Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Premesso che:

– con ricorso notificato il 14 novembre 2011 e depositato il 16 novembre 2011, la EDIL GEO s.n.c. di D.S. impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta indetta dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Provveditorato interregionale per le opere pubbliche Campania – Molise (Stazione unica appaltante) per l’affidamento dei lavori di "esecuzione di tutte le opere e provviste occorrenti per la riqualificazione della via Cimitile e della via on. Francesco Napolitano del Comune di Nola": — decreto del provveditore interregionale per le opere pubbliche Campania – Molise, prot. n. 14805, del 30 giugno 2011, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della COSAV s.r.l. — verbali di gara n. 1 del 1° giugno 2011 (recante l’esame della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese concorrenti) e n. 2 del 28 giugno 2011 (recante l’aggiudicazione provvisoria in favore della COSAV s.r.l.); — contratto di appalto eventualmente stipulato con l’impresa aggiudicataria; — verbale di consegna dei lavori, ove intervenuta; — ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente, ivi compresa la nota del Provveditorato interregionale per le opere pubbliche Campania – Molise, prot. n. 24017, del 9 novembre 2011;

– richiedeva, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’impresa aggiudicataria, nonché la condanna al risarcimento del danno in forma specifica (subentro nel predetto contratto) ovvero, in via subordinata, per equivalente monetario;

– a sostegno dell’impugnazione proposta, venivano dedotte le seguenti censure: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 5, del d.l. n. 629/1982, conv. in l. n. 726/1982; violazione e falsa applicazione degli artt. 38, comma 1, lett. c, e 40, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione della sezione del disciplinare di gara relativa alla busta A ("Documentazione"); violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dei punteggi di cui al paragrafo "Determinazione dei coefficienti per gli elementi, sub elementi di natura qualitativa" del disciplinare di gara; eccesso di potere; violazione del principio di parità di trattamento tra i concorrenti; violazione del principio di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione; difetto di presupposti; carenza di istruttoria; illogicità e ingiustizia manifesta; irrazionalità;

– in estrema sintesi, la ricorrente, terza classificata nella graduatoria di gara dopo la COSAV e la COIMELS, lamentava che: — l’aggiudicataria COSAV avrebbe omesso di allegare alla propria offerta il "modello GAP impresa partecipante", nonché l’attestazione di insussistenza, in capo al proprio legale rappresentante e al proprio direttore tecnico, di sentenze di applicazione della pena su richiesta e di sentenze di condanna incidenti sulla moralità professionale per le quali il destinatario abbia goduto del beneficio della non menzione, mentre, sempre con riferimento agli anzidetti esponenti aziendali, avrebbe esibito certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti scaduti; — in corrispondenza della voce "attività" del certificato di iscrizione della COSAV alla competente camera di commercio, industria, agricoltura e artigianato, non figurerebbe la costruzione di strade, integrante l’oggetto dell’appalto posto in gara, donde la mancanza, in capo all’aggiudicataria, del necessario requisito di idoneità professionale; — i soli due giorni trascorsi tra l’aggiudicazione provvisoria (verbale di gara n. 2 del 28 giugno 2011) e l’aggiudicazione definitiva (d.p. 30 giugno 2011, prot. n. 14805) sarebbero stati insufficienti all’espletamento delle verifiche sul possesso dei requisiti partecipativi ai sensi dell’art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006; — anche la seconda graduata COIMELS avrebbe omesso di allegare alla propria offerta il "modello GAP impresa partecipante";

– costituitasi l’intimata stazione appaltante, eccepiva l’irricevibilità e l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, di cui richiedeva, quindi, il rigetto;

– il ricorso veniva chiamato all’udienza del 14 dicembre 2011 per la trattazione dell’incidente cautelare;

– nell’udienza cautelare emergeva che la causa era matura per la decisione di merito, essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria e sussistendo gli altri presupposti di legge;

– le parti venivano sentite, oltre che sulla domanda cautelare, sulla possibilità di definizione del ricorso nel merito e su tutte le questioni di fatto e di diritto che la definizione nel merito pone;

Considerato, in rito, che:

– la comunicazione effettuata dal Provveditorato interregionale per le opere pubbliche – Campania e Molise con nota del 1° luglio 2011, prot. n. 411, e ricevuta in pari data dalla ricorrente, nel richiamare soltanto i verbali di gara n. 1 del 1° giugno 2011 (recante l’esame della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese concorrenti) e n. 2 del 28 giugno 2011 (recante l’aggiudicazione provvisoria in favore della COSAV s.r.l.) e nel menzionare genericamente l’"aggiudicazione dei lavori in argomento", non può che intendersi riferita all’aggiudicazione provvisoria, e, di certo, non a quella definitiva;

– siffatta comunicazione non integrava, dunque, gli estremi propri di quella prevista dall’art. 79, comma 5, lett. a, del d.lgs. n. 163/2006 ("in ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio… l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva");

– solo dal perfezionamento dell’informazione individuale prescritta da tale norma – e non surrogabile dalla pubblicazione dei risultati di gara ex art. 65, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 – decorre, ai sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., il termine decadenziale di trenta giorni per la proposizione del ricorso principale e dei motivi aggiunti (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 5196/2009; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 57/2010; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 35031/2010; TAR Trentino Alto Adige, Trento, sez. I, n. 81/2011);

– alla luce della documentazione depositata in giudizio, e tenuto conto che l’accesso richiesto con nota del 4 luglio 2011 è stato consentito dalla stazione appaltante (con nota del 22 luglio 2011, prot. n. 463) limitatamente ai verbali di gara ed alla documentazione amministrativa prodotta in gara dalla COSAV e dalla COIMELS (cfr. dichiarazione dell’incaricato della EDIL GEO del 26 luglio 2011), la ricorrente risulta aver acquisito piena conoscenza, ai sensi dell’art. 41, comma 2, cod. proc. amm., dell’aggiudicazione definitiva (disposta con d.p. 30 giugno 2011, prot. n. 14805, in favore della COSAV) attraverso il testuale richiamo ad essa, contenuto nella nota dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, prot. n. 107397, del 27 ottobre 2011, ricevuta in pari data, in riscontro alla richiesta di parere ex art. 6, comma 7, lett. n, del d.lgs. n. 163/2006 del 19 agosto 2011 (prot. n. 84951/11/SS.GG./PREC.);

– conseguentemente, dovendosi individuare nella data (27 ottobre 2011) di ricevimento della citata nota dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, prot. n. 107397, del 27 ottobre 2011, il dies a quo per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva della gara controversa, il ricorso in epigrafe deve intendersi tempestivamente proposto, a dispetto di quanto eccepito da parte resistente;

Considerato, nel merito, che:

