Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

IN FATTO ED IN DIRITTO
con sentenza del 3.4.2001 A.S. veniva condannato dalla Corte di Assise di Appello di Reggio Calabria perchè giudicato colpevole del reato di cui all’art. 416 bis c.p. ed è allo stato in espiazione della pena dell’ergastolo in seguito al provvedimento di cumulo adottato il 7.6.2002.
In seguito agli esperiti accertamenti, in data (OMISSIS) il Procuratore Generale presso la Corte di Appello reggina chiedeva al giudice dell’esecuzione il sequestro e la confisca dei beni del predetto condannato, invocando l’applicazione della disciplina di cui al D.L. n. 306 del 1992, art. 12 sexies.
Il giudice adito, con procedura de plano, rigettava la domanda, che veniva impugnata con ricorso di legittimità da questa Corte qualificato quale opposizione. Gli atti venivano pertanto restituiti per l’espletamento della fase camerale, all’esito della quale, in data 15.2.2008, il giudice di merito replicava, motivatamente, il precedente rigetto.
Assumeva il giudice a qua che sugli stessi beni di cui alla richiesta della pubblica accusa risultavano prodotte due richieste di misura di prevenzione patrimoniale, l’una del 1985 e l’altra del 1997 e che entrambe le domande erano state rigettate perchè accertata la lecita provenienza dei beni. Su tale dato di fatto lo stesso giudice rilevava la formazione di una preclusione processuale, che soltanto l’accertamento ovvero l’allegazione di fatti nuovi poteva superare.
Si faceva carico altresì il giudice dell’esecuzione del rilievo che la fonte normativa a sostegno delle domande di prevenzione, quella in esame, fondata sul D.L. n. 306 del 1992, art. 12 sexies e quelle innanzi richiamate, è diversa, ma ne sottolineava, a confutazione dell’argomento, la identità della quaestio decidendo data dalla liceità o meno della provenienza dei beni.
Avverso detto provvedimento propone ricorso per cassazione il P.G. presso la Corte distrettuale del capoluogo calabrese chiedendone l’annullamento perchè viziato, a suo avviso, da violazione di legge e difetto di motivazione.
Deduce in particolare il procuratore ricorrente, sotto il profilo della violazione di legge, che la disciplina applicata nell’ambito delle procedure passate e precisamente quella portata dalla L. n. 575 del 1965, art. 2 ter e quella la cui applicazione viene invocata con la domanda rigettata, regolata dal D.L. n. 356 del 1992, art. 12 sexies sono discipline del tutto diverse, dappoichè distinte nella qualità del sostegno probatorio richiesto, nei requisiti necessari per l’adozione dei provvedimenti di prevenzione patrimoniale contemplati e nelle autorità giudiziarie funzionalmente competenti (Tribunale di prevenzione e Giudice dell’esecuzione).
Con un secondo motivo di doglianza denuncia il procuratore ricorrente il difetto di motivazione del provvedimento impugnato laddove omette, secondo prospettazione della parte, di dare conto delle risorse utilizzate dal condannato per l’acquisto dei beni oggetto della richiesta di confisca.
Con motivata requisitoria scritta il P.G. presso questa Corte ha concluso per il rigetto del ricorso, sostanzialmente aderendo alle conclusioni impugnate, peraltro sostenute con più adeguata ed apprezzabile motivazione.
Il ricorso non può essere condiviso.
Ritiene il Collegio, infatti, di aderire alla tesi giuridica con coerenza argomentativa illustrata dal P.G. in sede.
Ed invero la doglianza in esame pone la questione di diritto circa la compatibilità processuale ed i rapporti tra pronunce di prevenzione patrimoniale adottate nell’ambito del processo di prevenzione ovvero del processo di esecuzione, eppertanto tra le discipline di cui alla L. 31 maggio 1965, n. 575, art. 2 ter da una parte e di cui al D.L. 08 giugno 1992, n. 306, art. 12 sexies, convertito con modificazioni nella L. 07 agosto 1992, n. 356, dall’altra.
Al fine di enucleare sul punto la giusta regola di diritto, giova prendere le mosse, ripercorrendo l’iter logico proposto dal rappresentante della pubblica accusa in sede, dalla nozione di "preclusione processuale", così come essa risulta enucleata dalla giurisprudenza di questa Corte, la quale ha autorevolmente affermato che una questione già decisa, per le esigenze di certezza del diritto e di funzionalità della giurisdizione, non può formare oggetto di nuova cognizione, salva l’ipotesi di deduzione di fatti nuovi modificativi della situazione già in precedenza delibata (Cass., Sez. Un. 31.03.1999, Liddi) pur dovendosi escludere la sovrapponibilità del concetto di preclusione processuale con l’istituto del "giudicato", dappoichè munita la prima di una efficacia più ristretta rispetto al secondo (sul punto dissente il Collegio dalle contrarie affermazioni del P.G.).
Alla preclusione pertanto occorre far riferimento in tema di misure di prevenzione nella ipotesi di loro reiterate applicazioni su medesimi beni, stante "la natura della decisione che le applica, inidonea a determinare un giudicato in senso proprio (Cass., Sez. Un., 13.12.2000, n. 36, est. Gemelli).
