Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Considerato che, pendente dinanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale la controversia di cui in epigrafe, il ricorrente ha interposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione in ordine alla stessa controversia;

Rilevato, all’odierna camera di consiglio, fissata per la delibazione inerente la sospensione del processo nelle more della decisione sulla giurisdizione, che la Corte Suprema di Cassazione, SS.UU. Civili, con ordinanza n. 15983, depositata in cancelleria il 21 luglio 2011, ha pronunziato sul ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal ricorrente;

Ritenuto che, per effetto della sopravvenuta decisione sulla giurisdizione, non vi sia più luogo a provvedere in ordine alla sospensione del processo;

Preso, al contempo, atto che con la predetta ordinanza n. 15983 del 2011 la Corte Suprema di Cassazione, SS.UU. Civili, ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale ha rimesso le parti;

Ritenuto, per quanto sopra, che al Collegio non resta che definire la controversia pendente innanzi a questo Tribunale;

Visto l’art. 35, comma 1, lett. c) del codice del processo amministrativo, che dispone che il giudice dichiara, anche d’ufficio, il ricorso improcedibile, quando nel corso del giudizio sopravvengono ragioni ostative ad una pronuncia sul merito;

Visto l’art. 33, comma 1, lett. a) del codice del processo amministrativo, che dispone che il giudice pronuncia sentenza quando definisce il giudizio in tutto o in parte;

Avvisate le parti, ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, sulla possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, ex art. 74 dello stesso codice;

Ritenuto equo compensare le spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Sussistono i presupposti per la definizione immeditata del ricorso e di ciò è stato dato avviso alle parti.

Con il ricorso in esame, il ricorrente ha impugnato il giudizio di non idoneità agli accertamenti psicofisici che la commissione di concorso per il reclutamento di 1548 allievi carabinieri effettivi ha reso nei suoi riguardi con la seguente motivazione: "Alterazioni acquisite cronica estesa della cute (tatuaggio) gamba destra visibile con l’uniforme.

Come seguono le censure articolate in ricorso:

a)erroneamente l’amministrazione fa riferimento all’art. 19 della direttiva tecnica 5/12/2005 ed all’art. 582 del DPR 10/5/2010 in quanto l’alterazione acquisita della cute è causa di inidoneità solo nella ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 10 del bando di concorso, ai quali l’amministrazione si è (auto)vincolata;

b)il tatuaggio è situato in una zona palesemente coperta dall’uniforme;

c)l’art. 19 della direttiva tecnica fa riferimento a vere e proprie patologie, tali non potendosi qualificare i tatuaggi;

d)in sede di arruolamento quale volontario nell’Esercito lo stesso tatuaggio non è stato ritenuto causa di inidoneità;

e)il tatuaggio in questione non è deturpante in quanto non visibile.

L’intimata amministrazione ha depositato, in data 30/9/2011, atti e documenti unitamente alla relazione di servizio.

Il ricorso è infondato.

Come già chiarito dalla Sezione, non tutti i tatuaggi costituiscono, in astratto, motivo di esclusione dalla procedura concorsuale bensì soltanto quelli che, secondo la valutazione dell’amministrazione, assumono una rilevanza tale da incidere negativamente – alla stregua del giudizio di valore – sugli aspetti di idoneità indicati nel bando e nella direttiva tecnica nonché incidenti sui profili sanitari, anche alla luce del Regolamento di disciplina militare.

Nel caso in esame consta che:

a)il tatuaggio è situato sulla gamba destra, lato esterno, estendendosi per tutta la regione tibiale;

b)la documentazione fotografica rende ragione della estensione del tatuaggio;

c)il giudizio di non idoneità è stato reso (anche) ai sensi della direttiva tecnica 5/12/2005 (art. 19), corretta fonte di riferimento in quanto richiamata espressamente dall’art. 10, punto 7 del bando di concorso;

d)il tatuaggio in questione è obiettivamente visibile con l’uniforme ginnica (circostanza rilevante ai fini del ritenuto "deturpamento")

e)senza entrare nel merito delle valutazioni medico scientifiche, bensì scrutinando ab esterno la congruenza del giudizio in relazione alle regole extragiuridiche applicate alla fattispecie, il Collegio osserva che per realizzare un tatuaggio si usano, tra l’altro, diversi tipi di sostanze chimiche, fra cui la Otoluina e la SNitroanilina ed in genere composti compresi fra le amine aromatiche di natura cancerogena (cfr relazionedocumentazione depositata dall’amministrazione: Tali sostanze, penetrando nel derma, non hanno solo una potenziale azione cancerogenetica, ma possono stimolare l’attività dei linfociti del derma contro i melanociti della cute, e quindi portare alla eventualità di chiazze bianche permanenti quali quelle della vitiligine; inoltre, in soggetti predisposti, pur in assenza di precedenti manifestazioni cliniche evidenti, tali sostante introdotte nel derma possono provocare la comparsa di malattie dermatologiche quali la psoriasi e dermatiti eczematose; la stessa esposizione di un tatuaggio alla luce solare, può in taluni casi, alterare la pigmentazione del tatuaggio con la formazione di macchie e chiazze cutanee permanenti. Inoltre, qualora la strumentazione utilizzata non sia stata adeguatamente sterilizzata, sussiste il rischio di contrarre gravi patologie infettive ad evoluzione cronica quali, ad esempio, I’epatite C e la sindrome da immunodeficienza acquisita (AIDS); il tatuaggio è stato contemplato quale causa di non idoneità al servizio militare quando costituisce una alterazione acquisita e permanente della cute e degli annessi, estesa o grave, o che per sede determina rilevanti alterazioni fisiognomiche;

