Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Premesso che gli odierni ricorrenti, ufficiali e sottoufficiali appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza, hanno proposto ricorso volto ad ottenere l’accertamento del diritto a percepire il "compenso incentivante la produttività", previsto dall’art. 4, commi quarto, quinto e sesto, del decreto legge 19 dicembre 1984, n°853, convertito in legge 17 febbraio 1985, n°17 (c.d. compenso Visentini) il quale dispone che: "In relazione all’obiettivo del perseguimento del recupero dell’evasione fiscale ed alle responsabilità connesse con l’esercizio delle attività tributarie, con particolare riferimento alle funzioni di accertamento e di controllo, è attivato, attraverso la contrattazione prevista dall’articolo 11, del D.P.R. 25 giugno 1983, n°344, in favore del personale dipendente dal Ministero delle Finanze, un compenso incentivante la produttività collegato alla professionalità";

Considerato che i ricorrenti ritengono, in particolare, che sarebbe contraddittorio escluderli dal compenso incentivante quando essi esercitano, istituzionalmente e tipicamente, la stessa attività di accertamento e controllo finalizzata al recupero della evasione fiscale descritta dalla disposizione qui in considerazione;

Ritenuto che la questione interpretativa della norma citata è stata già affrontata e definita dalla giurisprudenza amministrativa con orientamento confermato dal Consiglio di Stato (cfr. in particolare Consiglio di stato, sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3888) che il Collegio ritiene di potere condividere;

Ritenuto che, in base al predetto orientamento, il personale della Guardia di Finanza non può ritenersi incluso tra i destinatari del compenso incentivante la produttività, previsto dall’art. 4 commi 4, 5 e 6, d.l. 19 dicembre 1984 n. 853, convertito in l. 17 febbraio 1985 n. 17 (c.d. compenso Visentini), previsto soltanto per il personale civile del Ministero dell’Economia;

Ritenuto infatti che le due categorie di personale dipendente (civile e militare) del Ministero dell’Economia e delle Finanze sono caratterizzate da uno status comunque e tuttora intimamente differenziato, in quanto privatistico in un caso e pubblicistico nell’altro, con separate fonti regolatrici, per cui non può parlarsi di sperequazione, stante la non omogeneità di situazione;

Ritenuto invece che il trattamento del personale militare della Guardia di Finanza va equiparato a quello di tutte le altre Forze di Polizia, ad ordinamento sia civile che militare senza distinzione, cosicchè l’invocata assimilazione o allineamento rispetto al personale civile del Ministero delle Finanze, per quanto concerne il reclamato compenso incentivante alla produttività, è del tutto impraticabile, in disparte dalla collegata questione dell’assenza di copertura finanziaria per mancata indicazione delle risorse necessarie a far fronte all’ipotizzata spesa aggiuntiva non preveduta dalla legge, ostandovi il canone fondamentale dell’art. 81 della Costituzione;

Ritenuto quindi che il ricorso va rigettato perché infondato;

