Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

1, In data 14 ottobre 2010 il Tribunale di Catanzaro, costituito ai sensi dell’art. 310 cod. proc. pen., ha respinto l’appello proposto da A.F. avverso l’ordinanza emessa il 7 giugno 2010 dal G.i.p. dello stesso Tribunale, che aveva rigettato la richiesta di scarcerazione per decorrenza dei termini di custodia cautelare, previa retrodatazione dei medesimi ai sensi dell’art. 297 c.p.p., comma 3. 1.1. Il provvedimento impugnato evidenziava le seguenti circostanze:

– con ordinanza del 29 aprile 2010 il G.i.p. del Tribunale di Catanzaro aveva disposto la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti di A.F. per i delitti di concorso in omicidio aggravato (capo A), detenzione e porto in luogo pubblico di arma da guerra (capo B) e distruzione e soppressione di cadavere (capo C), tutti aggravati dalla L. n. 203 del 1991, art. 7 e commessi in Cassano allo Jonio in data 8 giugno 1999, e per il delitto di concorso in omicidio, aggravato dallo stesso art. 7 (capo D), commesso in Cosenza il 29 luglio 1999;

– con precedente ordinanza del 23 ottobre 2003, A. F. era stato sottoposto ad altra misura cautelare della custodia in carcere in relazione a numerose ipotesi omicidiarie, oltre a delitti in materia di armi;

– con ordinanza del 7 giugno 2010, il G.i.p. del Tribunale di Catanzaro aveva respinto la richiesta di dichiarare la perdita di efficacia della misura applicata con ordinanza del 29 aprile 2010 ai sensi dell’art. 297 c.p.p., comma 3 e art. 303 cod. proc. pen., non ricorrendo i presupposti per l’operatività della cd. contestazione a catena.

1.2. Il Tribunale di Catanzaro, pronunciandosi in sede di appello, ha sottolineato l’insussistenza della violazione, nella specie, del divieto di contestazione a catena previsto dal codice di rito.

Dopo aver richiamato i precedenti e gli arresti giurisprudenziali in materia, e condotto un’analisi delle fattispecie, cui era applicabile l’Istituto della retrodatazione della decorrenza dei termini di custodia cautelare disciplinato dall’art. 297 c.p.p., comma 3, individuate da questa Corte anche a S.U. con sentenze n. 21957 del 22 marzo 2005 e n. 14535 del 19 dicembre 2006 e dalla Corte cost. con sentenza n. 408 del 24 ottobre 2005, il Tribunale rilevava, in particolare, che:

– nella specie i fatti per cui era cautela (risalenti al 1999) erano anteriori rispetto all’epoca di emissione della prima ordinanza custodiate (ottobre 2003);

– tuttavia, pur ricorrendo tale requisito, non poteva ritenersi operativa la contestazione a catena poichè emergeva in modo inequivocabile dagli atti che gli elementi fondanti la prognosi di penale responsabilità dell’appellante, nel procedimento nel quale era stata emessa la seconda ordinanza, costituiti dalle dichiarazioni di numerosi collaboratori di giustizia, erano stati acquisiti negli anni 2005 (19 ottobre), 2007, 2008 e 2009, e quindi, dopo l’adozione dell’ordinanza cautelare e dopo l’emissione del decreto dispositivo del giudizio (8 aprile 2005) nel procedimento cd. (OMISSIS), e l’esistenza di "elementi fluidi di indagine", antecedenti a detta data, non aveva consentito alcun apprezzamento prognostico della piattaforma indiziaria, posta poi a base del successivo provvedimento restrittivo;

– in particolare, con riferimento ad entrambi gli omicidi contestati, in danno di C.P. e di Br.Fr., alle dichiarazioni del chiamante in correità B.F. del 2001, antecedenti al primo titolo custodiate, avevano fatto seguito le dichiarazioni di D.F., a partire dal 22 febbraio 2007, e quelle di Sc.Do. del 19 ottobre 2005, limitate queste ultime alla ospitalità chiesta a B. e all’ A. da C.P. per sottrarsi alle ricerche di polizia nei suoi confronti e alla sua successiva scomparsa, mai denunciata dai familiari, mentre le dichiarazioni di A. F. del 2 dicembre 2002 e di D.D.A. dell’11 e 12 giugno 2003 erano state di poco anteriori alla data di emissione della prima ordinanza (23 ottobre 2003) ed erano, quindi, da valutare comparativamente agli altri elementi fondanti il coacervo probatorio, mentre la conversazione n. 601 del 9 giugno 2000 atteneva all’omicidio di F.A. e alle specifiche posizioni di A.N. e B.A..

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, A.F., che ne chiede l’annullamento sulla base di unico motivo, con il quale deduce la violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), in relazione all’art. 125 c.p.p., comma 3, art. 297 c.p.p., comma 3 e art. 303 c.p.p., comma 1, lett. a).

