Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. La parte attuale ricorrente, assunta dal Comune di Ischia, con rapporto convenzionale, mediante contratto d’opera ex art. 2222, c.c., più volte rinnovato, instaurava un giudizio per l’accertamento della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego, invocando la presenza dei classici elementi rivelatori del medesimo: rispetto di un prefissato orario di lavoro; adempimento degli ordini di servizio predisposti dalla p.a.; impiego di mezzi forniti da quest’ultima; corresponsione di uno stipendio fisso.

Il giudizio si concludeva con il riconoscimento da parte di questo Consiglio di Stato del diritto alle differenze retributive e previdenziali, derivanti dal rapporto di lavoro instaurato in via di fatto e con la condanna del comune al pagamento delle relative somme, dalla data di maturazione del credito e fino all’effettivo soddisfo, con interessi legali e rivalutazione monetaria come per legge e nei limiti del divieto di cumulo, secondo i criteri stabiliti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella decisione n. 3/1998.

Nonostante la notificazione di una diffida, il Comune di Ischia non dava integrale esecuzione al giudicato e questa Sezione accoglieva il conseguente ricorso in ottemperanza, fissando un termine all’amministrazione per il pagamento delle differenze retributive e previdenziali spettanti al ricorrente e nominando un commissario ad acta in caso di perdurante inerzia.

Il commissario ad acta si è limitato ad accertare che l’amministrazione ha estinto ogni suo debito mediante pagamenti eseguiti prima della decisione del menzionato giudizio di ottemperanza.

Con il presente incidente di esecuzione il ricorrente contesta la quantificazione del debito operata dall’amministrazione e condivisa dal commissario, rilevando, in particolare, la mancata considerazione di alcuni elementi della retribuzione, quali l’anzianità individuale, l’indennità di turno, l’indennità di rischio, le ferie non godute, le festività retribuite e il lavoro ordinario festivo, lo straordinario, gli assegni per il nucleo famigliare e il TFR.

Il comune di Ischia si è opposto alle richieste, ribadendo di aver dato piena esecuzione al giudicato.

All’odierna camera di consiglio la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio concerne l’esatta quantificazione di quanto dovuto dall’amministrazione in conseguenza della richiamata sentenza di questa sezione di condanna al pagamento delle differenze retributive e previdenziali spettanti al ricorrente per svolgimento di fatto di mansioni di pubblico impiego e della successiva decisione resa in sede di ottemperanza.

Con riferimento agli atti posti in essere dal commissario ad acta, il Collegio rileva come la tesi del già avvenuto pagamento delle somme oggetto della sentenza da eseguire si pone in contrasto con il giudicato formatosi in sede di ottemperanza.

Infatti, in sede di accoglimento del ricorso in ottemperanza, questa Sezione ha rilevato che "le nuove determinazioni amministrative (a ragione ritenute non satisfattive della pretesa sostanziale della parte interessata) non potevano che essere censurate nella medesima sede dell’ottemperanza, onde non vedere completamente vanificata la vittoria riportata nella sede della legittimità, di fronte al palese tentativo dell’amministrazione di eludere il vincolo nascente dal giudicato di cui sopra".

Al momento di tale decisione, già erano noti i pagamenti effettuati dal comune e la Sezione ha condiviso la tesi del ricorrente, secondo cui tali pagamenti non costituivano integrale esecuzione del giudicato.

Da ciò consegue che è ormai precluso al Comune (e, quindi, anche al commissario ad acta, che al comune deve sostituirsi) insistere sulla tesi della piena satisfattività dei pagamenti del 2009.

Peraltro, in altro analogo caso (sempre relativo al comune di Ischia), questa Sezione ha di recente ritenuto che il pagamento delle differenze retributive e previdenziali spettanti per svolgimento di fatto di mansioni di pubblico impiego va determinato alla luce dell’art. 2126 c.c. e che le prestazioni lavorative rese non possono essere retribuite mediante l’attribuzione di una paga oraria, ma mediante uno stipendio tabellare mensile lordo iniziale rapportato alle funzioni svolte, comprensivo della indennità integrativa speciale e della tredicesima mensilità, nonché degli altri elementi accessori e continuativi della retribuzione (nella specie, contributo posto, premio di produzione, ecc.), ed infine mediante erogazione della indennità di fine rapporto (Cons. Stato, V, n. 3464/2011).

Del resto, come dimostrato dal ricorrente, il comune aveva adottato fin dal 1998 un atto ricognitivo del proprio debito, includendo le voci stipendiali richieste ora dal ricorrente; all’epoca a tale ricognizione non seguì il pagamento perché la Commissione straordinaria di liquidazione del Comune di Ischia non ammise il credito alla massa passiva della liquidazione, essendo pendente una vertenza giudiziaria sul diritto e mancando un preliminare riconoscimento da parte dell’ente.