Ritenuto che le spese di giudizio possono essere interamene compensate fra la parti in considerazione della natura della controversia.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo
Con sentenza n. 78/11/09 depositata il 24.6.2009 la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle Dogane avverso la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Milano 19731/2007 che accoglieva il ricorso proposto dalla società S. s.r.l. avverso tre provvedimenti di erogazione di sanzione emesso dall’Agenzia delle Dogane di Milano.
Le sanzioni traggono origine dalle risultanze della missione comunitaria svolta dall’OLAF (organismo europeo antifrode) in Giamaica, in ottemperanza dell’accordo ACP- UE siglato a Cotonou il 23/6/2000 al fine di accertare l’origine delle merci esportate dalla Giamaica verso l’unione europea dal gennaio 2000 al dicembre 2004, sia la regolarità dei relativi certificati di origine preferenziale EUR 1.
In forza dell’accordo di Cotonou le merci originarie della Giamaica scortate da apposito certificato (EUR 1)che tale origine comprovi, beneficiavano di un trattamento daziario preferenziale all’atto dell’importazione nell’UE, consistente nell’esenzione dal dazio (fissato nel 12,20% del valore della merce).
L’autorità giamaicana non confermava la validità di tali certificati e gli Stati membri sono stati invitati al recupero dei maggiori diritti doganali dovuti sulle importazioni oggetto di indagine.
Il provvedimento, oggetto della presente controversia si fonda sui risultati dell’accertamento operato secondo cui alla merce in questione non poteva essere riconosciuta l’origine preferenziale "Giamaica", poichè i certificati EUR 1 rilasciati dalle autorità giamaicane erano irregolari e, pertanto, non potevano godere del trattamento preferenziale.
La commissione tributaria regionale della Lombardia, confermando quanto affermato già nella sentenza di primo grado, ha rigettato l’appello dell’Agenzia delle Dogane in quanto: a) l’origine della merce non sarebbe inclusa nella previsione del D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 303 TULD, b) mancherebbe l’elemento soggettivo caratterizzato dalla colpa o dolo in capo ai responsabili della società.
L’Agenzia delle Dogane impugna la sentenza della Commissione Tributaria Regionale deducendo i seguenti motivi:
a) violazione e falsa applicazione di norme di diritto in quanto la CTR avrebbe erroneamente interpretato il D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 303 nella parte in cui non punisce ogni ipotesi di difformità/falsità della dichiarazione che concerne i suoi elementi essenziali e quindi non solo la quantità e qualità il valore della merce bensì anche l’"origine" delle stesse;
b) violazione e falsa applicazione di norme di diritto in quanto, in applicazione del D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 5 ricadrebbe sull’importatore che utilizza irregolari o falsi certificati di origine preferenziale una presunzione di colpevolezza che deve essere superata con la prova di aver adottato la necessaria diligenza professionale;
c) vizio di motivazione della sentenza impugnata in relazione all’iter logico seguito per giungere alla conclusione della non operatività del D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 303.
La società intimata si è costituita nel giudizio di legittimità con controricorso, depositando anche memoria.
Il ricorso è stato discusso alla pubblica udienza del 7.6.2012, in cui il PG ha concluso come in epigrafe.
Motivi della decisione
1) Il D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 303 (secondo cui "Qualora le dichiarazioni relative alla qualità, alla quantità ed al valore delle merci destinate alla importazione definitiva, al deposito o alla spedizione ad altra Dogana con bolletta di cauzione, non corrispondano all’accertamento,…") va interpretato nel senso che include anche le difformità concernenti la "origine" delle merci in quanto elemento descrittivo delle qualità dei prodotti, punendo ogni ipotesi di difformità/falsità della dichiarazione che concerne i suoi elementi essenziali e quindi non solo la quantità, qualità e valore della merce bensì anche l’"origine" della stessa.
Va premesso che trattasi di interpretazione di disposizioni avente carattere amministrativo e non penale, inerenti a violazioni formali, cioè difformità accertate rispetto alla dichiarazione doganale, punite con sanzione amministrativa a seguito della depenalizzazione delle L. n. 707 del 1995 e L. n. 689 del 1981.
Pur soggiacendo le sanzioni amministrative al principio di legalità, sono soggette ad interpretazione estensiva in base alle regole dell’art. 12 preleggi.
Il sistema normativo doganale che in numerose norme del D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, distingue l’elemento della "origine/provenienza/destinazione" della merce rispetto agli altri elementi propriamente "descrittivi" della merce (qualità, quantità, valore) (cfr l’art. 208, che determina i criteri per la liquidazione dei diritti alla reimportazione, tiene conto (comma 1) soltanto della "quantità e qualità …e del valore delle merci temporaneamente esportate", ma al comma 3 considera implicitamente anche l’origine/provenienza della merce, prendendo in considerazione il caso in cui 7 prodotti da reimpostare beneficino di un regime preferenziale tariffario").
Il concetto giuridico di "qualità" è inerente alla natura della merce e, secondo la giurisprudenza civilistica, "riguarda le differenze di sostanza, di razza, di materia, di tessuto, di fibra, di colore, di metodo e di origine" (cfr. la fondamentale Cass. 2544/1970, in tema di mancanza delle qualità promesse ex art. 1497 c.c.; coni Cass. 593/1995, 3569/1971). Del resto, è indiscutibile, sul piano logico, che la "qualità" di una merce non sia altro che il coacervo degli elementi distintivi di essa e tra i medesimi il dato di "origine" assume una connotazione del tutto peculiare. Se ciò vale sul piano del linguaggio giuridico civilistico, non si vede perchè il legislatore tributario dovesse adottare nel 1973 una diversa nozione di "qualità", come attinente alla sola "sostanza" dei beni oggetto d’importazione e non alla loro origine/provenienza da un determinato Paese.
L’elemento della "origine" della merce assume rilevanza determinante nel diritto doganale in quanto direttamente correlata alla applicazione di norme antidumping ovvero di norme di esenzione od agevolative (nei regimi c.d. preferenziali).
In tali fattispecie doganali, si caratterizza infatti come elemento "costitutivo" del diritto alla applicazione del dazi ovvero del diritto alla esenzione dal dazio e, avuto riguardo all’ampio spettro delle ipotesi di illecito sanzionate dal TULD – con specifico riferimento ai vizi della dichiarazione, la individuazione di una "zona franca" deve trovare evidente giustificazione alla stregua dei principi di ragionevolezza e coerenza logica interna della stessa norma sanzionatoria, diversamente venendo a prospettarsi dubbi sulla stessa legittimità costituzionale della stessa.
Occorre in proposito considerare come anche la norma legge che non presenti equivoci o dubbi interpretativi nel significato fatto palese delle parole, debba tuttavia rispondere ad intrinseci criteri di logicità, non potendo sottrarsi al principio di ragionevolezza ex art. 3 Cost. al quale deve necessariamente conformarsi, all’occorrenza attraverso una interpretazione costituzionalmente orientata del contenuto precettivo, in difetto incorrendo nel vizio di legittimità costituzionale per violazione dell’indicato parametro. Inoltre non è dato ricavare alcuna chiara "voluntas legis" intesa a giustificare la sottrazione dalla fattispecie illecita della inesattezza della dichiarazione sulla origine dei prodotti. Alla stregua del criterio ermeneutico indicato è dunque possibile eliminare la aporia riscontrata, conformando la norma sanzionatoria al principio costituzionale di ragionevolezza, ritenendo estesa la previsione dell’illecito di cui al D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 303 TULD anche alle inesattezze contenute nella dichiarazione concernenti la origine, la provenienza e la destinazione delle merci (D.Lgs. n. 374 del 1990, art. 4, comma 2, lett. e), in quanto ipotesi da ritenersi implicitamente considerate nella fattispecie normativa sanzionatoria.
Tenuto conto del rilievo imprescindibile e prioritario del concetto di "origine" nelle fonti comunitarie e nazionali e della sua inerenza, logica e giuridica, alla nozione di "qualità" come tradizionalmente affermatasi nell’esperienza civilistica di diritto interno, si deve concludere che il legislatore del 1973, nel far migrare il vecchio art. 118 LD nel nuovo art. 303 TULD e nell’omettere il riferimento all’origine delle merci, abbia solo realizzato una mera semplificazione testuale, ampiamente giustificata, sul piano lessicale, proprio dall’inerenza del dato di "origine" alla nozione riassuntiva e omnicomprensiva di "qualità".
Dunque, dinanzi a una parola polisensa come "qualità", il suo significato giuridico va contestualizzato in relazione alla disposizione, nella specie sanzionatoria, dove è inserita e al bene giuridico che detta disposizione tutela: ossia, quanto al D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 303, la correttezza e la completezza delle dichiarazioni doganali in funzione della circolazione delle merci e dell’efficienza dei controlli, i quali non possono che caratterizzarsi proprio per la particolare attenzione ai luoghi di origine delle merci transfrontaliere.
Tale interpretazione si impone anche non solo in forza dei principi nazionali di interpretazione del diritto, quanto per la natura cogente della normativa comunitaria e delle pronunce della Corte di giustizia di materia.
Ai sensi dell’art. 66 e seg. del Reg. CEE n. 2454/93 del 2.7.1993 della commissione, la comunità europea accorta preferenze tariffarie a taluni prodotti originari di paesi in via di sviluppo.
In forza di tale regolamento, applicabile tutti paesi dell’unione europea, i parametri in base ai quali una determinata merce viene assoggettata ai diritti di confine sono: qualità, quantità, valore e origine.
Pertanto l’esatta classificazione dell’origine della merce concorre nella tassazione in maniera determinante, contribuendo a realizzare misure protezionistiche, quali l’antidunping oppure misure a sostegno delle economie dei paesi sviluppati e, in tal caso, si parla di origine preferenziale quando la norma comunitaria prevede una deroga di favore al dazio e alla fiscalità dovrebbe essere assoggettata una determinata merce provenienti da paesi extracomunitari.
Il certificato di origine, ai sensi dell’art. 81 Reg. CEE n. 2454/93 è condizione per l’ottenimento del beneficio daziario all’atto dell’introduzione della merce nella comunità, rappresentato dal certificato EUR 1 che costituisce prova dell’origine della merce, mentre l’autorità doganale del paese importatore, nella fattispecie la dogana italiana, non ha alcuno autonomo potere di determinazione in ordine all’accertamento dell’origine del prodotto, dovendo procedere al riscontro particolare del certificato d’origine.
Tale interpretazione va desunta, in particolare, dalla sentenza della Corte di Giustizia UE 15.12.2011, C-409/10, emessa nella vicenda all’origine delle operazioni import-export per cui è causa.
Come la Corte ha ripetutamente giudicato in tale contesto, allorchè il controllo a posteriori non consente di confermare l’origine delle merci indicate in un certificato EUR. 1, si deve concludere che dette merci sono di origine ignota e che, pertanto, il certificato EUR. 1 e la tariffa preferenziale sono stati concessi indebitamente (sentenze 7 dicembre 1993, causa C 12/92, Huygen e a., Racc. pag. I 6381, punti 17 e 18; 14 maggio 1996, cause riunite C 153/94 e C 204/94, Faroe Seafood e a., Racc. pag. I 2465, punto 16, nonchè Beemsterboer Coldstore Services, cit., punto 34).
Tale giurisprudenza osta a che l’importatore possa sottrarsi al recupero a posteriori dei dazi all’importazione, facendo valere l’origine ignota delle merci e, quindi, la circostanza che non si possa escludere che talune tra esse abbiano l’origine preferenziale indicata nei certificati EUR. 1 annullati. Risulta, al contrario, dalla giurisprudenza che il recupero a posteriori dei dazi doganali non versati all’atto dell’importazione costituisce una normale conseguenza del fatto che il controllo a posteriori non consente di confermare l’origine delle merci come indicata nel certificato EUR. 1 (citate sentenze Huygen e a., punto 19, e Faroe Seafood e a., punto 16).(Corte di Giustizia UE 15.12.2011, C-409/10, n. 45 e 46).
In forza di tale pronuncia e del regolamento comunitario citato deve ritenersi che l’art. 303 TULD, in forza di un’interpretazione comunitariamente orientata, sanzioni anche la irregolare/falsa dichiarazione di origine del prodotto, essendo la società sanzionata responsabile del pagamento dei dazi evasi. 12.
2) Anche il secondo motivo è fondato.
L’importatore che utilizza irregolari o falsi certificati di origine preferenziale delle merci per usufruire dei benefici daziali indebiti è responsabile per relative sanzioni, ai sensi dell’articolo cinque D.Lgs. n. 472 del 1997 qualora non provi di aver adottato la necessaria diligenza professionale nella verifica della correttezza dell’operato di terzi con i quali è entrato in contatto e dei quali provengono le certificazioni e dichiarazioni utilizzati.
Il D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 5 come per tutte le sanzioni amministrative tributarie, pone una responsabilità per fatto proprio, cioè l’aver utilizzato false attestazioni di origine, contenute nei certificati EUR 1, in violazione dell’art. 98, comma 1, lett. b) Reg. Cee 2454/93 e non limita la responsabilità per le sanzioni al solo "dolo o o colpa" richiedendosi una indagine completa sul profilo della negligenza dell’autore della violazione anche per l’operato delle persone che da lui dipendono o con lui collaborano.
Viene sanzionata dalla normativa in materia non la mera indicazione non veritiera dell’origine della merce ma la utilizzazione di tali false attestazioni da parte dell’importatore per ottenere benefici daziari indebiti, trattandosi di responsabilità per fatto proprio (utilizzazione di false attestazioni di origine) e non per violazione di obblighi altrui.
Il D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, art. 5 applicando alla materia fiscale il principio sancito in generale dalla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 3 stabilisce che non è sufficiente la mera volontarietà del comportamento sanzionato, essendo richiesta anche la consapevolezza del contribuente, cui deve potersi rimproverare di aver tenuto un comportamento, se non necessariamente doloso, quantomeno negligente. Ciò va inteso nel senso della sufficienza della coscienza e della volontà, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, atteso che la norma pone una presunzione di colpa per l’atto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, lasciando a costui l’onere di provare di aver agito senza colpa, sicchè va esclusa la rilevabilità d’ufficio di una presunta carenza dell’elemento soggettivo, sotto il profilo della mancanza assoluta di colpa (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 22890 del 25/10/2006; Cass. Sez. 5, Sentenza n. 13068 del 15/06/2011).
Quindi, una volta integrata e provata dall’autorità amministrativa la fattispecie tipica dell’illecito, grava sul trasgressore, in virtù della presunzione di colpa posta dalla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 3 l’onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza.
La CTR ha escluso la colpa della società in considerazione di circostanze generiche neanche esaminate e indicate nella sentenza, affermando erroneamente che il relativo onere gravasse sull’Ufficio.
3) Il terzo motivo deve invece essere dichiarato inammissibile in quanto:
– difetta del requisito di specificità, in quanto la ricorrente denuncia il vizio motivazionale ma indica quale parametro di sindacato di legittimità l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) che contempla il differite vizio di "error juris" – non è corredato della chiara formulazione sintetica del punto controverso come previsto dall’art. 366 bis c.p.c. norma processuale applicabile "ratione temporis" (cfr. Corte cass. SU 14.10.2008 n. 2511. Vedi Corte cass. SU 1.10.2007 n. 20603, id. Ili sez. 7.4.2008 n. 8897).
– risolve l’intera esposizione dell’asserito vizio motivazionale negli argomenti in diritto già svolti a sostegno del primo motivo, contestando la interpretazione letterale dell’art. 303 TULD compiuta dai Giudici di appello.
6. In conclusione il ricorso deve essere accolto quanto al primo ed al secondo motivo, inammissibile il terzo, con conseguente cassazione della sentenza impugnata.
Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, la causa può essere decisa nel merito ex art. 384 c.p.c., comma 2 con il rigetto del ricorso introduttivo proposto dalla società contribuente.
Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, dichiarate interamente compensate tra le parti le spese dei gradi di merito.
P.Q.M.
accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito rigetta il ricorso introduttivo della società contribuente;
condanna la parte resistente alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in Euro 2.500,00 per onorari, oltre le spese prenotate a debito, dichiarando interamente compensate le spese relative ai gradi di merito.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 7 giugno 2012.
Depositato in Cancelleria il 3 agosto 2012

