Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

Con sentenza 5 novembre 2009 il tribunale di Chiavari dichiarò O.C. colpevole dei reati di sequestro di persona e di violenza sessuale in danno della propria fidanzata D.A. R. e di molestia in danno dei familiari della medesima e lo condannò alla pena di anni 5 e mesi 4 di reclusione, mentre lo assolse dai contestati reati di violenza privata, lesioni, cessione di sostanze stupefacenti, minacce, ingiurie sempre in danno della D. A. perchè il fatto non sussiste.

A seguito di appello dell’imputato e del PM di Chiavari, la corte d’appello di Genova, con la sentenza in epigrafe, riconobbe l’ipotesi lieve di cui all’art. 609 bis u.c., ridusse la pena ad anni 3 di reclusione e confermò nel resto la sentenza di primo grado.

L’imputato propone ricorso per cassazione deducendo:

1) mancanza o manifesta illogicità della motivazione in ordine alla rilevata improcedibilità dell’azione penale per il reato di violenza sessuale per tardiva presentazione della querela. Lamenta che la corte d’appello non ha risposto alle ampie argomentazioni difensive in proposito, limitandosi ad affermare che l’onere di provare la intempestività della querela incombe su chi la deduce, sicchè la situazione di incertezza va risolta a favore del querelante. In ogni caso, la querela è stata presentata il 23 maggio 2007 mentre la relazione con la persona offesa era cessata a novembre 2006, e siccome la gran parte dei rapporti sessuali erano consenzienti, in mancanza di una allegazione che vi sia stata una violenza sessuale nell’ultima settimana di novembre 2006 si deve desumere che la querela fu presentata dopo il termine di sei mesi. Spettava comunque al giudice di merito compiere le opportune valutazioni su questa circostanza.

2) mancanza o manifesta illogicità della motivazione in ordine alla prova della colpevolezza dell’imputato per la contestata violenza sessuale. Ricorda che la donna aveva parlato di violenza per costringerla ad avere un rapporto soltanto nella denunzia, mentre nelle successive dichiarazioni a sommarie informazioni aveva negato di essere stata picchiata e detto di avere alla fine acconsentito alle richieste sessuali dell’imputato, ed in seguito aveva anche ritirato la querela. In dibattimento la donna ha poi riferito in modo contraddittorio ed incoerente sui fatti. Inoltre, gli stessi giudici del merito hanno considerato insufficienti o prive di fondamento le asserzioni della persona offesa nella misura in cui hanno assolto l’imputato da quattro delle sei contestazioni a suo carico. Il giudizio di responsabilità si basa sulle sole dichiarazioni della persona offesa, le quali quindi avrebbero dovuto essere valutate con particolare approfondimento e rigore, considerando gli elementi critici e dissonanti e la presenza di riscontri esterni.

Motivi della decisione

Il primo motivo è fondato, in quanto effettivamente la corte d’appello ha totalmente omesso di rispondere alle pur specifiche ed articolate eccezioni proposte dalla difesa con l’atto di impugnazione in ordine alla dedotta improcedibilità dell’azione penale per il reato di violenza sessuale per tardiva presentazione della querela.

La corte d’appello si è infatti limitata ad affermare che l’onere di provare la intempestività della querela incombe su chi la deduce, sicchè la situazione di incertezza va risolta a favore del querelante. Con ciò però la corte d’appello ha fatto scorretta applicazione dei principi di diritto affermati da questa Corte.

E’ vero infatti che la giurisprudenza ha ritenuto che "L’onere della prova dell’intempestività della querela incombe a chi lo deduce, sicchè l’eventuale situazione di incertezza va risolta a favore del querelante" (Sez. 6, 24.6.2003, n. 35122, Sangalli, m. 226237; Sez. 5, 19.9.2008, n. 40262, Franzi, m. 241737). E’ tuttavia anche vero che è stato precisato che però, allorchè l’imputato abbia indicato al giudice elementi e circostanze tendenti a dimostrare la tardi vita della querela, spetta poi al giudice del merito compiere ogni doverosa indagine al riguardo (Sez. 5, 21.2.2006, n. 15853, De Arcangelis, m. 234498).