Secondo il ricorrente, che, in relazione al richiamato principio di autosufficienza del ricorso, integralmente riporta in ricorso i motivi del proposto appello, il Tribunale ha omesso di rispondere a censure di carattere sostanziale, attinenti alla sufficienza a supportare la richiesta cautelare per gli omicidi di Br. e di C., al momento della richiesta di applicazione della misura cautelare nel procedimento cd. (OMISSIS), delle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia intranei alla cosca Abbruzzese ( D.D. A., B.F., G.G. e S. C.), solo confermate da quelle dei più recenti ( Sc., D., A. e D.N.), consistenti in mere chiamate in reità de relato, e della intercettazione della conversazione del 9 giugno 2000, riguardante l’omicidio di C.P., intercorsa tra B.F. e A.N., coimputato dell’ A. in questo procedimento e indicato dai collaboratori di giustizia come intraneo alla cosca Abbruzzese e componente del cd. gruppo di fuoco.

2.1. Il Tribunale, in particolare, ad avviso del ricorrente, non ha effettuato adeguata disamina con riguardo alla portata indiziaria della chiamata in reità del collaboratore di giustizia D.D., indicato come intraneo alla ipotizzata cosca facente capo al medesimo ricorrente, e di quella del collaboratore B., sotto il profilo della mutual corroboration ex art. 192 c.p.p., comma 2, nè ha considerato la "significanza processuale" e la "prognosi di concludenza e gravità indiziaria" delle dette dichiarazione e di quelle dei collaboratori G. e S., omettendo di rilevare che i verbali contenenti le dichiarazioni dei collaboratori D. D. e B. (chiamate in correità quelle di D.D. e B. per l’omicidio Br., e in correità quella del B. e in reità de relato quella del D.D. per l’omicidio C.) erano nella disponibilità della Procura inquirente nel momento della richiesta di adozione della misura cautelare nel procedimento cd. (OMISSIS) del novembre 2002 e nel procedimento cd. (OMISSIS) del novembre 2003; che le dichiarazioni del collaboratore di giustizia B., oltre a quelle di G. G., avevano costituito, unitamente al rilevante materiale intercettivo, il fondamento dell’ordinanza cd. (OMISSIS), e che dette dichiarazioni avevano riguardato, unitamente a quelle del D.D., oltre al tema della estorsione dell’autostrada, anche l’accordo programmatico, stipulato a S.A. con il gruppo cassanese, asseritamente facente capo allo stesso ricorrente, finalizzato alla eliminazione dei soggetti che intendevano gestire in proprio le estorsioni, senza "confederarsi al gruppo".

La presenza della contestata aggravante di cui alla L. n. 201 del 1991, art. 7 per tutti i reati è, secondo il ricorrente, la conferma della loro finalizzazione a favorire la medesima associazione mafiosa confederata oggetto del procedimento cd. (OMISSIS), e tale rilievo, unitamente all’utilizzo delle dichiarazioni dei collaboratori B., G., S. e D.D. nelle ordinanze rese nei procedimenti cd. (OMISSIS), che hanno superato il vaglio del Tribunale del riesame, al carattere de relato delle dichiarazioni dei collaboratori Sc., D., A. e D. N., alla collocazione della strategia stragista nel giugno 1999 cui risale l’omicidio C., alla contestualità spaziale- temporale dei delitti (in Calabria, Cosenza e Cassano e zone limitrofe dal 1999 al 2002), alla medesimezza delle modalità di esecuzione (tipiche dell’appartenenza a sodalizio mafioso avente come fine primario i delitti contro la persona) e alla perfetta coincidenza dei soggetti coinvolti nell’esecuzione dei delitti (oltre allo stesso ricorrente, tutti coloro che sono stati ritenuti "vicini, associati e confederati alla presunta cosca Abbuzzese), confermano la sussistenza delle condizioni per l’accoglimento delle ragioni poste a fondamento della proposta impugnazione.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è infondato.

2. Questa Corte a Sezioni Unite (Sez. U, n. 14535 del 19/12/2006, dep. 10/04/2007, Librato, Rv. 235911) ha ricostruito lo stato della giurisprudenza di legittimità e costituzionale intervenuta in merito all’art. 297 c.p.p., comma 3, partendo dalla decisione delle stesse Sezioni Unite n. 21957 del 22 marzo 2005 (dep. 10/06/2005, P.M. in proc. Rahulia e altri), che aveva ripercorso le vicende dell’istituto della retrodatazione dalla sua introduzione giurisprudenziale, attraverso l’elaborazione di regole per contrastare le cd. contestazioni a catena, fino alla sua recezione legislativa da ultimo con l’art. 297 c.p.p., comma 3, nel testo modificato dalla L. 8 agosto 1995, n. 332, art. 12, e aveva chiarito che:

– nel caso di ordinanze cautelari emesse nello stesso procedimento, per lo stesso fatto o per fatti diversi, commessi anteriormente all’emissione della prima ordinanza e legati da connessione qualificata, la retrodatazione opera indipendentemente dalla possibilità di desumere dagli atti, al momento della emissione della prima ordinanza, l’esistenza di elementi idonei a giustificare le misure adottate con la seconda ordinanza (Rv. 231057);

– nel caso di ordinanze cautelari emesse in procedimenti diversi per fatti legati da una connessione qualificata, la retrodatazione opera solo per i fatti desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio nel procedimento in cui è stata emessa la prima ordinanza cautelare (Rv. 231058);

– nel caso di ordinanze cautelari emesse nello stesso procedimento per fatti non legati da connessione qualificata, la retrodatazione opera solo se, al momento dell’emissione della prima ordinanza, esistevano elementi idonei a giustificare la misura adottata con la seconda ordinanza (Rv. 231059).