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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con la sentenza in epigrafe la Corte d’appello di Bologna ha confermato la responsabilità penale di Z.A. per i reati di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, e artt. 648 e 712 c.p., riducendo tuttavia la pena inflitta in primo grado dal G.u.p. del Tribunale di Bologna, in sede di giudizio abbreviato.
Il difensore dell’imputato ha proposto ricorso per Cassazione contro il capo della sentenza riguardante la condanna per la detenzione, a fine di spaccio, di circa grammi 50 di cocaina. Con un unico motivo il ricorrente deduce l’erronea applicazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, censurando la sentenza d’appello per non avere ritenuto applicabile la circostanza attenuante prevista dal comma 5 del citato D.P.R., art. 73 e sostenendo che, in conseguenza dell’accertato stato di tossicodipendenza dello Z., il dato quantitativo della sostanza detenuta avrebbe dovuto essere opportunamente ridimensionato tenuto conto della parziale destinazione ad uso personale della droga stessa. Inoltre, contesta la correttezza della motivazione là dove giustifica il diniego dell’attenuante in relazione al criterio della c.d. "saturazione del mercato".
MOTIVI DELLA DECISIONE
I motivi contenuti nel ricorso sono manifestamente infondati.
Correttamente la sentenza impugnata ha escluso la possibilità di applicare la circostanza attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, tenendo presente il dato ponderale relativo al quantitativo e al principio attivo della sostanza stupefacente detenuta dall’imputato. I giudici hanno considerato che dal quantitativo di cocaina sequestrato (circa 50 grammi) potevano ricavarsi innumerevoli dosi, in grado di soddisfare le richieste del mercato dello spaccio. E’ vero che per verificare la sussistenza del fatto di "lieve entità" possono avere rilevanza anche le condizioni soggettive, relative alla personalità e alla finalità della condotta dell’agente, riconoscendo rilievo allo stato di tossicodipendenza nella misura in cui risulti accertato un concorrente uso personale della sostanza detenuta. Tuttavia, il parametro quantitativo rimane decisivo per escludere l’applicabilità dell’ipotesi attenuata quando il valore ponderale supera un ragionevole limite, che consente di attribuire rilievo determinante alla situazione di pericolo derivante dall’accumulo della sostanza, sicchè, superato tale limite, ogni circostanza,anche se favorevole, non può che rivelarsi irrilevante (Sez. 4, 24 settembre 1996, n. 9111, P.M. in proc. Ceccolini; Sez. 4, 4 maggio 1992, n. 6677, P.G. in proc. Castri).
Nella specie, la Corte d’appello ha ritenuto raggiunto tale limite, sulla base di una valutazione che, in quanto immune da vizi logici, si sottrae al sindacato di legittimità; peraltro, nella stessa sentenza si è escluso categoricamente la detenzione per finalità di consumo personale, affermando la esclusiva finalità di spaccio della condotta contestata all’imputato.
Deve pertanto escludersi che la sentenza sia incorsa nella violazione di legge dedotta dal ricorrente.
Alla manifesta infondatezza dei motivi consegue l’inammissibilità del ricorso, con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e a versare una somma di denaro in favore della Cassa delle ammende, somma che si ritiene equo determinare in Euro mille.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

