tale ordinanza propone ricorso l’indagato, per mezzo del suo difensore di fiducia, sollevando un unico motivo di gravame con il quale deduce violazione di legge sotto un duplice profilo, per inosservanza o erronea applicazione della legge penale e per inosservanza o erronea applicazione di norme giuridiche extrapenali di cui si deve tener conto nell’applicazione della legge penale.

Sotto il primo profilo eccepisce che il Consiglio di Stato, con ordinanza in data 27/10/2010, aveva disposto la sospensiva della Determina di ripristino dello stato dei luoghi, confermando l’avvenuta formazione del silenzio assenso sulla domanda di concessione di occupazione di suolo pubblico presentata dalla T&T s.r.l., stante la mancata comunicazione del preavviso di diniego nel termine di 60 gg, senza che l’Amministrazione avesse provveduto al suo annullamento in sede di autotutela. Di conseguenza nella fattispecie difetterebbe il dolo specifico, poichè l’agente, nell’occupare il manto stradale riteneva di esercitare un proprio diritto che, a mente della L. n. 241 del 1990, art. 20, comma 1, non necessita di "ulteriori istanze o diffide". Pertanto il sequestro non poteva essere disposto, essendo evidente l’insussistenza del reato.

Sotto il secondo profilo eccepisce che l’ordinanza impugnata risulta illegittima nella parte in cui sancisce:

che il silenzio assenso si forma per il decorso di 90 giorni dalla presentazione della domanda;

l’aver indetto una conferenza di servizi nel termine di 30 giorni dalla domanda ha impedito il formarsi del silenzio assenso;

la circostanza che la Sovraintendenza ai beni culturali abbia ritenuto in sede di Conferenza di servizi e non attraverso un parere espresso la conformità degli arredi non è confermativa del sopraggiunto silenzio accoglimento.

Al riguardo eccepisce che l’art. 4 del Regolamento OSP approvato con delibera del Consiglio Comunale n. 119/05 sancisce al comma 2 che, per le occupazioni ricadenti nella città storica, procedimento amministrativo per la concessione della richiesta occupazione "è concluso entro 60 giorni, a decorrere dalla data di ricezione della domanda". Rileva, inoltre, che il Municipio I del centro storico, nel caso di specie non ha adottato alcuna delle misure che la normativa impone laddove si voglia evitare il formarsi di un provvedimento tacito di accoglimento.
Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

Preliminarmente occorre rilevare che – sotto il profilo amministrativo – la questione della formazione o meno del silenzio assenso è ancora sub-iudice in quanto l’ordinanza del Consiglio di Stato n. 4947 del 27/10/2010 ha natura meramente cautelare; pertanto sul merito deve ancora pronunziarsi il TAR Lazio investito del ricorso proposto dall’interessato avverso la Determina di rimessione in pristino emessa dall’Amministrazione comunale.

Tuttavia nella stessa ordinanza del Consiglio di Stato sono precisati i limiti del provvedimento del silenzio assenso, laddove si statuisce che:

"Considerato che, allo stato, il Comune di Roma non ha comprovato la ricezione del preavviso di diniego 8 luglio 2010 prot. n. 54251 inviato con raccomandata a.r., non avendo depositato in giudizio il relativo avviso di ricevimento, sicchè sembra potersi affermare l’avvenuta formazione di silenzio assenso – peraltro nei precisi limiti della OSP per mq 21,56 come dalla relativa domanda -, senza che l’Amministrazione abbia provveduto al suo annullamento in sede di autotutela".

Pertanto l’eventuale provvedimento di silenzio assenso riguarda l’occupazione del suolo pubblico nei limiti di mq. 21,56. Nel caso di specie è stata contestata all’indagato l’occupazione di una area di suolo pubblico, pari a mq. 55,58.

Non v’è dubbio, pertanto, che la condotta di occupazione del suolo pubblico posta in essere dall’indagato esorbita i limiti della domanda di autorizzazione dallo stesso presentata (e dell’eventuale provvedimento di silenzio assenso).

Deve ritenersi sussistente, pertanto, il fumus commissi delicti.

Quanto al periculum in mora, lo stesso è direttamente collegato alla natura del suolo pubblico occupato che l’Amministrazione aveva destinato a parcheggio per disabili e parcheggio per ciclomotori.

Ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, l’imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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