2.1. Il nuovo intervento di questa Corte a Sezioni Unite è conseguente alla pronuncia della Corte Costituzionale, che, con la decisione 3 novembre 2005, n. 408, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 297 c.p.p., comma 3, "nella parte in cui non si applica anche a fatti diversi non connessi, quando risulti che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento dell’emissione della precedente ordinanza", determinando il sorgere del dubbio circa la possibile applicazione del principio non solo a fatti diversi relativi allo stesso procedimento ma anche a fatti diversi relativi a diversi procedimenti.

La decisione di questa Corte sul punto distingue tra il caso in cui i diversi procedimenti pendono davanti ad autorità giudiziarie diverse da quello in cui i diversi procedimenti pendono davanti alla stessa autorità giudiziaria, e rileva che:

– nel primo caso, la retrodatazione non ha alcuna ragione di operare, poichè la diversità delle autorità giudiziarie procedenti indica una diversità di competenza e fa ritenere che i procedimenti non avrebbero potuto essere riuniti e che, quindi, la sequenza dei provvedimenti cautelari non è il frutto di una scelta per ritardare la decorrenza della seconda misura;

– nel secondo caso, se per i fatti oggetto del secondo provvedimento cautelare il procedimento aveva avuto inizio, o avrebbe dovuto averlo, al momento dell’emissione della prima ordinanza, può ritenersi che l’adozione della seconda misura sia stata il frutto di una scelta del pubblico ministero, pur essendo gli elementi già desumibili dagli atti. In tale secondo caso la retrodatazione opera automaticamente se i fatti sono collegati da connessione qualificata, mentre in mancanza di connessione, non giustifica la retrodatazione il fatto che l’ordinanza emessa nel secondo procedimento si fondi su elementi già presenti nel primo, atteso che in molti casi gli elementi probatori non manifestano Immediatamente il loro significato.

Pertanto, la circostanza che alcuni elementi siano stati in possesso degli organi delle indagini non dimostra che ne fosse stata individuata la portata probatoria, potendo l’elaborazione di alcuni atti di indagine, quali ad esempio le intercettazioni, dare ragione dell’Intervallo di tempo trascorso tra l’acquisizione delle fonti di prova e l’inizio del procedimento.

Le Sezioni Unite hanno, quindi, fissato il principio che "quando in differenti procedimenti, non legati da connessione qualificata, vengono emesse più ordinanze cautelari per fatti diversi, e gli elementi giustificativi della seconda erano già desumibili dagli atti al momento dell’emissione della prima, è da ritenere che i termini della seconda ordinanza debbano decorrere dal giorno in cui è stata eseguita o notificata la prima, se I due procedimenti sono in corso davanti alla stessa autorità giudiziaria e la loro separazione può essere frutto di una scelta del Pubblico Ministero". 2.2. In modo conforme al detto arresto delle Sezioni Unite, questa Corte ha ripetutamente affermato, che, in tema di retrodatazione della decorrenza dei termini di custodia cautelare, il momento in cui dagli atti possono desumersi i gravi indizi di colpevolezza idonei a giustificare l’adozione della misura cautelare coincide non con la materiale disponibilità della informativa di reato, ove questa riassuma i dati investigativi e gli elementi di prova progressivamente acquisiti, ma va riferita al momento valutativo, risultante dal tempo obiettivamente occorrente al pubblico ministero per una lettura ponderata del materiale e per mettere in rapporto un determinato dato con le altre risultanze investigative, senza che rilevi il parametro rigorosamente temporale, ossia relativo alla mera presenza in atti di quel dato (Sez. 2, n. 11133 del 12/12/2003, dep. 13/03/2009, Macrì, Rv. 243421; Sez. 5, n. 2724 del 04/11/2009, dep. 21/01/2010, Fracasso, Rv. 2459; Sez. 6, n. 49326 del 21/12/2009, dep. 22/12/2009, Amicuzi, Rv. 245423, e, da ultimo, Sez. 1, n. 1906 del 17/03/2010, dep. 07/04/2010, Cava, Rv. 246839).

3. Di tali principi il Tribunale ha fatto esaustiva ricostruzione, corretta interpretazione e precisa applicazione, evidenziando e correlando logicamente i dati fattuali disponibili e svolgendo un articolato iter argomentativo, non astratto dalle risultanze processuali e dalle argomentazioni difensive sviluppate con i motivi di appello.

