Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
Con il gravame in epigrafe la ricorrente impugna il provvedimento (ordinanza n. 138/2008) spedito dal Comune di G. e recante un ordine di sospensione di lottizzazione abusiva.
Chiede, altresì, in via subordinata, la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni conseguenti alla perdita della proprietà per effetto dell’omessa effettuazione della doverosa attività di vigilanza e controllo sul territorio e per l’omessa adozione dei provvedimenti ex art. 18 commi 6 e 7 del d.p.r. 380/2001 nel momento in cui sono stati trasmessi gli atti all’Amministrazione.
Espone, invero, di aver acquistato, in data 9.11.2000, un’abitazione unifamiliare, sita in G. alla via R., censita in catasto al fol. 80 p.lla 687, dell’estensione di 801 mq circa, oggetto di un’istanza di condono edilizio.
Deduce, a sostegno della spiegata domanda di impugnazione, le seguenti osservazioni censoree:
1) violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, che avrebbe precluso l’acquisibilità di apporti partecipativi circa la pendenza di domande di condono ovvero la non attualità della contestazione;
2) la ricorrente avrebbero acquistato un fabbricato, e non un’area, a distanza di diversi anni dalla data della presunta lottizzazione (1993), di talchè non potrebbe dubitarsi della sua buona fede, nemmeno contestata dall’Autorità procedente;
3) l’ordine di sospensione risulterebbe malamente emesso dopo l’ultimazione delle costruzioni, sicchè non vi sarebbe né attualità né concretezza nel disegno lottizzatorio ipotizzato;
4) difetto di motivazione;
5) il provvedimento non terrebbe conto della pendente domanda di condono, nemmeno menzionata;
6) il provvedimento sarebbe contraddittorio nella parte in cui reca anche un ordine di demolizione.
Con atto recante motivi aggiunti, depositato il 2.4.2009, la ricorrente ha, poi, attratto nel fuoco della contestazione anche il provvedimento n. 3809 del 26.1.2009, di diniego dell’istanza di condono.
A tali fini, ha articolato, in via aggiuntiva, le seguenti osservazioni censoree:
1) violazione dell’art. 10 della legge n. 241/1990 a cagione dell’omessa valutazione della nota di parte ricorrente depositata nell’ambito del procedimento definito con il gravato atto di diniego;
2) sarebbero decorsi i termini di legge per la formazione del silenzio – assenso sulla domanda di condono;
3) contrariamente a quanto ritenuto dal Comune di G. sarebbe consentita la sanatoria di un immobile in un comprensorio abusivamente lottizzato;
4) il Comune avrebbe negato il condono nonostante la possibilità di adottare piani di recupero e l’impegno della ricorrente a compartecipare ai relativi oneri di urbanizzazione.
Il Comune di G. non si è costituito in giudizio.
All’udienza del 25.11.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, è infondato e, pertanto, va respinto.
Preliminarmente, mette conto osservare che il precitato mezzo riporta all’attenzione del Collegio questioni, in buona parte, già di recente scrutinate in altri coevi procedimenti (cfr. ex multis TAR Campania, Napoli, Seconda Sezione, n°1613, 1614 del 25.3.2010, nn°10983 e 10984 del 31.5.2010, 16703, 16704 del 13.7.2010, nn°17263, 17264 del 27.8.2010), relativi ad attività di lottizzazione abusiva consumate sul medesimo territorio e che involgono, talvolta, la legittimità della stessa ordinanza n. 138/08 (cfr. ex multis TAR CAMPANIA, Napoli, Seconda Sezione, n. 16528 dell’1.7.2010), oggetto del presente gravame.
Non essendovi ragione per discostarsi dagli orientamenti già espressi, verranno riproposte, di seguito, le medesime argomentazioni già poste a fondamento dei richiamati "decisa", salvo le integrazioni che si renderanno necessarie in relazione ad eventuali, ulteriori questioni sollevate nel presente giudizio e non ancora delibate dalla Sezione.
Si deve al riguardo ricordare che l’articolo 30 del T.U. sull’edilizia – che riproduce le disposizioni contenute nel previgente articolo 18 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 – distingue due diverse ipotesi di lottizzazione abusiva a scopo edificatorio. La prima, cd. lottizzazione materiale (o reale), ricorre "quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione".
La seconda, lottizzazione cd. formale, negoziale ovvero cartolare, si delinea "quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio".
Ai sensi dell’art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001, la lottizzazione abusiva materiale ricorre quindi nel caso di realizzazione di opere che comportano la trasformazione urbanistica e edilizia dei terreni, sia in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, approvati o adottati, ovvero di quelle stabilite direttamente da leggi statali o regionali, sia in assenza della prescritta autorizzazione, mentre la lottizzazione abusiva formale o cartolare si verifica quando, pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, se ne siano già realizzati i presupposti con il frazionamento e la vendita (o altri equipollenti) del terreno in lotti che, per le specifiche caratteristiche, quale la dimensione dei lotti stessi, la natura del terreno, la destinazione urbanistica, la ubicazione e la previsione di opere urbanistiche, e per gli altri elementi riferiti agli acquirenti, evidenzino in modo non equivoco la destinazione a uso edificatorio, creando così una variazione in senso accrescitivo tanto del numero dei lotti quanto di quello dei soggetti titolari dei diritti sugli stessi.
La formulazione dell’art. 30, del D.P.R. n. 380 del 2001 consente quindi di affermare che può integrare un’ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opera in concreto idonea a stravolgere l’assetto del territorio preesistente ed a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, pertanto, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione del territorio (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un nuovo e non previsto carico urbanistico.
Il concetto di "opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia" dei terreni deve essere, dunque, interpretato in maniera "funzionale" alla ratio della norma, il cui bene giuridico tutelato è costituito dalla necessità di preservare la potestà programmatoria attribuita all’Amministrazione nonché l’effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione, al fine di garantire una ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio e uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standard compatibile con le esigenze di finanza pubblica (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 9 ottobre 2009, n. 9859).
Per quanto concerne il frazionamento cartolare si è poi precisato che, sebbene l’accertamento dei presupposti di cui all’art. 30 del D.P.R. n. 380 comporti la ricostruzione di un quadro indiziario sulla scorta degli elementi indicati nella norma, dalla quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti, è tuttavia sufficiente che lo scopo edificatorio emerga anche solo da alcuni degli indizi o, anche da un solo indizio (Consiglio Stato, sez. IV, 31 marzo 2009, n. 2004; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 5 novembre 2009, n. 10872).
Applicando tali principi al caso di specie risulta evidente, dall’esame degli atti di causa, che nell’area di proprietà della ricorrente (e degli altri soggetti interessati dal provvedimento impugnato) è stata realizzata una vasta lottizzazione abusiva sia cartolare che materiale.
Come risulta infatti dagli accertamenti compiuti dal Comune, richiamati nel provvedimento impugnato, un ampio fondo del foglio 80 (con destinazione E1 agricola), originariamente di proprietà della signora L. P., è stato oggetto di frazionamento e i relativi lotti sono stati alienati a diversi soggetti e sono stati oggetto di numerosi interventi edilizi realizzati in assenza di qualsiasi titolo abilitativo (e sanzionati con diverse ordinanze di demolizione).
Ritiene pertanto il Collegio che il Comune di G. in Campania ha fatto corretta applicazione dei richiamati principi, evidenziando che sulla suindicata porzione di territorio sono stati compiuti, nel corso degli anni, il frazionamento di un più ampio fondo in più lotti e la compravendita di questi ultimi, e sono state anche realizzate attività materiali indubbiamente idonee ad attuare una trasformazione urbanistica ed edilizia in violazione delle prescrizioni del P.R.G. che prevedevano la destinazione agricola dell’area.
Il disegno lottizzatorio emerge chiaramente, ove si considerino unitariamente, nel loro sviluppo cronologico, le circostanze fattuali poste a base dell’iter logico seguito dall’organo emanante, come esplicitate nell’atto in discussione e confermate dagli atti depositati in giudizio.
E tutte le indicate circostanze, unitariamente intese, sono tali da evidenziare congruamente il disegno lottizzatorio abusivo non solo nella sua forma negoziale ma anche in quella materiale.
Sussistono, infatti, univoci indici rivelatori da cui emerge l’illecito scopo edificatorio, risultando accertato per tabulas che all’atto di suddivisione dell’area in lotti di dimensione inferiore al minimo prescritto dal P.R.G. è seguita la stipula di atti di trasferimento della loro proprietà a terzi e, successivamente, anche la costruzione in breve tempo di numerose opere abusive.
Infondate risultano in conseguenza le censure con le quali la ricorrente ha lamentato l’erronea applicazione nella fattispecie delle disposizioni contenute nell’art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001.
Deve peraltro aggiungersi, in relazione alla lamentata incongruenza per la spedizione di un ordine di sospensione a distanza di anni dagli atti di frazionamento e quando i lavori (almeno sul fondo di proprietà attorea) erano in realtà già ultimati da tempo, che la fattispecie di lottizzazione abusiva riflette un illecito a carattere permanente di talchè la misura sanzionatoria prevista dalla disciplina di settore – oltre che dovuta – deve ritenersi, per definizione, sempre attuale.
Contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente, il provvedimento ex art. 30 del d.p.r. 380/2001 non esaurisce, infatti, la sua valenza su un piano esclusivamente cautelare (con effetti meramente conservativi in funzione strumentale rispetto ad ulteriori, successive determinazioni) ma – nell’economia complessiva della disciplina di settore – riflette la chiara attitudine a porsi (salvo revoche) anche come provvedimento idoneo a regolare, in via definitiva, l’assetto di interessi e, dunque, i rapporti tra le parti.