– l’onere di presentare il modello GAP risponde ad una esigenza fondamentale di tutela dell’ordine pubblico, consistente nel consentire all’Alto commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa l’accesso a notizie riguardanti le imprese partecipanti alle pubbliche gare e nell’apprestargli, per tal via, un indefettibile strumento conoscitivo per svolgimento delle sue funzioni (cfr. Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 298/1998; TAR Lazio, Latina, n. 1067/2010);

– conseguentemente, la rilevanza sostanziale dell’interesse pubblico, sotteso alla clausola concorsuale prescrittiva di un simile onere documentale, avrebbe dovuto implicare l’esclusione dalla gara delle imprese resesi inadempienti (COSAV e COIMELS), pur in difetto di espressa sanzione espulsiva da parte della lex specialis, e in virtù del principio di eterointegrazione di quest’ultima ad opera della norma imperativa di cui all’art. 1, comma 5, del d.l. n. 629/1982, conv. in l. n. 726/1982 ("a richiesta dell’Alto commissario, le imprese, sia individuali che costituite in forma di società aggiudicatarie o partecipanti a gare pubbliche di appalto o a trattativa privata, sono tenute a fornire allo stesso notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico sulla propria attività, nonché ogni indicazione ritenuta utile ad individuare gli effettivi titolari dell’impresa ovvero delle azioni o delle quote sociali") (cfr. Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 94/2003; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, n. 313/2005; sez. III, n. 1173/2007; n. 532/2008; Catania, sez. IV, n. 2024/2009; n. 1100/2010; n. 1900/2011);

Ritenuto, in conclusione, che:

– stante la ravvisata fondatezza del profilo di doglianza dianzi scrutinato, il ricorso in epigrafe deve essere accolto, con conseguente annullamento del decreto del provveditore interregionale per le opere pubbliche Campania – Molise, prot. n. 14805, del 30 giugno 2011, nonché dei verbali di gara n. 1 del 1° giugno 2011 e n. 2 del 28 giugno 2011;

– non sussistono le condizioni per dichiarare l’invocata inefficacia del contratto di appalto, atteso che – come riferito in camera di consiglio dal difensore della ricorrente – la relativa stipula non risulta avvenuta;

– l’avanzata domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario va respinta, in quanto, attraverso l’annullamento giurisdizionale dei provvedimenti impugnati e l’effetto conformativo da esso derivante, la EDIL GEO viene ad ottenere esattamente il bene della vita ambito, ossia la classificazione al primo posto della graduatoria concorsuale e la connessa possibilità di aggiudicazione;

– le spese di lite devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico del resistente Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

– tenuto conto della palese infondatezza della censura concernente la pretesa inidoneità professionale della COSAV (in realtà, qualificata all’esecuzione di lavori pubblici nella categoria OG3 – costruzione di strade e autostrade, classifica IV) e del carattere meramente esplorativo della censura concernente l’asseritamente illegittima attribuzione dei punteggi relativi agli elementi qualitativi delle offerte, dette spese vanno liquidate in complessivi Euro 1.500,00 in favore della ricorrente;

– nulla devesi a carico delle altre parti non costituite in giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando:

– accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti indicati in motivazione;

– respinge le domande dichiarazione di inefficacia del contratto e di risarcimento dei danni per equivalente monetario;

– condanna il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti al pagamento, in favore della EDIL GEO s.n.c. di D.S., delle spese, dei diritti e degli onorari di lite, che si liquidano in complessivi Euro 1.500,00;

– nulla sulle spese a carico delle altre parti non costituite in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

G.C. ricorre per cassazione, con due motivi, nei confronti di B.A., avverso la sentenza n. 1226 in data 19 settembre 2009 della Corte di appello di Torino, che ha dichiarato efficace nella Repubblica Italiana, in accoglimento della domanda proposta dal B., la Sentenza del Tribunale Ecclesiastico Regionale Ligure pronunciata il 22 giugno 2007 – confermata dal Tribunale Ecclesiastico Regionale di Appello di Torino con decreto in data 27 novembre 2007 e dichiarata esecutiva dal Supremo Tribunale della Signatura Apostolica con decreto del 24 gennaio 2008 – che ha dichiarato nullo, per grave difetto di discrezione di giudizio del manto, il matrimonio concordatario contratto dal B. con la G. il 4 luglio 1985 e trascritto nei registri degli atti di matrimonio del Comune di Campiglione Fenile al n. 6, parte 2, Serie A, anno 1985, e successivamente alla quale era intervenuta sentenza del Tribunale di Chiavari del 28 gennaio 2008, passata in giudicato, che aveva dichiarato la cessazione degli effetti civili del matrimonio suddetto.

A fondamento della decisione, la Corte di appello di Torino ha così motivato:

– il procedimento per la pronuncia di nullità del matrimonio e quello per la pronuncia della cessazione degli effetti civili dello stesso si differenziano per petitum e per gli effetti che ne derivano, con la conseguenza che la delibazione è possibile in quanto la sentenza di divorzio non spiega efficacia di giudicato sul punto della validità del vincolo, incidendo solo sugli effetti civili prodotti dal matrimonio canonico;

– i principi di tutela della buona fede e dell’affidamento incolpevole erano stati impropriamente invocati in relazione alla causale della dichiarata nullità, che nella specie non era riconnessa alla esclusione di uno o più bona matrimonii, ma era stata ravvisata nel grave difetto di discrezione di giudizio da parte del marito e cioè in una condizione di sostanziale immaturità della persona, tanto grave da escludere un valido consenso matrimoniale e da essere suscettibile di percezione e di valutazione nel suo esistere.

Gli intimati non hanno svolto attività difensiva.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente – denunciando violazione della L. n. 218 del 1995, art. 64, lett. e), e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. e art. 324 c.p.c. – afferma che la sentenza impugnata ha errato nell’affermare che la delibazione è possibile, in quanto la pronuncia di divorzio non spiega efficacia di giudicato sul punto della validità del vincolo, incidendo solo sugli effetti civili del matrimonio canonico.

La G. deduce che la pronuncia di divorzio contiene una valutazione di validità del vincolo nei limiti di un accertamento incidentale, che però assume autorità di giudicato ostativo alla delibazione ai sensi della L. n. 218 del 1995, art. 64, lett. e), secondo cui per la delibazione è necessario che la decisione del giudice straniero non sia contraria ad altra sentenza di un giudice italiano passata in giudicato.