La Corte d’appello di Roma, con la sentenza di cui in epigrafe, ha rigettato l’appello di Danilo Coppola contro la pronuncia del Tribunale di Roma del 20 dicembre 2007 che aveva dichiarato il fallimento della s.r.l. ASSA su ricorso del Procuratore della Repubblica in sede.

Riconosciuta la legittimazione ad agire del Coppola, quale indagato per bancarotta anche per il fallimento oggetto di causa, la Corte di merito ha ritenuto infondati gli altri motivi di gravame rilevanti in rapporto al presente ricorso per cassazione: 1) il difetto di giurisdizione del giudice italiano, per il trasferimento in Romania della sede dell’impresa; 2) l’inesistenza dello stato di decozione; 3) la decorrenza del termine di un anno dalla cancellazione della società dal Registro delle imprese; 4) il mancato superamento delle soglie minime patrimoniali e di ricavi per la declaratoria di fallimento di cui all’art. 1 della legge fallimentare novellata (r.d. 16 marzo 1942 n. 267 come sostituito dall’art. 1 D.Lgs. 9 gennaio 2005 n. 6), parametri costituiti da investimenti in azienda superiori ad Euro 300.000,00 o ricavi nella media degli ultimi tre anni non eccedenti Euro 200.000,00 annui.