3.1. E’ stato, in particolare, evidenziato, quale questione risolutiva per escludere, nel caso di specie, la ricorrenza, dedotta dalla difesa, degli estremi della retrodatazione, che, pur sussistendo il requisito dell’anteriorità, richiesto dall’art. 297 c.p.p., comma 3, in quanto i fatti contestati con l’ordinanza di custodia cautelare in carcere del 29 aprile 2010, di cui è chiesta la retrodatazione, sono anteriori alla data di emissione dell’ordinanza custodiate del 23 ottobre 2003, risalendo al 1999, gli elementi gravemente indizianti posti a base della seconda ordinanza sono stati acquisiti dopo l’adozione della prima nel procedimento cd.

(OMISSIS) e dopo l’emissione del decreto dell’8 aprile 2005, dispositivo del giudizio in detto procedimento.

Con valutazioni di merito correttamente argomentate, il Tribunale ha rilevato le emergenze fattuali degli atti esaminati, con riferimento ai due omicidi oggetto dell’ ordinanza del 29 aprile 2010, e ha evidenziato che gli indizi fondanti la prognosi di penale responsabilità del ricorrente per l’omicidio di C.P. sono stati acquisiti, dopo la chiamata in correità di B. F. del 2001, a partire dal 19 ottobre 2005 con le dichiarazioni di Sc.Do., costituenti riscontro di tipo indiretto a detta prima chiamata e a quella successiva di D. F. (dichiarazioni del 22 febbraio 2007, 1 marzo 2007, 24 aprile 2008 e 5 maggio 2009), senza che l’accertata scomparsa della vittima fosse mai stata denunciata dai suoi familiari, e che, con riferimento all’omicidio di Br.Fr., alle dichiarazioni di B.F. del 2001 si sono aggiunte quelle di D. V. a partire dal 22 febbraio 2007, mentre le dichiarazioni di A.F. del 2 dicembre 2002 e di D.D.A. dell’11 e 12 giugno 2003 hanno di poco preceduto l’emissione dell’ordinanza custodiate del 23 ottobre 2003.

E’ dei tutto logico e ragionevole l’iter argomentativo del Tribunale, che ha ritenuto l’inidoneità delle sole dichiarazioni del B. ad assumere valenza dimostrativa in relazione all’attribuzione in termini di elevata probabilità, atteso il contesto incidentale de liberiate, del fatto reato al soggetto destinatario della misura (Sez. U, n. 36267del 30/05/2006, dep. 31/10/2006, Spennato, Rv. 234598), e ha individuato la desumibilità dagli atti non nella solo conoscenza o conoscibilità di un determinato dato o evento, discendente dalla sua storica esistenza, ma nella condizione di conoscenza degli elementi relativi a un determinato fatto-reato, sulla base di un determinato compendio documentale o dichiarativo, che possano essere processualmente significativi e finalisticamente orientati a valutazioni di natura cautelare, in coerenza con la tempistica richiesta per la necessaria verifica di attendibilità, intrinseca ed estrinseca, delle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia, e con la piena leggibilità degli elementi acquisiti alla luce della lettura complessiva delle risultanze investigative.

3.2. Le doglianze svolte dal ricorrente – a fronte dei principi di diritto suindicati e delle articolate valutazioni svolte dal Tribunale – sono infondate. li ricorrente, che ha opposto una lettura parziale dei principi in materia, ha svolto censure che si risolvono in critiche in linea di fatto e di merito, o in censure non collegate alle ragioni argomentate della decisione impugnata.

La censura, che attiene all’anteriorità delle chiamate in correità alla data di emissione della prima ordinanza, non solo è generica nella parte in cui non colloca nel tempo le medesime, delle quali nè rappresenta nè allega il contenuto in contrasto con la necessaria autosufficienza del ricorso, ma si riferisce a questione non risolutiva alla luce dei principi di diritto prima detti e dell’analisi condotta dal Tribunale, rilevante essendo, quando, come nella specie, le ordinanze cautelari siano state emesse non nello stesso procedimento, ma in procedimenti diversi, non la questione dell’anteriorità del fatto o dei fatti di un procedimento all’altro, ma la possibilità di desumere dagli atti, al momento della emissione della prima ordinanza, l’esistenza di elementi idonei a giustificare la misura adottata con la seconda ordinanza.

Nè la doglianza svolta con riferimento all’affermazione del Tribunale che gli elementi posti a fondamento della seconda misura non potevano desumersi dagli atti, al momento dell’emissione della prima misura, si pone quale censura idonea a contrastare gli apprezzamenti svolti dal Tribunale sulla necessaria interpretazione, elaborazione e valutazione da parte del Pubblico Ministero degli elementi acquisiti prima di avanzare idonea istanza cautelare.

Il ricorrente ha, infatti, dedotto che le chiamate in correità sopravvenute hanno avuto un contenuto solo indiretto e che le dichiarazioni auto ed etero accusatorie dei collaboratori B. e G. sono state positivamente valutate dal G.i.p. che ha adottato le misure cautelari nei procedimenti cd. (OMISSIS), ma, a parte il rilievo della mera affermazione delle svolte deduzioni, non è neppure dedotto che tali dichiarazioni abbiano riguardato, nei diversi procedimenti, i due omicidi posti a fondamento dell’ultima misura e che dal loro contenuto si desumessero elementi, non in fieri ma in facto gravemente indiziali per emettere la seconda ordinanza già alla data delle precedenti.