Nella fattispecie in esame peraltro viene rappresentata l’ipotesi di misure inserite nell’ambito di procedimenti giudiziari diversi, l’uno riferito al processo di prevenzione e l’altro al processo di esecuzione, di guisa che pregiudiziale per la decisione del Collegio si appalesa la questione se la preclusione processuale possa legittimamente essere invocata anche in tali casi.
Al pari del giudicato, di cui appare un cerchio concentrico di dimensioni minori, la prevenzione non può non avere natura di principio generale dell’ordinamento processuale, di guisa che legittima appare la sua applicazione anche in ipotesi di moduli procedimentali non identici (opportunamente il P.G. in sede ha al riguardo richiamato gli effetti preclusivi del procedimento di cognizione su quello esecutivo, ovvero gli effetti preclusivi del procedimento incidentale in materia di libertà personale sul procedimento principale ai sensi dell’art. 405 c.p.p., comma 1 bis).
La concreta operatività dell’effetto preclusivo nella particolare ipotesi di cui si discetta, va però connessa alla ricorrenza di particolari condizioni: i processi devono coinvolgere le stesse parti e gli stessi beni, i contenuti della cognizione devono essere omogenei, le finalità giuridiche comuni (ciò che il P.G. in sede ha sintetizzato nella formula della eadem ratio) identico il thema decidendum.
Ad avviso del Collegio le indicate condizioni ricorrono tutte.
In entrambe le procedure qui esaminate le parti sono identiche ed identici sono i beni immobili oggetto dei procedimenti.
In entrambe le procedure, poi, il provvedimento finale è dato dalla confisca dei beni, collegato al dato fattuale della mancanza di giustificazione in ordine alla loro legittima provenienza.
Il confronto tra due pronunce di questa Corte, l’una riferita alla L. n. 575 del 1965, art. 2 ter e l’altro al D.L. n. 306 del 1992, art. 12 sexies dimostrano all’evidenza la fondatezza di questa identità strutturale; con riferimento, all’art. 2 ter citato, infatti: "Ai fini dell’applicabilità della misura della confisca di beni patrimoniali nella disponibilità di persone indiziate di appartenere ad associazioni di tipo mafioso, è sufficiente che sussistano una sproporzione tra le disponibilità e i redditi denunciati dal proposto ovvero indizi idonei a lasciar desumere in modo fondato che i beni dei quali si chiede la confisca costituiscano il reimpiego dei proventi di attività illecite e che il proposto non sia riuscito a dimostrare la legittima provenienza del danaro utilizzato per l’acquisto di tali beni. Ne deriva che al riguardo non si verifica alcuna inversione dell’onere della prova, perchè la legge ricollega a fatti sintomatici la presunzione di illecita provenienza dei beni e non alla mancata allegazione della loro lecita provenienza, la cui dimostrazione è idonea a superare quella presunzione " (Cass. pen., Sez. 5, 12/12/2007, n. 228).
Per l’art. 12 sexies citato, del tutto analogamente: " La condanna per uno dei reati indicali nel D.L. 8 giugno 1992, n. 306, art. 12 sexies, commi 1 e 2, convertito con modificazioni nella L. 7 agosto 1992, n. 356 (modifiche urgenti al nuovo codice di procedura penale e provvedimenti di contrasto alla criminalità mafiosa) comporta la confisca dei beni nella disponibilità del condannato, allorchè, da un lato, sia provata l’esistenza di una sproporzione tra il reddito da lui dichiarato o i proventi della sua attività economica e il valore economico di detti beni e, dall’altro, non risulti una giustificazione credibile circa la provenienza di essi. Di talchè, essendo irrilevante il requisito della "pertinenzialità" del bene rispetto al reato per cui si è proceduto, la confisca dei singoli beni non è esclusa per il fatto che essi siano stati acquisiti in epoca anteriore o successiva al reato per cui è intervenuta condanna o che il loro valore superi il provento del medesimo reato" (Cass., Sez. Un., 17/12/2003, n. 920).
Tanto premesso, può allora affermarsi il principio che, in presenza di provvedimento di confisca adottato in forza della L. n. 575 del 1965, art. 2 ter opera il principio della preclusione processuale allorchè per gli stessi beni ed in danno della stessa persona si dia corso al procedimento per la confisca disciplinato dal D.L. n. 306 del 1992, art. 12 sexies convertito in L. n. 356 del 1992, in mancanza di deduzione di fatti nuovi modificativi della situazione definita. Nel caso in esame dappoichè tale ultimo dato e cioè che rispetto all’accertamento della legittima provenienza dei beni dell’ A., accertamento eseguito nell’ambito dei procedimenti di prevenzione attivati ai sensi dell’art. 2 ter citato negli anni 1983 e 1985, non è intervenuto alcun fatto nuovo (il dato è incontroverso) in applicazione del predetto principio di diritto deve ritenersi giuridicamente corretta la pronuncia impugnata.
Il ricorso va pertanto rigettato.
P.Q.M.
la Corte rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