In ordine al difetto di giurisdizione del giudice italiano, la Corte ha ritenuto fittizio il trasferimento in Romania della società, sulla base delle dichiarazioni dello stesso rappresentante legale della società Dumitru Scuparu richiamate nell’istanza di fallimento del P.M., e delle dichiarazioni rese a questo dal Coppola, che aveva affermato che il trasferimento era servito solo a fini fiscali e che gli amministratori stranieri “erano dei prestanomi ai quali sono stati pagati dei soldi per sottoscrivere gli atti” e quindi che “le cessioni di quote e le nomine di amministratori erano false”.

Tali dichiarazioni comportavano il superamento della presunzione di cui all’art. 3, 1° comma, del Regolamento CE 29 maggio 2000 n. 1346, dovendo negarsi che il centro degli interessi societari fosse effettivamente in Romania ove la società aveva sede solo fittizia a scopi fiscali, continuando a svolgere in Italia la sua attività produttrice di reddito.

In ordine allo stato di insolvenza, lo stesso era ritenuto esistente in base al debito di imposta di circa Euro 12.000.000,00, anche a ritenere reali le pretese uscite finanziarie per Euro 45.000.000,00 negli anni 2003 e 2004, delle quali, in mancanza di bilanci successivi al 2002, non vi era documentazione che potesse costituire prova del fatto che esse erano fonte di crediti e non adempimenti di pregressi debiti, essendo irrilevante a tal fine l’intervento del terzo, cioè dello stesso Coppola, che aveva offerto consistenti somme per liberare la società dai suoi rilevanti debiti tributari.

In ordine al termine annuale dalla cancellazione della società dal registro dell’imprese di cui all’art. 10 L. Fall., i giudici di merito affermavano che la iscrizione della cancellazione della società nel registro delle imprese del 13 ottobre 2005, cioè anteriore alle deliberazione del trasferimento della sede sociale in Romania del 25 ottobre successivo, era stata cancellata ai sensi dell’art. 2291 c.c. dal giudice del registro con decreto del 3 settembre 2007, confermato anche dopo il reclamo in Corte d’appello, per cui almeno da tale data la società era di nuovo iscritta e con personalità giuridica e poteva quindi essere dichiarata fallita come poi avvenne con la sentenza del dicembre 2007, oggetto di gravame.

Rispetto alla pretesa mancanza delle condizioni di fallibilità connesse agli investimenti e ai ricavi di cui all’art. 1 della L. Fall., per rientrare tra i piccoli imprenditori e non essere soggetta al fallimento la società indicata, la Corte, sulla base dell’ultimo bilancio in atti del 2002, con un attivo di Euro 872.170,00 senza crediti esigibili nell’esercizio successivo, ha ritenuto presumibili comunque investimenti prima del fallimento per somme superiori complessivamente ad Euro 300.000,00, così come indicato dall’art. 1 della legge fallimentare, data la inapplicabilità, ratione temporis della novella di cui al D. Lgs. 12 settembre 2007 n. 169 che si riferisce espressamente ai tre esercizi antecedenti alla data di deposito dell’istanza o ricorso di fallimento; con il rigetto del gravame le spese del grado sono state poste a carico del soccombente appellante.

Per la cassazione di tale sentenza, non notificata, il Coppola ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 360 c.p.c. articolato in tre motivi e notificato il 10 dicembre 2008, e il Fallimento della società intimato si è difeso con controricorso, illustrato da memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c.

Motivi della decisione

1.1. Il primo motivo di ricorso del Coppola deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della L. Fall., nonché omessa o insufficiente motivazione in relazione all’art. 360 n. 3 e 5, per aver respinto l’eccepito difetto di giurisdizione del giudice italiano in favore di quello rumeno, per essere la sede della società ormai da tempo trasferita in Romania, ritenendo fittizio detto trasferimento della società.

In realtà, ad avviso del ricorrente, non è stata smentita la presunzione dell’art. 1 del regolamento CE n. 1356 del 2000 per la quale il centro degli interessi principali di una società è nel paese membro della Unione in cui è la sede di essa.

È errato ritenere che la natura fittizia del trasferimento della sede sociale emerga dalle dichiarazioni al P.M. dello stesso Coppola che ha solo detto che tale spostamento era stato strumentale per ridurre gli oneri fiscali e non che esso non vi era stato e comunque sarebbe stata necessaria la prova che l’attività direttiva, amministrativa e organizzativa della società era rimasta in Italia, prova che non vi era.

Comunque secondo l’art. 9, comma 5, della L. Fall., novellata, “Il trasferimento della sede dell’impresa all’estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all’art. 6 o la presentazione della richiesta di cui all’art. 7” da parte del P.M.

Poiché nel caso il trasferimento è avvenuto sedici mesi prima della istanza del P.M. di dichiarare fallita la società, il giudice italiano era chiaramente privo di giurisdizione, allorché è stato adito per pronunciarsi sulla stessa.

Il quesito conclusivo ai sensi dell’art. 366 bis, afferma: “Dica la Corte suprema se, in tema di dichiarazione di fallimento, nel caso in cui il trasferimento della sede legale all’estero della società sia avvenuto prima o in un momento temporalmente lontano dalla presentazione e/o il deposito della istanza di fallimento continui a sussistere la giurisdizione italiana, ovvero se il trasferimento della sede legale all’estero avvenuto prima o in un momento temporalmente lontano dalla presentazione e/o il deposito dell’istanza di fallimento sia sufficiente ad escludere la giurisdizione italiana”.