4. Pertanto, stante la correttezza logica e giuridica delle valutazioni e delle conclusioni dell’ordinanza, il ricorso deve essere rigettato.

Segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

5. La Cancelleria provvedere all’adempimento di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1-bis.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Dispone trasmettersi, a cura della Cancelleria, copia del presente provvedimento al Direttore dell’Istituto penitenziario ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 bis.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il ricorso può essere definito nel merito.

2. La sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso proposto dall’interessato, ha annullato il provvedimento adottato dal Questore di Terni, concernente il divieto di accesso agli impianti sportivi siti sul territorio nazionale ("DASPO").

L’amministrazione contesta la decisione impugnata, mentre la parte appellata resiste al gravame.

3. L’appello è fondato.

La pronuncia di accoglimento del TAR muove dalla premessa secondo la quale la condotta cui si riferisce il provvedimento impugnato si è "tenuta non nell’ambito di una competizione sportiva, ma di un allenamento di una squadra di calcio."

A giudizio del tribunale, l’allenamento non potrebbe considerarsi "manifestazione sportiva": pertanto, i comportamenti violenti verificatisi in tali circostanze non sarebbero sanzionabili con il DASPO.

4. La tesi del giudice di primo grado non è condivisibile, ancorché essa si ponga nel solco di altre pronunce dei TAR e dei giudici penali.

L’articolo 6 della legge 13 dicembre 1989 n. 401 prevede che il provvedimento DASPO possa essere adottato nei confronti "delle persone che risultano denunciate o condannate anche con sentenza non definitiva nel corso degli ultimi cinque anni per uno dei reati di cui all’articolo 4, primo e secondo comma, della legge 18 aprile 1975, n. 110, all’articolo 5 della legge 22 maggio 1975, n. 152, all’articolo 2, comma 2, del decretolegge 26 aprile 1993, n. 122, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 1993, n. 205, all’articolo 6bis, commi 1 e 2, e all’articolo 6ter della presente legge, ovvero per aver preso parte attiva ad episodi di violenza su persone o cose in occasione o a causa di manifestazioni sportive, o che nelle medesime circostanze abbiano incitato, inneggiato o indotto alla violenza, (…).

5. La disposizione indica con chiarezza che le condotte sanzionabili sono non soltanto quelle realizzate "in occasione" di una manifestazione sportiva, ma anche quelle poste in essere "a causa" della manifestazione sportiva stessa.

In tale quadro di riferimento non è dubitabile che gli episodi di violenza verificatisi durante l’allenamento di una squadra di calcio partecipante alle competizioni previste dalle federazioni sportive (come definite dall’articolo 2 bis, comma 1, del decreto legge 20 agosto 2001 n. 336, convertito nella legge 19 ottobre 2001 n. 377) sono strettamente collegati con le "manifestazioni sportive", secondo un rapporto di diretta causalità.

Ne deriva, pertanto, che il provvedimento impugnato in primo grado è stato correttamente adottato, in presenza dei necessari presupposti.

6. La parte appellata ripropone i motivi dichiarati assorbiti o non esaminati dal TAR.

Anche tali censure sono prive di pregio.

Infatti, contrariamente a quanto affermato dalla parte appellata, tutti gli elementi istruttori raccolti dall’amministrazione sono pienamente idonei a dimostrare il ruolo e la partecipazione dei destinatari del DASPO ai denunciati episodi di violenza e danneggiamento. Né rileva, sul piano processuale, che parte di tale documentazione sia stata acquisita tardivamente dal TAR, dal momento che l’eventuale lacuna istruttoria avrebbe potuto essere colmata mediante l’esercizio dei poteri officiosi del giudice, eventualmente anche in grado di appello.

7. In definitiva, quindi, l’appello deve essere accolto, con il conseguente rigetto del ricorso di primo grado.

Le spese dei due gradi possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Accoglie l’appello e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Spese dei due gradi di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata il TAR Puglia, II sezione di Lecce, accoglieva in parte il ricorso proposto dal laboratorio di Analisi cliniche appellato, riconoscendo il diritto al pagamento in suo favore da parte dell’Azienda Usl Br/1 di Brindisi delle prestazioni effettuate oltre il tetto di spesa e non remunerate, a titolo di arricchimento senza causa della P.A. e nella misura del 30% rispetto al pagamento a tariffa.

– L’Azienda appellante ritiene la sentenza meritevole di riforma, deducendo il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo e l’erroneità della decisione nel merito, sotto diversi profili.