La censura è priva di fondamento. Osserva infatti il collegio che la domanda di cessazione degli effetti civili del matrimonio ha causa petendi e petitum diversi da quelli della domanda di nullità del matrimonio concordatario, investendo il matrimonio e non l’atto con il quale è stato costituito il vincolo tra i coniugi. Pertanto, ove nel giudizio di divorzio le parti non introducano esplicitamente questioni sulla esistenza e sulla validità del vincolo – le quali darebbero luogo a statuizioni incidenti sullo status delle persone, e, quindi, da decidere necessariamente, ai sensi dell’art. 34 c.p.c., con efficacia di giudicato -, l’esistenza e la validità del matrimonio non formano oggetto di specifico accertamento suscettibile di determinare la formazione del giudicato. Ne consegue che, in dette ipotesi, la sentenza di divorzio non impedisce la delibazione della sentenza del tribunale ecclesiastico che abbia dichiarato la nullità del matrimonio concordatario, in coerenza con gli impegni assunti dallo Stato italiano con l’Accordo di revisione del Concordato lateranense, stipulato il 18 febbraio 1984 e reso esecutivo con L. 25 marzo 1985, n. 121 – che ha abolito la riserva di giurisdizione in favore dei tribunali ecclesiastici sulle cause di nullità dei matrimoni concordatali, in precedenza stabilita dall’art. 34, quarto comma, del Concordato del 1929 – e nei limiti di essi (Cass. 2005/4795; 2008/3186).

La Corte di appello di Torino – affermando che il procedimento per la pronuncia di nullità del matrimonio e quello per la pronuncia della cessazione degli effetti civili dello stesso si differenziano per petitum e per gli effetti che ne derivano, con la conseguenza che la delibazione è possibile in quanto la sentenza di divorzio non spiega efficacia di giudicato sul punto della validità del vincolo, incidendo solo sugli effetti civili prodotti dal matrimonio canonico – si è uniformata al principio sopra enunciato e la sentenza impugnata resiste pertanto sul punto alla infondata critica della ricorrente.

2. Con il secondo motivo – denunciando violazione della L. n. 218 del 1995, art. 64, lett. g), e degli artt. 120 e 122 c.c., e vizio di motivazione – la ricorrente censura la sentenza impugnata per avere la Corte di merito sostenuto che il grave difetto di discrezione di giudizio è assimilabile alle fattispecie disciplinate dall’art. 120 c.c., e segg., e per aver comunque affermato che nel caso di specie la sostanziale immaturità del B., tanto grave da escludere un valido consenso matrimoniale, costituiva "una condizione suscettibile di percezione e di valutazione nel suo esistere". Deduce al riguardo la ricorrente che la Corte di merito ha ignorato che il matrimonio è durato circa venti anni e che tale circostanza è ostativa alla delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio concordatario, costituendo espressione di una volontà di accettazione del rapporto che ne è seguito.

Anche tale doglianza non ha fondamento. Infatti, in tema di delibazione della sentenza di un tribunale ecclesiastico dichiarativa della nullità di un matrimonio concordatario, per difetto di consenso, la situazione di vizio psichico (oh defectum discretionis iudicii) da parte di uno dei coniugi, assunta in considerazione dal giudice ecclesiastico siccome comportante inettitudine del soggetto ad intendere i diritti ed i doveri del matrimonio al momento della manifestazione del consenso, non si discosta sostanzialmente dall’ipotesi di invalidità contemplata dall’art. 120 c.c., cosicchè è da escludere che il riconoscimento dell’efficacia di una tale sentenza trovi ostacolo nei principi fondamentali dell’ordinamento italiano (Cass. 1988/4710; 1997/3002; 2009/19808. In senso conforme, cfr. Cass. 1987/5822; 2000/4387; 2006/10796; 2011/1262). Contrasto con tali principi non si rende ravvisabile neppure sotto il profilo del difetto di tutela dell’affidamento della controparte. Infatti, al riguardo, è sufficiente rilevare che, mentre la disciplina generale dell’incapacità naturale da rilievo, in tema di contratti, alla buona o alla mala fede dell’altra parte (art. 428 c.c., comma 2), tale aspetto si rende invece del tutto ignorato nella disciplina dell’incapacità naturale vista quale causa di invalidità del matrimonio, essendo preminente, in tal caso, l’esigenza di rimuovere il vincolo coniugale inficiato da vizio psichico (Cass. 1997/3002;

2009/19808).

Quanto alla rilevanza della durata ventennale del matrimonio, prospettata dalla ricorrente con riferimento all’orientamento di questa Corte secondo cui è ostativa alla delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio concordatario la convivenza prolungata dai coniugi successivamente alla celebrazione del matrimonio, in quanto essa è espressiva di una volontà di accettazione del rapporto che ne è seguito, con cui è incompatibile, quindi, l’esercizio della facoltà di rimetterlo in discussione, altrimenti riconosciuta dalla legge (Cass. 2011/1343), osserva il collegio che il principio giurisprudenziale richiamato attribuisce rilievo, quale situazione ostativa alla delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio concordatario, alla convivenza prolungata dei coniugi successivamente alla celebrazione del matrimonio e non alla semplice durata del matrimonio medesimo, a cui ha invece fatto riferimento la ricorrente. Ciò in quanto l’ordine pubblico interno matrimoniale evidenzia un palese favor per la validità del matrimonio quale fonte del rapporto familiare incidente sulla persona e oggetto di rilievo e tutela costituzionali (Cass. S.U. 2008/19809), con la conseguenza che, per i principi emergenti dalla Costituzione e dalla riforma del diritto di famiglia, è proprio il matrimonio-rapporto, fondato sulla convivenza dei coniugi, ad avere una incidenza rilevante nell’ordine pubblico italiano, tale da impedire di annullare il matrimonio dopo che è iniziata la convivenza e spesso se questa è durata per un certo tempo (Cass. 2003/3339; Cass. 2011/1343).

Nel caso di specie, invece, la ricorrente si è limitata a porre in evidenza la mera durata ventennale del matrimonio e non la effettiva convivenza dei coniugi per lo stesso periodo, fermo restando che in ogni caso tale situazione di effettiva convivenza avrebbe dovuto essere dedotta e provata, nella fase di delibazione della sentenza ecclesiastica, da parte della convenuta, che, invece, nè dalla sentenza impugnata nè dallo stesso ricorso per cassazione risulta aver spiegato nel giudizio di delibazione attività difensiva in tale senso.

Le considerazioni che precedono conducono al rigetto del ricorso, ma nulla deve disporsi in ordine alle spese del giudizio di cassazione, non avendo gli intimati svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

In caso di diffusione del presente provvedimento si omettano le generalità e gli altri dati identificativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52, in quanto imposto dalla legge.

Così deciso in Roma, il 9 dicembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato in data 27.3.2010, tempestivamente depositato, l’A.T.I. deducente premetteva di aver partecipato alla gara pubblica indetta dal Comune di Frosinone, con bando del 15.1.2009 ed avente ad oggetto: Campionamenti ed analisi chimico fisiche, esecuzione sondaggi e piezometri, prove in campo ed elaborazione finale dei dati raccolti relativi al piano di caratterizzazione del sito denominato "Discarica Le Lame" sulle matrici suolo ed acqua"; suddivisa in due fasce, per un importo complessivo di Euro. 664.785,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, secondo il metodo determinato da una pluralità di criteri da applicarsi disgiuntamente e con fattori ponderali meglio indicati nell’art. 7 del bando e richiamati nell’art. 8 del capitolato d’oneri.