La "vertenza giudiziaria" si è poi conclusa con la sentenza qui posta in esecuzione e, di conseguenza, in assenza di contrari elementi non forniti dal comune, le somme spettanti possono essere quantificate prendendo come base i conteggi effettuati dallo stesso ente nel 1998, oltre a rivalutazione monetaria e interessi.

3. In conclusione, il presente ricorso va accolto e va ordinato al comune di procedere entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza al pagamento delle residue somme in favore della parte ricorrente; in caso di inerzia provvederà il già nominato commissario ad acta.

Il criterio per procedere alla liquidazione è prendere come base i conteggi effettuati dal comune nel 1998, aggiungere rivalutazione e interessi fino al primo pagamento del 2009, detrarre l’importo di tale pagamento parziale e computare la differenza e sulla differenza l’ulteriore rivalutazione e gli interessi – secondo i criteri già stabiliti – fino al soddisfo (nei conteggi andranno verificati anche i versamenti previdenziali e assistenziali).

Alla soccombenza del Comune in tale ulteriore fase del giudizio di ottemperanza seguono le spese nella misura indicata in dispositivo, quantificata in considerazione del numero di ricorsi seriali proposti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie il ricorso e ordina al Comune di Ischia di procedere al pagamento in favore del ricorrente delle somme spettanti nei termini e nei modi indicati in parte motiva, confermando la nomina del commissario ad acta.

Condanna il Comune di Ischia alla rifusione, in favore della parte ricorrente, delle spese di tale fase del giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 750,00, oltre Iva e C.P.;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – Il ricorrente, Maresciallo Aiutante dei Carabinieri in forza quale Comandante di Reparto presso la Legione Carabinieri Friuli – Venezia Giulia, Stazione di Grado, impugna il diniego di accesso ai documenti di cui al provvedimento della Legione Carabinieri del F. – V.G. – Compagnia di Monfalcone, del 30.4.11.

1.1. – In fatto, espone che il 3.3.11 era intervenuto, a supporto dei Vigili Urbani, per l’identificazione di un soggetto – tale L.P. – sospetto di ubriachezza che stava creando problemi di ordine pubblico, il quale opponeva resistenza e tentava la fuga, provocando al ricorrente alcune lesioni. In conseguenza di ciò, l’istante proponeva nei suoi confronti querela per i reati di cui all’art. 337 c.p.. In ragione di ciò, in data 4.4.11, inoltrava richiesta di accesso al fine di acquisire copia dei documenti concernenti l’episodio, per potersi tutelare giudizialmente, sia in sede civile che penale, nei confronti del L..

Con l’atto qui opposto l’Arma opponeva rifiuto, ritenendo tale documentazione sottratta all’accesso alla stregua dell’art. 1049, comma 1, lett. f) del D.P.R. 90/10.

1.2. – Contro il diniego agisce il ricorrente deducendone l’illegittimità per violazione degli artt. 24 e sg. della L. 241/90; dell’art. 1049, comma 1, del D.P.R. 90/10 e difetto di motivazione.

2. – L’Amministrazione, costituita, chiede la reiezione del ricorso.

3. – Il ricorso è fondato.

E’ ben vero che l’istanza del ricorrente può apparire alquanto generica, avendo lo stesso richiesto l’accesso agli "atti relativi alla pratica 151/3 del 2011 inerenti la denuncia/querela presentata dal M.A.s.UPS La N.V. nei confronti di L.P."; tuttavia l’Amministrazione (nella relazione, in atti) mostra di aver perfettamente inteso il contenuto della istanza, poiché precisa che "la documentazione richiesta consiste: nei rapporti che il Comandante di questa Compagnia, su superiore richiesta, ha redatto e trasmesso per illustrare le circostanze essenziali del fatto che vedeva coinvolti dei militari dell’Arma" e "nella documentazione redatta dallo stesso richiedente, in virtù del suo incarico di Comandante della Stazione di Grado, con cui delinea l’attività di polizia giudiziaria relativa al deferimento di L.P.". Nella relazione (ma non nel provvedimento di diniego) si rileva, peraltro, che la richiesta sarebbe stata indeterminata e generica nella motivazione, il che aveva determinato "l’impossibilità per l’Amministrazione di poter correttamente e legittimamente riscontrare il necessario legame tra la finalità dichiarata dal richiedente e la documentazione dallo stesso richiesta". Si aggiungeva inoltre che, comunque, si tratterebbe di documenti sottratti all’accesso dall’art. 1049, comma 1, lett. f), del DPR 90/10 (quest’ultima motivazione è l’unica posta a sostegno del diniego nel provvedimento opposto).