f)la commissione ha ritenuto – secondo un giudizio di discrezionalità tecnica insindacabile sul piano della relazionabilità del fatto (tatuaggio) alla norma (art. 19, D.M. 5/12/2005) e, comunque, immune da vizi logici e/o di ragionevolezza sul piano della coerenza intrinseca alla luce di quanto esposto al precedente punto c) – l’alterazione cutanea "cronica" ed "estesa", esplicitandolo nella motivazione;

g)il giudizio di valore è immune dai rubricati vizi di eccesso di potere in quanto, come sopra anticipato, il tatuaggio consiste – e questo è fatto notorio – nella infiltrazione di sostanze chimiche nel derma; la comunità scientifica ne ravvede ripercussione nell’epidermide e nell’ipoderma; esso, pertanto, provoca senza dubbio, quanto meno dal punto di vista estetico, una "alterazione acquisita e cronica della cute" in quanto produttiva di una modificazione permanente dello stato anteriore del soggetto;

h)l’eventuale non indelebilità del tatuaggio, ovvero la sua presunta rimuovibiltà, è circostanza che non rileva poiché il giudizio della commissione è di natura storica, soggetto alla regola tempus regit actum ed al principio di par condicio che si impone alla procedura concorsuale come limite (anche temporale) agli accertamenti di idoneità dei candidati;

i)neppure rientra tra le incombenze della commissione appurare l’indelebilità o meno delle effigi dovendosi limitare il suo compito – per fatto di norma (art. 19 d.m. 5/12/2005) – alla sola verifica circa la natura (estesa e/o grave) dell’acquisita alterazione: e ciò, si ripete, secondo un giudizio di valore espressione di discrezionalità tecnica;

l)non è dubbio che forme di eccentricità o di ricercatezza nei tatuaggi stridano con l’immagine di sobrietà dell’Arma (cfr art. 18 del Regolamento di disciplina militare);

m)il principio di buona amministrazione (art. 97 Cost.) si estrinseca, nell’ambito dell’Istituzione militare, anche nel rispetto di un decoroso aspetto esteriore.

In conclusione, il ricorso in esame non è meritevole di accoglimento e va, perciò, respinto mentre le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in Euro 1.500,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La F. S.I.S. coop. Onlus ha partecipato, in raggruppamento con E.E. s.p.a. ed E. s.p.a. alla gara indetta dal Comune di Brescia per l’affidamento del servizio di accertamento liquidazione ICI per il periodo dal 1.05.2010 al 30.04.2014.

Tale procedura ad evidenza pubblica ha visto aggiudicataria la controinteressata A. s.r.l., ma, a seguito del ricorso presentato dalla F. S.I.S. coop. Onlus (di seguito F. Onlus), con sentenza di questo Tribunale n. 687 del 2010 il provvedimento finale è stato annullato sulla scorta della ravvisata carenza istruttoria nel procedimento che aveva condotto alla sua adozione, con specifico riferimento al mancato versamento del capitale sociale richiesto per l’iscrizione all’albo dei concessionari e alla mancata produzione di una polizza idonea alla copertura di tale carenza a causa sia della cancellazione di uno dei soci della controinteressata dall’elenco degli operatori finanziari, sia dalla natura né bancaria, né assicurativa delle polizza prodotta.

Successivamente a tale pronuncia il Comune di Brescia ha riaperto il procedimento di verifica del possesso dei requisiti richiesti in capo alla miglior offerente chiedendo, in particolare, al Ministero se, a prescindere dal dato formale del mantenimento dell’iscrizione, la società controinteressata, alla data di scadenza del 13 aprile 2010, possedesse in concreto i requisiti prescritti per l’iscrizione all’Albo dei gestori delle attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi, nonché la conferma dei requisiti alla data della richiesta stessa.

Alla Camera di Commercio, invece, il Comune chiedeva se la cancellazione della società M. spa dall’albo degli intermediari di cui all’art. 106 del TUB "avrebbe fatto perdere alla fideiussione i requisiti di cui all’art. 2464, co. 4, c.c., determinando il venir meno della quota di capitale versata dalla socia A. e se, quindi, in tale situazione il capitale sociale sarebbe divenuto inferiore a 10.000.000 di euro".

Il Ministero si limitava ad attestare che la A. "alla data del 13 aprile 2010 possedeva i requisiti per l’iscrizione nell’albo di cui all’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446" e che "la società in argomento risulta attualmente iscritta al numero 107 dell’albo di cui sopra".

La Camera di Commercio, invece, ha attestato la regolarità dell’iscrizione, ma tenuto conto degli atti depositati nell’autunno 2010, che hanno condotto alla riduzione del capitale sociale, in parte (2.400.000 Euro) coperto con polizza fideiussoria rilasciata non più in forza del comma 4 dell’art. 2464, ma del comma 6 dello stesso e cioè a garanzia non del versamento del denaro, ma dell’adempimento dell’obbligo assunto di conferire servizi o di eseguire prestazioni d’opera.

In ragione di ciò il Comune ha ritenuto di procedere all’aggiudicazione definitiva a favore di A., medio tempore trasformatasi da spa in s.r.l..

La F. Onlus ha ravvisato delle illegittimità in tali conclusioni, anche in considerazione del fatto che, da un attento esame della documentazione emergerebbe come, anche a seguito della riduzione di capitale sociale a 5 milioni di euro disposta dall’assemblea nella seduta del 14 settembre 2010, la quota di 2.400.000 Euro non versati avrebbe dovuto essere coperta da una fideiussione Eurofidi a copertura della sottoscrizione e del conferimento di denaro da parte del socio Tributinet, ai sensi del comma 4 dell’art. 2464 c.c.. Solo il successivo 20 dicembre 2010 l’Assemblea ha "precisato" che tale quota del capitale sociale sarebbe stata coperta mediante fideiussione a garanzia del conferimento di servizi da parte del socio Tributinet. Peraltro in tal modo Eurofidi scarl avrebbe garantito un proprio socio (Tributinet), con evidente, secondo la parte ricorrente, lesione della funzione di garanzia esterna che la fideiussione dovrebbe possedere.