L’iter processuale può essere così ricostruito sulla base della sentenza impugnata.

A seguito di un incidente stradale verificatosi il omissis, nel quale perse la vita il giovane L.M., di anni omissis, S..M. e litisconsorti, con citazione del 1 luglio 1985, convennero in giudizio innanzi al Tribunale di Nuoro P.P.G., conducente del veicolo, Toro Ass.ni s.p.a., quale impresa designata per la. liquidazione dei danni a carico del Fondo di Garanzia per le Vittime della Strada, e A.B., presunto proprietario dell’autovettura sulla quale viaggiava la vittima.

Con sentenza del 22 dicembre 2004 il giudice adito dichiarò il P. unico responsabile del sinistro, per l’effetto condannandolo in solido con la società assicuratrice al risarcimento dei danni in favore degli attori facendo applicazione del massimale catastrofale. Fu invece rigettata la domanda proposta nei confronti del B., avendo lo stesso dimostrato di avere da tempo venduto l’autovettura.

Su gravame di Toro s.p.a., la Corte d’appello di Sassari, in data 28 settembre 2005, in parziale riforma della impugnata sentenza, ha condannato l’impugnante a risarcire agli attori i danni nei limiti del cosiddetto massimale ad personam, pari a cento milioni di lire, oltre rivalutazione e interessi; ha assolto Toro s.p.a. dall’obbligo di rifondere al B. le spese del primo grado del giudizio e ha compensato integralmente tra le parti quelle del secondo.

Avverso detta pronuncia propongono ricorso per cassazione M.S. e A.M., nonché M.P., An., F., Fr., M.A. e Ma.An., formulando un unico motivo e notificando l’atto al P., a Toro Ass.ni s.p.a. e ad B.A..

Resistono con due distinti controricorsi Toro Ass.ni s.p.a. e A.B., ciascuno proponendo altresì ricorso incidentale.

Motivi della decisione

1 Va preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., la riunione dei ricorsi proposti da S.M. e litisconsorti nonché da Toro Ass.ni s.p.a. e da B.A. avverso la stessa sentenza.

2 Con un unico, articolato motivo, gli impugnanti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 21 legge 24 dicembre 1969, n. 990, omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, per avere il giudice a quo ritenuto che il massimale da applicare fosse quello ad personam, unica essendo la vittima del sinistro e nessuna rilevanza avendo il fatto che più fossero invece gli eredi.

Evidenziano che l’assunto secondo cui persona danneggiata sarebbe solo quella che ha subito un danno fisico dall’incidente, enunciato dal Supremo Collegio nella sentenza del 4 febbraio 2001, n. 4966, non è conforme all’orientamento prevalente del giudice di legittimità, avendo la Corte Regolatrice, a sezioni unite, affermato che persone danneggiate dal sinistro, ai sensi dell’art. 21 della legge n. 990 del 1969, sono anche gli stretti congiunti di colui che è istantaneamente deceduto, posto che ne ricevono un danno diretto e che pertanto agiscono iure proprio e non iure hereditatis (cfr. Cass. civ. 3, 9 febbraio 2005, n. 2653).

3 Nel suo ricorso incidentale Toro Assicurazioni s.p.a. lamenta, ex art. 360, n. 4, cod. proc. civ., omessa pronuncia sulla richiesta, formulata dall’appellante, di condanna del B. alla restituzione di quanto ricevuto a titolo di spese del giudizio di primo grado.

4 A.B., a sua volta, denuncia violazione degli artt. 91 e 112 cod. proc. civ., per non avere la Corte territoriale provveduto sulla sua richiesta di porre i medesimi oneri processuali a carico degli originari attori e tanto pur dopo avere esplicitato in motivazione che il B. era stato chiamato in causa da M.S. e litisconsorti e che, non avendo Toro Ass.ni formulato alcuna domanda nei suoi confronti, solo i primi potevano essere condannati a rifondergli le spese del giudizio.