D’altro canto, la prospettiva d’indagine privilegiata dalla ricorrente, circa i limiti temporali di rilevanza (e di sanzionabilità) del fenomeno lottizzatorio, appare riduttivamente circoscritta alle trasformazioni intervenute sul proprio lotto e non è, viceversa, calibrata, in una necessaria visione di insieme, sulla dimensione complessiva del fenomeno che involge vaste aree, diversi destinatari e si sviluppa progressivamente nel corso del tempo.
Parimenti priva di pregio si rivela la doglianza con la quale la parte ricorrente lamenta un’ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del D.P.R. n. 380, avendo acquistato – a suo dire – in buona fede l’immobile in questione senza concorrere alla consumazione della fattispecie illecita della lottizzazione abusiva.
Nel costrutto giuridico attoreo assumerebbe, anzitutto, rilievo assorbente la circostanza della mancanza, al momento dell’acquisto, di un provvedimento di sospensione ex art. 30 del d.p.r. 380/2001 trascritto nei registri immobiliari.
In siffatta evenienza i terzi acquirenti maturerebbero un legittimo affidamento sull’assenza di ragioni ostative alla commerciabilità del bene.
Ed, invero, secondo la parte ricorrente, il provvedimento ex art. 30 del d.p.r. 380/2001, in ragione della sua natura tipicamente cautelare, potrebbe essere spedito solo immediatamente dopo l’intervenuto frazionamento delle aree.
Ciò si evincerebbe anche dalla stessa collocazione (al comma VII dell’art. 30 cit.) della disposizione in argomento, immediatamente dopo la previsione (di cui al comma VI dell’art. 30 cit.) secondo cui "I pubblici ufficiali che ricevono o autenticano atti aventi per oggetto il trasferimento, anche senza frazionamento catastale, di appezzamenti di terreno di superficie inferiore a diecimila metri quadrati devono trasmettere, entro trenta giorni dalla data di registrazione, copia dell’atto da loro ricevuto o autenticato al dirigente o responsabile del competente ufficio del comune ove è sito l’immobile"(tale comma è stato, però, abrogato dall’art. 1, D.P.R. 9 novembre 2005, n. 304).
La non predicabilità delle misure repressive previste dalla disciplina di settore dovrebbe, poi, essere vieppiù affermata nei casi – com’è quello di specie – in cui la contestazione di lottizzazione abusiva sopravvenga a distanza di molti anni dall’acquisto.
A sostegno delle conclusioni rassegnate la parte ricorrente richiama, infine, le valutazioni espresse dal Giudice ordinario nella sede cautelare penale dove (proprio in relazione a contestazioni di lottizzazione abusiva consumate nel Comune di G. alla via R.) l’apprezzamento della buona fede dei terzi acquirenti ha condotto all’annullamento dei decreti di sequestro preventivo.
La censura, pur ben argomentata e di grande interesse, anche in relazione ai più recenti orientamenti della giurisprudenza penale (che hanno fatto seguito alla pronunce della CEDU del 30 agosto 2007 e del 20 gennaio 2009) in tema di confisca delle opere oggetto di lottizzazione, disposta ai sensi dell’art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001, non può essere accolta.
Anzitutto, è appena il caso di precisare che le funzioni di vigilanza e di controllo si ricollegano a finalità generali di tutela del territorio nell’interesse della collettività (di qui la posizione del Comune come soggetto danneggiato) e da esse non è possibile evincere, con la pretesa automaticità, uno specifico obbligo di garanzia a carico dell’Autorità competente ed a diretto vantaggio del terzo acquirente.
Alcun affidamento, nei termini prospettati nel gravame, può, dunque, conseguire per effetto della (sola) mancanza, al momento della stipula dell’atto di compravendita, di un provvedimento di sospensione ex art. 30 del d.p.r. 380/2001 trascritto nei registri immobiliari.
Resta, dunque, onere del potenziale acquirente accertare, al momento dell’acquisto ed usando la normale diligenza (tanto più in un contesto territoriale come quello nel quale si è determinata la vicenda in esame), la regolarità urbanistica ed edilizia dell’immobile oggetto dell’atto di alienazione.
D’altro canto, l’impostazione attorea non sembra adeguatamente considerare che non è la vendita del lotto frazionato, in sé, ad integrare gli estremi della fattispecie illecita, ma la sua oggettiva preordinazione a scopi edificatori.
Ne discende che la semplice comunicazione al Comune del singolo atto di compravendita (e ciò indipendentemente dall’intervenuta abrogazione del comma VI dell’art. 30 in cui impinge il costrutto giuridico di parte ricorrente) non potrebbe, comunque, di per sé, giustificare le iniziative repressive previste dalla disposizione sopra richiamata.
Ritiene, poi, questo TAR che, nella fattispecie, non possa darsi rilievo alla asserita buona fede della parte ricorrente e che, quindi, manchino i presupposti per una positiva valutazione dell’incidenza anche nel giudizio amministrativo dei principi di recente affermati in tema di confisca.
Anzitutto, non può essere obliterata la diversa prospettiva che governa, in questa sede, la valutazione delle condotte: non viene qui in rilievo l’applicazione di una sanzione penale, che impinge necessariamente in una pregresso comportamento antidoveroso del soggetto destinatario, bensì una misura amministrativa dettata in funzione riparatoria rispetto alla lesione di una delicata funzione pubblica cui si correla la cura puntuale di delicati interessi della collettività.
Com’è noto, la Corte europea (con sentenza 10 gennaio 2009, Sud Fondi c. Italia) ha ritenuto che, in caso di lottizzazione abusiva, la misura della confisca, applicata ad imputati assolti per mancanza dello elemento psicologico del reato, fosse in contrasto con l’art.7 della Convenzione (che proibisce ogni pena senza preventiva legge) e con l’art.1 del suo primo Protocollo (che tutela la proprietà privata) e si traducesse, pertanto, in una sanzione arbitraria.
Viceversa, la dimensione funzionale in cui si colloca il provvedimento previsto dall’art. 30 del d.p.r. 380/2001 non è quella tipicamente retributiva della sanzione penale: la misura ivi prevista assolve, infatti, ad una funzione prettamente ripristinatoria, e si pone a presidio dell’indefettibile esigenza di assicurare un ordinato sviluppo del territorio attraverso la salvaguardia del potere di pianificazione urbanistica dell’Ente a ciò preposto.
Nella suddetta prospettiva, una volta integratasi la fattispecie illecita, il potere sanzionatorio dell’Ente non può essere condizionato da successive vicende di trasferimento del bene, maturate per atti inter vivos o iure successionis, che potrebbero, altrimenti, comportare – ove invece ritenute idonee ad elidere la potestà sanzionatoria amministrativa – l’integrale vanificazione della tutela.
Ciò nondimeno, alle medesime conclusioni si perviene anche a voler privilegiare una diversa prospettiva d’indagine che, in aderenza ai più recenti arresti della giurisprudenza penale e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, ritenga necessario, per quanto concerne la posizione del terzo acquirente del bene, verificare se costui fosse in buona fede o fosse edotto della illegittima trasformazione del territorio oppure se versasse in una situazione di colpevole inconsapevolezza per non avere effettuato le necessarie e richieste verifiche.
Anche nella suddetta prospettiva si deve, infatti, rilevare che, se è vero che la parte ricorrente ha acquistato l’immobile oggetto del provvedimento in questione dopo diversi anni dall’avvio della lottizzazione nella sua fase cartolare, tuttavia aveva il dovere di accertare, usando la normale diligenza (anche in un contesto territoriale come quello nel quale si è determinata la vicenda in esame), la regolarità urbanistica ed edilizia dell’immobile oggetto dell’atto di alienazione. E doveva quindi rilevare (come ha rilevato) che l’immobile era stato realizzato abusivamente (ancorchè oggetto di una domanda di condono edilizio) in un’area che il PRG del Comune aveva destinato a zona agricola.
E doveva anche rilevare che tutta l’area (che ella stessa definisce completamente urbanizzata) era stata in realtà urbanizzata abusivamente ed era quindi sorta in assenza di un disegno organico che consentisse un proporzionato sviluppo delle opere infrastrutturali.
Non avendo la parte ricorrente dato rilievo a tali elementi (oggettivamente rilevabili), la sua posizione davanti all’azione repressiva dell’amministrazione degli abusi edilizi non può ricevere tutela sulla base di una affermata buona fede.
Deve infatti ritenersi un dovere, per chi intende acquistare un immobile, accertare la regolarità urbanistica ed edilizia dello stesso (e in tale attività l’acquirente ha il diritto di chiedere aiuto ai soggetti che hanno maggiore competenza tecnica in materia e che lo assistono nell’acquisto, come i notai e le agenzie immobiliari che hanno a loro volta il dovere di portare a conoscenza degli interessati gli eventuali elementi ostativi alla conclusione dell’acquisto (o che ne sconsigliano la conclusione).
D’altro canto, nessuna elemento consente di affermare che un’indagine sia stata svolta dalla parte ricorrente che ha – viceversa – eluso gli indefettibili doveri di puntuale informazione e di preventiva conoscenza in ordine ai presupposti del proprio acquisto: né sul punto è possibile accreditare alcun affidamento in relazione al contenuto dell’atto di compravendita.
La stessa piana lettura del regolamento convenzionale di interessi evidenzia, infatti, come alcuna attestazione sulla praticabilità dell’operazione risulta direttamente riferibile al Notaio: nell’atto viene semplicemente rappresentata l’illegittimità dell’edificazione ed attestata (dalla stessa parte venditrice) la pendenza di una domanda di condono.
Dunque, alcuna particolare cautela è stata spesa per verificare la concreta compatibilità dell’opera e della sua destinazione residenziale con l’assetto urbanistico dell’area (agricola), pur immediatamente ricostruibile sulla base di un semplice certificato di destinazione urbanistica.
Se poi si ritiene, in simili frangenti, di poter procedere egualmente all’acquisto si rischia, come è accaduto nella fattispecie, di incorrere nelle sanzioni che l’ordinamento prevede per le attività abusive e di queste l’acquirente non può lamentarsi.