Per tutte queste ragioni, la F. Onlus ha notificato il ricorso in esame, deducendo:

1.violazione dell’art. 2464 cod.civ.. Nell’adottare la nota 91064 del 28 marzo 2011 e il presupposto giudizio del Giudice del Registro delle Imprese, l’Amministrazione sarebbe incorsa nella violazione di tale norma in quanto l’aumento di capitale, che in nessun punto risulta essere in termini di fornitura di servizi, è stato coperto con fideiussione, nonostante la norma fosse inattuata e comunque producendo una garanzia proveniente da un soggetto non ammesso dalla legge, quale un intermediario finanziario (a tal fine richiama TAR Campania, 18 febbraio 1999, n. 448, secondo cui non può riscontrarsi una completa assimilazione degli istituti bancari con gli intermediari finanziari);

2. violazione degli artt. 53, comma 1 d. lgs. 446/1997, 32 d.l. m- 185 del 2008 e ss.mm., 3 bis del d.l. n. 40/2010 e 2464 del codice civile, con riferimento alla nota del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 831/2001. La controinteressata non avrebbe potuto essere legittimamente iscritta all’albo dei concessionari, né alla data del 13 aprile 2010, né alla data del 24 gennaio 2011, in quanto, a prescindere dalla rilevanza temporale del possesso del requisito, in entrambe i casi il capitale sociale non poteva ritenersi interamente sottoscritto perché, anche laddove si accedesse alla tesi dell’ammissibilità della fideiussione a garanzia della prestazione di servizi, in luogo di denaro, la fideiussione sarebbe stata rilasciata da un soggetto diverso da una banca o assicurazione;

3. violazione degli artt. 53, comma 1 d. lgs. 446/1997, 32 d.l. m- 185 del 2008 e ss.mm., 3 bis del d.l. n. 40/2010 e 2464 del codice civile, con riferimento al verbale di aggiudicazione definitiva, che, oltre a scontare l’illegittimità derivata da quella degli atti precedenti, sarebbe stato illegittimamente adottato in violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 e, quindi, dei principi posti a garanzia della partecipazione al procedimento.

Il Comune si è dapprima limitato alla sola costituzione in giudizio.

La controinteressata, invece, ha notificato e depositato un ricorso incidentale, volto ad annullare gli atti con cui è stata disposta l’ammissione alla gara del raggruppamento ricorrente principale.

A tal fine essa ha dedotto:

1.1. violazione del comma 25 bis dell’art. 3 del D.L. 30 settembre 2005, n. 203, convertito nella legge 248/2005, il quale prevede che Riscossione s.p.a. e le società da essa controllate possano svolgere attività di riscossione dal 1 gennaio 2011 e altre attività (tra cui accertamento e liquidazione) dal 1 gennaio 2012 (coma da modifica apportata con DL 303 del 29 dicembre 2010).

1.2. violazione della bozza del decreto legge n. 70/2011, il quale sembrerebbe prevedere che a decorrere dall’1 gennaio 2012 E. debba cessare ogni attività di accertamento, liquidazione e riscossione. Ciò sarebbe sintomatico della volontà del legislatore di escludere tale società dalla futura prestazione del servizio.

La controinteressata si è anche costituita in giudizio, eccependo, in primo luogo, la carenza di periculum in mora. Nel merito sarebbe inammissibile la censura avverso il verbale di aggiudicazione del 18 aprile 2011, in quanto il Comune, come affermato nella sentenza che ha definito il precedente giudizio, non avrebbe avuto competenza a censurare la legittimità dell’iscrizione all’albo dell’offerente, ma avrebbe dovuto limitarsi a formulare uno specifico quesito all’Autorità competente: cosa che il Comune ha provveduto a fare.

Inoltre il ricorso sarebbe inammissibile, in quanto la valutazione della legittimità dell’operato delle autorità interpellate sarebbe estranea al giudizio. In ogni caso l’aggiudicazione sarebbe perfettamente legittima in quanto frutto del recepimento del giudizio del Giudice del registro delle imprese.

Rispetto a quest’ultimo la ricorrente sarebbe priva di legittimazione ad agire, in quanto il Giudice del registro, Autorità delegata dal Presidente del Tribunale, sarebbe, come sostenuto nella memoria di costituzione, "chiamato a svolgere un’indagine di legittimità compiuto da un organo dell’ Autorità Giudiziaria poiché consiste in un controllo esteriore di legalità concernente la gestione di un pubblico registro che non incide su diritti soggettivi" delle parti pur direttamente coinvolte (ed ancor meno di terzi). Tant’è che l’ art. 2192 prevede che avverso il provvedimento del Giudice è previsto il ricorso al Tribunale civile dal quale dipende l’Ufficio del Registro. Conseguentemente si porrebbero, quindi, un problema di giurisdizione, oltre che di competenza territoriale, in quanto il provvedimento del Giudice del registro di Roma sarebbe attratto nella competenza territoriale del TAR Lazio.