5 Il ricorso principale è fondato e deve essere accolto, in applicazione dei principi enunciati dalle sezioni unite di questa Corte nella sentenza 1 luglio 2009, n. 15376, ai quali il collegio presta piena adesione.

Merita preliminarmente evidenziare che alla fattispecie dedotta in giudizio è applicabile ratione temporis la legge n. 990 del 1960, risultando quindi affatto ininfluente sulla regolamentazione degli effetti del sinistro in cui perse la vita L.M. (sinistro verificatosi, è bene ricordarlo, il omissis), la disciplina introdotta dal d.P.R. 19 gennaio 1993 e dal d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209.

Ora, le tabelle allegate alla predetta legge n. 990 del 1969 determinavano i massimali di polizza, e cioè le somme minime inderogabili, oggetto della garanzia assicurativa, prevedendone, quanto ai danni a persone, due tipi: uno, relativo alla “persona danneggiata” e uno relativo al “sinistro”, detto anche “massimale catastrofale”.

A fronte di tale assetto normativo si era posto problema, che costituisce la questione cruciale della presente causa, se, ai fini del computo del massimale, ove più fossero i congiunti della vittima che vantavano pretese risarcitorie, il limite dovesse considerarsi tante volte quanti erano gli aventi diritto, ovvero se i danni di tutti tali soggetti dovessero essere liquidati nell’ambito del massimale previsto per una singola persona, senza che potesse impegnarsi il massimale catastrofale, in quanto uno era il soggetto coinvolto fisicamente nel sinistro.

L’orientamento decisamente maggioritario riteneva che per “persona sinistrata o danneggiata” dovesse intendersi la vittima dell’incidente stradale e non già l’erede o l’avente causa di esso, di talché che, ove più fossero stati gli aventi diritto al risarcimento dei danni conseguenti alla morte della persona sinistrata, la complessiva entità del ristoro ad essi spettante iure proprio restava circoscritta nei limiti del massimale riferito alla vittima dell’incidente (Cass. 25/01/1985, n. 373; Cass. civ. 22 febbraio 1988, n. 1831; Cass. civ. n. 5797 del 1998; Cass. 28 luglio 2004, n. 14248; Cass. civ. 30 gennaio 2006, n. 1873).

A tale interpretazione, chiaramente restrittiva, se ne contrappose tuttavia un’altra secondo la quale per definire esattamente cosa dovesse intendersi per “persona danneggiata”, ai fini della determinazione del massimale, andava fatto riferimento alla comune volontà dei contraenti, quale ricostruita attraverso l’ordinaria attività di ermeneutica contrattuale (Cass. civ. 1 aprile 1981, n. 1845; Cass. civ. 24 settembre 1985, n. 4712; Cass. civ. 11 novembre 2003, n. 16952).

Nel panorama giurisprudenziale così sinteticamente ricostruito intervenne poi la sentenza 9 febbraio 2005, n. 2653, affermativa del principio per cui, quando gli eredi agiscono iure successionis per il risarcimento del danno subito dal loro dante causa nel caso di morte non istantanea, il limite del massimale da considerare è effettivamente quello previsto per ogni persona danneggiata; laddove, quando gli stretti congiunti agiscono iure proprio per il risarcimento del danno loro derivato, in ragione dello stretto rapporto parentale che li legava alla vittima, il limite del risarcimento è, distintamente per ognuno di loro, quello previsto per ciascuna persona danneggiata.

5.1 A quest’ultimo orientamento hanno appunto aderito le sezioni unite: nel risolvere il contrasto nel senso che il limite del risarcimento opera distintamente e non cumulativamente per ciascun soggetto leso, anche se non sia la vittima primaria del danno – e con l’espressa avvertenza di fare riferimento a fattispecie sottratte, in ragione della data del sinistro, alla normativa introdotta dal d.P.R. 19 gennaio 1993 e dal successivo d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private) – il Supremo Consesso si è giovato del richiamo al trend evolutivo che ha interessato la nozione di persona danneggiata, sia nella legislazione comunitaria che nella giurisprudenza nazionale, segnatamente valorizzando, con riguardo a quest’ultima, il principio, ormai assurto a diritto vivente, in base al quale ai prossimi congiunti di una persona che abbia subito, a causa di fatto illecito costituente reato, lesioni personali, spetta il risarcimento del danno morale e la conseguente legittimazione ad agire contro il responsabile (Cass. civ. 23 aprile 1998, n. 4186, cui ha fatto seguito Cass. civ. sez. un. 1 luglio 2002, n. 9556). Proprio la possibilità riconosciuta a soggetto diverso da quello coinvolto direttamente nel sinistro di domandare iure proprio il risarcimento del danno subito, comporta l’inconsistenza della tesi che vuole limitare la qualifica di persona danneggiata alla sola vittima diretta dell’incidente, e l’autonoma operatività del massimale per questa previsto anche nei confronti del prossimo congiunto (confr. Cass. civ. sez. un. 1 luglio 2 009, n. 15376).

