Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

el ricorso.
Svolgimento del processo

1. Avverso l’ordinanza del GIP del Tribunale di Torino, datata 22.07.2010, che ha respinto l’istanza di astensione del giudice ai sensi del combinato disposto dell’art. 36 c.p.p., comma 1, lett. g e art. 34 c.p.p. propone ricorso la difesa di C.G. lamentando la violazione degli artt. 34 e 36 c.p.p. anche in relazione agli artt. 3, 25, 101 e 111 Cost..
Motivi della decisione

2. Il ricorso è manifestamente infondato.

2.1 L’art. 607 c.p.p., infatti, riconosce all’imputato il diritto di impugnare,con ricorso per Cassazione, le sentenze ma non le ordinanze.

2.2 Come correttamente rilevato dal P.G. in requisitoria, avverso il diniego di astensione, la parte che vi abbia interesse può sempre avanzare istanza di ricusazione "che, giurisdizionalizzata, porta ad un provvedimento emesso in camera di consiglio, avverso il quale è proponibile ricorso per cassazione". 2.3 Il ricorso deve,pertanto, essere dichiarato inammissibile.

3. Ai sensi dell’art. 616 c.p.p., con il provvedimento che dichiara inammissibile il ricorso, il ricorrente che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento, nonchè – ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità – al pagamento a favore della cassa delle ammende della somma di mille Euro, così equitativamente fissata in ragione dei motivi dedotti.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di mille Euro alla cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ricorso notificato in data 15 febbraio 2011, e depositato in data 9 marzo 2011, l’odierno ricorrente deduce l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza presentata in data 25 marzo 2010, e volta ad ottenere il rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato – essendosi concluso con la stipulazione del contratto di soggiorno il procedimento di emersione del lavoro irregolare ai sensi della L. 102/09 -, non avendo la Questura di Roma concluso il relativo procedimento amministrativo.

La qualificazione legale tipica del comportamento omissivo della Questura costituisce il presupposto per l’immediata tutela avanti al giudice amministrativo, onde ottenere la declaratoria dell’obbligo di pronunciarsi espressamente in ordine alla predetta richiesta di permesso di soggiorno.

La posizione differenziata di interesse legittimo alla conclusione, con un’esplicita determinazione, del procedimento di rilascio del permesso di soggiorno è avvalorata dalla disciplina dettata dall’art. 5, comma 9 D.Lgs. n. 286/1998 e dall’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, di cui il ricorrente deduce, fondatamente, la violazione.

L’art. 5, comma 9 D.Lgs. n. 286/1998, in particolare, dispone che "Il permesso di soggiorno è rilasciato, rinnovato o convertito entro venti giorni dalla data in cui è stata presentata la domanda, se sussistono i requisiti e le condizioni previsti dal presente testo unico e dal regolamento di attuazione per il permesso di soggiorno richiesto ovvero, in mancanza di questo, per altro tipo di permesso da rilasciare in applicazione del presente testo unico" mentre l’art. 2 L. n. 241/1990 statuisce che sia nell’ipotesi di procedimento iniziato d’ufficio che in quello attivato su istanza di parte "la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo con un provvedimento espresso".

Ciò comporta, sul piano processuale, la possibilità del privato di tutelare l’interesse all’adozione dell’atto conclusivo del procedimento, al fine di ottenere una pronuncia che accerti la violazione di tale dovere e che ponga a carico all’Amministrazione l’obbligo specifico di pronunciarsi.

Alla stregua delle considerazioni di cui sopra risulta, pertanto, fondata la dedotta censura di violazione dell’art. 5, comma 9, D.Lgs. n. 286/1998 e dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, essendo decorso il periodo di tempo entro il quale l’Amministrazione avrebbe dovuto rispondere all’istanza del ricorrente.

Per quanto sopra argomentato il ricorso deve essere accolto e deve essere quindi dichiarata l’illegittimità del silenzio rifiuto e, per l’effetto, deve essere dichiarato l’obbligo della intimata Questura di concludere, con un provvedimento espresso, il procedimento attivato con l’istanza avanzata dal ricorrente in data 25 marzo 2010, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione, se anteriore e va, conseguentemente, ordinato alla medesima di adempiere a tale obbligo.