Le censure sarebbe comunque infondate, poiché, esclusa ogni ipotesi di falso, nel verbale di assemblea del 10 settembre 2009 dei soci di TRIBUTI net si attesta che in relazione alla richiesta di aumento di capitale sociale da parte di A. Srl "gli altri soci si trovano nella impossibilità di aderire alla sottoscrizione, come invece preventivato prima del sisma, mediante conferimento di immobili in quanto tale possibilità, allo stato, è impedita dal disposto dell’art. 3, comma 5 del decreto legge 28/04/2009, convertito con legge n. 77 del 24/06/2009 che vieta l’alienazione degli immobili per il biennio successivo e che pertanto l’aumento dovrà essere fatto interamente con conferimento di servizi ai sensi dell’art. 2464 c. del codice". Anche nei successivi verbali e contratti stipulati, si ripeterebbe la suddetta volontà di procedere al conferimento del capitale in forma di servizi. Ne risulterebbe dimostrato che l’aumento di capitale è stato approvato ai sensi del comma 6 dell’art. 2464, con relativa rilevanza della fideiussione solo in caso di mancata esecuzione dei servizi conferiti.

Infine la ricorrente incidentale ribadisce la pretesa illegittimità dell’art. 32 comma 7 bis della L 2/09 (che imponeva un capitale di 10 milioni), laddove si ritenesse di dover entrare nel merito della sua applicabilità anche nel giudizio in corso.

La ricorrente principale ha, quindi, replicato al ricorso incidentale, eccependone l’inammissibilità per violazione del principio del ne bis in idem: le questioni poste sono state, infatti, già dedotte e oggetto di pronuncia nella sentenza n. 4858/2010. Il ricorso sarebbe altresì tardivo e nel merito infondato, pretendendo l’applicazione di una disposizione ( d.l. 70/11) non ancora entrata in vigore all’atto della pubblicazione della procedura di gara e, quindi, inapplicabile alla fattispecie per il principio "tempus regit actum".

In sede cautelare questo Tribunale ha ravvisato le condizioni per la concessione della richiesta misura cautelare.

In vista della pubblica udienza, il Ministero dell’Economia e Finanze ha rappresentato di aver verificato la permanenza dei requisiti, in capo alla società oggetto dell’accertamento, in base ai dati già posseduti in conseguenza dell’accertamento annualmente compiuto in tal senso, senza, peraltro farsi "carico della problematica dedotta nell’odierno ricorso, in quanto non dedotta nella richiesta di informazioni pervenute" (così la memoria della difesa erariale).

Il Comune, per parte sua, ha prodotto una memoria nella quale ha sostenuto la legittimità del proprio operato, avendo lo stesso provveduto a compiere quell’istruttoria che la precedente sentenza di questo Tribunale aveva ritenuto carente. Solo in esito ai riscontri positivi di tale attività procedimentale, il Comune – che ha ritenuto di dover accertare solo il quantum del capitale sociale e non anche il quomodo – ha provveduto a rinnovare l’aggiudicazione definitiva, di ciò notiziando anche la ricorrente che, quindi, non avrebbe ragione di dolersi della pretesa omessa partecipazione al procedimento.

La controinteressata, invece, ha incentrato la propria difesa sul fatto che tutte le questioni dedotte si incentrerebbero sulla corretta sottoscrizione dell’aumento di capitale di A., senza considerare che ciò inciderebbe comunque sulla "categoria" di inclusione, ma non anche sull’iscrizione all’albo. Poiché nel caso di specie non si tratterebbe dell’affidamento di una concessione di pubblico servizio, ma solo di un’"attività di supporto" all’esercizio del potere tributario, la stazione appaltante non avrebbe nemmeno dovuto pretendere il requisito dell’iscrizione (Cons. Stato, V, sentenza n. 1878/06), ma ferma restando la sua richiesta nel bando, la stessa non può essere letta come necessariamente riferita alla categoria di capitale superiore.

Sono state, quindi, ribadite le eccezioni già formulate precedentemente con riferimento agli altri profili della vicenda.

Parte ricorrente ha sottolineato, ancora una volta, come la fideiussione presentata all’atto della partecipazione alla gara provenisse da un soggetto (la M. s.p.a.) nemmeno autorizzato a rilasciare fideiussione per la partecipazione ad appalti di lavori, come accertato dal Tar Campania nella sentenza 643 del 2 febbraio 2011, non essendo mai stata iscritta nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del d. lgs. 385/90. Tutto il resto ed in particolare la regolarizzazione cui la società ha provveduto successivamente, non può avere rilevanza nel giudizio avente ad oggetto la situazione esistente al momento della presentazione della domanda.

In replica alla coeva memoria della controinteressata, parte ricorrente ha, quindi, eccepito la tardività del nuovo rilievo della prima che, nel modificare completamente la propria strategia difensiva, ha per la prima volta sostenuto che l’iscrizione all’Albo non fosse nemmeno necessaria. Ciò implicherebbe, però, secondo F. sistemi, la tempestiva impugnazione del bando che tale requisito prevedeva, la quale non c’è stata.

Il Comune si è limitato a sostenere che quanto affermato dalla difesa erariale, in ordine alla pretesa carenza del quesito posto dal Comune stesso, non corrisponderebbe alla realtà.

Alla pubblica udienza del 30 novembre 2011 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Deve essere preliminarmente esaminato, in quanto di natura paralizzante, il ricorso incidentale presentato da A. S.r.l..

A tale proposito si deve precisare come il comma 25 bis dell’art. 3 del D.L. 30 settembre 2005, n. 203, convertito nella legge 248/2005, che posticipa il termine a decorrere dal quale sarà possibile la partecipazione alla gare di Riscossione s.p.a. e delle società da essa controllate, è entrato in vigore dopo la pubblicazione del bando.

Ne discende, a prescindere da ogni considerazione in ordine all’eccepita tardività, il rigetto del ricorso incidentale nella parte in cui tende all’applicazione della disposizione contenuta nel D.L. 70/11, peraltro inammissibile nella restante parte per violazione del principio del ne bis in idem.