6 L’applicazione al caso di specie degli esposti principi, pienamente condivisi dal collegio, comporta che, in accoglimento del ricorso principale, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte d’appello di Cagliari, in diversa composizione, che si atterrà al seguente principio di diritto: in tema di assicurazione; obbligatoria della responsabilità civile derivante da circolazione di veicoli e di natanti, relativamente a fatto antecedente al 1 maggio 1993, per persona danneggiata, ai sensi dell’art. 21 della legge n. 990 del 1969, deve intendersi non solo la vittima diretta dell’incidente, ma anche i prossimi congiunti o gli aventi causa della stessa, così che i conseguenti danni non devono necessariamente essere soddisfatti tutti nell’ambito del massimale previsto per ogni singola persona, ma il limite del risarcimento è, distintamente, quello previsto per ciascuna persona danneggiata, fermo nel complesso il limite del massimale per singolo sinistro (c.d. massimale catastrofale).

7 Il giudice di rinvio, che riformulerà la sua decisione alla stregua di quanto innanzi enunciato, provvederà anche sull’onere delle spese reclamate da A.B., di talché i ricorsi incidentali hinc et inde proposti sul punto devono dichiararsi assorbiti.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il ricorso principale, assorbiti i due ricorsi incidentali. Cassa in relazione al ricorso accolto e rinvia anche per le spese del giudizio di cassazione alla Corte d’appello di Cagliari in diversa composizione.

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Svolgimento del processo e motivi della decisione

1.L’istante, sulla premessa di essere stato assunto alle dipendenze del Comune di Napoli in esecuzione della deliberazione del 2 aprile 1977, n. 317 con la quale era stato stabilito il mantenimento in servizio alle dipendenze del Comune medesimo di tutto il personale degli ex cantieri di lavoro del piano straordinario; che gli era stata riconosciuta la qualifica di Geometra Capo con l’inquadramento nel quinto livello retributivo; che con delibera n.97 del 28.7.1989 ripropositiva e confermativa della delibera n.243 del 28.7.1989, divenuta esecutiva, gli era stata riconosciuta la qualifica di Geometra Capo, sesto livello retributivo con decorrenza 6.10.1976, sosteneva, che alla luce della circolare n. 2438/1991 ed ai sensi e per gli effetti degli artt. 82 e 154 del regolamento organico del personale e dell’articolo 36 della Costituzione, aveva diritto alla liquidazione delle differenze retributive tra il V ed il VI livello dalla medesima decorrenza, oltre alla rivalutazione ed agli interessi da calcolarsi sul capitale via via rivalutato.

Per l’effetto, aveva convenuto in giudizio la amministrazione comunale dinanzi al Tar Campania, sede di Napoli, per l’annullamento del silenzio rifiuto con cui essa non aveva inteso riconoscere le differenze economiche, la rivalutazione e gli interessi richiesti con atto stragiudiziale notificato in data 29.12.1991.

Successivamente, poiché nelle more l’Amministrazione aveva provveduto a riconoscere ed a liquidare le differenze retributive, l’istante riduceva la domanda iniziale alla sola rivalutazione monetaria ed agli interessi come per legge precisando il dies a quo ed il dies ad quem per la loro decorrenza.

Si costituiva la Amministrazione intimata chiedendo una pronunzia di cessazione della materia del contendere.

2. Il Tar Campania con la impugnata sentenza rigettava il ricorso assumendo che agli atti di causa mancava un formale atto di inquadramento nella qualifica di Geometra Capo con l’effetto che il Tribunale non veniva messo in grado di valutare se le relative retribuzioni erano state corrisposte in ritardo.

3. Nell’atto di appello il ricorrente assume la erroneità della sentenza del primo giudice ricostruendo i seguenti antefatti della delibera 97/89.

Con la delibera 47 del 1978 l’amministrazione comunale decideva di inquadrare gli ex Istruttori provenienti dai Cantieri di Lavoro del Piano straordinario nella qualifica di geometra o perito (quinto livello retributivo)

Successivamente, con delibera n.1 del 9.6.1989, l’amministrazione comunale disponeva di modificare in parte qua la delibera 47 del 1978 nel senso che l’inquadramento degli ex Istruttori provenienti dai Cantieri di Lavoro del Piano straordinario dovesse essere effettuato in relazione al titolo di studio posseduto nelle qualifiche di Geometra Capo e Perito Capo (sesto livello retributivo).