E’ agevole rilevare come nessuno degli esposti argomenti (anche ammettendo la possibilità di motivazione postuma) appaia fondato: e infatti, la P.A. aveva ben inteso quali fossero i documenti ai quali si chiedeva l’accesso; l’interesse del ricorrente alla loro conoscenza era stato adeguatamente indicato ("diritto di difesa nella costituzione di parte civile del querelante") e, infine, l’art. 1049 comma 1, lett. f), del D.P.R. 90/10 invocato, riguarda questioni del tutto estranee alla vicenda all’esame. Tale norma, infatti, sottrae all’accesso gli "atti e documenti concernenti l’organizzazione e il funzionamento dei servizi di polizia, ivi compresi quelli relativi all’impiego e alla mobilità di contingenti di personale dell’Arma dei carabinieri, nonché i documenti sulla condotta del personale rilevanti ai fini di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e quelli relativi ai contingenti delle Forze armate poste a disposizione dell’autorità di pubblica sicurezza", quindi documenti amministrativi del tutto diversi da quelli di cui si controverte.

In definitiva il ricorso va accolto, con dichiarazione dell’obbligo dell’Amministrazione di consentire l’accesso agli atti richiesti.

4. – Sussistono le ragioni di legge per disporre la totale compensazione, tra le parti tutte, delle spese e competenze di causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla il provvedimento di diniego impugnato e dichiara l’obbligo dell’Amministrazione di consentire l’accesso ai documenti richiesti..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

L’odierna ricorrente è ricercatore confermato presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’intimata Università e svolge le funzioni di Dirigente Medico presso il resistente Policlinico Umberto I.

Nel febbraio 2011 la dottoressa C., la quale aveva ottenuto di rimanere in servizio fino al 31.10.2013 ai sensi dell’art.16 del d.lgvo n. 503/92, ha chiesto al Rettore, ai sensi dell’art.22 della L. n.183/2010, di essere mantenuta in servizio attivo fino alla maturazione del 40° anno di età di servizio effettivo ovvero fino al compimento dei 70 anni.

Non essendo stato adottato alcun provvedimento in merito alla citata istanza ed essendo intervenuto il DR in epigrafe indicato con cui la ricorrente è stata collocata a riposo con decorrenza 1.11.2011 per raggiunti limiti di età (65 anni), l’interessata ha proposto il presente gravame deducendo i seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione dell’art.2 della L. n.241/1990 e dell’art.22 della L. n.283/2010. Eccesso di potere. Irragionevolezza manifesta;

2) Violazione di legge e falsa applicazione dell’art.25 della L. n.240/2010. Eccesso di potere per errore e travisamento dei fatti. manifesta Ingiustizia e illogicità;

3) Violazione dei principi costituzionali di tutela del alvoratore e del buon funzionamento della PA;

4) Eccesso di potere per palese travisamento dei fatti. Irragionevolezza manifesta e illogicità.

Nelle more del presente giudizio la resistente Università ha comunicato alla ricorrente il mancato accoglimento della citata istanza presentata nel febbraio 2011; tale determinazione è stata impugnata con motivi aggiunti affidati alle seguenti censure:

5) Violazione dei principi costituzionali di uguaglianza, tutela del lavoratore e del buon funzionamento della P.A. nonchè violazione di legge e falsa applicazione dell’art.22 della L. n.183/2010;

6) Violazione del principio di tutela dell’affidamento ed uguaglianza.

Si è costituita l’intimata Università contestando la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.

Si pure costituito l’Azienda Policlinico Umberto I prospettando l’inammissibilità del proposto gravame nonchè l’infondatezza delle dedotte censure.

Alla pubblica udienza del 19.10.2011 il ricorso è stato assunto in decisione.

Il Collegio prescinde dal previo esame delle dedotte eccezioni di inammissibilità stante l’infondatezza delle proposte censure.

Nel merito deve essere evidenziato che l’ubi consistam della presente controversia è individuabile;

a) nel DR n.740/2011 che in applicazione dell’art.25 della L. n.240/2010 ha revocato il precedente provvedimento con cui la professoressa C. era stata autorizzata, ai sensi dell’art.16 del D.lgvo n.503/1992, a rimanere in servizio fono al 30/10/2013;

b) nella determinazione con cui la resistente Università ha rigettato l’istanza con cui il citato docente ha chiesto, ai sensi dell’art.22 della L. n.183/2010, di essere mantenuta in servizio attivo fino alla maturazione del 40° anno di età di servizio effettivo ovvero fino al compimento dei 70 anni.