Deduce, infatti, come già in primo grado, l’improponibilità dell’azione ex art. 2041 c.c., per il suo carattere residuale; la mancanza delle condizioni cui è sottoposta l’azione di arricchimento; la legittimità e necessità dei "tetti di spesa" determinati dalla Regione; l’inammissibilità delle pretese risarcitorie del Laboratorio, fondate sull’ipotizzata efficacia erga omnes dell’annullamento delle delibere di G.R. n. 1003 del 1999 e n. 1832 del 1999, intervenuto tra altre parti, operato con DD.PP.RR. del 6 e 8 maggio 2002, a seguito di ricorso straordinario al Capo dello Stato; l’omessa pronuncia circa il giudicato sfavorevole al Laboratorio, formatosi sulle sentenze dello stesso TAR n. 4338/2001 e 7397/2001, non impugnate, aventi ad oggetto le medesime delibere n. 1003 del 1999 e n. 1832 del 1999; l’ erroneità dell’accoglimento rispetto alle pretese relative all’anno 2000, atteso che l’annullamento, operato con DD.PP.RR. del 6 e 8 maggio 2002, sembra riferirsi esclusivamente all’anno 1999; l’imputabilità dei danni alla Regione, tenuta a garantire l’Azienda appellante delle conseguenze negative derivanti dall’annullamento stesso; la scorretta determinazione del preteso credito; la prescrizione del diritto azionato.

– Resiste all’appello il Laboratorio, ritenendo giusta ed adeguatamente motivata la sentenza impugnata.

– Il ricorso, chiamato all’udienza del 24 giugno 2005 è stato rinviato in attesa della decisione dell’A.P. sulla questione, rimessa dal C.G.A. con ord. 5 maggio 2005 n. 287, concernente la sussistenza, o meno, della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle controversie relative all’impugnazione dei provvedimenti di fissazione del "tetto di spesa" per le strutture sanitarie specialistiche in regime di accreditamento provvisorio, a seguito del mutamento del criterio di riparto conseguente alla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204.

– Con memoria del 16.9.2011, l’Azienda appellante ha ribadito il difetto di giurisdizione del G.A., anche a seguito dell’attesa pronuncia dell’A.P. n. 8/2006, vertendo l’oggetto del giudizio esclusivamente sull’accertamento del diritto ad ottenere il pagamento di corrispettivi per prestazioni rese in regime convenzionale in favore di assistiti del Servizio sanitario, e non anche sulla legittimità dei provvedimenti regionali che fissano "il tetto di spesa".

– Il Laboratorio appellato controdeduce, con memoria del 20 settembre 2011, sul profilo della giurisdizione, nonché sulla ammissibilità e fondatezza dell’azione ex art. 2041 c.c., come riconosciuto dal TAR.

– Con successiva memoria di replica, l’Azienda insiste ulteriormente nel primo motivo di appello.

– All’udienza del 21 ottobre 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

– Il motivo di appello relativo al difetto di giurisdizione è fondato, atteso che la controversia sottoposta al Collegio ha ad oggetto unicamente il pagamento di somme a titolo di corrispettivo di prestazioni effettuate in favore di assistiti del Servizio Sanitario Nazionale, e non anche l’impugnazione di atti autoritativi.

– Come già affermato in analoghe fattispecie, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, la domanda proposta, in data successiva all’entrata in vigore della l. 21 luglio 2000 n. 205 (il cui art. 7 ha sostituito l’art. 33, del D.lgs n. 80/98), da un laboratorio di analisi cliniche nei confronti di un’Azienda sanitaria locale per il pagamento di prestazioni erogate in regime di accreditamento, introduce una controversia che, avendo per oggetto l’accertamento soltanto dell’effettiva debenza dei compensi richiesti, non coinvolge una verifica dell’azione autoritativa della Pubblica amministrazione o l’esercizio dei poteri discrezionali di cui essa gode nella determinazione di indennità, canoni o altri corrispettivi; pertanto, esula dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi ed è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario (Consiglio Stato, sez. V, 23 luglio 2009, n. 4595).

– La sentenza della Corte Cost., dichiarativa della parziale illegittimità costituzionale della previsione di cui all’art. 33, comma 2, lett. e) D.lgs n. 80/98, come sostituito dal cit. art. 7, opera nei confronti dei rapporti non ancora definiti, quale quello in esame, attesa l’efficacia retroattiva che assiste tali pronunce, che prevale sul contrario principio della perpetuatio jurisdictionis di cui all’art. 5 c.p.c..

– Ne consegue il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo sull’oggetto dedotto in lite.

Sul punto la giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante (C.ds. V, n. 9625/2004; 7141/2004; 5/2006; 2456/06).

Giova precisare che la controversia non coinvolge l’esercizio di poteri autoritativi, neppure sotto il profilo del riconoscimento del diritto ex art. 2041 c.c., come operato dalla sentenza appellata.

Difatti, anche l’azione di indebito arricchimento è sottratta alla giurisdizione ammministrativa, e spetta al giudice ordinario, trattandosi di istituto civilistico, concernente questioni di natura patrimoniale configurabili come di diritto soggettivo anche quando parte sia una P.A. (Cass Sez. n 18.11.2010 n. 23284; T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 01 luglio 2008, n. 341; CassazioneSezioni Unite, n. 22119 del 24 novembre 2004; Consiglio di StatoSezione 1^, n. 8153 del 21 dicembre 2004; T.A.R. BariSezione 1^, n. 3185 del 7 luglio 2005).

In conclusione, l’appello va accolto per la fondatezza del primo motivo e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, in favore del Giudice ordinario, dinanzi al quale le parti potranno riproporre la domanda, ai sensi dell’art. 11 del Codice del processo amministrativo, entro tre mesi dalla pubblicazione della presente decisione.