Con tale ricorso incidentale, infatti, sono state riproposte le stesse questioni già dedotte nell’ambito del precedente giudizio e definite con sentenza n. 4858/2010.

Il ricorso principale, invece, merita accoglimento.

Le determinazioni assunte dal Comune non appaiono convincenti per una pluralità di ragioni che si andranno ad esaminare nel prosieguo.

In primo luogo, con verbale di assemblea del 14 settembre 2010, la società A. ha ridotto il proprio capitale sociale da 10.000.000 a 5.000.000, in ragione della sopravvenuta modifica della norma che ha ridotto a tale somma l’ammontare del capitale sociale richiesto per la prestazione di servizi di riscossione a favore di comuni compresi tra 10.000 e 200.000 abitanti. A prescindere dalla conformità alla legge di tale circostanza è peraltro innegabile che, ad oggi, non sussiste più quella consistenza del capitale sociale che era stata richiesta al momento della partecipazione alla gara. Ciò determina, a parere del Collegio, un’illegittima lesione della par condicio tra i concorrenti.

Né può rilevare, in questa sede, quanto sostenuto da parte resistente in ordine alla pretesa violazione del principio di proporzionalità della richiesta, di cui al bando, del superiore importo di 10 milioni di Euro. Questione, quest’ultima che ha anche condotto alla rimessione alla Corte di Giustizia, per violazione della direttiva servizi, della normativa italiana che ha imposto il requisito dei capitale sociale in misura pari a 10 o 5 milioni di Euro a seconda della popolazione residente. Ciononostante, nel caso di specie, la censura non è mai stata formalmente introdotta nel ricorso in esame, che non vede nemmeno impugnato il bando che tale requisito prescriveva. Ne consegue che il requisito che doveva essere posseduto all’atto della presentazione della domanda, è senz’altro venuto successivamente meno, violando il principio per cui i requisiti debbono essere posseduti anche al momento dell’esecuzione della prestazione. Tale conclusione rende privo di interesse l’accertamento della regolarità della sottoscrizione del capitale sociale ridotto a 5 milioni, operato nel settembre 2010, in quanto al Comune competeva di verificare la sussistenza del prescritto requisito con riferimento al momento della presentazione della domanda.

Ciò chiarito, il riferimento normativo applicabile al caso di specie è rappresentato dall’art. 2464 del codice civile, il quale recita: "Alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il venticinque per cento dei conferimenti in danaro e l’intero soprapprezzo o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare. Il versamento può essere sostituito dalla stipula, per un importo almeno corrispondente, di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con le caratteristiche determinate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri; in tal caso il socio può in ogni momento sostituire la polizza o la fideiussione con il versamento del corrispondente importo in danaro. Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli articoli 2254 e 2255. Le quote corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione.".

Alla data di riferimento, e cioè all’aprile 2010, la controinteressata aveva deliberato un aumento di capitale di 7.400.000 necessario a coprire il requisito richiesto (10 milioni) senza che fosse desumibile, dalla relativa deliberazione assembleare, la sostituzione del versamento in denaro con la prestazione di servizi conferiti. Tale particolare risulta, peraltro, recessivo rispetto al fatto che tale sottoscrizione era stata comunque garantita, quale intermediario garante, dalla società M., che, oltre a trovarsi già in condizioni di dissesto, non è mai stata iscritta nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del d. lgs. 385 del 1990. Circostanza, quest’ultima, che, come già affermato dal TAR Campania, sezione I, nella sentenza 10 marzo 2011, n. 1409 (avente ad oggetto identica questione, riferita allo stesso fideiussore e cioè la M. s.p.a.), da cui il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi, deve ritenersi dirimente, in quanto condizione essenziale perché gli intermediari finanziari non bancari possano prestare cauzione provvisoria sotto forma fideiussoria.

Il Comune avrebbe, quindi, dovuto avvedersi della carenza del suddetto requisito, prima ancora di occuparsi della sopravvenienza di condizioni idonee a determinare la cancellazione della M. s.p.a. anche dal registro ordinario di cui al precedente art. 106 del d.lgs. 385/90.

Non si ritiene condivisibile, infatti, quanto eccepito dal Comune, nella propria difesa, secondo cui, una volta adempiuto agli obblighi istruttori individuati dalla precedente pronuncia di questo Tribunale, nessun ulteriore onere avrebbe fatto capo al Comune stesso.

A prescindere da ogni giudizio sull’adeguatezza del quesito formulato dal Comune alle Autorità interpellate in ordine alla regolarità della posizione della controinteressata, la nota del 28 marzo 2011, così generica e contenente informazioni non pertinenti rispetto agli obiettivi di chiarezza perseguiti, non poteva essere ritenuta idonea a colmare il vuoto istruttorio già contestato.

Nella stessa, infatti, la C.C.I.A.A. ha affermato che, nel marzo 2011, la posizione di A. è stata accertata come regolare. Tale circostanza appare in sostanza innegabile, dal momento che il capitale è stato nel frattempo ridotto da 10 milioni a 5 e la sottoscrizione è avvenuta mediante conferimento di servizi garantiti da nuova fideiussione rilasciata da soggetto diverso da M.. Tutto ciò, però, attiene a vicende successive al momento da assumersi come riferimento nel caso di specie, e cioè il giorno di scadenza per la presentazione delle offerte. Il Comune avrebbe dovuto, quindi, accertare, nel corso dell’istruttoria, se la situazione in cui versavano le imprese coinvolte nel marzo 2010 era conforme alla norma allora vigente o, al contrario, era tale da poter determinarne la cancellazione dall’albo, per carenza dei prescritti requisiti, ancorchè non ancora disposta dall’Autorità preposta.