Relativamente alla prima questione la ricorrente sostiene che il contestato decreto rettorale è illegittimo in quanto non trovava applicazione nei suoi confronti l’art. 25 della L. n.240/2010 il quale stabilisce che "L’articolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, non si applica a professori e ricercatori universitari. I provvedimenti adottati dalle università ai sensi della predetta norma decadono alla data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno già iniziato a produrre i loro effetti".

A tal fine è stato sottolineato che la richiamata normativa era inapplicabile in quanto, ricoprendo la ricorrente il ruolo di ricercatore confermato e responsabile di struttura complessa immessa nel ruolo del sanitario del Servizio Sanitario Nazionale, doveva essere applicato l’art.22 della L. n.183/2010, il quale stabilisce che dirigenti medici e del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale possono rimanere in servizio al maturare del quarantesimo anno di servizio effettivo e che il limite massimo di permanenza non può superare il settantesimo anno di età.

A sostegno di tale interpretazione è stato fatto presente che:

a) l’attività istituzionale del personale docente e ricercatore delle Facoltà di Medicina e Chirurgia è onnicomprensiva delle funzioni didattiche, ricerca ed assistenziale che risultano essere inscindibili, come è testimoniato dalla normativa in materia, in cui è espressamente stabilito che il personale sanitario universitario deve essere assimilato alle qualifiche del personale universitario ospedaliero e che esso è destinatario dei medesimi diritti e doveri dei sanitari ospedalieri, nonchè dalle sentenza della Corte Costituzionale secondo cui l’attività di assistenza ospedaliera e quella didatticoscientifica si pongono per il personale medico universitario in un rapporto che non è solo di stretta connessione ma di vera e propria compenetrazione (sentenze nn.71/01; 136/1997; 126/1981),

b) la non applicabilità a favore del personale medico universitario del citato art. 22 verrebbe a concretizzare una palese violazione dell’art.3 della Costituzione.

La prospettazione ricorsuale non è suscettibile di favorevole esame.

Al riguardo deve essere fatto presente che:

a) l’art.15 nonies, del D.lgvo n.502/1992 fa riferimento unicamente ai fini del collocamento a riposo ai dirigenti medici del servizio sanitario nazionale e del ruolo sanitario del servizio sanitario nazionale – categoria la seconda che comprende unicamente quelle figure soggettive dirigenziali (biologi, psicologi, amministravi) dello stesso servizio nazionale – e, pertanto, non modifica lo stato giuridico del personale medico universitario, come risulta chiaramente dal secondo comma della citata disposizione il quale prevede che per il personale medico universitario la cessazione delle funzioni assistenziali al raggiungimento dei sessantasette anni di età, fermo restando, peraltro, lo stato giuridico di ciascuna categoria di personale. In tale contesto normativo, quindi, si deduce chiaramente, contrariamente a quanto prospettato dall’odierna istante, che lo svolgimento di funzioni assistenziali nell’ambito del servizio sanitario nazionale non viene ad incidere sullo stato giuridico del personale sanitario universitario;

b) le richiamate disposizioni nonchè le sentenze della Corte Costituzionale sono finalizzate ad equiparare per quanto riguarda i diritti e doveri relativi all’espletamento dell’attività assistenziale il personale docente universitario e i ricercatori con il personale di corrispondente qualifica del servizio sanitario nazionale, ma non ha in alcun modo inciso sullo stato giuridico dei primi, disciplinato da una specifica normativa. Tale conclusione risulta chiaramente avvalorata dall’art. 5 del D.lgvo n.517/1999 il quale espressamente prevede (comma 2) che "Ai professori e ricercatori universitari di cui al comma 1, fermo restando il loro stato giuridico, si applicano, per quanto attiene all’esercizio dell’attività assistenziale, al rapporto con le aziende e a quello con il direttore generale, le norme stabilite per il personale del Servizio sanitario nazionale".

In ordine poi all’asserita incostituzionalità per violazione dell’art.3 dell’invocata normativa in quanto non applicabile a favore del personale medico universitario il Collegio la ritiene non fondata, attesa la palese diversità dello stato giuridico dei medici universitari rispetto a quelli del servizio nazionale, che risulta giustificabile alla luce della diversa disciplina del reclutamento delle due categorie, e che in nessun caso può essere superata dalla circostanza che solo limitatamente all”espletamento dell’attività assistenziale entrambe le categorie sono destinatarie dei medesimi diritti ed obblighi.