Precisava che i criteri di aggiudicazione indicati nelle viste disposizioni prevedevano l’attribuzione, da parte dell’apposita Commissione di Gara, dei seguenti valori ponderali:

"capacità ed esperienza desunta dalla documentazione relativa all’attività e ai mezzi del concorrente e dei curricula dei professionisti che svolgeranno i servizi": peso di un massimo di punti 40;

"caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta desunte dalla relazione illustrativa delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico": peso di punti 50;

"ribasso percentuale indicato nell’offerta economica": peso di punti 10.

Soggiungeva che l’art. 6 del citato bando di gara fissava i seguenti requisiti minimi di carattere tecnico per la partecipazione: "espletamento negli ultimi cinque anni di servizi analoghi a quelli oggetto del presente bando; fatturato globale complessivo conseguito nel triennio 2005 – 2007 per un importo non inferiore al triplo dell’importo complessivamente previsto (664.785×3) pari a 19934.355,00 al netto IVA; fatturato nel triennio 2005 – 2007 in servizi similari a quello oggetto del presente bando per un importo, complessivamente non inferiore a quello previsto (664.785,00 al netto IVA)".

Lamentava che né nel bando, né nel capitolato d’oneri, né nei verbali della commissione sarebbero stati individuati i prescritti criteri di legge per l’attribuzione dei visti punteggi.

La commissione di gara, in sede di prima seduta, stabiliva di avvalersi, per la valutazione delle offerte, del metodo del confronto a coppie.

Come documentato nei prodotti verbali, la gara veniva provvisoriamente disposta in favore dell’impresa resistente, con i seguenti punteggi: 8,00 per capacità ed esperienza desunta dalla documentazione; 50,00 per caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta, 1,77 per l’offerta economica (ribasso d’asta del 7,80%).

L’aggiudicataria si posizionava pertanto al primo posto della graduatoria, con il punteggio di 59,77.

Con il presente ricorso insorgeva, avverso l’operato della stazione appaltante, la deducente svolgendo i seguenti motivi di diritto: 1) violazione dell’art. 38 del D. Lgs. 12.4.2006, n. 163, oltre che vizio di eccesso di potere per difetto d’istruttoria e violazione del principio di buon andamento, atteso che la ditta controinteressata avrebbe reso dichiarazioni allegatamente non veritiere riportate nella relazione metodologica, là dove assumeva di essere in possesso di laboratorio di analisi attrezzato per l’effettuazione delle analisi previste dal bando; 2) violazione del D. Lgs. 12.4.2006, n. 163, oltre che vizio di eccesso di potere per difetto d’istruttoria e violazione del principio di buon andamento, violazione del bando di gara, tenuto conto che l’A.T.I. aggiudicataria non avrebbe prestato negli ultimi cinque anni servizi analoghi, peraltro espressamente richiesti dal bando di gara; 3) violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006, violazione dell’art. 3 della L. 7.8.1990, n. 241, non risultando dal bando di gara, né dal disciplinare, i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi; 4) violazione di legge e difetto di motivazione; 5) violazione del d.P.R. n. 554/1999, all. "A".

Con memoria notificata il 3.8.2010 la ricorrente ha dedotto motivi aggiunti, avanzando richiesta di risarcimento dei danni provocati dall’asserito illegittimo comportamento dell’Amministrazione comunale in materia di appalto.

Il Comune di Frosinone si è costituito in giudizio, richiedendo la reiezione del prodotto ricorso.

Si è, altresì, costituita la G.I. – S.r.l., che ha assunto identiche conclusioni.

Successivamente, all’udienza del 2.12.2010, la causa è stata trattenuta a sentenza.
Motivi della decisione

Il ricorso proposto dall’ATI – S. S.r.l è fondato. Il Collegio reputa, invero, che sia da accogliere la censura afferente all’illegittimità del bando di gara per carenza dei sub criteri, tenuto conto della eccessiva genericità dei criteri principali (o primari) previsti.

Nel quarto motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente innesta, in particolare, la domanda di annullamento del bando per allegata carenza dei subcriteri, la cui presenza avrebbe indubbiamente consentito una più analitica griglia di valutazione.

Osserva, in proposito, il Collegio che secondo il modulo procedurale di cui all’art. 83 del D.Lgs. n. 163/06, quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è fatto obbligo alla stazione appaltante d’indicare, nel bando, "i criteri di valutazione e… la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato" (comma 2). Lo stesso art. 83 stabilisce, poi, che:…" ove necessario" il bando preveda, per ciascun criterio di valutazione prescelto, anche i subcriteri e i subpesi o i subpunteggi, definendo così una griglia di valutazione ancora più analitica (comma 4).

La necessità di definire anche i subcriteri, sub- pesi o i subpunteggi va, perciò, valutata di volta in volta in relazione: all’analiticità dei criteri principali (o primari); all’idoneità di questi ad assicurare il rispetto del principio di trasparenza sopra indicato; ai poteri integrativi riconosciuti alla commissione giudicatrice (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 7 dicembre 2007, n. 1296).

Quest’ultima, infatti, secondo il ridetto modulo procedurale, dispone solo del potere di stabilire, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, "i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando".

Non appare superfluo sul punto accennare anche all’orientamento espresso della Corte di Giustizia, Sez. II, del 24.11.2005 in C331/04, la quale ha stabilito: "che il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara, purché una tale decisione: non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara; non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione; non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti".

Ai fini dell’esame della censura in oggetto, non risulta essere necessario, peraltro, indagare sul coordinamento della vista norma interna, che disciplina (e limita) i poteri della commissione aggiudicatrice (art. 83 comma 4 ultima parte del D.Lgs. n. 163/06), con il surriferito indirizzo comunitario apparentemente di contenuto più ampio.

Invero, nel caso di specie, l’art. 7 del bando di gara non prevedeva, in maniera esaustiva, gli elementi primari né, i sub criteri (in questo caso necessari), sulla base dei quali si sarebbe potuto effettivamente assicurare il rispetto del principio di trasparenza ed imparzialità nella valutazione delle offerte.

Sussiste, dunque, sotto tale profilo un vizio idoneo ad invalidare il bando, posto che, gli elementi principali, non erano supportati da una descrizione esaustiva delle caratteristiche che l’offerta doveva contenere.

In altri termini, solo l’esaustività degli elementi di valutazione individuati dalla lex specialis di gara, avrebbe potuto escludere la necessità di integrare, nell’ambito di quest’ultima, gli elementi medesimi con altri subparametri.