Non si ravvisa, peraltro, l’opportunità di entrare nel merito della perplessa nota con cui il Ministero, omettendo ogni ulteriore precisazione, si è limitato ad affermare che "alla data del 13 aprile 2010 possedeva i requisiti per l’iscrizione nell’albo di cui all’articolo 53, comma 1, del d. lgs. 15 dicembre 1997, n, 446", senza farsi carico delle particolari circostanze dedotte da parte ricorrente, dal momento che quanto già precedentemente affermato pare sufficiente all’annullamento degli atti impugnati, a prescindere dall’imputabilità di una tale affermazione ad un evidente difetto di comunicazione con l’organo preposto alla tenuta del registro.

La sopravvenuta carenza del requisito di partecipazione, in conseguenza della riduzione del Consiglio di Stato e la produzione di una garanzia fideiussoria inidonea, perché prestata da un soggetto non iscritto nello speciale albo di cui all’art. 107 del d. lgs. 385/90, avrebbe potuto e dovuto condurre all’esclusione della controinteressata, senza necessità di ulteriori approfondimenti ed indipendentemente dalle equivoche ed incomplete risposte ottenute dalle Amministrazioni interpellate in sede di rinnovo dell’istruttoria.

Non appare, invece, ravvisabile alcuna violazione della garanzia della partecipazione al procedimento.

Né può trovare spazio, nel giudizio de quo, l’eccezione della controinteressata, secondo cui l’iscrizione all’Albo non sarebbe stata nemmeno necessaria, in conseguenza del fatto che, nel caso di specie, non si tratterebbe di una gara per l’affidamento in concessione del servizio di riscossione, ma di un procedimento preordinato all’affidamento di uno specifico servizio pubblico di accertamento e liquidazione dei tributi. Anche con riferimento a tale considerazione, rinvenibile solo nell’ultima memoria della controinteressata e, quindi, non ritualmente introdotta come specifica censura, si rende però necessario evidenziare come il bando di gara richiedesse espressamente tale iscrizione. La società A., quindi, avrebbe semmai, dovuto censurare quest’ultimo, pena l’inammissibilità, prima ancora che l’infondatezza, dell’eccezione.

Attesa la complessità della questione e la sua natura squisitamente interpretativa, le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti in causa, mentre il rimborso del contributo unificato dalla ricorrente anticipato ai sensi del comma 6 bis dell’articolo 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, deve essere posto a carico delle parti resistenti, in misura pari ad un mezzo ciascuna.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio, ma condanna l’Amministrazione e la controinteressata al rimborso, in parti uguali, alla ricorrente del contributo unificato dalla stessa anticipato ai sensi del comma 6 bis dell’articolo 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 7 febbraio 2000 il sig. H. C., condomino della stabile di via (OMISSIS), conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Milano, il Condominio di tale fabbricato, in persona dell’amministratore pro tempore, deducendo la nullità delle delibere assunte dall’assemblea condominiale in data 15 dicembre 1999 per difetto di convocazione e, in ogni caso, eccependo l’illegittimità e l’inefficacia della delibera di cui al punto 2) riguardante la formazione di otto posti macchina per la violazione del divieto posto nel regolamento condominiale con la conseguente lesione del diritti, tra cui quello alla propria salute e delle altre persone che lavoravano nel capannone adiacente di sua proprietà. Nella costituzione del convenuto Condominio (che propose anche domanda riconvenzionale), il Tribunale adito, con sentenza n. 13470 del 2003, annullava la delibera sul punto 2) dell’ordine del giorno dell’assemblea del 15 dicembre 1999 nella parte in cui, disponendo l’esecuzione delle opere necessarie per la disciplina del parcheggio delle autovetture dei partecipanti al condominio dalla stessa stabilita, non specificava le modalità e i limiti di costo delle opere stesse; respingeva la domanda di pronuncia dell’invalidità della delibera stessa relativamente alla parte in cui stabiliva la disciplina dell’uso del cortile come parcheggio per le autovetture dei partecipanti al Condominio mediante turno; dichiarava l’attore privo di interesse e di legittimazione ad agire per la pronuncia dell’invalidità di ogni altra delibera della stessa assemblea, anche con riferimento al punto 2) dell’ordine del giorno sul fondamento della tutela di beni e servizi pertinenti al capannone estraneo al Condominio stesso.

Interposto appello da parte dell’ H., nella resistenza del predetto Condominio (che formulava, a sua volta, appello incidentale), la Corte di appello di Milano, con sentenza n. 690 del 2006 (depositata il 18 marzo 2006), in accoglimento del gravame principale ed in parziale riforma della sentenza impugnata, dichiarava l’illegittimità della delibera assunta dall’assemblea condominiale in data 15 dicembre 1999, sub 2), e condannava il Condominio alla rifusione delle spese del doppio grado.

A sostegno dell’adottata decisione, la Corte meneghina rilevava la fondatezza del gravame principale nella parte in cui era stata dedotta la nullità della delibera relativa all’utilizzo del cortile sul quale gravava una servitù a favore del capannone (non condominiale) dell’ H., sotto il profilo dell’illegittima modifica del regolamento condominiale e dell’illegittima trasformazione del cortile in parcheggio in violazione dell’art. 10 dello stesso regolamento, avente natura contrattuale, con la conseguenza che, per la modifica della predetta clausola del regolamento, sarebbe stata necessaria l’approvazione all’unanimità dei condomini oltre all’adozione della forma scritta (non essendo, perciò, sufficiente la mera approvazione a maggioranza qualificata).