In definitiva, nel caso di specie, ritiene questa Sezione che, per le ragioni esposte, non possa darsi rilievo alla affermata buona fede della ricorrente e che non sussiste alcun difetto di motivazione circa l’interesse pubblico alla repressione dell’attività abusiva e circa la mancata comparazione con l’interesse privato sacrificato, in relazione al tempo decorso, atteso il carattere doveroso e vincolato della potestà esercitata, in presenza di tutti gli elementi integranti la fattispecie della lottizzazione abusiva e trattandosi di una situazione in cui rileva, da punto di vista urbanistico, la sussistenza di un abuso che è oggettivo e ha natura permanente (in termini: T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 15 marzo 2010, n. 1452).
Resta fermo peraltro che la tutela dei terzi acquirenti di buona fede, estranei alla materiale consumazione dell’illecito, può essere fatta valere in sede civile nei confronti dell’alienante (e dei soggetti che, come il notaio rogante e l’agenzia di mediazione, hanno consentito l’alienazione).
Né, considerata l’evidenza della situazione accertata, può avere rilievo la censura (sollevata con il primo motivo di ricorso) con cui si lamenta la violazione dell’art.7 della legge n.241 del 1990 per l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
Non ignora il Collegio che parte della giurisprudenza amministrativa, citata anche dal ricorrente, ha ritenuto necessaria la comunicazione di avvio del procedimento in una lottizzazione avendo evidenziato che il procedimento di verifica degli elementi che caratterizzano la lottizzazione abusiva richiede un accertamento complesso di circostanze di fatto, non contraddistinte da significati unidirezionali, basato su molteplici elementi, al quale i soggetti interessati possono, con le loro osservazioni critiche e deduzioni in punto di fatto, utilmente cooperare, facendo eventualmente anche rilevare circostanze ed elementi tali da indurre la p.a. stessa ad orientarsi diversamente (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 23 febbraio 2000, n. 948; 29 gennaio 2004, n. 296; 11 maggio 2004, n. 2953; T.A.R. Campania Napoli, Sezione IV, 10 novembre 2006, n. 9458).
Il suesposto indirizzo può tuttavia trovare applicazione, anche alla luce delle novità normative introdotte con la legge 11 febbraio 2005 n.15, solo laddove tale fase procedimentale può essere di qualche utilità (per i soggetti interessati e per l’amministrazione) non avendo invece ragion d’essere una specifica attività procedimentale quando le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio, a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell’amministrazione.
E’ noto che l’art. 21 octies della l. n. 241 del 1990, aggiunto dall’art. 14 della l. n.15 del 2005, ha espressamente sancito che "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato" e che "il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
Di recente anche il Consiglio di Stato (Sez. IV n. 2004 del 31 marzo 2009) ha affermato che, in tema di lottizzazione abusiva, l’individuazione della relativa fattispecie presuppone di regola, stante la complessità e la obiettiva difficoltà di tali indagini, la partecipazione dei soggetti interessati al relativo procedimento, al fine di consentire ai medesimi la proposizione delle opportune osservazioni e deduzioni, ad eccezione del caso in cui sussista la certezza assoluta della finalità edificatoria della lottizzazione in cui sarebbe, quindi, del tutto superfluo ed irrilevante l’apporto conoscitivo e documentale della parte privata.
Orbene, nella fattispecie in esame, le circostanze di fatto poste a fondamento dell’azione amministrativa, come sopra descritte, sono chiare e non risultano in sostanza contestate dalla parte ricorrente (che ha ammesso che l’area è interamente urbanizzata ed è pacifico che tale urbanizzazione è stata realizzata in contrasto con la destinazione urbanistica agricola dell’area) né lo stesso ricorrente ha potuto dimostrare la concreta utilità di una sua partecipazione al procedimento, sicché la misura repressiva adottata assumeva carattere dovuto e contenuto vincolato in relazione ai presupposti accertati.
Si deve pertanto ritenere che, nella vicenda in esame, una specifica comunicazione dell’avvio del procedimento era oggettivamente superflua poiché il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (in termini, in giudizi aventi oggetto fattispecie analoghe, le già citate sentenze di questa Sezione dal n. 1613 al n. 1617 e dal n. 1619 al n. 1621 del 25 marzo 2010). E ciò anche rispetto alla dedotta pendenza di una domanda di condono sulla cui irrilevanza ci si soffermerà in seguito.
Priva di pregio è, infatti, anche la censura che attribuisce alla circostanza dell’avvenuta presentazione di una domanda di condono edilizio (per l’immobile realizzato abusivamente) una valenza preclusiva rispetto all’esercizio del potere di repressione dei registrati abusi (la domanda, peraltro, è stata respinta con il provvedimento di diniego n. 3809 del 26.1.2009, gravato con motivi aggiunti che saranno scrutinati in prosieguo).
In disparte le implicazioni di ordine processuale connesse alla intervenuta reiezione della domanda di condono, la censura è, comunque, infondata.
In primo luogo perché non è con la presentazione della domanda di condono edilizio (come pure talvolta erroneamente si ritiene) che si determina la regolarizzazione di un abuso edilizio ma la regolarizzazione può aversi solo con il provvedimento (anche tacito, quando ne sussistono i presupposti) con il quale viene accolta la domanda proposta.
In secondo luogo perché nella fattispecie comunque la domanda di condono riguarda solo l’abuso realizzato sul suolo della ricorrente mentre il provvedimento sanzionatorio adottato dal Comune ha riguardato una intera lottizzazione abusiva realizzata su numerosi lotti.
Sul punto il Collegio condivide le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza, anche in sede penale, in ordine all’esclusione della lottizzazione abusiva – sia essa materiale, negoziale o mista – dall’ambito di applicazione della disciplina del condono (cfr. T.A.R. Campania, II Sezione, 22 ottobre 2005 n.20535; IV Sezione, 10 novembre 2006 n.9458; T.A.R. Sicilia, Catania, I Sezione, 29 giugno 2004 n.1750: T.A.R. Sicilia, Palermo, I Sezione, 8 luglio 2002 n.1926; Consiglio di Stato, V Sezione, 15 luglio 1998 n.1041; Corte di Cassazione, III Sezione penale, 21 gennaio 2010 n.9446; 21 novembre 2007 n.9982; 5 giugno 2003 n.24319, 20 dicembre 2002 n.8557 e 20 marzo 1998 n.5352). Ed invero, va ribadito anche in questa sede che tutti i provvedimenti in materia di sanatoria edilizia operano nell’ambito di uno schema procedimentale che prevede interventi, adempimenti e termini specificamente modellati sulla fattispecie della costruzione priva di titolo abilitativo, che non può essere trasposta sic et simpliciter alla diversa fattispecie delle costruzioni e delle altre opere realizzate in comprensori abusivamente frazionati, attesa la particolare rilevanza del vulnus arrecato al corretto assetto urbanistico del territorio. Ed infatti, gli interessi alla cui tutela i relativi procedimenti sono destinati – quello relativo alla contestata lottizzazione ed i procedimenti pendenti in presenza di domande di sanatoria – sono del tutto distinti, poiché il procedimento di lottizzazione è riferibile alla tutela e conservazione delle destinazioni pubblicisticamente impresse dagli strumenti urbanistici ad un determinato terreno, che non tollerano di essere vanificate per illecite finalità di edificazione, mentre gli altri sono destinati a far conseguire la sanatoria a singole opere necessitanti di idoneo titolo abilitativo per la loro realizzazione.
In tale ottica, si è costantemente ritenuto che i manufatti abusivamente eseguiti nell’ambito dell’attività lottizzatoria possono essere recuperati alla legalità solo in presenza delle condizioni che legittimano l’approvazione di un piano di lottizzazione, attraverso il meccanismo previsto dagli artt.29 e 35, comma 13, della L. n.47 del 1985, quindi, previa adozione di una variante allo strumento urbanistico generale.
Né – peraltro – sussisteva in capo al Comune di G. in Campania un obbligo di procedere in tal senso come più volte chiarito in giurisprudenza (cfr., per tutte, T.A.R. Campania, Sezione II, 2 marzo 2010 n.1257; Consiglio di Stato, Sezione IV, 25 luglio 2001 n.4078 e 3 ottobre 2001 n.5207).
In definitiva, alla stregua delle osservazioni svolte, la censura non può trovare accoglimento.
Nemmeno può essere condivisa l’osservazione censorea con cui parte ricorrente lamenta l’impropria commistione degli schemi legali della sospensione di attività di lottizzazione (art. 30 del d.p.r. 380/2001) e di demolizione di opere abusivamente realizzate (art.31 del d.p.r. 380/2001).
Sul punto, è sufficiente notare come questa stessa Sezione – nei precedenti richiamati in premessa – ha già riconosciuto come opzione valida la spedizione di un atto a contenuto plurimo che contenga il contenuto minimo essenziale di entrambe le statuizioni; nella circostanza il Tribunale ha espressamente affermato che "l’ingiunzione a demolire non può essere esclusa dalla pendenza del procedimento volto a reprimere una fattispecie lottizzatoria abusiva, rappresentando al contrario un quid pluris necessario nell’ipotesi di lottizzazione materiale con stadio avanzato di realizzazione di immobili abusivi" (così ad esempio T.A.R. Campania, sez. II, del 25.3.2010, nn. da 1613 a 1620; id., 3l.5.2010, nn, 10983 e 10984).
Sotto diverso profilo, va poi aggiunto che non vi è incompatibilità tra le suindicate misure repressive, atteso che la riduzione in pristino dello stato dei luoghi costituisce un effetto tipico (unitamente all’acquisizione dell’area) anche della previsione repressiva della lottizzazione materiale, com’è fatto palese dalla piana lettura dell’art. 30 cit.
Con motivi aggiunti la ricorrente ha, poi, impugnato il provvedimento n. 3809 del 26.1.2009 con il quale il Dirigente del Settore Assetto del Territorio del Comune di G. in Campania ha respinto la domanda di condono.
Il Comune ha respinto la domanda considerato che nell’area dove insiste l’immobile è stata accertata una lottizzazione abusiva.
Anzitutto, sono state esposte nell’avversato provvedimento reiettivo le ragioni ostative idonee a resistere alle deduzioni attoree, sicchè alcun vulnus vi è stato alle garanzie di partecipazione al procedimento occorrendo, piuttosto, verificare, nel merito, la coerenza di tali argomentazioni con la disciplina di settore.
Tanto premesso, ritiene il Collegio che le censure di parte ricorrente siano infondate.