Nella specie appunto l’imputato aveva adempiuto a questo onere di indicazione di specifiche circostanze che dimostravano la intempestività della querela, eccependo che la querela era stata presentata il 23 maggio 2007, che era stato accertato in primo grado che il rapporto avvenuto nel (OMISSIS) era stato consensuale e che, pur essendo la relazione sentimentale tra i due cessata a fine (OMISSIS), non vi era alcuna prova che fra il (OMISSIS) fossero intervenuti rapporti sessuali o comunque fosse intervenuto un rapporto sessuale non consensuale ottenuto con violenza o minaccia, dal momento che era stato accertato in primo grado che la gran parte dei rapporti sessuali avvenuti nel corso della relazione sentimentale erano stati consenzienti.

La corte d’appello, quindi, a fronte di questa specifica contestazione, avrebbe dovuto accertare se vi era la prova della commissione in concreto di una violenza sessuale tra il (OMISSIS) e non richiamare genericamente un principio di diritto non applicabile nella specie stante l’indicazione di precisi elementi idonei a dimostrare la tardività della querela.

E’ fondato anche il secondo motivo. L’imputato aveva infatti eccepito con l’impugnazione che la donna aveva parlato di violenza per costringerla ad avere un rapporto soltanto nella denunzia, mentre nelle successive dichiarazioni aveva negato di avere subito violenza a questo fine ed aveva detto di avere ogni volta, dopo le insistenze, acconsentito alle richieste sessuali dell’imputato. Aveva anche eccepito che le dichiarazioni rese dalla D.A. in dibattimento erano state contraddittorie ed incoerenti, e quindi inattendibili, tanto che lo stesso giudice di primo grado aveva assolto l’ O. da quattro delle sei contestazioni e che il PM aveva chiesto l’assoluzione perchè il fatto non sussiste per il reato di violenza sessuale. Aveva infine chiesto che le dichiarazioni delle persona offesa, sulle quali soltanto si basava il giudizio di responsabilità per la violenza sessuale, fossero valutate con particolare approfondimento e rigore e sulla base di eventuali riscontri esterni, attesi gli elementi critici e dissonanti.

La corte d’appello ha dato atto che la D.A. sicuramente non sgradiva il rapporto sessuale con l’imputato e che fra i due esisteva una situazione di reciprocità, ma si è poi in sostanza limitata a richiamare la sentenza di primo grado senza prendere in esame e valutare le specifiche doglianze avanzate con l’atto di appello. La sentenza impugnata resta quindi caratterizzata da una motivazione generica, che non risponde ai motivi di appello, e che a ben vedere nemmeno indica quali siano gli elementi in base ai quali ha ritenuto che nei singoli casi concreti i rapporti sessuali tra i due fidanzati erano stati ottenuti con la violenza o minaccia e non erano invece avvenuti con il consenso della ragazza. Inoltre, ammesso che vi siano stati rapporti estorti con violenza o minaccia, la corte da atto che molti dei rapporti erano comunque consenzienti, ma non specifica in alcun modo in quali occasioni i rapporti fossero stati consenzienti ed in quali frutto di violenza. D’altra parte, la corte d’appello non specifica nemmeno quali violenze e quali minacce avrebbe usato l’ O. per ottenere il rapporto sessuale nei diversi casi concreti, ma si limita genericamente ed apoditticamente ad affermare che nella condotta dell’ O. vi sarebbe stata "una prevaricazione in cui l’irresistibile voglia di sesso si unisce alla rabbia ed all’intento vendicativo per il supposto tradimento". In altre parole, la corte d’appello attribuisce all’imputato un comportamento possessivo nei confronti della fidanzata, influenzato dalla gelosia, ma non spiega come tale comportamento, ritenuto arbitrario e prevaricatore, si sia poi tradotto in azioni violente o minacciose tali da costringere la donna a sopportare il rapporto sessuale.