1.2. Con il secondo motivo, il Coppola lamenta violazione dell’art. 10 della L. Fall. e omessa o insufficiente motivazione, ai sensi dell’art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., per avere ritenuto rispettato il termine annuale dalla cancellazione della società dal registro delle imprese avvenuta invece il 13 ottobre 2005, dando rilievo al decreto del giudice del registro del 3 settembre 2007 emesso ai sensi dell’art. 2191 c.c. e che aveva ordinato la “cancellazione della cancellazione”, cioè della pregressa pubblicità della estinzione della società.

L’art. 10 della L. Fall, ha la propria ratio nella esigenza di dichiarare il fallimento quando non sia passato troppo tempo dalla fine delle attività dell’imprenditore individuale o collettivo e nel caso, prescindendo da ogni indagine sulla operatività effettiva dell’impresa, si è provveduto a dichiararne il fallimento senza dare rilievo all’assenza di ogni attività societaria o di impresa per oltre un anno prima dell’intervento del giudice per accertare l’insolvenza, violando la predetta norma che nel solo caso di “cancellazione di ufficio di imprenditori collettivi” ha dato facoltà al P.M. e ai creditori di provare la diversa data della cessazione effettiva della attività di impresa, prova che nel caso non è stata invece data. La sentenza impugnata invece di individuare l’attività societaria in effetti svolta e provata, pur dopo la cancellazione della società, ha dato rilievo al decreto di ufficio di “cancellazione della cancellazione” ad opera del giudice del registro, che ha natura di pubblicità e da solo è inidoneo a dimostrare la continuazione o il prosieguo della vita della società.

Il Coppola chiude il motivo di ricorso con il seguente quesito di diritto ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c.: “Dica la Corte se, in materia di fallimento, ai fini della decorrenza del termine annuale per dichiarare il fallimento, nel caso di provvedimento di cancellazione dal giudice del registro della iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese, debba darsi rilievo al solo dato pubblicitario che precede, ovvero debba considerarsi l’effettiva cessazione dell’attività di impresa dalla data della pregressa cancellazione dal registro delle imprese a richiesta della stessa società”.

1.3. Il terzo motivo di ricorso censura la decisione di merito per violazione dell’art. 1 della L. Fall. novellata, anche per insufficiente motivazione, perché non vi era stata la prova della esistenza degli investimenti e dei ricavi di cui a detta norma, nella versione ritenuta applicabile ratione temporis anteriore al D.Lgs. n. 169/07, avendo la Corte d’appello fatto riferimento al bilancio dell’anno 2002 (ultimo di esercizio) per desumere o presumere da esso investimenti e ricavi nei tre anni precedenti alla istanza di fallimento (2004, 2005 e 2006) non avendo potuto la società investire complessivamente una somma di Euro 300.000,00 in tali anni né avere ricavi medi lordi superiori ad Euro 200.000,00 dopo essersi spogliata di tutti i suoi beni nel 2003.

Nella fase di crisi delle imprese il legislatore chiede un’attività economica che evidenzi un minimo rilievo di esse per evitare il ricorso alla procedura concorsuale; come ha chiarito il D. Lgs. 169/07, i ricavi annuali rilevanti sono solo quelli degli ultimi tre anni anteriori alla istanza di fallimento in quanto solo la situazione patrimoniale ed economica della società nei tempi vicini o prossimi alla data in cui è chiesto di accertare l’insolvenza può essere significativa della situazione che giustifica la procedura concorsuale, non potendosi ricorrere ad un bilancio di cinque anni prima per valutare lo stato dell’impresa come accaduto nella concreta fattispecie.

L’ultimo quesito di diritto è il seguente: “Dica la Corte se in tema di requisiti per la fallibilità dell’impresa ai sensi dell’art. 1 della L. Fall. nella formulazione di cui alla novella del 2006 e prima del D.Lgs. n. 169 del 12 settembre 2007, per indagare sulla sussistenza del requisito degli investimenti superiori ad Euro 300.000,00, si debba fare riferimento agli ultimi tre esercizi anteriori alla presentazione del ricorso o della richiesta di fallimento ovvero si possa ampliare detto arco temporale anche oltre tale periodo triennale”.

2. Anche a non tener conto dei presupposti di fatto sui quali il ricorrente fonda i propri quesiti di diritto che non sono conformi a quanto emerge dalla sentenza impugnata, per cui la stessa formulazione di questi potrebbe rendere inammissibili i singoli motivi di impugnazione perché non relativi alle fattispecie oggetto dalla sentenza impugnata, i tre motivi di ricorso sono comunque infondati.

2.1. Il primo motivo di ricorso è inammissibile, in quanto chiede, in sede di legittimità, il riesame e la nuova valutazione delle dichiarazioni rese dal Coppola in ordine al trasferimento della sede della società fallita in Romania, ritenuto fittizio in base ad affermazioni testuali del ricorrente, per il quale “le cessioni di quote e le nomine degli amministratori erano false” e gli amministratori “stranieri trovati erano dei prestanomi ai quali erano stati pagati dei soldi per sottoscrivere gli atti” (p. 7 della sentenza impugnata).

La natura “fittizia” del trasferimento deliberato il 25 ottobre 2005, dopo la cancellazione – estinzione della società dal registro delle imprese del 13 ottobre precedente, è affermata anche nelle dichiarazioni rese dal rappresentante legale della società Dumitru Scuparu al P.M. che le richiama nella sua istanza di fallimento; sembra chiaro che se è vero, come deduce il Coppola, che negli anni 2003 e 2004 vi sarebbero state “uscite finanziarie” dalla s.r.l. ASSA di circa Euro 41.500.000,00, per le quali si era determinato in Italia il debito di imposta di Euro 12.000.000,00 rimasto inadempiuto e a base della insolvenza, ben difficilmente si sarebbe potuto spostare nel 2005 il centro delle attività di impresa in altro paese.