La peculiarità della fattispecie in argomento rende evidentemente non predicabile l’istituto del silenzio assenso, dal momento che i manufatti abusivamente eseguiti nell’ambito dell’attività lottizzatoria possono essere recuperati alla legalità solo in presenza delle condizioni che legittimano l’approvazione di un piano di lottizzazione, attraverso il meccanismo previsto dagli artt.29 e 35, comma 13, della L. n.47 del 1985, quindi, previa adozione di una variante allo strumento urbanistico generale.
Non sussisteva, inoltre, in capo al Comune di G. in Campania un obbligo di procedere in tal senso come più volte chiarito in giurisprudenza (cfr., per tutte, T.A.R. Campania, Sezione II, 2 marzo 2010 n.1257; Consiglio di Stato, Sezione IV, 25 luglio 2001 n.4078 e 3 ottobre 2001 n.5207).
Anche sul punto in questione la Sezione, di recente, e sempre in riferimento ad analoghe vicende relative al territorio del Comune di G., ha ribadito tale assunto con le argomentazioni di seguito riproposte (cfr. Tar Campania, Napoli sentenza n. 17263 del 27.8.2010).
Si è, invero, evidenziato che la ratio della norma non è quella di imporre alle regioni ed alle amministrazioni comunali, in sede di adozione ed approvazione delle varianti generali agli strumenti urbanistici, l’obbligo di considerare gli insediamenti abusivi a fini di recupero bensì quella di affiancare una speciale tipologia di variante a quelle già contemplate dall’ordinamento urbanistico, demandando alle regioni la disciplina di dettaglio, che in Campania non risulta adottata.
Neppure vale il terzo comma del citato art. 29, laddove sancisce, in via transitoria, che "Decorso il termine di novanta giorni, di cui al primo comma, e fino alla emanazione delle leggi regionali, gli insediamenti avvenuti in tutto o in parte abusivamente (…) possono formare oggetto di apposite varianti agli strumenti urbanistici al fine del loro recupero urbanistico, nel rispetto comunque dei principi di cui al primo comma e delle previsioni di cui alle lettere e), f) e g) del precedente secondo comma". In tal caso, infatti, come si evince dal chiaro tenore letterale della norma – che pure al quarto comma, nell’individuare i soggetti legittimati a proporre l’iniziativa, precisa che questi "possono" e non "devono" presentare le relative proposte – le amministrazioni interessate hanno una mera facoltà e non l’obbligo di contemplare all’interno delle varianti generali gli insediamenti abusivi.
Invero, la situazione in esame va tenuta nettamente distinta da quelle nelle quali, invece, la giurisprudenza configura come doverosa l’attività di pianificazione urbanistica. In particolare, nel caso di cd. zone bianche – divenute tali, ad esempio, per la decadenza di vincoli espropriativi – si ritiene sussistente in capo all’ente locale un vero e proprio obbligo di provvedere alla riclassificazione urbanistica delle aree ormai prive di disciplina, per cui avverso il silenziorifiuto del comune è esperibile il rimedio giurisdizionale previsto dall’art.21 bis della legge n.1034 del 1971, come successivamente modificata ed integrata (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sezione I, 8 luglio 2008 n.1312; T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione I, 1 luglio 2008 n.2040). A tale fattispecie non è, invece, assimilabile l’odierna vertenza, atteso che nel caso in esame la porzione di territorio interessata è tuttora fornita di disciplina urbanistica, essendo classificata come "zona E/1 agricola normale" del vigente piano regolatore, con le limitazioni all’attività costruttiva ivi stabilite.
Né può ipotizzarsi che l’obbligo di provvedere ad una variante discenda dalla L.R. Campania n.16 del 2004. Vero è che l’art.23, comma 3, della citata legge regionale stabilisce che:" Il Puc individua la perimetrazione degli insediamenti abusivi esistenti al 31 dicembre 1993 e oggetto di sanatoria ai sensi della legge 28 febbraio 1985, n. 47, capi IV e V, e ai sensi della legge 23 dicembre 1994, n. 724, articolo 39, al fine di: a) realizzare un’adeguata urbanizzazione primaria e secondaria; b) rispettare gli interessi di carattere storico, artistico, archeologico, paesaggisticoambientale ed idrogeologico; c) realizzare un razionale inserimento territoriale ed urbano degli insediamenti". Tuttavia, l’art.44 della medesima legge regionale, al fine di garantire il rispetto dei diversi livelli in cui si attua la pianificazione urbanistica – e fatti salvi i poteri sostitutivi in caso di inadempienza, secondo le modalità di cui all’art.39 – stabilisce, ai primi due commi, quanto segue: "1. Le province adottano il Ptcp entro diciotto mesi dall’entrata in vigore del Ptr.
I comuni adottano, entro due anni dall’entrata in vigore del Ptcp, il Puc e il Ruec".
E’ noto che in Campania il Piano territoriale regionale (Ptr) è stato approvato con legge regionale n.13 del 10 novembre 2008 e che la formazione del Piano territoriale di coordinamento provinciale (Ptcp) è ancora in itinere, per cui al momento non è neppure iniziato a decorrere il termine biennale per l’adozione del Puc da parte dei comuni.
Inoltre, a fronte, da un lato, dell’ampia discrezionalità che caratterizza le scelte pianificatorie, dall’altro, del carattere vincolato della potestà sanzionatoria dell’illecita trasformazione della porzione di territorio comunale in questione, di cui si è già detto, non può fondatamente considerarsi di per sé come illogica la scelta di non regolarizzare la mera situazione di fatto, come determinatasi a seguito di una disordinata e intensa attività di trasformazione del territorio, realizzata in spregio alle previsioni urbanistiche e con il concorso dalla colpevole inerzia perpetuata nel corso degli anni dagli organi preposti alla vigilanza sull’attività edilizia ed alla repressione degli abusi. Né la connotazione agricola della zona può ritenersi definitivamente compromessa dalle pur numerose costruzioni presenti in zona, considerato che un ordinato ed armonico assetto del territorio non può prescindere dall’esigenza di contenere l’espansione dell’aggregato urbano, salvaguardando la conservazione dei residui spazi verdi ancora integri o recuperabili all’originaria destinazione agricola attraverso il ripristino dello stato dei luoghi.
Infine, va respinta la pretesa risarcitoria azionata in via subordinata dalla parte ricorrente, con la quale ha chiesto la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni conseguenti alla perdita della proprietà per effetto dell’omessa effettuazione della doverosa attività di vigilanza e controllo sul territorio e per l’omessa adozione dei provvedimenti ex art. 18 commi 6 e 7 del d.p.r. 380/2001 nel momento in cui sono stati trasmessi gli atti di vendita frazionata.
A tal riguardo, va anzitutto rilevata la genericità delle allegazioni attoree in ordine alla descrizione degli elementi costitutivi della ipotizzata fattispecie di illecito, non essendo state sufficientemente delineati i meccanismi di interazione dinamica tra i ritardi e/o le omissioni addebitate all’Amministrazione ed il danno sofferto dal privato: sul punto, è sufficiente notare che il ritardo nell’emanazione di un provvedimento autoritativo si ricollega direttamente ad un momento ben preciso dell’esercizio del potere, che è governato da regole procedimentali, tra cui anche quella relativa al termine finale di adozione del provvedimento.
Di contro, le deduzioni della ricorrente si limitano ad affermare l’esistenza di un nesso di derivazione causale tra il potere (non esercitato) ed i danni di cui si chiede ristoro, senza inquadrare tali rivendicazioni in un’approfondita disamina delle concrete modalità di interazione dei due eventi.
D’altro canto, nemmeno può essere sottaciuto che le funzioni di vigilanza e di controllo si ricollegano a finalità generali di tutela del territorio nell’interesse della collettività (di qui la posizione del Comune come soggetto danneggiato) e da esse non è possibile evincere, con la pretesa automaticità, uno specifico obbligo di garanzia a carico dell’Autorità competente ed a diretto vantaggio del terzo acquirente.
Il danno lamentato trova, invero, la sua diretta fonte genetica nell’operazione negoziale di compravendita e solo, mediatamente ed occasionalmente, nella presunta inerzia dell’Amministrazione comunale, che, dunque, non si pone in rapporto di causalità diretta ed immediata con la perdita della proprietà.
E ciò, perché, i poteri di vigilanza – a cagione della dimensione pubblicistica che li connota – non esplicano una diretta valenza certificativa e di garanzia in ordine alla commerciabilità del bene, dovendo ritenersi pur sempre predicabile il dovere del potenziale acquirente di accertare, usando la normale diligenza (anche in un contesto territoriale come quello nel quale si è determinata la vicenda in esame), la regolarità urbanistica ed edilizia dell’immobile oggetto dell’atto di alienazione.
E ciò viepiù nel caso di specie, atteso che le risultanze istruttorie non hanno consentito di convalidare il costrutto giuridico attoreo nella parte in cui accredita la totale estraneità della ricorrente rispetto alla fattispecie in contestazione e, pertanto, la titolarità di un interesse giuridicamente rilevante leso da un illecito imputabile esclusivamente all’azione combinata, commissiva ed omissiva, dolosa e colposa di terzi, tra cui la stessa Autorità procedente.
Non può, invero, essere obliterato il coerente inserimento della condotta della ricorrente nella concatenazione di eventi (giuridici e materiali) che hanno contribuito, nel complessivo processo eziologico, alla realizzazione ovvero, quanto meno, alla stabilizzazione degli effetti di un’illecita trasformazione dell’area rispetto alla sua tipica destinazione urbanistica.
Anche in ragione di quanto detto, l’interesse sotteso alla predetta azione, volto sostanzialmente a conservare ovvero a monetizzare il prodotto di un’azione illecita deve evidentemente ritenersi privo di qualsivoglia tutela nell’ambito dell’ordinamento generale.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va respinto siccome infondato.
Nulla è dovuto per le spese di giudizio in ragione del fatto che il Comune di G. non si è costituito in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, lo respinge.
Nulla spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Carlo D’Alessandro, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere
Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