D’altra parte, va anche ricordato che con il capo di imputazione non è stato contestato all’imputato di avere indotto la ragazza ad avere i rapporti abusando di uno stato di inferiorità psichica o fisica della stessa, bensì di averla costretta al rapporto esercitando su di lei violenze fisiche e psicologiche. Ora, nella sentenza impugnata manca specificazione di quali siano state queste violenze nelle diverse occasioni, non potendo ritenersi sufficiente un generico richiamo ad una non meglio precisata condotta arbitraria e prevaricatrice che avrebbe contraddistinto l’intera relazione sentimentale e non già il singolo o i singoli rapporti sessuali.

Deve dunque convenirsi che la motivazione della sentenza impugnata sull’esistenza di concreti atti di violenza sessuale è del tutto generica ed insufficiente.

In conclusione, la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente al reato di violenza sessuale, con rinvio ad altra sezione della corte d’appello di Genova per nuovo esame. Nel resto il ricorso va rigettato.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE annulla la sentenza impugnata limitatamente al reato di violenza sessuale con rinvio ad altra sezione della corte d’appello di Genova.

Rigetta il ricorso nel resto.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso diretto e notificato all’Agenzia delle Entrate ed al Ministero dell’Economia e delle Finanze, la srl ALETI C. – premesso di avere acquistato (atto registrato il 20 marzo 2002) "un fabbricato da cielo a terra … sito nel Comune di Guidonia Montecelio", ricadente "in zona B, sottozona B4 del piano particola-reggiato di VAR NI … adottato dal Consiglio Comunale" ("approvato con delibera della giunta regionale … del primo agosto 1991 ai sensi della L.R. n. 28 del 1980") e di aver richiesto ("in data 27 giugno 2002") al Sindaco una "concessione edilizia … previo abbattimento del manufatto esistente" -, in forza di un solo (complesso) motivo, chiede di cassare la sentenza indicata in epigrafe con la quale è stato recepito l’appello dell’Ufficio periferico dell’Agenzia avverso la decisione di primo grado che aveva accolto il ricorso con cui essa aveva impugnato il silenzio rifiuto formatosi sull’istanza "del 2 agosto 2002" con cui, ritenendo sussistenti le condizioni previste dalla L. n. 388 del 2000, art. 33 ("trasferimenti di immobili in aree soggette a piani urbanistici particolareggiati… regolarmente approvati"), aveva chiesto la restituzione delle imposte (registro, trascrizione e catastali) versate invece di quelle minori effettivamente dovute.

L’Agenzia intimata resiste con controricorso.

La ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c. nonchè, previa notifica alla controparte della relativa nota, (1) "sentenza n. 237/62/10 … emessa dalla Commissione Tributaria Provinciale di Roma", (2) "atto integrativo a rogito dr. Califano … del 5 luglio 2007" (3) "comunicazione dell’Agenzia delle Entrate … di Roma 5 del 31 gennaio 2008 di accoglimento dell’istanza di autotutela" e (4) "comunicazione di avviso di pagamento della somma di Euro 14.382,19 per imp. Registro anno 2002 per versamento imposta non dovuta".

Il Ministero non ha svolto attività difensiva.

Motivi della decisione

1. In via preliminare va rilevata ex officio e dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto contro il Ministero atteso che questo non ha legittimazione a contraddire non avendo partecipato ai gradi di merito; il giudizio (peraltro iniziato dopo l’entrata in funzione dell’Agenzia delle Entrate), infatti, ha ad oggetto il silenzio rifiuto serbato da quest’ultimo ente e non dal Ministero.

Nessun provvedimento deve essere adottato in ordine alle efferenti spese processuali in quanto il Ministero non ha svolto nessuna attività difensiva.

2. Nel merito la sentenza impugnata deve essere cassata senza rinvio perchè la sopravvenuta integrale soddisfazione della pretesa della società ha determinato il venir meno di ogni contrasto tra le parti e, quindi, la cessazione della materia del contendere.