Non può essere invece accolta la domanda del ricorrente diretta ad ottenere il rilascio del permesso di soggiorno mediante la nomina di un Commissario ad Acta, in quanto detta domanda presuppone l’accertamento della fondatezza della pretesa che è possibile soltanto in caso di attività vincolata, (cfr. T.A.R Lazio, Sez. Latina 27/10/06 n. 1379; T.A.R. Catanzaro I – 21.7.2005 n. 1356; T.A.R. Campania, Napoli I – 13.6.2005 n. 3044; ecc.) mentre nel caso di specie, invece, si è in presenza di un’attività discrezionale.

Quanto, poi, alla domanda risarcitoria avanzata dal ricorrente, la stessa deve essere – allo stato – respinta.

Il danno da ritardo lamentato dal ricorrente presuppone, infatti, la spettanza del bene della vita (cfr. T.A.R. Lazio sez. I 22 settembre 2010 n. 32382) elemento del quale non vi è – allo stato – alcuna certezza non essendo ancora concluso il procedimento avviato presso la Questura; anche il danno morale derivante da "notizie non vere circa presunti procedimenti penali a carico del ricorrente" presuppone la prova dell’inesistenza di qualunque indagine penale a suo carico, e dunque richiede la positiva conclusione del procedimento.

Quanto alle spese di lite, sussistono tuttavia giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

a) accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il silenzio rifiuto formatosi sull’istanza del ricorrente del 25 marzo 2010 ed ordina alla Questura di Roma di provvedere su detta istanza entro e non oltre 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione se anteriore;

b) respinge la domanda di risarcimento del danno;

c) compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Ai sensi degli articoli 60 e 74 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, sussistono i presupposti per definire il giudizio nel merito in forma semplificata.

La società impugna la propria esclusione dalla gara per l’affidamento della fornitura di sistemi, infrastrutture tecnologiche e servizi per l’archivio digitale e cartaceo della provincia di Foggia, disposta per il seguente motivo: "Il plico dell’offerta tecnica non contiene il CD con i files su PDF come espressamente previsto a pena d’esclusione dal disciplinare di gara, che a pagina 10 recita: "ai fini di una più agevole consultazione, dovrà essere consegnata a pena di esclusione una copia dell’offerta tecnica in formato elettronico PDF memorizzato su supporto non modificabile (es. CD.R o DVD.R) includendo gli eventuali allegati"".

Con i motivi aggiunti la I. contesta poi l’atto, comunicato il 27 maggio 2011, con cui la Stazione appaltante rigettava la richiesta di ritiro del provvedimento espulsivo.

Le censure dedotte sono infondate.

Da un lato, le clausole del bando sono del tutto chiare e inequivoche nel comminare l’esclusione dalla gara nell’ipotesi di mancata produzione del CD, per cui non vi è spazio per una qualsiasi interpretazione di tipo teleologico in relazione al principio del favor partecipationis.

Dall’altro, la richiesta di produrre il CD, inserita nella lex specialis, non è neppure incongrua, illogica o sproporzionata: si tratta del deposito di supporti informatici di facile e corrente utilizzo (soprattutto per una società che si occupa proprio di elaborazione dati), che appare funzionale allo scopo evidenziato nel capitolato (di rendere la procedura di gara celere e sicura, concretizzando così una delle direttive ispiratrici della disciplina, sia sostanziale sia processuale, degli appalti pubblici), senza comportare alcun aggravio significativo a carico della concorrente.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza, come equitativamente liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, insieme con i motivi aggiunti depositati il 10 giugno 2011.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della Provincia di Foggia, che si liquidano in complessivi euro 5.000,00, oltre CPI e IVA, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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Svolgimento del processo

La curatela del fallimento della C.M.C. s.p.a. ricorre per cassazione avverso la sentenza della Corte d’appello di Messina che, riformando la sentenza resa dal tribunale in sede di opposizione a decreto ingiuntivo richiesto dalla medesima, ha rigettato la sua domanda volta ad ottenere la condanna della S.I.R. s.r.l. al pagamento dell’importo di Euro 118.010,40 quale residuo dovuto per la sottoscrizione di azioni emesse in esecuzione della Delib. 25 maggio 1990 e non interamente liberate acquistate dalla medesima dal precedente titolare, avendo il giudice d’appello ritenuto nulla la delibera con la quale era stato disposto l’aumento per non essere state ancora integralmente liberate le azioni emesse in occasione di un precedente aumento deciso in data 16.10.1989.