MOTIVI DELLA DECISIONE
L’ordinanza indicata in epigrafe ha rigettato l’istanza di G. G. volta ad ottenere che, a seguito dell’abolizione, ad opera del D.Lgs. n. 5 del 2006, della riabilitazione civile del fallito, già prevista dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 142 e ss., e del pubblico registro dei falliti, di cui al citato R.D., art. 50, nel certificato del casellario giudiziale non compaia più l’iscrizione della sentenza del Tribunale di Cagliari che in data 30.9.1987 aveva dichiarato il suo fallimento. Il Tribunale di Cagliari, pronunciando in qualità di giudice dell’esecuzione, ha ritenuto che l’unica conseguenza desumibile dalle suddette abolizioni consista nella mancata iscrizione, nel casellario giudiziale, delle sentenze di riabilitazione del fallito, trattandosi di istituto ormai espunto dall’ordinamento, ferma restando quella della sentenza dichiarativa di fallimento, prevista dal non modificato D.P.R. n. 313 del 2002, art. 3 (Disposizioni in materia di casellario giudiziale), anche in relazione al disposto del citato D.P.R., art. 5, lett. i), secondo cui l’eliminazione dell’iscrizione dei provvedimenti dichiarativi di fallimento e di chiusura dello stesso è prescritta solo in ipotesi di revoca del fallimento con provvedimento definitivo. Il giudice a quo ha, inoltre, rilevato che, paradossalmente, mentre a norma del citato D.P.R., art. 3, lett. q), nel certificato dell’imprenditore fallito e riabilitato continuerebbero a comparire l’annotazione di entrambi i provvedimenti, in quello del soggetto, come il G., non riabilitato nè più riabilitabile, non dovrebbe comparire neppure l’iscrizione relativa al suo fallimento.
Il difensore dell’interessato ha proposto ricorso per violazione di legge e vizio di motivazione, precisando di non aver chiesto la cancellazione della sentenza dichiarativa di fallimento dal casellario giudiziale ma solo che l’annotazione della stessa non compaia più nel certificato civile del casellario di cui al D.P.R. n. 313 del 2002, art. 26 e rilevando l’irragionevole disparità di trattamento cui la reiezione dell’istanza darebbe luogo tra chi, dichiarato fallito e definitivamente riabilitato, avrebbe, in base al citato articolo, lettera b), diritto ad ottenere un certificato civile privo dell’annotazione di entrambi i provvedimenti e chi, come il G., non potendo più ottenere la riabilitazione, continuerebbe a veder annotato sul suo certificato la sentenza dichiarativa di fallimento.
Il ricorso è fondato.
Il mancato coordinamento, da parte del legislatore, tra il D.P.R. n. 313 del 2002 ed il D.Lgs. n. 5 del 2006, attuativo della riforma della disciplina delle procedure concorsuali, deve trovare soluzione a livello interpretativo, secondo una prospettiva ermeneutica costituzionalmente orientata che elimini le disparità di trattamento denunciate dal ricorrente.
E’ vero, infatti, che solo l’imprenditore dichiarato fallito e successivamente riabilitato a norma del R.D. n. 267 del 1942, art. 142 e segg., avrebbe, secondo il D.P.R. n. 313 del 2002, art. 26, lett. b), la possibilità di ottenere un certificato civile del casellario giudiziale privo dell’annotazione della sentenza dichiarativa di fallimento, mentre l’imprenditore dichiarato fallito, pur dopo l’avvenuta chiusura del fallimento, non potendo più, in vigenza del D.Lgs. n. 5 del 2006, accedere alla riabilitazione, verserebbe nella permanente ed insuperabile impossibilità di ottenere altrettanto, con evidente lesione del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 della carta fondamentale. Per eliminare tale irragionevole disarmonia deve, pertanto, ritenersi che l’abolizione dell’istituto della riabilitazione civile del fallito (sostituito, ad opera del D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 128, dal nuovo e differente istituto della "esdebitazione") nonchè del registro dei falliti renda, a fallimento ormai chiuso, la situazione dell’imprenditore dichiarato fallito assimilabile a quella del fallito riabilitato e comporti, al pari che per quest’ultimo, la mancata annotazione nel certificato di cui al D.P.R. n. 313 del 2002, art. 26, della sentenza dichiarativa di fallimento, non potendosi più verificare la condizione già richiesta dal citato D.P.R., art. 26, lett. b), e dovendosi, pertanto, la sopravvenuta impossibilità di riabilitazione equiparare al suo conseguimento. La soluzione qui accolta è coerente con la chiara volontà del legislatore, desumibile dal D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 153, comma 1, circa l’immediata entrata in vigore di quanto previsto dagli artt. 45, 46, 47 e 152, di attribuire immediata efficacia precettiva alle nuove disposizioni che disciplinano in senso più favorevole le limitazioni personali attinenti allo status di fallito, rimuovendo gli ostacoli in grado di incidere negativamente sulla sua vita privata e sull’esercizio dei suoi diritti civili. Detta soluzione appare, altresì, in linea con le statuizioni della sentenza n. 39/2008 della Corte costituzionale che, richiamandosi anche alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo in tema di interpretazione dell’art. 8, par. 2, CEDU circa i rigorosi limiti segnati, in una società democratica, all’ingerenza della pubblica autorità nell’esercizio del diritto al rispetto della vita privata, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del R.D. n. 267 del 1942, artt. 50 e 142 quanto alla previsione che le incapacità personali derivanti al fallito dall’iscrizione nell’ormai abolito pubblico registro dei falliti e protraentisi sino alla sentenza definitiva di riabilitazione perdurino oltre la chiusura della procedura concorsuale.
L’ordinanza impugnata va, pertanto, annullata senza rinvio, potendo questa Corte direttamente provvedere, in forza dell’art. 620 c.p.p., lett. l), e nei limiti specificati con il ricorso in esame, a dettare i conseguenti provvedimenti.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e dispone che nel certificato civile del casellario giudiziale non compaia l’iscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento 30.9.1987 Trib. Cagliari nei confronti di G.G..