Dai documenti esibiti (in piena osservanza delle forme previste dall’art. 372 c.p.c.) dalla stessa ricorrente (in particolare dalla "comunicazione dell’Agenzia delle Entrate … di Roma 5 del 31 gennaio 2008 di accoglimento dell’istanza di autotutela" e dalla "comunicazione di avviso di pagamento della somma di Euro. 14.382,19 per imp. Registro anno 2002 per versamento imposta non dovuta"), infatti, risulta che l’Agenzia, quand’ anche per effetto dell’"atto integrativo a rogito dr. Califano … del 5 luglio 2007" con provvedimento del 31 gennaio 2008 ha disposto l’"accoglimento dell’istanza di rimborso" oggetto della presente controversia e con altro del 3 ottobre 2008 l’"accreditamento" delle somme dovute in favore della contribuente.

Questa, dal suo canto, non lamenta nessun residuo suo credito per il titolo qui in discussione.

La situazione esposta, pertanto, deve essere dichiarata con formula aderente.

3. Ai fini della regolamentazione delle spese processuali va ricordato che questa sezione:

(1) tenuto conto del tenore testuale della norma testo originario: "i trasferimenti di beni immobili in aree soggette a piani urbanistici particolareggiati, comunque denominati regolarmente approvati ai sensi della normativa statale o regionale, sono soggetti all’imposta di registro dell’1 per cento e alle imposte ipotecarie e catastali in misura fissa, a condizione che l’utilizzazione edificatoria dell’area avvenga entro cinque anni dal trasferimento" e della sua ovvia finalità incentivante (già evidenziata da Cass., trib., ord. n. 7438 del 27 marzo 2009) attraverso la disposta diminuzione, per l’acquirente edificatore, del primo costo di edificazione connesso al peso fiscale gravante sull’acquisto dell’area, proprio in relazione al riconoscimento del beneficio fiscale qui in discussione anche ivi non richiesto nell’atto di trasferimento, ha già affermato (sentenza n. 14117 depositata il giorno 11 giugno 2010, nella quale si richiama: Cass. n. 10354/2007; Cass. n. 1461/2008) il principio secondo cui le agevolazioni tributarie non necessitano di una espressa richiesta, se non nei casi (diversi da quelli oggetto di questa controversia) in cui sia la legge a prevedere l’indispensabilità di un’ istanza del contribuente o una sua necessaria collaborazione, che consista nel manifestare determinate intenzioni cui siano ricollegati i benefici (quale, ad esempio, quella di destinare l’immobile a propria abitazione) o nell’indicare qualità proprie o caratteristiche del bene, non conosciute in generale dall’amministrazione;

(2) sullo specifico tema, inoltre, ha rettamente e reiteratamente statuito (Cass., trib.: 20 giugno 2008 n. 16835; 18 dicembre 2008 n. 29648; 30 dicembre 2009 n. 28010) che la disposizione di cui alla L. 23 dicembre 2000 n. 388, art. 33, comma 3, – per la quale sono soggetti all’imposta di registro nella misura dell’1 per cento ed alle imposte ipotecarie e catastali in misura fissa, i trasferimenti di beni immobili situati in aree soggette a piani urbanistici particolareggiati, "comunque denominati", a condizione che l’utilizzazione edificatoria avvenga entro cinque anni dal trasferimento – non intende dare rilievo al riscontro formale dell’insistenza dell’immobile in area soggetta a piano particolareggiato, quanto piuttosto al fatto che esso si trovi in un’ area nella quale, come in quelle soggette a piano particolareggiato, sia possibile edificare, per cui essa deve ritenersi applicabile ogni qual volta l’immobile si trovi in un’ area soggetta ad uno strumento urbanistico che consenta, ai fini dell’edificabilità, gli stessi risultati del piano particolareggiato, non rilevando che si tratti di uno strumento di programmazione secondaria e non di uno strumento attuativo, essendo possibile che il piano regolatore generale esaurisca tutte le prescrizioni e non vi sia necessità di un piano particolareggiato, con la conseguenza che, in tal caso, il piano regolatore generale, ai fini in esame, funge anche da piano particolareggiato (cfr., altresì, Cass., trib., 8 ottobre 2010 n. 20864, secondo cui il beneficio in questione si applica anche nel caso in cui al momento della registrazione dell’atto di trasferimento, pur sussistendo l’inserimento dell’immobile in un piano particolareggiato, non sia stata ancora stipulata la convenzione attuativa con il Comune, come indicato nella L. n. 350 del 2003, art. 2, semprechè sia rispettato il termine quinquennale per l’utilizzazione edificatoria).