Tale delibera veniva restituita senza rilievi dalla Sezione Provinciale del Comitato Regionale di Controllo di Napoli (verbale 124 del 3.7.1989 prot. 108813).

In esecuzione della predetta delibera 1/89, che conteneva la riserva di procedere con successivo atto deliberativo all’inquadramento nominativo nei relativi livelli di Geometra Capo e Perito Capo dei dipendenti interessati, l’amministrazione adottava la delibera n. 243 del 28.7.1989 in cui era disposto l’inquadramento in soprannumero del personale dipendente, nominativamente riportato nell’elenco allegato.

Il Co.re.co. di Napoli, con verbale n.147 del 24.8.1989, annullava la citata delibera rilevando, per quel che interessa, che "l’inquadramento del personale di cui trattasi doveva avvenire nei corrispondenti posti di organico se vacanti e non già istituendo un ruolo soprannumerario in quanto vietato e non previsto dalle vigenti disposizioni di legge in materia".

L’amministrazione comunale ritenendo che il provvedimento annullato era un atto dovuto in quanto di mera esecuzione della precedente delibera n.1 del 1989, che con il provvedimento annullato: "non si era inteso creare alcun nuovo ruolo di dipendenti soprannumerari bensì reinquadrare, ora per allora, gli ex Istruttori dei Cantieri Lavoro nelle qualifiche di Geometra Capo e Perito Capo nella sesta qualifica funzionale fermo restando la posizione di soprannumerari da essi occupata nel precedente ruolo e con riserva di assorbimento nei ruoli organici a conclusione della parallela indagine per l’applicazione della qualifica funzionale", adottava la delibera n.97 del 1989 con la quale riproponeva e confermava la delibera n.243 del 1989 e per l’effetto disponeva di inquadrare il dipendente personale ex Istruttore nelle qualifiche di Geometra Capo, VI livello, o di Perito Capo, in relazione al titolo di studio, a decorrere dal 6.10.1976 come fissato nella delibera n.37 del 18.7.1980.

Da quanto sopra consegue, secondo l’appellante, che il diritto al diverso inquadramento nasceva dalla delibera n.1 del 1989, divenuta esecutiva, in quanto restituita dal Co.re.co. senza rilievi e non dalla delibera n.243 del 1989, né dalla delibera n.97 del 1989 ripropositiva della precedente, come erroneamente ritenuto dal primo giudice, in quanto delibere di mera esecuzione della richiamata delibera 1 del 1989.

In ogni caso, sempre secondo l’appellante, il giudice avrebbe dovuto tenere conto della circostanza che l’amministrazione aveva provveduto al pagamento delle differenze retributive e quindi aveva verificato per acta concludentia la sussistenza dei requisiti richiesti dal Coreco nella richiamata condizione.

Si costituiva la amministrazione comunale chiedendo una pronunzia di inammissibilità del ricorso e nel merito la sua infondatezza.

All’udienza del 19.11.2010 la causa veniva trattenuta per la decisione.

4. Puo" prescindersi dalle eccezioni pregiudiziali avanzate dal resistente Comune in quanto l’appello non merita accoglimento.

Esattamente ha rilevato il primo giudice che, a prescindere dalle formule utilizzate, la odierna controversia non ha natura impugnatoria, ma di accertamento di un credito derivante da un rapporto di pubblico impiego e di condanna al pagamento di somme che si assumono dovute, e che da tale premessa derivava che l’onere probatorio ricadeva integralmente sulla parte ricorrente, non essendo tenuto il giudice adito a reperire gli atti necessari alla risoluzione della controversia.

Né poteva trovare fondamento l’affermazione del ricorrente che "non può essere messo in dubbio che al ricorrente è stato riconosciuto, con delibera divenuta esecutiva, la qualifica di geometra capo di sesto livello a far data dal 6 ottobre 1976".

Al riguardo deve osservarsi che la deliberazione della Giunta Municipale del 28 settembre 1989, n. 97, richiamata dal ricorrente per provare l’avvenuto inquadramento, disponeva di "riproporre e confermare la deliberazione del 28 luglio 1989, n. 243 e per l’effetto di inquadrare il dipendente personale ex istruttore dei cantieri di lavoro del piano speciale, nominativamente riportato nell’allegato elenco che forma parte integrante del presente provvedimento, nelle qualifiche di Geometra Capo o Perito Capo (sesto livello) in relazione al titolo di studio posseduto, a decorrere dal 6 ottobre 1976, come fissato nella deliberazione del 18 luglio 1980".