È quindi fondata sulle prove fornite dall’istante P.M. al tribunale e alla Corte d’appello la decisione che nega la reale esistenza del trasferimento di sede e dell’attività d’impresa della società per cui è causa, dovendo escludersi il presupposto di fatto del dedotto difetto di giurisdizione del giudice italiano, costituito dalla circostanza, presunta dalla normativa comunitaria sulle procedure concorsuali, che il centro di interessi e l’attività d’impresa sia nel paese ove ha “trasferito” la sua sede l’impresa collettiva e quindi in Romania e non in Italia, alla data dell’istanza di fallimento dello stesso P.M.

Essendo mancato il trasferimento all’estero della società, considerato motivatamente falso in sentenza, è ovvio che, ove esso fosse stato effettivo, avrebbe comportato la giurisdizione del giudice rumeno, ai sensi dell’art. 3, comma 1 del Regolamento CE del Consiglio del 29 maggio 2000, inapplicabile nel caso di specie, per cui la Corte di merito ha coerentemente rigettato l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice italiano.

Nessun rilievo ha poi la norma di cui al 5° comma dell’art. 9 della L. Fall. novellata dal D. Lgs. n. 5 del 2006, per il quale permane la giurisdizione italiana, quando il trasferimento della sede della società è avvenuto dopo il deposito del ricorso dei creditori o della richiesta del P.M., essendo inapplicabile la stessa se il trasferimento non è in realtà mai avvenuto, anche se è stato falsamente deliberato.

Consegue a quanto detto che il quesito di diritto fondato sull’erroneo presupposto dell’effettivo avvenuto trasferimento all’estero della società ASSA a ottobre 2005, cioè molto tempo prima della richiesta del P.M. di dichiarare il fallimento, non attiene alla concreta fattispecie oggetto della causa di merito nella quale si è considerato mancante nella realtà tale trasferimento con adeguata motivazione.

Il quesito conclusivo del primo motivo di ricorso che esso sintetizza è quindi da ritenere irrilevante in quanto non ha ad oggetto la concreta fattispecie oggetto della sentenza impugnata che esclude che la società si sia in fatto trasferita ed è quindi inammissibile e deve quindi dichiararsi la giurisdizione del giudice italiano sulla presente controversia.

2.2. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

Questa Corte a sezioni unite ha infatti di recente affermato che la cancellazione delle società di capitali come la s.r.l. Assa le estingue ai sensi dell’art. 2495 c.c., sostitutivo del previgente art. 2456 c.c. con l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2004, della riforma delle società con personalità giuridica e delle cooperative di cui al D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6 (così le tre sentenze di queste sezioni unite 20 febbraio 2010 n.ri 4060, 4061, 4062).

Se è vero che nella fattispecie la cancellazione ha prodotto l’effetto della estinzione della società a responsabilità limitata che, nella fattispecie, secondo quanto dedotto in ricorso era stata deliberata con l’approvazione del bilancio di liquidazione in data 13 ottobre 2005, la novella della riforma del 2003 non ha modificato la residua disciplina della pubblicità nel registro delle imprese, incidendo nel sistema solo con la configurazione di un effetto analogo per le società commerciali di persone sulla loro limitata soggettività, che non esclude la natura comunque dichiarativa della iscrizione nel registro delle imprese come forma di pubblicità che, come afferma la relazione al codice civile, non può essere costitutiva se non per espressa disposizione di legge (art. 2193 c.c.).

Dichiarativa è da ritenere quindi anche la cancellazione disposta ai sensi dell’art. 2191 c.c. dal giudice del registro di cui all’art. 2188 c.c. con decreto reclamabile al tribunale, della “iscrizione” di vicende societarie “avvenuta senza che esistano le condizioni richieste dalla legge”.

In tal caso il provvedimento del giudice non ha natura decisoria né definitiva ed è inidoneo a divenire giudicato, per cui non è ricorribile per cassazione (Cass. 22 gennaio 2009 n. 2219) con la conseguenza che è comunque possibile ottenerne una modifica dallo stesso giudice ovvero proporre una ordinaria azione di cognizione sulla esistenza dei requisiti ritenuti insussistenti dal giudice del registro per cui si è disposta la cancellazione della pregressa cancellazione già iscritta, azione che nel caso non risulta neppure iniziata dagli interessati.

Appare quindi chiaro che in astratto la s.r.l. Assa avrebbe dovuto cessare ogni attività di impresa il 13 ottobre 2005, ma che ciò non è avvenuto avendo gli stessi soci deliberato successivamente (25 ottobre 2005) il trasferimento in Romania della sede sociale; già tale rilievo rende difficilmente credibile la estinzione dell’impresa collettiva che la delibera di trasferimento della sede anche se fittizia conferma essere rimasta in vita dopo la cancellazione, anche essa decisa per potere continuare l’attività d’impresa in Italia senza adempiere ai gravosi oneri fiscali connessi all’applicazione della nostra legislazione tributaria.

Ciò conferma che sicuramente in questo periodo e presumibilmente anche successivamente l’attività d’impresa proseguiva, anche se si volevano sottrarre al fisco gli utili di essa e ciò risulta chiaro dalle dichiarazioni dell’appellante Coppola nel gravame contro la sentenza di fallimento della società del Tribunale del 20 dicembre 2007, in cui si fa riferimento ad “uscite finanziarie” non meglio precisate di circa Euro 41.500.000,00, che, se giustificano debiti tributari per il 2003 e 2004 di circa Euro 12.000.000,00, difficilmente si conciliano con la cessazione totale di ogni attività ad ottobre 2005, condizione necessaria per l’iscrizione della cancellazione ritenuta mancante dal giudice del registro.