In argomento, ancora ed infine, va chiarito che laddove impone al beneficiario la "condizione che l’utilizzazione edificatoria dell’area avvenga entro cinque anni dal trasferimento", la norma prevede una condizione risolutiva del beneficio fiscale già spettante, non già (come erroneamente affermato dal giudice a quo) sospensiva di quel beneficio.

Dai principi richiamati discende evidente la soccombenza "virtuale" dell’Agenzia la quale, quindi, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., deve essere condannata a rifondere alla ricorrente le spese di questo giudizio di legittimità, liquidate (nella misura indicata in dispositivo) in base alle vigenti tariffe professionali forensi, tenuto conto del valore della controversia e dell’attività difensiva svolta dalla parte vincitrice.

Le spese processuali dei giudizi di merito, di contro, vanno integralmente compensate tra le parti ai sensi dell’art. 92 c.p.c., comma 2, comma 2, in ragione delle contrastanti decisioni rese negli stessi.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile in ricorso proposto contro il Ministero; cassa senza rinvio la sentenza impugnata e dichiara cessata la materia del contendere tra la società e l’Agenzia;

condanna l’Agenzia a rifondere alla ricorrente le spese del giudizio di legittimità, che liquida in complessivi Euro 1.800,00 (milleottocento/00), di cui Euro 1.700,00 (millesettecento/00) per onorario, oltre spese generali ed accessori di legge; compensa integralmente tra le parti le spese dei giudizi di merito.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Rilevato che:

– il ricorrente è un cittadino extracomunitario che si è visto rigettare l’istanza di emersione ex l. 102/09 in quanto gravato da condanna ostativa alla regolarizzazione per il reato di cui all’art. 14, co. 5ter, d.lgs. 286/98,

– il titolo di reato in questione non è più applicabile a decorrere dal 24. 12. 2010 per incompatibilità con il diritto comunitario, secondo l’interpretazione che ha ritenuto di dare la pronuncia della Corte di Giustizia 28. 4. 2011 – C61/11,

– la non applicabilità per incompatibilità comunitaria è figura diversa dall’abrogazione, ma è stata ad essa assimilata nella giurisprudenza di Adunanza plenaria 7 e 8 del 2011, e quando un reato è abrogato ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali ex art. 2, co. 2, secondo periodo, c.p.,

– la ostatività alla emersione ex l. 102/09 è un effetto penale della condanna, che quindi è venuto meno a decorrere dal 24. 12. 2010,

– il Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 10. 5. 2011, nn. 7 e 8 ha ritenuto inoltre di estendere la pronuncia della Corte di Giustizia anche al caso avente ad oggetto provvedimenti emessi prima del 24. 12. 2010,

– ne consegue che il ricorso deve essere accolto,

– spese compensate, stante l’estrema novità ed imprevedibilità per l’amministrazione dei principi di diritto affermati dalla Corte di Giustizia e dall’Adunanza plenaria;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

ACCOGLIE il ricorso, e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

COMPENSA tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

La Corte di appello di Cagliari, in riforma della decisione del Tribunale di Cagliari, con sentenza non definitiva del 23.11.1999, dichiarò che il terreno di M.P., L. e M. B. illegittimamente occupato ed inglobato in un giardino pubblico dal comune di Cagliari ricade in zona S3 destinata dallo strumento urbanistico a verde pubblico e soggetta a vincoli ambientali; e dispose il prosieguo del giudizio per determinarne il valore richiesto dai proprietari a titolo di risarcimento del danno.

I ricorsi dei M. e del comune furono respinti da questa Corte con sentenza del 19 luglio 2002 n. 10542, la quale osservò che il vincolo di inedificabilità contenuto nel piano territoriale paesistico, Molentargius & Monte Urpino rivelava una qualità insita nel bene, sì che la proprietà su di esso doveva intendersi limitata fin dall’origine; e destinataria di un vincolo conformativo, non soggetto a decadenza, che incide sul suo valore venale.