Tuttavia, come rilevato dal Tar, il Comitato regionale di controllo, con riferimento a tale delibera, "prendeva atto a condizione che i dipendenti siano in possesso del titolo di studio, previsto per la qualifica rivestita, e che gli stessi vengano inquadrati in posti di ruolo vacanti al momento in cui detti posti si renderanno liberi e salvo ratifica".

Da tale presa d’atto derivava che la delibera di cui è causa non determinava ex iure l’inquadramento del ricorrente, ma richiedeva, in relazione al visto favorevole ma condizionato, un ulteriore atto ricognitivo che accertasse in concreto il titolo di studio rivestito da ogni singolo dipendente e la disponibilità dei posti di ruolo ad una certa data.

Più in particolare era necessario, che, come rilevato dal primo giudice, l’Amministrazione Comunale di Napoli ulteriormente attestasse ricognitivamente, oltre al titolo di studio posseduto, che alla data del 6.10.1976 erano vacanti in pianta organica 231 posti di sesto livello, pari al numero dei soggetti indicati nell’elenco. In mancanza di un simile atto, non si verificava la condizione indicata dal Co.re.co..

Si ricorda che in materia di inquadramento nel pubblico impiego, sussiste un rigido formalismo con l’effetto che deve escludersi l’esistenza di un inquadramento, come adombrato dal ricorrente, "per facta concludentia", quando manchi un atto formale che attesti in capo all’interessato la ricognizione da parte della amministrazione di tutti i presupposti fattuali e normativi.

Nella fattispecie la delibera richiamata non aveva il valore di atto formale di inquadramento in quanto sottoposta a condizione dal Co.re.co.; con l’effetto che nel giudizio così come introdotto, non veniva data concretezza all’antecedente logico della domanda giudiziale, rappresentato dal formale inquadramento del ricorrente. Ne conseguiva la inammissibilità della domanda in quanto il giudice adito non era stato messo nelle condizioni di accertare il petitum che concerneva il ritardo nella corresponsione delle relative retribuzioni.

5.In conclusione l’appello non merita accoglimento.

6.Sussistono motivi tuttavia in relazione al petitum per compensare spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con ricorso notificato il 17 ottobre 2008 la R.D.s s.p.a. ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti relativi alla procedura ristretta (licitazione privata) per la fornitura di sistemi completi di diagnostica e di prodotti diagnostici per i Laboratori Analisi e Sit indetta dall’Azienda sanitaria Roma H, a partire dal bando di gara fino all’approvazione della graduatoria di aggiudicazione.

2. Con successivo atto di motivi aggiunti, notificato il 19 dicembre 2008 e depositato il successivo 22 dicembre, la ricorrente ha, tra l’altro, chiesto che fosse dichiarata l’inefficacia dei contratti stipulati e il risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima procedura posta in essere dalla stazione appaltante.

3. Si è costituita in giudizio l’Azienda Unità Sanitaria Locale Roma H, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili mentre nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

4. Si è costituita in giudizio la M.P. s.r.l., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

5. Si è costituita in giudizio la D. s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

6. Si è costituita in giudizio la M.D. s.r.l., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

7. La J.&.J.M. s.p.a. non si è costituita in giudizio.

8. La B. s.r.l. non si è costituita in giudizio.

9. Con ordinanza n. 5369 del 19 novembre 2008 è stata disposta la sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio.

10. In prossimità dell’udienza di discussione della causa dell’11 febbraio 2009 parte resistente ha depositato copia di un regolamento preventivo di giurisdizione presentato avanti alle Sezioni Unite della Corte di cassazione ex art. 41 c.p.c..

11. Con ordinanza n. 241 dell’11 febbraio 2009 è stata disposta la sospensione del procedimento proposto con l’atto di motivi aggiunti, in attesa della decisione del regolamento preventivo di giurisdizione pendente dinanzi alla Corte di cassazione.

12. Con sentenza parziale n. 4396 del 29 aprile 2009 è stato accolto il ricorso limitatamente alle questioni sollevate con l’atto introduttivo del giudizio. La sentenza è stata confermata dal Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 2960 del 14 maggio 2010).

13. All’udienza del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione

Con sentenza parziale n. 4396 del 29 aprile 2009 è stato accolto il ricorso limitatamente alle questioni sollevate con l’atto introduttivo del giudizio. La sentenza è stata confermata dal Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 2960 del 14 maggio 2010).

Resta dunque da esaminare l’atto di motivi aggiunti, in relazione al quale la giurisdizione di questo giudice, con riferimento alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, è stata confermata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con ordinanza n. 5294 del 5 marzo 2010.