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

1. – Nel procedimento avviato a carico di F. C. per reati di corruzione (art. 321 c.p. in relazione agli artt. 319, 319 bis e 61 n. 7 c.p.), commessi anche nell’interesse della società Gastronomia Salvò, anch’essa sottoposta ad indagine ai sensi del d.lgs. 231/2001 (art. 25 d.lgs. cit.), il G.i.p. del Tribunale di Padova emetteva, in data 18.3.2008, un primo decreto di sequestro preventivo ai sensi dell’art. 321 comma 2 bis c.p.p., funzionale alla confisca del profitto – quantificato in Euro 1.020.785,70 – ex art. 322 ter c.p., di somme di denaro, titoli, azioni, beni immobili nella disponibilità di F. C.; successivamente, in data 3.4.2008, lo stesso G.i.p. emetteva un secondo decreto di sequestro preventivo ai sensi dell’art. 53 d.lgs. 231/2001, funzionale alla confisca del profitto – quantificato sempre in Euro 1.020.785,70 – ex art. 19 d.lgs. cit., avente ad oggetto somme di denaro, beni ed altre utilità, nei confronti della società Gastronomia Salvò s.r.l.

L’istanza di restituzione dei beni sequestrati, avanzata nell’interesse di F. C., veniva respinta dal G.i.p. in data 23.10.2008.

Contro l’ordinanza di rigetto dell’istanza di restituzione il F. C. presentava appello al Tribunale di Padova, ai sensi dell’art. 322 bis c.p.p.

Con provvedimento del 1.12.2008 il Tribunale dichiarava inammissibile l’appello in relazione al sequestro dei beni intestati alla società G. S. s.r.l., stante la situazione di incompatibilità dello stesso F. C. ai sensi dell’art. 39 d.lgs. 231/2001, che lo rendeva non legittimato a presentare impugnazione nell’interesse della società di cui era amministratore.

L’appello era invece respinto con riferimento ai beni sequestrati a F. C., compresi alcuni beni cointestati a sua madre (omissis) e alla sua ex moglie (omissis); mentre il sequestro veniva revocato in relazione alla somma contenuta nel conto corrente n. 113/F intestato a omissis, non essendo emersi elementi per ritenere che il denaro provenisse da rimesse dell’indagato.

2. – F. C., anche in qualità di rappresentante legale della G. S. s.r.l., tramite il suo difensore di fiducia, ricorre contro l’ordinanza del Tribunale di Padova.

Con il primo motivo il ricorrente chiede sia sollevata questione di costituzionalità dell’art. 39 d.lgs. 231/2001, in quanto la norma non consente che la società indagata possa efficacemente difendersi nel caso in cui il suo rappresentante legale sia indagato del reato da cui può derivare la responsabilità della persona giuridica, dal momento che non prevede alcun meccanismo procedurale in grado di ovviare alla situazione di incompatibilità prevista dalla suddetta disposizione, in questo modo violando l’art. 24 Cost. sul diritto di difesa, nonché gli artt. 3 e 111 Cost., in relazione ai principi di uguaglianza e del giusto processo.

Con il secondo motivo censura il provvedimento impugnato per avere ritenuto Federico Caporello privo di legittimazione a presentare l’appello, in quanto legale rappresentante incompatibile ai sensi dell’art. 39 d.lgs. cit., senza considerare che: a) la norma si riferisce alla qualifica di imputato e non di indagato; b) l’impugnazione ex art. 322 bis c.p.p. può essere azionata da chiunque abbia interesse; c) nella specie non esiste nessun conflitto di interesse tra il legale rappresentante e la società, né il Tribunale ha motivato circa l’esistenza di tale conflitto.

Con il terzo motivo deduce che i beni sequestrati della società non si pongono in rapporto strumentale rispetto al presunto fatto illecito e non possono essere considerati pertinenti al reato. In particolare, il ricorrente rileva come né il G.i.p., né il Tribunale abbiano fornito adeguata motivazione circa la corrispondenza dei beni e del denaro sequestrati alla nozione di profitto del reato in relazione “alla sequestrabilità dei beni della persona giuridica ex d.lgs. 231/2001”, omettendo di considerare che la derivazione del denaro provenisse dai ricavi leciti dell’attività economica svolta dalla società.

Con altro motivo, avente ad oggetto anche il capo dell’ordinanza impugnata riguardante i beni sequestrati direttamente al F. C., il ricorrente denuncia il vizio di motivazione, ritenendo che il Tribunale ha erroneamente considerato valida la motivazione per relationem utilizzata nel provvedimento del G.i.p.

Sotto altro profilo contesta la motivazione dell’ordinanza del Tribunale che non ha spiegato come i beni sequestrati possano essere ritenuti profitto del reato e assoggettabili a sequestro per equivalente.

Infine, con riferimento ai conti cointestati al F. C., alla moglie e a terzi, censura la motivazione offerta dal Tribunale che pone a carico dell’indagato l’onere di dimostrare che si tratta di beni appartenenti ad altri.

Motivi della decisione

3. – L’eccezione di costituzionalità sollevata dal ricorrente con il primo motivo è manifestamente infondata, in quanto la situazione di incompatibilità cui si riferisce l’art. 39 d.lgs. cit. non determina alcuna violazione delle norme costituzionali invocate nel ricorso.

L’art. 39 cit. precisa che la partecipazione della persona giuridica al procedimento penale avviene attraverso il proprio rappresentante legale, individuato in base alla disciplina contenuta nello statuto o nell’atto costitutivo dell’ente, che designa l’organo – cioè la persona fisica che ne è titolare – a cui spetta la competenza ad esternare la volontà del soggetto collettivo. Questa regola generale viene derogata quando il rappresentante legale risulta imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo attribuito all’ente, nel qual caso il citato articolo pone un divieto assoluto per il rappresentante legale di rappresentare l’ente nel procedimento penale, divieto funzionale ad evitare un evidente e insanabile conflitto di interessi anche all’interno della stessa struttura organizzativa della persona giuridica, potendo presumersi che le linee difensive del soggetto collettivo e del suo rappresentante legale vengano a collidere.