Il ricorso è affidato a tre motivi con i quali, in sintesi, si deduce: violazione dell’art. 2438 c.c. nella formulazione vigente ratione temporis per avere ritenuto la Corte d’appello che la mancata liberazione di azioni sottoscritte in occasione di un precedente aumento di capitale comportasse la nullità della successiva delibera di aumento e non la mera ineseguibilità della stessa; violazione della citata norma per difetto del presupposto della contestata applicazione, essendo state integralmente liberate le azioni emesse in occasione del precedente aumento di capitale; carenza di motivazione in ordine al fatto controverso e contestato costituito dall’intervenuta liberazione.

Resiste l’intimata con controricorso, illustrato con memoria, e propone ricorso incidentale contestando l’avvenuta compensazione delle spese cui non replica la ricorrente.

Motivi della decisione

I ricorsi principale e incidentale debbono essere riuniti in quanto proposti avverso la stessa sentenza.

Con il primo motivo del ricorso principale si contesta il principio applicato dalla Corte d’appello secondo il quale la mancata liberazione delle azioni emesse in occasione di una precedente delibera di aumento di capitale comporterebbe la nullità di quella concernente un ulteriore aumento che secondo la ricorrente sarebbe invece pienamente valida, dovendosi subordinare la sola esecuzione della delibera stessa all’integrale liberazione delle azioni in precedenza emesse.

La censura è fondata. La questione circa l’interpretazione dell’art. 2348 c.c. nella formulazione vigente ratione temporis secondo cui "Non si possono emettere nuove azioni fino a che quelle emesse non siano interamente liberate è stata oggetto di valutazioni diverse sia nella giurisprudenza di merito che in dottrina ma ritiene il Collegio che debba essere privilegiata quella secondo cui è la sola esecuzione della deliberazione di aumento del capitale a dover essere subordinata alla liberazione della azioni emesse in seguito ad un precedente aumento e non già la mera deliberazione assembleare avente ad oggetto quello ulteriore.

Tale opzione interpretativa, che trova una prima conferma già sul piano letterale della disposizione previgente in quanto il termine "emissione" si attaglia maggiormente alla fase della sottoscrizione e della attribuzione dei titoli che non a quella della deliberazione dell’aumento, nonchè nella ratio, che è quella di evitare il ricorso ad ulteriori forme di finanziamento quando può essere utilizzato il capitale già giuridicamente disponibile, ne trova una ulteriore di decisivo spessore nella modifica dell’art. 2348 c.c. operata con il D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6.

La nuova formulazione, che chiarisce inequivocabilmente che è la sola esecuzione della delibera di aumento di capitale che non è consentita fino a quando le azioni in precedenza emesse non sono integralmente liberate, non può non essere vista che in un’angolazione di continuità con la precedente disciplina, e quindi in funzione sostanzialmente interpretativa, non essendovi alcun elemento sistematico che induca a ritenere che il legislatore abbia optato per un mutamento di regime ed anzi dovendosi presumere, in difetto di precise diverse indicazioni ermeneutiche, che il medesimo, allorquando interviene modificando testi preesistenti con formulazioni non dissonanti, si muova per successivi affinamenti ed integrazioni piuttosto che in un’ottica di discontinuità.

Esclusa dunque l’illiceità della delibera di aumento di capitale la successiva condotta degli amministratori della C.M.S. s.p.a., che in violazione del divieto di emissione di nuove azioni in difetto di liberazione di quelle già emesse hanno dato corso alla sottoscrizione dell’aumento, non rende viziata quest’ultima, come dimostra la precisazione contenuta nella vigente formulazione secondo cui dalla condotta non conforme al precetto in questione deriva unicamente la responsabilità degli amministratori per danni eventualmente arrecati ai soci e ai terzi mentre restano salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni, circostanza questa che esclude la valenza pubblicistica del divieto.

Ne consegue che l’obbligazione assunta dal dante causa della S.I.R. s.r.l. con la sottoscrizione dell’aumento è pienamente valida e si è trasferita a quest’ultima, acquirente della azioni non liberate, con conseguente diritto del curatore di pretenderne l’adempimento (L. Fall., art. 150).

La fondatezza del motivo comporta l’assorbimento di quelli ulteriori e anche del ricorso incidentale, dovendosi procedere a nuova statuizione sulle spese.

Il ricorso principale deve dunque essere accolto e cassata la sentenza impugnata.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, la causa può essere decisa nel merito e pertanto rigettata l’opposizione al decreto ingiuntivo.

La novità della questione induce alla compensazione integrale tra le parti delle spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

la Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbiti gli altri e quello incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, rigetta l’opposizione al decreto ingiuntivo; compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 8 novembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 1 dicembre 2011

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