Ricorrono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie l "appello come in epigrafe proposto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso di primo grado.

Compensa interamente tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il ricorso introduttivo del giudizio la ricorrente M.C.P. ha chiesto l’accertamento del suo diritto ad essere inquadrata nella qualifica funzionale e profilo professionale superiore così come indicato in epigrafe.

La ricorrente, dipendente civile del Ministero della Difesa a decorrere dal 1982, in servizio presso DIFEOPERAI, inquadrata ai sensi dell’art. 4, ottavo comma, della legge n. 312/80 nel profilo professionale n. 283 della V qualifica funzionale, fa presente di aver esplicato dal 1984 le mansioni di assistente amministrativo inerenti il profilo professionale n. 3 della VI qualifica funzionale, il cui espletamento risulta da formali atti provenienti dalla P.A. quali la scheda relativa alla indagine ricognitiva.

Con lettera del 28 maggio 1992, la ricorrente inoltrava all’Amministrazione competente una richiesta di inquadramento nella VI qualifica funzionale, profilo professionale n. 3, ai sensi del 10 comma dell’art. 4 della legge n. 312/80.

L’Amministrazione non adottava alcun provvedimento e, a seguito di diffida la parte della ricorrente, sosteneva l’impossibilità di accogliere la richiesta della ricorrente in quanto la normativa vigente non prevedeva la corresponsione di un maggior trattamento economico in relazione a mansioni superiori a quelle inerenti la qualifica rivestita.

Ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni dell’Amministrazione la ricorrente le ha contestate proponendo il presente ricorso.

L’Amministrazione intimata si è costituita formalmente in giudizio a mezzo dell’Avvocatura Generale dello Stato.

Alla pubblica udienza del 18 maggio 2011 la causa è passata in decisione.

Motivi della decisione

1. Il Collegio osserva che la ricorrente, dipendente civile del Ministero della Difesa, in servizio presso DIFEOPERAI, all’epoca dei fatti inquadrata (ai sensi dell’art. 4, comma ottavo, della legge n.312/1980) nel profilo professionale n. 283 della V qualifica funzionale, sul presupposto di aver svolto dal 1984 mansioni superiori rientranti nell’ambito del profilo professionale n. 3 della VI qualifica funzionale, ha chiesto, in primo luogo, l’accertamento del suo diritto ad un diverso superiore inquadramento.

Al riguardo, è stato sostenuto che l’Amministrazione avrebbe erroneamente interpretato le disposizioni contenute nel d. lgs. n. 29/1993, senza tenere conto che la parte ricorrente aveva maturato tale diritto nella vigenza dell’abrogato comma 10 dell’articolo 4 della legge n. 312 del 1980, il quale prevedeva l’inquadramento nella corrispondente qualifica funzionale per i dipendenti che svolgevano da oltre cinque anni mansioni superiori, previo espletamento di una prova selettiva mai indetta dall’Amministrazione.

Peraltro, tale pretesa, a parere della ricorrente, non sarebbe in contrasto con quanto stabilito dall’art. 57 del d. lgs. n. 29/1993, considerando che l’interessata aveva svolto per un lungo numero di anni mansioni superiori e che, quindi, in ragione delle necessità funzionali e organizzative dell’Amministrazione, le mansioni assegnate avevano acquistato i caratteri della definitività e dell’irreversibilità, sicchè non si comprendono le ragioni per le quali l’Amministrazione non avrebbe potuto soddisfare le richieste della parte ricorrente, se non altro per ragioni di equità e di giustizia sostanziale.

Comunque, lo svolgimento di mansioni superiori con le modalità e per il tempo indicati, hanno determinato il consolidamento della situazione soggettiva della ricorrente.

La ricorrente ha, inoltre, contestato la violazione degli artt. 2103 e 2126 c.c. nonché, dell’art. 57 del D. Lgs. 3/2/93, n. 29, in quanto la disciplina introdotta con il citato articolo 57 ha previsto che "l’utilizzazione del dipendente può essere disposta esclusivamente per un periodo non eccedente i tre mesi (I comma). Nel caso di assegnazione a superiori mansioni il dipendente ha diritto al trattamento economico corrispondente all’attività per il periodo di espletamento delle medesime…". In sostanza, in deroga all’art. 2103 c.c. tale normativa non ha previsto che l’esercizio temporaneo di mansioni superiori attribuisca il diritto all’assegnazione definitiva delle stesse. Nel caso di specie, però, le superiori mansioni corrispondenti alla VII qualifica funzionale ex D.P.R. n. 12189/84, assegnate ed espletate dalla ricorrente per molti anni in favore del Ministero della Difesa, hanno acquisito nel corso del tempo, in ragione delle necessità funzionali ed organizzative dell’articolazione pubblica, il predicato della definitività e della non reversibilità, risolvendosi nella sostanza in una riscontrata modificazione dei compiti in origine assegnati al dipendente. L’eccezionalità e la particolarità della condizione lavorativa della ricorrente impongono, quindi, per ragioni di equità e giustizia sostanziale, la declaratoria del diritto alla tutela apprestata al prestatore di lavoro dall’art. 2103 c.c. sia in ordine alla richiesta di inquadramento professionale superiore, sia ai fini del riconoscimento del diritto alla liquidazione delle differenze retributive medio tempore maturate e mai corrisposte dall’Amministrazione.