In tal senso è il costante indirizzo del giudice amministrativo secondo cui: "nelle gare pubbliche indette con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa la necessità di stabilire ulteriori subcriteri, subpesi o subpunteggi deve essere valutata di volta in volta in relazione all’analiticità dei criteri principali, all’idoneità di questi ad assicurare il rispetto del principio di trasparenza e ai poteri integrativi riconosciuti alla commissione giudicatrice" (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 07 dicembre 2007, n. 1296)

Si tratta, nella sostanza, di assicurare che la definizione dei criteri di valutazione delle offerte avvenga in un momento antecedente la redazione delle stesse da parte degli offerenti, assicurando così il rispetto del fondamentale principio di trasparenza su cui si regge tutto lo svolgimento della procedura selettiva.

Nel caso in esame va ricordato che la lex specialis di gara definiva i seguenti criteri (art. 7 del bando e richiamati nell’art. 8 del capitolato d’oneri) per la valutazione dell’offerta tecnica e precisamente: i)"capacità ed esperienza desunta dalla documentazione relativa all’attività e ai mezzi del concorrente e dei curricula dei professionisti che svolgeranno i servizi": peso di un massimo di punti 40; ii)"caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta desunte dalla relazione illustrativa delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico": peso di punti 50; iii) "ribasso percentuale indicato nell’offerta economica": peso di punti 10.

I surriferiti criteri appaiono, come detto, alquanto generici e, di conseguenza, avrebbero reso necessaria una loro specificazione attraverso la predefinizione di subcriteri con relativa ponderazione.

L’illegittimità del bando del bando è perciò palese, atteso che il citato art. 83 del d. lgs 163/2006 prevede, come detto, che sia il bando a individuare i subcriteri, i subpesi ed i subpunteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice (T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 01 luglio 2008, n. 1710).

Non appare, poi, conferente la questione, adombrata dalla difesa dell’ente comunale resistente, riguardo alla sindacabilità delle scelte relative ai criteri più adeguati per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tenuto conto che, nel caso di specie, non si tratta tanto di sindacare la scelta relativa all’individuazione dei criteri – certamente appannaggio della commissione di gara in quanto espressione di discrezionalità tecnica – quanto piuttosto, come sopra evidenziato, di censurare l’assenza dei sub criteri, indubbiamente necessari in quelle ipotesi che – come il caso che ci occupa – gli elementi primari di valutazione delle offerte non erano sufficientemente definiti.

Il detto motivo deve essere conseguentemente accolto.

Devono ora esaminarsi le pretese risarcitorie formulate dall’A.T.I. ricorrente.

In primo luogo non è contestata l’avvenuta esecuzione dei lavori da parte della ditta illegittimamente aggiudicataria: si deve, quindi, escludere la possibilità di provvedere al risarcimento in forma specifica, essendo allo stato astrattamente possibile solo quella per equivalente monetario, che l’ATI – S. S.r.l ha espressamente richiesto, con i motivi aggiunti, in conseguenza della avvenuta stipula del contratto definitivo e del successivo completamento dei lavori oggetto dell’appalto.

La fattispecie ricade nel raggio di applicazione dell’art. 122 del Codice del processo amministrativo, ai sensi del quale il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, tenendo conto tra l’altro "dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare" nel medesimo. La giurisprudenza, nel caso di contratti in avanzato stato di esecuzione, ha recentemente reputato conforme all’interesse della stazione appaltante e all’interesse generale garantire la continuità del servizio in corso, privilegiando l’opzione del risarcimento per equivalente (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 15/6/2010 n. 3759). A fortiori nel caso di specie dunque si deve propendere per la soluzione della riparazione pecuniaria.

Con riferimento ai profili di responsabilità di cui, come è noto, costituiscono elementi dell’illecito extracontrattuale il fatto, l’antigiuridicità e la colpevolezza si osserva quanto segue.

Il fatto consiste nella condotta commissiva o omissiva produttiva – attraverso il rapporto di causalità – dell’evento dannoso, che nel caso di specie è dato dall’illegittima attribuzione dell’aggiudicazione quale conseguenza della indeterminatezza dei criteri previsti dal bando.

L’antigiuridicità consiste nella violazione delle regole giuridiche – e quindi nel caso di specie – nell’illegittimità appunto del bando.

Riguardo al profilo dell’accertamento della sussistenza della colpa esso è destinato a perdere consistenza alla luce della recente sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III – 30/9/2010 (causa C314/2009).

La Corte ha, infatti, ritenuto che gli Stati membri non possono subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice. Ha statuito la Corte che "il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto "considerando" della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità". Tale conclusione è suffragata da un duplice rilievo: da un lato gli Stati membri possono prevedere per questo tipo di ricorsi termini ragionevoli da osservarsi a pena di decadenza, e ciò per evitare che i candidati e gli offerenti possano in qualsiasi momento allegare violazioni della normativa suddetta (esigenza di certezza), e dall’altro gli stessi hanno la facoltà di prevedere che, dopo la conclusione del contratto successiva all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso siano limitati alla concessione di un risarcimento.

In questo quadro complessivo il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività perseguito dalla direttiva soltanto a condizione che la possibilità di riconoscerlo "… non sia subordinata… alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice". Ciò posto, anche l’inversione dell’onere della prova a carico dell’amministrazione aggiudicatrice non è accettabile, poiché genera "il rischio che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante".

Riconosciuto l’an debeatur, si tratta quindi di affrontare la questione della determinazione del quantum risarcitorio.

In relazione al danno risarcibile, l’ATI ricorrente, correttamente, determina il valore contrattuale muovendo dal prezzo a base d’asta di euro 314.195,00, diminuito della percentuale di ribasso praticata del 37,01%, ottenendo così l’importo di euro 197.911,43.

Assume, poi, che esso possa essere determinato nelle seguenti voci:

1. Danno emergente: Euro 197.911,43 X 2%;

2. Lucro cessante (equivalente): Euro 197.911,43 X 10% = Euro 19.791,14;

3. Ulteriore perdita di chance: Euro 197.911,43 X 3% = Euro 5.937,34;

4. Mancato amm. to attrezzature: Euro 197.911,43 X 3% = Euro 5.937,34;

5. Danno esistenziale: Euro197911,43X 5% = Euro 9.895,57;

per un totale complessivo pari ad Euro. 45.519,62;

Detto ordine di idee deve essere condiviso con le precisazioni che seguono e tenuto conto della peculiarità della fattispecie (annullamento del bando, l’impossibilità di una rinnovazione della gara essendo stato interamente eseguito il servizio).