Con sentenza del 26 maggio 2010 la Corte di appello di Cagliari ne ha determinato il valore nella misura di Euro 2.738 (comprensiva di svalutazione monetaria) poichè la sua destinazione effettiva era quella di un bosco ad alto fusto, perciò determinata in L. 5.000.000 per ettaro alla data della sua irreversibile trasformazione; ha respinto la richiesta del comune di condanna dei proprietari alla restituzione di eventuali maggiore somme percepite, perchè non sufficientemente provata.

Per la cassazione della sentenza, il comune ha proposto ricorso per 3 motivì; cui hanno resistito i M. con controricorso con il quale hanno formulato a loro volta ricorso incidentale per 4 motivi.

I ricorsi sono stati riuniti.

Motivi della decisione

Con il primo motivo di quello incidentale i M., deducendo violazione della L. n. 1497 del 1939, art. 4, e segg., art. 112 cod. proc. civ., censurano la sentenza impugnata per non avere emesso alcuna statuizione sulla loro eccezione di inefficacia del P.T.P. di cui non risultavano le formalità costitutive di pubblicazione:

erroneamente considerata nuova dalla sentenza 10542/2002 di questa Corte per essere stata la stessa formulata già nel giudizio di appello,la cui pronuncia meramente processuale comportava il dovere del giudice di rinvio di provvedere sul merito di essa.

Il motivo è inammissibile.

La decisione 10542/2002 di questa Corte, come ricordato dai ricorrenti, ha dichiarato inammissibile il quarto motivo della loro impugnazione rivolto "ad infirmare la validità ed efficacia del piano paesistico", suscitando dubbi sull’avvenuta pubblicazione, per aver ritenuto nuova la relativa questione, perciò non proponibile per la prima volta nel giudizio di legittimità (Cass. 24382/2010;

6166/2006);

Pertanto attesa l’efficacia delle statuizioni della Corte di Cassazione, sulla novità della questione si è formato il giudicato interno, con effetto preclusivo della relativa disamina in tutte le fasi successive del processo; ed in particolar modo da parte del giudice di rinvio, dato che detta fase del giudizio non costituisce un rimedio offerto alle parti per sindacare le statuizioni emesse dalla Suprema Corte, ex lege inoppugnabili, ma un giudizio a struttura chiusa in cui non è ad esse consentita la proposizione (ed a fortiori la riproposizione) di questioni che introducano un "thema decidendum" diverso da quello discusso nelle precedenti fasi processuali;che continua a delimitare l’effetto devolutivo dello stesso gravame, ed in relazione al quale la Corte di Cassazione ha enunciato il principio di diritto (Cass. 327/10; 7500/07, 4096/2007;

16888/2006).

Con il secondo motivo, i ricorrenti, deducendo violazione dell’art. 2909 cod. civ., nonchè vizi di motivazione, censurano la decisione impugnata per non essersi attenuta al principio di diritto enunciato dalla Cassazione, secondo il quale l’inserimento del fondo in zona destinata a verde non ne precludeva le possibili forme di utilizzabilita economica e di redditività.

Con il terzo deducendo violazione anche dell’art. 23 Reg. di attuazione al P.T.P. Molentargius & Monte Urpino, nonchè dell’art. 6 d.a. 2266 del 1983, si dolgono che la Corte di appello abbia escluso la possibilità di realizzare sul fondo alcuni campi da tennis perchè ritenuti incompatibili con destinazione della zona a verde pubblico, malgrado la statuizione contraria di compatibilita cui era pervenuta Cass. 10742/2003 e la menzionata disposizione del d.a. del 1983 che aveva definito la zona S3 come area "per spazi pubblici attrezzati a parco per il gioco e lo sport".

Con l’ultimo motivo,deducendo violazione dell’art. 2909 cod. civ. e art. 55 del T.U. sulle espropriazioni, censurano la decisione per avere ribadito la distinzione delle aree introdotta dall’art. 5 bis in funzione della rigida dicotomia edificabili-non edificabili senza considerare che nel caso si è in presenza non di una espropriazione, ma di un’occupazione in radice illegittima, estranea all’ambito di applicazione di detta norma nonchè dell’art. 37 del T.U.; che l’art. 43 del T.U. che quest’ultima disposizione richiamava è stata dichiarata incostituzionale dalla sentenza 293/2010 della Corte Costituzionale e che dunque la valutazione del fondo restava sganciata dal criterio dell’edificabilità legale e collegata esclusivamente al suo valore effettivo di mercato.