Avverso la suddetta sentenza di secondo grado ha proposto ricorso per cassazione il Condominio di (OMISSIS), basato su due motivi, in relazione al quale si è costituito in questa sede l’intimato H.C. con apposito controricorso contenente anche ricorso incidentale riferito ad un unico motivo. Il suddetto Condominio ha, a sua volta, formulato controricorso avverso il ricorso incidentale dell’ H.. I difensori di entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

1. In primo luogo deve essere disposta (ai sensi dell’art. 335 c.p.c.) la riunione dei proposti ricorsi in quanto relativi all’impugnazione della stessa sentenza (pubblicata il 18 marzo 2006 e notificata il 13 aprile 2006, con riferimento alla quale si applicava, per la formulazione del ricorso per cassazione, la disciplina dell’art. 366 bis c.p.c., introdotta dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, con riferimento alle impugnazioni relative ai provvedimenti pubblicati dal 2 marzo 2006).

2. Con il primo motivo del ricorso principale il Condominio ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 1138 c.c. avuto riguardo alla ritenuta natura contrattuale del regolamento condominiale. In particolare, il ricorrente, con tale doglianza, ha inteso prospettare l’erroneità della sentenza della Corte di appello di Milano nella parte in cui aveva ravvisato l’illegittimità della delibera adottata dall’assemblea condominiale del 15 dicembre 1999, al punto 2 dell’ordine del giorno sul presupposto che il regolamento dello stesso Condominio ricorrente avesse, per la sua origine formativa, natura contrattuale, ragion per cui, ai fini della modifica anche di una qualsiasi delle disposizioni in esso contenute, si rendeva necessaria l’unanimità dei consensi dei condomini. Con riferimento a questo motivo il ricorrente chiedeva a questa Corte, in virtù dell’art. 366 bis c.p.c., di valutare la correttezza del "decisum" della Corte territoriale e, quindi, di affermare o negare se, ai sensi dell’art. 1138 c.c., l’art. 10 del regolamento condominiale in questione dovesse considerarsi avente natura regolamentare e non convenzionale.

2. Con il secondo motivo del ricorso principale il Condominio ricorrente ha denunciato la violazione e falsa applicazione dell’art. 1136 c.c., comma 5, in relazione al "quorum" per l’approvazione del punto 2 dell’o.d.g. della delibera assembleare del 15 dicembre 1999, formulando, al riguardo, ai sensi del citato art. 366 bis c.p.c., il quesito di diritto nei seguenti termini: "dica la Corte se, ai sensi dell’art. 1136 c.c., la delibera di approvazione del cortile comune a parcheggio non necessita per la sua approvazione della unanimità dei consensi di tutti i condomini, ma sia sufficiente la maggioranza di cui all’art. 1136 c.c., comma 5". Inoltre, nell’ambito dello stesso motivo il Condominio ricorrente ha dedotto il vizio di omessa motivazione della sentenza impugnata in relazione al fatto controverso della necessità dell’approvazione con l’unanimità dei consensi dei condomini in ordine alla delibera invece approvata con la maggioranza qualificata di cui al citato art. 1136 c.c., comma 5, avuto riguardo anche alla valutazione apodittica dell’art. 23 dello stesso regolamento condominiale contenente la previsione della possibilità per l’amministratore di fissare gli orari per i servizi del condominio e per l’uso dei cortili e al suo acritico raccordo con l’art. 10 del regolamento medesimo.

3. Con l’unico motivo del ricorso incidentale la difesa di H. C. ha dedotto il vizio di insufficiente motivazione della sentenza impugnata circa un punto decisivo della controversia, chiedendo a questa Corte, in relazione all’art. 366 bis c.p.c., di valutare se la delibera impugnata fosse idonea ad aggravare la servitù di passaggio pedonale e carraio e di carico e scarico a favore dello stesso H., costituendo, di fatto, sul cortile, una servitù a favore del Condominio, vietata dall’art. 10 del regolamento condominiale.

4. Rileva il collegio che i due motivi del ricorso principale – che possono essere esaminati congiuntamente in quanto strettamente connessi – sono fondati e devono essere, perciò, accolti.

Secondo la giurisprudenza delle Sezioni unite di questa Corte (riconducibile alla sentenza n. 943 del 1999; in senso analogo v., in precedenza, Cass. n. 642 del 1996 e Cass. n. 158 del 1966) le clausole dei regolamenti condominiali predisposti dall’originario proprietario dell’edificio condominiale ed allegati ai contratti di acquisto delle singole unità immobiliari, nonchè quelle dei regolamenti condominiali formati con il consenso unanime di tutti i condomini, hanno natura contrattuale soltanto qualora si tratti di clausole limitatrici dei diritti dei condomini sulle proprietà esclusive o comuni ovvero attributive ad alcuni condomini di maggiori diritti rispetto agli altri, mentre, qualora si limitino a disciplinare l’uso dei beni comuni, hanno natura regolamentare; ne consegue che, mentre le clausole di natura contrattuale possono essere modificate soltanto dall’unanimità dei condomini e non da una deliberazione assembleare maggioritaria, avendo la modificazione la medesima natura contrattuale, le clausole di natura regolamentare sono modificabili anche da una deliberazione adottata con la maggioranza prescritta dall’art. 1136 c.c., comma 2. Sulla scorta di tale principio la giurisprudenza successiva (v., ad es., Cass. n. 21287 del 2004 e Cass. n. 24146 del 2004) di questa Sezione (alla quale si aderisce) ha rilevato che, in tema di condominio, la delibera assembleare di destinazione del cortile a parcheggio di autovetture – in quanto disciplina le modalità di uso e di godimento del bene comune – è validamente approvata con la maggioranza prevista dall’art. 1136 c.c., comma 5 non essendo richiesta l’unanimità dei consensi, trattandosi di deliberazione idonea a disporre una innovazione diretta al miglioramento o all’uso più comodo o al maggior rendimento delle cose comuni (art. 1120 c.c., comma 1).