Tralasciando per il momento le ragioni a fondamento dell’ipotesi di incompatibilità, occorre sottolineare che tale situazione, così come prevista dall’art. 39 cit., non determina né la compromissione del diritto di difesa dell’ente (art. 24 Cost.), né costituisce violazione del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.) ovvero del giusto processo (art. 111 Cost.), così come sostiene il ricorrente. A differenza di altre esperienze giuridiche in cui simili casi di conflitto tra ente e rappresentante sono risolti con la nomina di un terzo da parte del giudice, il legislatore italiano ha compiuto una scelta diretta ad evitare forme di invadenza giudiziaria all’interno dell’organizzazione della persona giuridica, rimettendo a quest’ultima ogni decisione al riguardo, nel rispetto della stessa struttura e degli organi del soggetto collettivo. In sostanza, dal complesso della disciplina prevista in materia di rappresentanza emerge come da parte del legislatore si sia voluto evitare di imporre all’ente un rappresentante di nomina esterna, sia pure solo per la partecipazione al procedimento penale, e si sia preferita una soluzione che attribuisca all’ente la scelta di chi debba rappresentarlo nel processo, anche in caso di conflitto di interessi, utilizzando i normali strumenti previsti all’interno della sua compagine organizzativa, quali lo statuto o il proprio atto costitutivo.

Il divieto rivolto alla persona imputata nel fatto reato – presupposto della responsabilità dell’ente – di esercitare i poteri di rappresentanza processuale comporta per la persona giuridica la possibilità di optare per almeno tre distinte soluzioni, nessuna delle quali in grado di compromettere il diritto di difesa.

L’ente potrà nominare un nuovo rappresentante legale ovvero nominarne uno con poteri limitati alla sola partecipazione al procedimento (procuratore ad litem): in entrambi i casi il soggetto collettivo parteciperà al procedimento instaurato a suo carico previa costituzione nelle forme di cui all’art. 39 comma 2 d.lgs. 231/2001 e potrà pienamente difendersi.

D’altra parte, una volta che si è rimessa la scelta allo stesso soggetto interessato dal conflitto deve, conseguentemente, riconoscersi a questi anche la possibilità di rimanere inerte, cioè di non provvedere ad alcun tipo di sostituzione del rappresentante legale, non importa per quale ragione: in questo caso il divieto assoluto di rappresentanza, previsto dalla seconda parte del comma 1 dell’art. 39 d.lgs. 231/2001, impedisce al rappresentante “incompatibile” di essere nel procedimento. Pertanto, nell’udienza preliminare e nel giudizio l’ente sarà dichiarato contumace ai sensi dell’att. 41 d.lgs. 231/2001, con conseguente applicazione della disciplina codicistica in materia, compresa la nomina di un difensore di ufficio.

Più complesse le conseguenze nella fase delle indagini preliminari in cui non è prevista la dichiarazione di contumacia, sicché la scelta di non sostituire il rappresentante legale può avere delle ricadute sul piano delle facoltà difensive. All’ente viene comunque assicurato il diritto di difesa tecnica attraverso la nomina di un difensore d’ufficio: trova, infatti, applicazione nella fase delle indagini l’istituto dell’informazione sul diritto di difesa previsto dall’art. 369 bis c.p.p., del tutto compatibile con il processo disciplinato dal d.lgs. 231/2001, per cui il pubblico ministero sin dal primo atto a cui il difensore ha diritto di assistere deve provvedere alla nomina del difensore d’ufficio, il quale può esercitare tutte le prerogative difensive a favore dell’ente, ad eccezione di quelle rientranti nella categoria degli atti c.d. personalissimi. In questo modo, l’ente che decida di non sostituire il rappresentante legale “incompatibile” non rimarrà privo di difesa nel corso delle indagini preliminari, in quanto, ad esempio, spetterà al difensore d’ufficio proporre impugnazione avverso i provvedimenti cautelari reali ovvero partecipare all’udienza prevista dall’art. 47 comma 2 d.lgs. 231/2001.

Restano esclusi, come si è accennato, gli atti difensivi c.d. personalissimi, che presuppongono la diretta partecipazione del soggetto collettivo attraverso il proprio legale rappresentante che, qualora incompatibile ai sensi dell’art. 39 comma 1 d.lgs. cit., non potrà spendere la volontà dell’ente nel processo: così, a titolo di esempio, l’ente non potrà richiedere di essere ammesso ai riti alternativi, non potrà chiedere di essere interrogato per chiarire la sua posizione, non potrà proporre personalmente impugnazione avverso le misure cautelari, né partecipare all’udienza prevista dall’art. 47 comma 2 d.lgs. 231/2001, così come non potrà presentare dichiarazione di ricusazione ovvero rinunciare alla prescrizione, tutti atti che coinvolgono facoltà processuali e diritti personalissimi di stretta pertinenza del soggetto imputato, che non possono essere ricompresi nel concetto di difesa tecnica e che non possono neppure essere lasciati alle determinazioni di un rappresentante legale che si trovi in una situazione di conflitto di interessi con l’ente.

Tuttavia, il mancato esercizio di tali facoltà rappresenta, in questo caso, una conseguenza determinata dalla opzione della persona giuridica di non essere presente nel procedimento – per non avere provveduto alla sostituzione del rappresentante legale “incompatibile” – e poiché secondo gli insegnamenti della Corte costituzionale e della Corte Europea dei diritti dell’Uomo il diritto di difesa è sempre condizionato alle determinazioni dell’imputato, che può scegliere anche di non partecipare al processo di cui abbia piena conoscenza, deve escludersi che l’art. 39 d.lgs. 231/2001 si ponga in contrasto con le norme della Costituzione indicate dal ricorrente, in particolare con gli artt. 24 e 111 Cost.

Né appare fondato invocare l’art. 3 Cost., in quanto tale richiamo si fonda su un presupposto errato, quello secondo cui vi sarebbe un “vuoto normativo”, cioè mancherebbe un meccanismo processuale ad hoc in grado di consentire il superamento della situazione di incompatibilità tra ente e rappresentante legale, laddove – come si è visto – il legislatore del 2001 ha, invece, indirettamente individuato una soluzione che rimette all’ente ogni opzione su come superare il conflitto.

4. – Il secondo motivo è infondato, in quanto deve ritenersi che correttamente il Tribunale ha dichiarato inammissibili le richieste di restituzione dei beni sequestrati alla società Gastronomia Salvò s.r.l., perché formulate da un rappresentante legale “incompatibile” a norma dell’art. 39 d.lgs. 231/2001.

4.1. – Come si è anticipato, la disposizione in esame pone al rappresentante legale che sia imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo un esplicito divieto di rappresentare l’ente, divieto che si giustifica perché il rappresentante legale e la persona giuridica si trovano in una situazione di obiettiva e insanabile conflittualità processuale, dal momento che la persona giuridica potrebbe avere interesse a dimostrare che il suo rappresentante ha agito nel suo esclusivo interesse o nell’interesse di terzi ovvero a provare che il reato è stato posto in essere attraverso una elusione fraudolenta dei modelli organizzativi adottati, in questo modo escludendo la propria responsabilità e facendola così ricadere sul solo rappresentante: è evidente in tali casi il conflitto di interessi che si verificherebbe qualora l’ente fosse rappresentato dallo stesso soggetto imputato del reato presupposto.

Il divieto di rappresentanza stabilito dall’art. 39 d.lgs. 231/2001 è assoluto, non ammette deroghe in quanto è funzionale ad assicurare la piena garanzia del diritto di difesa al soggetto collettivo imputato in un procedimento penale; d’altra parte tale diritto risulterebbe del tutto compromesso se fosse ammessa la possibilità che l’ente partecipasse al procedimento rappresentato da un soggetto portatore di interessi configgenti da un punto di vista sostanziale e processuale. Per questa ragione l’esistenza del “conflitto” è presunta iuris et de iure dall’art. 39 cit. e la sua sussistenza non deve essere accertata in concreto, con l’ulteriore conseguenza che non vi è alcun onere motivazionale sul punto da parte del giudice, come invece sostiene il ricorrente. Il divieto assoluto di rappresentanza scatta in presenza della situazione contemplata dall’art. 39 cit., cioè quando il rappresentante legale risulta essere imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo, sicché il giudice deve solo accertare che ricorra tale presupposto, senza che sia richiesta una verifica circa un’effettiva situazione di incompatibilità.