In primo luogo per la quantificazione va, in proposito, esclusa la rifusione del danno emergente perché tale voce, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara, non può essere riconosciuta all’impresa che lamenti -come nella specie- la mancata aggiudicazione dell’appalto. Infatti, la reclamata partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione possono essere riconosciuti a titolo di danno emergente nel caso in cui dall’illegittima esclusione si reclami solo la (mancata ed ormai impossibile) partecipazione alla gara, perché in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili, ma non anche quando si faccia valere il diritto alla denegata aggiudicazione (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI n. 2751 del 9.6.08 e Consiglio di Stato sez. VI, n. 4435/02).

Relativamente invece al lucro cessante da mancata aggiudicazione, secondo una parte della giurisprudenza che il collegio condivide, tale voce può essere risarcita per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non venga offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione del danno risarcibile. Trattasi anche in questo caso di un’applicazione del principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, per scongiurare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui egli si sarebbe trovato in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio (oltre ai costi di gestione che la ditta avrebbe comunque affrontato nell’esecuzione dell’appalto) quanto dalla ditta stessa percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione (Consiglio di Stato, sez. VI n. 2751 del 9 giugno 2008, ove viene ben chiarito come l’onere di provare l’assenza dell’aliunde perceptum spetti al ricorrente e non alla PA, nel più generale contesto di quantificazione del danno lamentato).

Anche tale voce non può pertanto essere riconosciuta non avendo la parte ricorrente prodotto alcuna prova al riguardo.

Analogamente ritiene il Collegio che, nella specie, pur essendo astrattamente ammissibile configurare il danno risarcibile come "perdita di chances", la ricorrente non ha tuttavia prodotto la prova dell’esatta quantificazione.

Del resto trattandosi di annullamento del bando (così come richiesto dalla interessata) non sarebbe stato agevole stabilire se alla stregua dei diversi criteri adottati in sede di rinnovo della gara, qualora i lavori non fossero stati eseguiti, la stessa ricorrente sarebbe risultata l’effettiva aggiudicataria.

Ritiene, perciò, il Collegio, in presenza di un danno da perdita di chance difficilmente quantificabile (cfr. Cass. Sez. I 25/11/03 n. 17940) di dover necessariamente ricorrere alla liquidazione in via equitativa ex artt. 1226 e 2056 c.c..

Ritiene quindi congruo liquidare il danno in 4.000,00 (Euro quattromila/00). Sulla somma sopra liquidata a titolo di risarcimento deve essere riconosciuta la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT con decorrenza dalla data di adozione del provvedimento illegittimo annullato dal T.A.R. (2 dicembre 2010) e fino alla data di pubblicazione della presente decisione, momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta (cfr. Cons. Stato Sez. IV 14/12/02 n. 6894; T.A.R. Veneto 16/11/02 n. 6345; T.A.R. Basilicata 13/9/05 n. 767; ecc.).

Deve poi escludersi il danno cd curriculare (cfr. T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 29 ottobre 2010, n. 1857), che secondo l’orientamento seguito dalla sezione sarebbe stato stimato nella misura dell’ 1% dell’importo contrattuale come sopra determinato, per la semplice ragione che nel caso in esame è stato annullato anche il bando di gara.

In conclusione il ricorso deve essere accolto nei sensi suindicati, con conseguente condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni nella misura liquidata in dispositivo.

Le spese, ivi compresi i diritti e gli onorari di difesa, seguono la soccombenza e possono essere liquidate nella somma di Euro 2500,00 oltre agli oneri di legge.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti con esso impugnati;

Respinge l’istanza tesa ad ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto.

Accoglie la domanda di risarcimento del danno per equivalente, e per l’effetto condanna l’amministrazione aggiudicatrice a corrispondere la somma da determinare secondo i criteri e le modalità indicate in narrativa.

Condanna l’amministrazione aggiudicatrice a liquidare alla ricorrente la somma di Euro. 2.500,00 a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre ad oneri di legge.