Orbene, alla stregua di tali insegnamenti, la Corte territoriale ha errato nel ritenere che con la delibera presa con la predetta maggioranza qualificata (ed oggetto di impugnazione) con la quale era stato approvato il godimento turnario del cortile comune ad uso parcheggio collidesse con la disposizione di cui all’art. 10 del regolamento condominiale che vietava "di occupare" anche temporaneamente le parti comuni, poichè, in effetti, essa mirava ad evitare condotte arbitrarie di condomini che avessero inteso appropriarsi per uso esclusivo di porzioni comuni ma non poteva implicare l’esclusione dell’adottabilità di deliberazioni intese a consentire una migliore disciplina dell’uso del cortile. In altri termini, la predetta disposizione del regolamento condominiale non poteva considerarsi contenente alcun esplicito divieto in ordine alla possibilità di disciplinare il parcheggio dei condomini, conformandosi piuttosto come una norma regolamentare finalizzata all’utilizzazione delle parti comuni, senza implicare limitazioni dei singoli diritti e senza determinare alterazioni a vantaggio soltanto di alcuni dei partecipanti alla collettività condominiale ed in pregiudizio di altri, oltre a non comportare l’alterazione della misura del godimento che ciascun condomino aveva in ragione della propria quota, in modo tale da assumere la natura di clausola contrattuale, alla stregua dell’indirizzo giurisprudenziale tracciato da questa Corte. Del resto, la mera indicazione, in un regolamento condominiale, della destinazione di una cosa comune non determina una connotazione reale del bene, consentendone un miglior regolamento del suo uso, come verificatosi nella specie con riferimento all’utilizzazione del cortile, in modo da permettere ad ogni avente diritto l’uso del parcheggio, con il rispetto del pari diritto degli altri condomini, così come disciplinato con la delibera oggetto di impugnazione, oltretutto in consonanza con la previsione dell’art. 23 dello stesso regolamento condominiale che demandava all’assemblea di stabilire le norme e gli orari proprio per l’uso del cortile.

Alla stregua di tali presupposti, ovvero in virtù della natura regolamentare dell’art. 10 del regolamento condominiale e della previsione del potere dispositivo contenuto nell’art. 23 dello stesso regolamento, deve rilevarsi l’erroneità della sentenza impugnata con la quale è stata dichiarata la nullità della deliberazione impugnata perchè non adottata all’unanimità, mentre sarebbe stata sufficiente la sua approvazione con la maggioranza prevista dall’art. 1136 c.c., comma 5, invero osservata nella fattispecie. Deve, quindi, essere enunciato al riguardo il principio di diritto secondo cui, in tema di condominio, la delibera assembleare di destinazione del cortile a parcheggio di autovetture – in quanto disciplina le modalità di uso e di godimento del bene comune – è validamente approvata con la maggioranza prevista dall’art. 1136 c.c., comma 5, (non essendo richiesta l’unanimità dei consensi) ed è idonea a comportare la modifica delle disposizioni del regolamento condominiale che si limitano a dettare norme che disciplinano, appunto, l’utilizzazione e i modi di fruizione delle cose comuni e che, in quanto tali, hanno natura regolamentare e non contrattuale.

5. Passando all’esame del motivo del ricorso incidentale si osserva che – al di là del profilo riguardante la mancata esposizione della sintesi del vizio motivazionale dedotto (in ordine al disposto dell’art. 366 bis c.p.c.) – la relativa doglianza è destituita di pregio. Infatti, come correttamente rilevato sul punto dalla Corte territoriale, il gravame concerneva in via esclusiva l’esame della legittimità della delibera dell’assemblea condominiale del 15 dicembre 1999 limitatamente al punto 2) che riguardava la formazione di otto posti macchina con riferimento alla supposta violazione della clausola n. 10 del regolamento condominiale. Con la censura in esame, invece, la difesa dell’ H. ha inteso prospettare una questione nuova attinente all’eventuale aggravamento della servitù costituita a favore del mappale 215, che non costituiva propriamente oggetto del "thema decidendum" della controversia, avente ad oggetto la validità o meno della predetta delibera con riguardo all’evidenziato profilo di possibile illegittimità per contrasto con una disposizione del regolamento condominiale. In altri termini, con il motivo in questione il ricorrente incidentale, che aveva impugnato l’anzidetta delibera in qualità di condomino, ha manifestato l’intento di voler estendere l’ambito della causa ad un aspetto ad essa estraneo in quanto concernente un ipotetico aggravamento della servitù costituita a favore di un immobile non facente parte del condominio e, quindi, relativo ad un rapporto autonomo e diverso tra le parti (eventualmente tutelabile con separata azione ma estraneo a quella instaurata originariamente con la domanda dedotta con riferimento alla controversia "de qua").

6. In definitiva, alla stregua delle complessive ragioni esposte, deve essere accolto il ricorso principale e respinto quello incidentale, con la conseguente cassazione della sentenza impugnata (in ordine, appunto, al ricorso ritenuto fondato) ed il rinvio della causa ad altra Sezione della Corte di appello di Milano, che si conformerà al principio di diritto enunciato al termine del paragrafo 4) e provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte, riniti i ricorsi, accoglie il ricorso principale e rigetta quello incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione al ricorso accolto e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, ad altra Sezione della Corte di appello di Milano.

Così deciso in Roma, il 15 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2012

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