4.2. – Sotto altro profilo deve affermarsi che il divieto di rappresentanza posto dall’art. 39 cit. non può che valere anche nell’ipotesi in cui il rappresentante dell’ente sia soltanto indagato, in quanto la ratio della disposizione va individuata nella necessità di evitare situazioni di conflitto di interesse con l’ente, verificabili soprattutto nelle prime e delicate fasi delle indagini, “di fondamentale importanza per le acquisizioni richieste per gli atti propulsivi del procedimento” (così, Sez. VI, 5 febbraio 2008, n. 15689, A.R.I. International s.r.l.). D’altra parte, nel nostro sistema processuale le garanzie previste a favore dell’imputato si estendono all’indagato e tale regola, sancita dall’art. 61 c.p.p., trova applicazione anche nel processo a carico dell’ente, attraverso la norma di chiusura di cui all’art. 34 d.lgs. 231/2001.

4.3. – Così inteso, il divieto di cui all’art. 39 d.lgs. 231/2001 produce necessariamente conseguenze sul piano processuale, in quanto tutte le attività svolte dal rappresentante “incompatibile” all’interno del procedimento penale che riguarda l’ente devono essere considerate inefficaci. La riprova di questa soluzione radicale è costituita dall’art. 43 comma 2 d.lgs. 231/2001, che individua l’unica eccezione al divieto di rappresentanza, in quanto riconosce espressamente l’efficacia delle notifiche eseguite mediante la consegna al legale rappresentante “anche se imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo”.

Ne consegue che del tutto correttamente il Tribunale di Padova, con il provvedimento impugnato, ha ritenuto inammissibile l’appello proposto da F. C., amministratore della società G. S. s.r.l., indagato, assieme all’altro amministratore, del reato di corruzione, avendo corrisposto al direttore e al consigliere di amministrazione della Pia Opera Fondazione V.S. Breda somme di denaro ed altre utilità per il compimento di atti contrari ai doveri d’ufficio, reato per il quale si procede anche nei confronti della stessa società, nell’interesse della quale sarebbe stato realizzato.

Si tratta di un caso che rientra perfettamente nella situazione di “incompatibilità” delineata dall’art. 39 comma 1 d.lgs. 231/2001, per cui il Caporello, oltre a non potersi costituire secondo le modalità formali previste dai commi 2 e 3 dell’art. 39 cit. (in realtà, dagli atti non risulta con chiarezza se vi sia stata una formale costituzione da parte del Caporello), non avrebbe comunque potuto porre in essere alcun altro atto funzionale a manifestare la volontà della società nel processo, tanto più l’appello ai sensi dell’art. 322 bis c.p.p.

Né vale osservare che l’articolo da ultimo citato consente anche al difensore di proporre l’impugnazione, sicché il difensore che sia stato nominato dal rappresentante, anche se “incompatibile”, è comunque legittimato all’appello che perciò deve essere considerato “valido” e ammissibile (cfr., Sez. VI, 5 novembre 2007, n. 43642, Quisqueyana s.p.a.; contro, Sez. VI, 5 febbraio 2008, n. 15689, A.R.I. International s.r.l.).

Fermo restando che le diverse modalità di costituzione dell’ente nel processo e di nomina del difensore, previste nel d.lgs. 231/2001, prevalgono sulla disciplina codicistica proprio in quanto derogano alle regole ordinarie e, quindi, hanno natura di disposizioni speciali, si osserva che anche la semplice nomina del difensore di fiducia dell’ente da parte del rappresentante legale “incompatibile” deve considerarsi ricompresa nel divieto posto dall’art. 39 comma 1 d.lgs. 231/2001, in quanto realizzata da un soggetto che non è legittimato a rappresentare l’ente, cioè ad esprimere la volontà del soggetto collettivo nel procedimento che lo riguarda. Del resto la nomina del difensore non può essere considerata un atto neutro, ma anzi è strettamente connessa alla partecipazione nel processo, anche in considerazione dei maggiori poteri rappresentativi che il difensore ha nel processo a carico dell’ente (art. 39 comma 4 d.lgs. 231/2001), sicché è evidente come una tale decisione possa apparire quanto meno “sospetta” qualora provenga da un soggetto che la legge considera “incompetente” a rappresentare l’ente. Tra l’altro si tratta di una scelta che determina l’instaurarsi di un rapporto di fiducia tra le parti, garantito anche dal segreto professionale, sicché l’atto di nomina deve avere i caratteri di una libera determinazione dell’ente e non può essere rimessa ad un soggetto che si trova in una situazione di conflitto di interessi, presunta dalla legge in termini assoluti. Le preoccupazioni pratiche rispetto alla necessità di far intervenire al più presto un difensore di fiducia per tutelare la posizione dell’ente, ad esempio per impugnare provvedimenti cautelari emessi a suo carico, sono recessive rispetto all’esigenza di assicurare il pieno ed effettivo diritto di difesa all’ente stesso, anche attraverso un atto di nomina del difensore che non appaia inquinato da valutazioni estranee all’interesse della società coinvolta nel processo. In queste ipotesi la nomina verrà effettuata da un diverso organo della società, che potrà anche essere il nuovo rappresentante legale ovvero il rappresentante ad processum, ma deve escludersi che il difensore possa essere designato dal rappresentante in situazione di incompatibilità.

5. – La conferma del provvedimento impugnato in relazione alla ritenuta mancanza di legittimazione del Caporello comporta l’assorbimento delle ulteriori deduzioni proposte con il terzo motivo e riguardanti il sequestro dei beni della società G. S..

6. – Manifestamente infondati sono, infine, gli altri motivi aventi ad oggetto il capo dell’ordinanza impugnata riguardante i beni sequestrati direttamente al F. C..

Per quanto concerne la doglianza inerente il ricorso alla motivazione per relationem deve rilevarsi che questo tipo di motivazione è da considerare legittima quando l’atto di riferimento, non allegato o non trascritto nel provvedimento da motivare, sia specificato attraverso dati identificativi e, se non conosciuto, sia agevolmente conoscibile dall’interessato, indipendentemente dalla esistenza e dalla validità della sua notificazione, posto che questa non rappresenta l’unico modo attraverso cui gli atti sono conoscibili nel processo (Sez. V, 12 febbraio 2002, n. 11191, Soriano). Nella specie, il Tribunale ha richiamato l’ordinanza applicativa della misura cautelare personale a carico del F. C., da questi conosciuta, sicché deve ritenersi legittimo il ricorso alla motivazione per relationem.

Le altre doglianze contenute nell’ultimo motivo sono da considerare inammissibili, in quanto denunciano vizi di motivazione non censurabili con il ricorso per cassazione previsto dall’art. 325 c.p.p.

7. – In conclusione il ricorso deve essere rigettato, con la condanna di F. C. al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Il Giudice di pace di Bergamo, con la sentenza del 9 giugno 2009, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di T.F. per i reati di minaccia e danneggiamento in danno di R.S. per intervenuta remissione di querela.

2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Brescia, il quale lamenta, quale unico motivo, la violazione di legge non potendo condividersi, per contrasto con la prevalente giurisprudenza di legittimità, l’assunto del giudicante di merito circa l’applicabilità della suddetta formula assolutoria sulla base della mera assenza al dibattimento della parte querelante.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è fondato.

Le Sezioni Unite di questa Corte, intervenendo sul contrasto di giurisprudenza evidenziatosi a seguito di alcune decisioni in senso contrario alla prevalente giurisprudenza, hanno statuito, con la sentenza n. 46088 del 30 ottobre 2008, che: "all’infuori dell’ipotesi espressamente e specificamente disciplinata dal D.Lgs. 28 agosto 2000, n. 274, artt. 21, 28 e 30 la mancata comparizione del querelante nel processo, nonostante la sollecitazione del giudice a comparire, non configura una rimessione tacita di querela", in ciò confermando l’indirizzo prevalente secondo cui non si ha remissione tacita della querela nel caso di omessa comparizione dell’offeso dal reato nel processo penale, trattandosi di comportamento omissivo, improduttivo di qualsiasi effetto sulla procedibilità dell’azione penale; nè alla omessa comparizione può attribuirsi l’anzidetto valore, previamente notificando alla persona offesa l’avvertimento che la sua assenza sarebbe interpretata come remissione tacita della querela, posto che questa, che è solo extraprocessuale, non può essere integrata da un comportamento processuale (v. Cass. Sez. 5, n. 6771 del 12 dicembre 2005).

2. Di conseguenza l’impugnata sentenza deve essere annullata con rinvio al Giudice di pace di Bergamo per nuovo giudizio.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Giudice di pace di Bergamo.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.