Ad abundantiam, ad ulteriore conforto della tesi avallata dal Collegio, deve essere evidenziato che l’eventuale applicazione della disciplina di cui all’art.15 nonies a favore dei ricercatori medici verrebbe a creare un’ingiustificata disparità di trattamento nell’ambito della categoria dei ricercatori, in palese contrasto con l’esigenza di uniformità del trattamento giuridico della suddetta categoria.

Le argomentazioni di cui sopra risultano essere conferenti anche per confutare la fondatezza delle doglianze proposte con i motivi aggiunti, sostanzialmente analoghe a quelle dedotte in via principale, prospettate avverso il contestato rigetto dell’istanza della ricorrente.

Ciò premesso, il ricorso in trattazione deve essere rigettato.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5318 del 2011, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il ricorso in epigrafe l’odierna parte ricorrente, quale capo squadra dei vigili del fuoco in servizio dal 10\3\1983, esponeva di esser stato colto da malore in data 26\1\2009 a seguito del quale, dopo il ricovero, trascorreva un periodo di convalescenza pari a 87 giorni. Al termine di tale periodo la commissione medico ospedaliera di La Spezia esprimeva un giudizio di idoneità parziale al servizio operativo; a seguito delle contestazioni mosse dall’esponente, la commissione medica di seconda istanza di Milano con la determinazione qui impugnata esprimeva il seguente giudizio medico legale: temporaneamente inabile al ruolo t.o. in forma parziale, idoneo alle attività tecnico operative con esclusione dal servizio tecnico urgente di soccorso per mesi sei in quanto affetto da pregresso infarto i.m.a. non q.

Avverso tale determinazione venivano quindi dedotte le seguenti censure:

– violazione dell’art. 3 L. n. 241 del 1990 e difetto di motivazione, eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità, sotto diversi profili, in specie per mancanza di adeguata autonoma valutazione da parte della c.m.o. di 2 istanza nonché per contrasto con gli elementi emersi da perizie di parte.

L’amministrazione intimata si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del gravame.

Con ordinanza cautelare n. 506\2009 veniva respinta la domanda cautelare.

Con ordinanza collegiale istruttoria n. 128 del 2011 veniva disposta verificazione presso un diverso organo tecnico.

Alla pubblica udienza del 10\11\2011 la causa passava in decisione.

Preliminarmente è infondata l’eccezione di tardività del gravame, sia per l’azione di annullamento a fronte dell’epoca di adozione (22\9\2009) e contestuale notifica del provvedimento concretamente lesivo, sia per la restante parte in quanto avente ad oggetto una domanda altresì di accertamento del diritto alla riammissione in servizio.

Il ricorso peraltro è infondato nel merito.

In proposito assumono rilievo dirimente gli esiti istruttori della disposta verificazione, all’esito della quale risulta, per il periodo preso in questione dal provvedimento contestato (l’unico rilevante ai fini di causa), confermata la valutazione oggetto di contestazione, sia negli esiti che in relazione ai periodi.

In generale, come noto, secondo la costante opinione giurisprudenziale il giudizio espresso dalle commissioni costituisce espressione tipica di discrezionalità tecnica, sindacabile in sede giurisdizionale esclusivamente per quanto concerne la sussistenza dei presupposti di fatto assunti ad oggetto della valutazione, la logicità di questa e la congruenza delle conclusioni, riassunti nei profili del travisamento dei fatti e della manifesta irragionevolezza (cfr. ex multis Consiglio Stato , sez. IV, 3 marzo 2009 , n. 1198 e sez. III, 20 gennaio 2010 , n. 1935).

Nel caso di specie, a fronte degli elementi tecnici forniti da parte ricorrente si è approfondito il sindacato ai limiti estremi di quanto consentito dal predetto orientamento, disponendo una nuova verificazione, gli esiti della quale, peraltro, hanno confermato la congruità della valutazione contestata e, conseguentemente, l’infondatezza dei vizi dedotti. In proposito, a differenza di quanto sostenuto da parte ricorrente in sede di discussione, la diversità dell’organo chiamato a svolgere la verificazione, nonché la relativa competenza specifica, ne escludono le perplessità in termini di idoneità, come peraltro confermato dalla profondità degli esami e della considerazioni svolte in sede di verificazione; peraltro, tali esiti non sono stati neppure oggetto di specifica contestazione da parte della difesa ricorrente, cosicchè anche sotto tale profilo agli stessi deve farsi pieno rinvio.

Sussistono giusti motivi, anche a fronte della natura degli interessi coinvolti, per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.