I motivi devono essere accolti nei limiti appresso precisati.

Cass. 10742/2002 ha enunciato i seguenti principi di diritto (che qui ancora interessano): 1) L’occupazione del terreno M. è avvenuta senza alcuna dichiarazione di p.u., perciò rientrando fra quelle ab origine illegittime (c.d. usurpative); 2) lo stesso è soggetto al vincolo paesaggistico imposto dal P.T.P. di Molentargius – Monte Urpinu approvato nel 1979 ("le cui previsioni limitative all’uso della proprietà non è discutibile che siano conformative"), comportante "generalmente l’effetto di determinare un regime di inedificabilità relativa, che comporta l’assoggettamento alla preventiva delibazione dell’autorità proposta alla tutela del bene protetto, di ogni progetto concernente la trasformazione e l’uso del bene ( D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, artt. 149 e 151)"; 3) nel rispetto di queste limitazioni, il terreno M. è stato incluso in zona S3 destinata dal D.A. 2266/1983 a "spazi pubblici attrezzati a parco e per il gioco e lo sport" che se per tale destinazione ne preclude la natura edificatoria, "non può dirsi repulsiva ad ogni considerazione di redditività del bene,…., anche alla luce degli ultimi esiti giurisprudenziali, che per le aree destinate a servizi ed attrezzature pubbliche lasciano spazio ad una valutazione del suolo espropriato in termini di utilizzabilità economica…".

Al lume di questi principi non più discutibili nel giudizio di rinvio,è ben vero che all’illecita occupazione di diritto comune realizzata dal comune di Cagliari non erano applicabili nè la L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, nè tanto meno gli artt. 37 e 55 del T.U. (come modificato dalla L. n. 244 del 2007, art. 2, comma 89, erroneamente invocato dai ricorrenti), che disciplinano invece le espropriazioni rituali e quelle anomale (c.d. appropriative o acquisitive); ma le disposizioni degli artt. 2043 e 2058 cod. civ..

Ma avendo nel caso i ricorrenti optato per la tutela risarcitoria (Cass. sez. un. 1907/1997 e succ.), in luogo di quella restitutoria concessa da quest’ultima norma, e dovendo essere apprezzato il valore in comune commercio del loro fondo, non poteva che trovare applicazione la regola, cui si è attenuta la Corte di appello, che detto valore è determinato anzitutto dalle "possibilità legali ed effettive di edificazione" ad esso attribuite dalla disciplina urbanistica, non superabile in nome di una più congrua reintegrazione patrimoniale del proprietario del fondo: posto che lo schema dell’illecito aquiliano comporta come unica conseguenza la sostituzione all’indennizzo peculiare delle espropriazioni il meccanismo del risarcimento del danno di cui all’art. 2043 cod. civ., ma non anche la restituzione al terreno di connotazioni,qualità e valutazioni commerciali che l’impossibilità di conseguire la concessione edilizia inequivocabilmente gli precludono (Cass. 8729/2009; 7157/2003; 1020/2000).

Proprio per tale ragione la sentenza di rinvio ha confermato l’accertata soggezione del fondo M. al vincolo ambientale- paesistico di cui al menzionato P.T.P. di Molentargius – Monte Urpinu, respingendo il ricorso dei proprietari, nonchè la sua destinazione a verde pubblico che ne ha escluso la natura edificatoria: sulla scia della consolidata giurisprudenza di legittimità ribadita dalle Sezioni Unite (sent. 173/2001), secondo cui: a) ove la zona è concretamente vincolata ad un utilizzo meramente pubblicistico, che non ne tollera la realizzazione ad iniziativa privata neppure attraverso strumenti di convenzionamento, la classificazione apporta un vincolo di destinazione che preclude ai privati tutte quelle forme di trasformazione del suolo che sono riconducibili alla nozione tecnica di edificazione e che sono, come tali, soggette al regime autorizzatorio previsto dalla vigente legislazione edilizia, con la conseguenza che l’area va qualificata come non edificabile; b) pertanto, deve ricondursi a siffatta categoria la destinazione a verde pubblico urbano, pur se attrezzato per il gioco e per lo sport (Cass. 404/2010; 24585/2006; 2812/2006;