Condanna altresì l’amministrazione soccombente a rifondere alla ricorrente le spese del contributo unificato, ai sensi dell’art. 13 comma 6bis del D.P.R. 30/5/2002 n. 115.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Primo Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
1. La U R s.p.a., risultante dalla fusione, fra le altre, della A. s.p.a. e della A. s.p.a., ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale dell’Emilia Romagna indicata in epigrafe, con la quale, in accoglimento dell’appello dell’Ufficio, è stato rigettato il ricorso della società contro ingiunzione di pagamento ad essa notificata a titolo di IRPEG ed ILOR, oltre interessi, in relazione all’anno 1994 fine di recuperare dette imposte, non versate in forza del regime agevolativo previsto dal D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14, (convertito nella L. n. 427 del 1993) e dalla L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70, per le società per azioni a capitale pubblico maggioritario istituite ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22, regime qualificato "aiuto di Stato", incompatibile con il mercato comune, con decisione della Commissione delle Comunità europee del 5 giugno 2002, 2003/193/CE. Il giudice di merito ha ritenuto corretto l’operato dell’Ufficio, sulla base della citata decisione della Commissione europea e del D.L. n. 10 del 2007 (convertito nella L. n. 46 del 2007), affermando che esso non era tenuto ad effettuare indagini preliminari sindacando sulla compatibilità delle agevolazioni de quibus con il mercato comune; ha inoltre affermato che l’ambito applicativo della decisione può comprendere anche l’ipotesi di capitale pubblico totalitario, essendo evidente la volontà di applicare il divieto degli aiuti di Stato ad entrambe le categorie di società (a capitale pubblico totalitario e maggioritario), secondo il principio per cui nel più è compreso il meno ed in quanto il mercato dei servizi pubblici locali è aperto alla concorrenza comunitaria e può avere effetti di storsi vi causati da aiuti di Stato di natura fiscale. Infine, il giudice ha ritenuto l’irrilevanza del condono effettuato dalla società ai sensi della L. n. 289 del 2002, artt. 8 e 9, la non operatività della invocata decadenza dai termini per il recupero, la legittimità del recupero a tassazione degli accantonamenti di natura civilistica e degli utili trasmessi dalla società agli enti locali, nonchè la correttezza del calcolo degli interessi, effettuato ai sensi del Capo 5 del Regolamento CE n. 794/2004 della Commissione, del 21 aprile 2004, e in base a quanto stabilito dal D.L. n. 185 del 2008, art. 24 (convertito nella L. n. 2 del 2009).
2. L’Agenzia delle entrate ha resistito con controricorso.
3. La ricorrente ha depositato memoria.
Motivi della decisione
1. La ricorrente solleva, in via preliminare, le seguenti questioni di legittimità costituzionale: a) del D.L. 15 febbraio 2007, n. 10 (convertito nella L. 6 aprile 2007, n. 46), in riferimento all’art. 25 Cost., nella parte in cui attribuisce la competenza giurisdizionale in tema di azioni di recupero degli aiuti di Stato al giudice tributario anzichè a quello ordinario e, in riferimento agli artt. 3, 41 e 43 Cost., in quanto è applicabile a tutte le società costituite ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22, senza escludere dal recupero quelle che, come nella fattispecie, per la situazione di fatto esistente, non operavano in regime di concorrenza; b) del D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 24, comma 1, (convertito nella L. 28 gennaio 2009, n. 2), in riferimento all’art. 3 Cost., là dove stabilisce l’irrilevanza ai fini del recupero degli aiuti – così discriminando le società interessate da tale recupero rispetto alle altre – dell’intervenuta definizione agevolata in base alla L. n. 289 del 2002.
Le questioni sub a) sono irrilevanti, poichè sulla prima si è formato il giudicato implicito e la seconda si basa su un presupposto che, come si dirà meglio in seguito, risulta smentito sia dalla decisione della Commissione europea, sia dal l’accertamento compiuto dal giudice di merito; la questione sub b) è manifestamente infondata, trattandosi di situazioni diverse, ed anzi la normativa censurata è diretta proprio a ricondurre ad eguaglianza la posizione dei contribuenti, eliminando sin dall’origine gli effetti economici illegittimamente accordati ad alcuni di essi, i quali non possono invocare, di regola, alcun legittimo affidamento nel godere di aiuti di Stato incompatibili con l’ordinamento comunitario (cfr. Corte cost., ord. n. 36 del 2009).
2.1. Passando ai motivi specifici di impugnazione, indicati con i numeri da 4.1 a 4.10, vanno esaminati congiuntamente per stretta connessione i motivi 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 e 4.10, con i quali, sia sotto il profilo del vizio di motivazione, sia sotto quello della violazione di legge (art. 2328 cod. civ.; art. 87, paragrafo 1, lett. d, art. 87, paragrafo 3, lett. c, e art. 86, paragrafo 2, del Trattato CE; L. n. 241 del 1990, art. 3 e D.L. n. 10 del 2007, art. 1, comma 2), la ricorrente si duole, in sostanza, del fatto che il giudice a quo non ha accertato che le società da essa incorporate non erano state destinatane di un aiuto di Stato recuperabile, secondo la citata decisione della Commissione europea, perchè esse avevano dimensioni ed ambito operativo ristretti, erano totalmente in mano pubblica, agivano in assenza di un regime concorrenziale nel mercato di riferimento, i servizi svolti erano di interesse economico generale.
I motivi sono infondati, in conformità a quanto già affermato da questa Corte in recenti pronunce su fattispecie analoghe (tra le altre, sentt. nn. 24314 del 2010, 11228 del 2011, 3538 e 6542 del 2012; cfr., anche, Cass. n. 7319 del 2012).
Va osservato che, qualificati i benefici di cui alla cd. moratoria fiscale (introdotta dal D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14, come convertito dalla L. n. 427 del 1993, e precisata dalla L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70) come aiuti di Stato dalla citata decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE, e confermata, questa decisione, a seguito di impugnazione dello Stato italiano, dalla sentenza della Corte di giustizia del 1 giugno 2006, in causa C- 207/05, ne è seguito il D.L. n. 10 del 2007, come convertito dalla L. n. 46 del 2007, la cui procedura, nella fattispecie, è stata attuata dall’agenzia delle entrate a mezzo di comunicazione – ingiunzione notificata nell’aprile 2007.
Tale vicenda si inquadra nella natura obbligatoria del recupero dell’aiuto di Stato, con eccezione della sola appartenenza dell’aiuto individualmente concesso alla categoria de minimis (commi 4 e 9, art. 1, D.L. citato), obbligatorietà che non consente al giudice nazionale alcuna diversa valutazione, in quanto l’esame della compatibilita di una misura nazionale di aiuti di Stato rientra nella competenza esclusiva della Commissione europea.
In base all’art. 14, par. 1, del Regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio, del 22 marzo 1999, in relazione al quale la decisione di recupero risulta emanata, "nel caso di decisioni negative relative a casi di aiuti illegali la Commissione adotta una decisione con la quale impone allo Stato membro interessato di adottare tutte le misure necessarie per recuperare l’aiuto dal beneficiario". Lo stesso art. 14, al successivo par. 3, stabilisce che "il recupero va effettuato senza indugio secondo le procedure previste dalla legge dello Stato membro interessato, a condizione che esse consentano l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione". E in proposito, la Corte di giustizia ha affermato che "lo Stato membro destinatario di una decisione che gli impone di recuperare gli aiuti illegittimi è tenuto, ai sensi dell’art. 249 CE, ad adottare ogni misura idonea ad assicurare l’esecuzione di tale decisione" (v. sentenze 12 dicembre 2002, causa C-209/00, Commissione/Germania, e 26 giugno 2003, causa C-404/00, Commissione/Spagna); e deve giungere – soprattutto – "all’effettivo recupero delle somme dovute" (v., in tal senso, sentenze 12 maggio 2005, causa C-415/03, Commissione/Grecia, nonchè 1 giugno 2006, Commissione/Italia, cit., punti 36 e 37).