In subordine, la ricorrente ha evidenziato che la giurisprudenza della Corte Costituzionale (sent. n.57 del 23/2/89), in tema di prestazioni lavorative di fatto ha sancito il principio per cui il difetto di atto formale che conferisca al dipendente l’assegnazioni a mansioni superiori è supplito dal principio della prestazione di fatto di cui all’art. 2126 c.c., applicabile anche ai rapporti di pubblico impiego. Per cui l’Amministrazione non può disconoscere alla ricorrente il diritto di godere del maggior trattamento economico sulla base anche del disposto dell’art. 2126 c.c.

2. Il Collegio ritiene che la domanda avanzata dalla ricorrente di accertamento del diritto di essere inquadrata in un diverso profilo professionale – sia infondata e debba essere respinta per le ragioni di seguito indicate.

L’art. 4 del D.P.R. n. 312/1980 (recante il Nuovo assetto retributivofunzionale del personale civile e militare dello Stato), richiamato dalla ricorrente, nel disciplinare il primo inquadramento nelle qualifiche funzionali del personale in servizio al 1° gennaio 1978 ha, tra l’altro, stabilito che "il personale che ritenga di individuare in una qualifica funzionale superiore a quella in cui è stato inquadrato le attribuzioni effettivamente svolte da almeno cinque anni può essere sottoposto, a domanda da presentarsi entro 90 giorni dall’entrata in vigore della presente legge e previa favorevole valutazione del consiglio di amministrazione, ad una prova selettiva intesa ad accertare l’effettivo possesso della relativa professionalità" (comma 10).

Tale comma è stato abrogato dall’art. 74, D. Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e dall’art. 72, D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 ma durante la sua vigenza risulta evidente che non si è addivenuti ad un nuovo inquadramento dell’interessato non tanto perché l’Amministrazione non avesse disposto la prova selettiva intesa ad accertare l’effettivo possesso della relativa professionalità (prevista dall’ultima parte del citato comma 10, dell’art. 3, D.P.R. n. 312/1980), quanto perché la ricorrente non risulta aver presentato (come imposto dalla norma richiamata) domanda entro 90 giorni dall’entrata in vigore della norma citata al fine di essere sottoposto alla valutazione del Consiglio di Amministrazione ed alla prova selettiva tesa ad accertare l’effettivo possesso della sua professionalità.

Appare evidente, pertanto, che la ricorrente non può lamentare di non aver ottenuto un diverso inquadramento, posto che non risulta neanche averlo chiesto a tempo debito.

Né si può giungere ad una diversa conclusione sulla base di quanto stabilito dall’art. 57 del d.lgs. n.29/1993 (poi trasfuso nel d.lgs. n.165/2001), in quanto tale norma, nel dettare disposizioni in tema di mansioni superiori, ha stabilito che solo "per obiettive esigenze di servizio, il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni immediatamente superiori: a) nel caso di vacanza di posto in organico, per un periodo non superiori a tre mesi dal verificarsi della vacanza, salva possibilità di attribuire le mansioni superiori ad altri dipendenti per non oltre tre mesi ulteriori della vacanza stessa; b) nel caso di sostituzione di altro dipendente con diritto alla conservazione del posto per tutto il periodo di assenza, tranne quello per ferie". Ma "L’assegnazione alle mansioni superiori è disposta, con le procedure previste dai rispettivi ordinamenti, dal dirigente preposto all’unità organizzativa presso cui il dipendente presta servizio, anche se in posizione di fuori ruolo o comando, con provvedimento motivato, ferma restando la responsabilità disciplinare e patrimoniale del dirigente stesso. Qualora l’utilizzazione del dipendente per lo svolgimento di mansioni superiori sia disposta per sopperire a vacanze dei posti di organico, contestualmente alla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni devono essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti". E, comunque, "Non costituisce esercizio di mansioni superiori l’attribuzione di alcuni soltanto dei compiti propri delle mansioni stesse, disposta ai sensi dell’articolo 56, comma 2".

Tali disposizioni, peraltro, hanno assunto efficacia a decorrere dalla data di emanazione, in ciascuna Amministrazione, dei provvedimenti di ridefinizione degli Uffici e delle piante organiche di cui agli articoli 30 e 31 e, comunque, a decorrere dal 31 dicembre 1996 (art.57, comma 6, d.lgs. n.29/1003).

Va, quindi, rigettata la domanda della ricorrente volta ad ottenere l’annullamento l’accertamento del diritto all’inquadramento superiore richiesto.

Per le medesime ragioni, stessa sorte tocca alle domande proposte ai sensi degli articoli 2103 e 2126 c.c., con particolare riferimento alla pretesa di ottenere le differenze retributive e previdenziali legate al concreto espletamento di mansioni superiori.

3. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba essere respinto.

4. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi Euro 2.000,00 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.