Preliminarmente il Collegio chiarisce che il giudicato formatosi sulla pronuncia di annullamento degli atti di gara comporta l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, delle censure proposte avverso la stessa gara, residuando l’interesse della ricorrente solo alla declaratoria di inefficacia del contratto e/o alla richiesta di condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni.

Quanto all’eccezione di tardività dell’atto di motivi aggiunti, sollevata dall’Amministrazione resistente sul rilievo che lo stesso sarebbe stato notificato decorso il termine di trenta giorni dalla stipula dei contratti, è sufficiente osservare che la declaratoria di inefficacia del contratto, conseguente all’annullamento degli atti di gara, può essere disposta d’ufficio dal giudice adito per l’annullamento della procedura ad evidenza pubblica indipendentemente da un’espressa istanza di parte ricorrente, il che rende priva di giuridico pregio l’eccezione.

Infine, non è suscettibile di positiva valutazione neppure l’eccezione di tardiva riassunzione conseguente alla pronuncia della Corte di cassazione. Nell’ordinanza n. 241 dell’11 febbraio 2009 di sospensione del giudizio proposto con l’atto di motivi aggiunti, in attesa della decisione del regolamento preventivo di giurisdizione pendente dinanzi alla Corte di cassazione, la Sezione aveva chiarito che la riassunzione sarebbe dovuta avvenire "nel termine di sei mesi dalla pronuncia sulla giurisdizione da parte della Cassazione civile". La puntuale indicazione, da parte del giudice, del termine per la riassunzione rende irrilevante stabilire quale norma si sarebbe dovuto applicare, ratione temporis, al caso in esame, avendo la Sezione stabilito la regola da seguire.

La Corte di cassazione ha pronunciato con ordinanza n. 5294 del 5 marzo 2010 mentre la riassunzione è stata effettuata l’1 giugno 2010 e, dunque, entro i termini che questo giudice aveva fissato.

2. Passando al merito della domanda di declaratoria di inefficacia, rileva il Collegio che le parti concordano nell’affermare che il contratto, seppure stipulato, non ha avuto neppure un inizio di esecuzione.

Ritiene quindi il Collegio che tale circostanza fattuale renda irrilevante l’indagine se il caso in esame rientri nell’inefficacia di cui all’art. 121 o all’art. 122 c.p.a. (e, prima, agli artt. 245 bis o 245 ter D.L.vo 20 marzo 2010 n. 53), sussistendo tutti i presupposti, in fatto e in diritto, per dichiarare l’inefficacia dei contratti mai eseguiti e la rinnovazione della gara limitatamente ai lotti per i quali la procedura era stata annullata, su istanza della ricorrente, con la sentenza parziale di questa Sezione n. 4396 del 29 aprile 2009, confermata dal giudice (Sez. VI, n. 2960 del 14 maggio 2010) di appello e passata in giudicato.

Non è di ostacolo a tale conclusione la circostanza che nella sentenza parziale n. 4396 del 29 aprile 2009 la Sezione aveva affermato che i contratti erano in avanzato stato di esecuzione, trattandosi palesemente di un obiter dictum che non vincola, quindi, questo Collegio.

Né si ritiene di poter seguire la tesi difensiva dell’Azienda sanitaria, che paventa richieste risarcitorie che potrebbero pervenire da parte dei vincitori della gara per i lotti la cui aggiudicazione è stata annullata, atteso che si tratta comunque di una possibilità a fronte della certezza di dover risarcire l’attuale ricorrente che, avendo ottenuto l’accoglimento del suo ricorso, avrebbe comunque diritto alla rifusione dei danni subiti per non poter partecipare ad una nuova gara che potrebbe concludersi anche con l’aggiudicazione a suo favore della fornitura.

Il ricorso deve pertanto essere accolto, con conseguente declaratoria di inefficacia dei contratti stipulati limitatamente ai lotti per i quali era stata annullata la procedura di gara con la sentenza parziale n. 4396 del 29 aprile 2009. Non sussistono invece i presupposti per la definizione dell’istanza risarcitoria proposta dalla ricorrente atteso che la suddetta declaratoria d’inefficacia dei contratti stipulati ma non eseguiti, con le conseguenze che da essa derivano, costituisce risarcimento in forma specifica

Le spese e gli onorari del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e vengono liquidati in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara, nei limiti dell’interesse di parte ricorrente, l’inefficacia dei contratti stipulati.

Condanna, ai sensi dell’art. 26, comma 1, c.p.a., l’Azienda Unità Sanitaria Locale Roma H al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, che liquida in Euro 2.000,00 (due mila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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