Cass. 4732/2004). La quale non sta ad indicare, come erroneamente ritenuto dai ricorrenti, l’utilizzazione consentita ai proprietari, e che quindi anche costoro avrebbero potuto eseguirvi gli impianti sportivi previsti dallo strumento urbanistico (che altrimenti il terreno avrebbe avuto destinazione edificatoria); ma "la funzione urbanistica assegnata alla zona in cui il suolo è compreso": e quindi nella fattispecie la sottrazione delle aree che vi ricadono proprio a quest’ultima utilizzazione (edificatoria) privata,onde introdurre in luogo di essa la facoltà per la sola amministrazione comunale di realizzare esclusivamente strutture pubbliche, perciò funzionali all’uso suddetto (verde pubblico).

Tuttavia da tale destinazione imposta dallo strumento urbanistico, ed ancor prima dalla Legge del 1939 avanti ricordata, conseguiva soltanto che il terreno non potesse essere valutato come edificatorio, non certamente che dovesse essere posto extra- commercium; nè tanto meno la sua valutazione automatica in base al valore tabellare di un bosco di alto fusto per il fatto che al momento dell’occupazione vi insisteva tale tipologia di soprassuolo:

avendo già Cass. 10742/2002 avvertito che si era resa necessaria la prosecuzione del giudizio di merito "ai fini di una adeguata valutazione in termini di utilizzabilità economica dei terreni", nel quadro dell’ormai accertata in edificabilità proprio perchè "la qualificazione del vincolo a verde non può dirsi repulsiva ad ogni considerazione di redditività del bene". Sicchè il Collegio deve confermare il suddetto principio assolutamente saldo anche nella giurisprudenza successiva (Cass. sez. un. 19551/2003 e succ.) ed oggi confermato pure per le espropriazioni rituali dalla nota pronuncia di incostituzionalità dei VAM di cui alla L. n. 865 del 1971, art. 16 (sent. 181/2011 della Corte Costit.), ma non osservato dalla decisione impugnata: che, dovendo tenersi conto delle obbiettive ed intrinseche caratteristiche ed attitudini in relazione alle utilizzazioni consentite dalla legge, nonchè dagli strumenti di pianificazione del territorio, al proprietario deve essere consentito di dimostrare all’interno della categoria suoli/inedificabili che il valore agricolo sia mutato e/o aumentato in conseguenza di una diversa destinazione del bene egualmente compatibile con la sua destinazione non edificatoria. E quindi, che il fondo,suscettibile di sfruttamento ulteriore e diverso da quello agricolo, pur senza raggiungere i livelli dell’edificatorietà, abbia un’effettiva valutazione di mercato che rispecchia queste possibilità di utilizzazioni intermedie tra l’agricola e l’edificatoria (parcheggi, depositi, mostre, attività sportive e ricreative, chioschi per la vendita di prodotti ecc.); e nel contempo gli eventuali particolari pregi paesaggistici, naturali e storico-archeologici (Cass. sez. un. 2419/2011), già nel caso evidenziati dalla sentenza di rinvio di questa Corte.

Assorbito, pertanto, il ricorso principale del comune di Cagliari, relativo alla mancata statuizione nel dispositivo della sentenza in ordine alla richiesta di restituzione delle somme versate in più ai proprietari (Cass. 12084/2007; 17249/2003) il cui esito resta subordinato all’entità del risarcimento dovuto a questi ultimi, la Corte deve cassare la sentenza impugnata in relazione al profilo accolto e rinviare alla Corte di appello di Cagliari, che in diversa composizione si atterrà ai principi esposti e provvederà alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, dichiara inammissibile il primo motivo del ricorso incidentale, accoglie il secondo ed il terzo, ed assorbito il quarto, nonchè il ricorso principale,cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità alla Corte di appello di Cagliari in diversa composizione.

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