È in tale contesto che detto giudice, con decreto del 3 settembre 2007 ai sensi dell’art. 2191 c.c., ha ritenuto insussistenti le condizioni di legge per la estinzione della società di cui alla cancellazione iscritta su istanza degli amministratori e ha ordinato quindi che la iscrizione di tale vicenda fosse a sua volta cancellata con pubblicità dichiarativa dell’inesistenza della estinzione, che rende presunto relativamente tale evento negativo, salvo prova contraria data dall’interessato della vicenda estintiva o un’eventuale azione di cognizione che nel caso nessuno degli interessati ha proposto.

Tale decreto ha determinato una pubblicità dichiarativa del mancato esaurimento di tutti i rapporti giuridici pendenti facenti capo alla s.r.l. Assa, la cui personalità deve negarsi si sia estinta retroagendo l’accertamento a base del decreto della mancanza dei requisiti per la cancellazione dell’iscrizione della società di capitali e la sua estinzione, che deve ritenersi mai avvenuta, per essere continuata l’attività d’impresa.

Come chiarito nelle sentenze citate del 2010 relative alla cancellazione delle società dal registro delle imprese, “la Relazione al libro del lavoro del codice civile, sul neo istituito registro delle imprese (n.ri 98 e ss.), afferma che lo stesso (art. 2188 e ss. c.c., modificati dalla citata legge 29 dicembre 1993 n. 580 istitutiva del registro di cui sopra presso le Camere di commercio, sotto la vigilanza del giudice delegato) ha attuato “un sistema completo ed organico di pubblicità legale, idoneo a portare a conoscenza del pubblico l’organizzazione dell’impresa, le sue vicende e le sue trasformazioni” (n. 99), dato che la “iscrizione ha normalmente efficacia dichiarativa. Eccezionalmente, e solo in quanto la legge espressamente lo dichiari, come avviene ad es. per la costituzione delle società per azioni, delle società in accomandita per azioni, delle società a responsabilità limitata e delle cooperative, la iscrizione ha efficacia costitutiva” (n. 100), e “crea la presunzione juris et de iure” che i fatti iscritti siano noti a tutti” (n. 100).

Il rilievo di regola solo dichiarativo della pubblicità comporta che la iscrizione del decreto di cui all’art. 2191 c.c. “determina solo la opponibilità ai terzi della insussistenza delle condizioni che avevano dato luogo alla cancellazione della società alla data in cui questa era stata iscritta e di conseguenza la stessa cancellazione della estinzione societaria, per non essersi questa in effetti verificata, con la conseguente presunzione della continuazione della esistenza in vita della società e la corretta deduzione della Corte d’appello che ha negato di potere ritenere cessata l’attività d’impresa la quale per l’iscrizione del decreto del giudice del registro doveva presumersi continuata, con conseguente onere della prova di chi aveva interesse a riaffermare la fine dell’impresa collettiva della mancanza di qualsiasi attività d’impresa di questa, da oltre un anno dalla istanza di fallimento.

Qualsiasi sia la risposta che si dà al quesito di diritto che chiude il secondo motivo di ricorso, in ogni caso nella concreta fattispecie la pubblicità data al decreto del giudice del registro che ha disposto di cancellare la cancellazione deliberata e iscritta nel 2005 della S.r.l. Assa, comporta la presunzione della continuazione delle attività societarie non vinta da alcuna prova contraria che solo l’appellante odierno ricorrente avrebbe dovuto dare, per cui anche il secondo motivo di ricorso è da rigettare.

2.3. È sul presupposto della inattività della società negli anni 2004, 2005 e 2006 che si fonda il terzo motivo di ricorso senza alcuna prova che superi la presunzione di attività di impresa derivata per gli stessi anni, prima dalla mancata cancellazione della S.r.l. Assa dal 1° gennaio 2004 al 25 ottobre 2005 e poi dal decreto del giudice del registro che ha cassato, qualificandola falsa, la iscrizione della delibera di cancellazione, in mancanza dei presupposti di fatto per affermare la fine della vita societaria sin dal 2005, anche se il suo decreto dichiarativo di tali vicende e che ha cancellato la cancellazione è del 3 settembre 2007.

In relazione a quanto ora affermato e alle già indicate e incontestate uscite finanziarie della società per il 2003 e il 2004 di complessivi Euro 41.500.000,00 non conciliabili con lo stato di insolvenza della società, pur in presenza di un debito tributario per detti anni di Euro 12.000.000,00, sembra del tutto inverosimile la pretesa di non assoggettabilità al fallimento della società in rapporto alla sua carente capienza patrimoniale di cui alla legge fallimentare (investimenti di oltre trecentomila Euro prima della declaratoria d’insolvenza) e ai suoi ricavi nell’ultimo triennio della stessa legge, comprensivo anche dell’anno 2004 e superiori a Euro 200.000,00 lordi annui. Non occorre quindi nel caso ampliare ulteriormente e ad anni precedenti a quelli dell’ultimo triennio prima del fallimento gli accertamenti sulle condizioni della S.r.l. Assa per essere dichiarata fallita, emergendo dagli atti una pluralità di circostanze comprovanti la presunzione della attività di impresa con esborsi e tributi nel 2004, incompatibili con una dimensione minima del tipo di quella dell’art. 1 della Legge Fallimentare, che anche in base all’ultimo bilancio del 2002 e all’attivo di esso di oltre Euro 800.000,00, sicuramente fa desumere ricavi lordi e investimenti nella misura di cui alla norma della legge fallimentare, con conseguente risposta negativa al terzo quesito di diritto e rigetto conseguenziale del motivo di ricorso su cui esso si fonda.

3. In conclusione i tre motivi di ricorso devono nell’insieme rigettarsi e, per la soccombenza, il ricorrente deve rimborsare al Fallimento della S.r.l. Assa le spese del presente grado di legittimità che si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice italiano. Condanna il ricorrente a pagare al Fallimento della Assa s.r.l. in persona del curatore, le spese del giudizio di cassazione che liquida in Euro 4.700,00 di cui Euro 200,00 per esborsi oltre alle spese generali e accessorie come per legge.

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