Pertanto, la chiave interpretativa della normativa di diritto interno, che qui rileva, ruota attorno al fine precipuo di garantire l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione di recupero.
In sostanza, in base alla normativa citata, l’amministrazione finanziaria ha l’obbligo di procedere mediante ingiunzione al recupero delle somme corrispondenti alle agevolazioni, ritenute incompatibili con il diritto comunitario dalla decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE, usufruite dalle società per azioni istituite ai sensi della L: 8 giugno 1990, n. 142, art. 22, per la gestione dei servizi pubblici locali; e il recupero è escluso solo nell’ipotesi che si tratti di aiuti rientranti nell’ambito di applicabilità della regola de minimis.
Inoltre, le esposte doglianze sono già state ritenute infondate dalla richiamata decisione della Commissione europea (v. i paragrafi 5.1, 5.2. e 5.3), soprattutto là dove ha affermato che "il mercato delle concessioni dei cosiddetti "servizi pubblici locali" è un mercato aperto alla concorrenza comunitaria (..) e soggetto alle regole del Trattato" (punto 68), e le misure in esame, da un lato, "incidono sugli scambi tra Stati membri poichè esse danneggiano imprese straniere partecipanti a gare per concessioni locali in Italia, dato che le imprese pubbliche beneficiane del regime in oggetto possono concorrere a prezzi più competitivi rispetto ai loro concorrenti nazionali o comunitari che non ne beneficiano", e, dall’altro, rendono "meno attraente per le imprese di altri Stati membri investire nel settore (..) (ad esempio con acquisto di partecipazione di maggioranza), poichè le aziende eventualmente acquisite non potrebbero beneficiare (o potrebbero perdere) l’aiuto, in conseguenza della natura dei nuovi azionisti" (punto 69). Infine, lo stesso giudice a quo ha ribadito l’effetto distorsivo che gli aiuti di Stato in esame possono determinare sul mercato dei servizi pubblici locali aperto alla concorrenza comunitaria.
2.2. Con il motivo 4.6, si denuncia la violazione degli artt. 2033, 2041 e 2946 cod. civ., censurando la sentenza impugnata per avere il giudice d’appello respinto l’eccezione di prescrizione sollevata dalla società in ragione del decorso, al momento della notifica della comunicazione-ingiunzione, di più di dieci anni dal momento della fruizione degli aiuti.
Il motivo è infondato, in applicazione del principio secondo il quale, in tema di recupero di aiuti di Stato, la normativa nazionale riguardante gli effetti del decorso del tempo sui rapporti giuridici (sia in tema di prescrizione che di decadenza) deve essere disapplicata per contrasto con il principio di effettività proprio del diritto comunitario, qualora impedisca il recupero di un aiuto di Stato dichiarato incompatibile con decisione della Commissione europea divenuta definitiva (Cass. nn. 23418 e 26286 del 2010, 11228 del 2011,6542 del 2012).
Va aggiunto che l’obbligazione restitutoria – cui va correlata l’azione di recupero – sortisce dalla declaratoria di illegittimità della misura agevolativa, in quanto dichiarata aiuto di Stato illegittimo, e non dalla normativa nazionale: il profilo dei limiti temporali trova soluzione nella disciplina comunitaria prevalente, nella quale è previsto (art. 15 del citato Reg. CE n. 659/1999) che i poteri della Commissione europea, per quanto riguarda il recupero degli aiuti, sono essi stessi soggetti a un termine decennale, all’infruttuoso spirare del quale l’aiuto è considerato come un aiuto esistente (sottratto al recupero). Tanto si impone sui termini prescrizionali interni, i quali non decorrono se non dalla notifica della decisione di recupero.
2.3. Con il motivo 4.7, è denunciata la violazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 163 e del divieto di doppia imposizione, con riguardo alla parte della sentenza impugnata in cui il giudice ha ritenuto legittimo l’assoggettamento al recupero degli accantonamenti di natura civilistica e degli utili distribuiti dalla società agli enti locali sotto forma di dividendi.
Il motivo è inammissibile perchè si basa su argomentazioni generiche e presuppone indagini di fatto non ammesse in questa sede (lo stesso giudice a quo ha affermato che degli accantonamenti anzidetti manca la "prova dell’asserita legittimità e certezza della loro costituzione, in relazione al disposto dell’art. 107, comma 4, del TUIR").
2.4. Il motivo 4.9, concernente la dichiarata inefficacia, al fine di evitare il recupero delle somme in questione, dell’adesione della società al condono di cui alla L. n. 289 del 2002, è infondato, una volta esclusa, come detto al par. 1, l’illegittimità costituzionale della norma che tale irrilevanza prevede.
2.5. Resta da esaminare il motivo 4.8 (sul quale specificamente insiste la ricorrente in memoria), con il quale viene denunciata l’errata determinazione degli interessi dovuti, sostenendo che il richiamo della norma nazionale (citato D.L. n. 10 del 2007, art. 1, comma 3) al Regolamento CE n. 794/2004 della Commissione, del 21 aprile 2004, il quale prevede l’applicazione degli interessi su base composta, è in contrasto con il diritto comunitario – e detta disposizione va, quindi, in parte qua disapplicata -, poichè il citato Regolamento si applica, per espressa previsione, solo alle decisioni di recupero notificate successivamente alla sua entrata in vigore.
Il motivo deve ritenersi fondato.
Seguendo l’ordine cronologico, va ricordato che:
a) il Regolamento CE n. 659/1999 del Consiglio del 22 marzo 1999 (recante modalità di applicazione dell’art. 93 del Trattato CE) dispone, all’art. 14, paragrafo 2, che "all’aiuto da recuperare ai sensi di una decisione di recupero si aggiungono gli interessi calcolati in base a un tasso adeguato stabilito dalla Commissione.
Gli interessi decorrono dalla data in cui l’aiuto illegale è divenuto disponibile per il beneficiario, fino alla data di recupero"; il successivo art. 27 prevede che la Commissione è autorizzata ad emanare disposizioni di attuazione riguardanti, fra l’altro, "il tasso di interesse di cui all’art. 14, paragrafo 2";
b) la decisione della Commissione del 5 giugno 2002, 2003/193/CE (notificata il 7 giugno 2002), che qui interessa, stabilisce, all’art. 3, comma 3, che "l’aiuto da recuperare è produttivo di interessi, decorrenti dalla data in cui l’aiuto è stato posto a disposizione dei beneficiari fino alla data di effettivo recupero, calcolati sulla base del tasso di riferimento utilizzato per il calcolo dell’equivalente sovvenzione nell’ambito degli aiuti a finalità regionale"; nel punto 127 della motivazione si precisa che tale calcolo degli interessi è conforme alla prassi della Commissione;
c) nella Comunicazione 8 maggio 2003, 2003/C 110/08, sui tassi di interesse da applicarsi in caso di recupero di aiuti illegali, la Commissione, premesso che per diversi anni aveva seguito la prassi di imporre nelle decisioni di recupero il calcolo basato sul tasso di riferimento utilizzato per il calcolo dell’equivalente sovvenzione netto nell’ambito degli aiuti regionali come base del tasso di interesse di mercato e che era sorta la questione se il predetto tasso dovesse essere applicato su base semplice o composta, ha osservato che, nonostante la varietà delle situazioni, gli aiuti illegali hanno "l’effetto di fornire fondi al beneficiario a condizioni analoghe ad un prestito a medio termine senza interessi.
L’applicazione di interessi composti appare pertanto necessaria per neutralizzare tutti i vantaggi fiscali risultanti da una tale situazione"; ha, pertanto, informato gli Stati membri e le parti interessate che "in tutte le decisioni che essa adotterà in futuro per disporre il recupero di aiuti illegali verrà applicato il tasso di riferimento utilizzato per calcolare l’equivalente sovvenzione netto nell’ambito degli aiuti regionali su base composta"; ed ha aggiunto che la Commissione "si aspetta che gli Stati membri applichino interessi composti all’atto dell’esecuzione delle decisioni di recupero ancora in corso, a meno che ciò non sia contrario ad un principio generale del diritto comunitario";
d) il Regolamento CE n. 794/2004 della Commissione del 21 aprile 2004, adottato in applicazione del sopra citato art. 27 del Reg. n. 659/1999, dispone, al Capo 5 (Tassi di interesse per il recupero di aiuti illegittimi), art. 11, paragrafo 2, che "il tasso di interesse è applicato secondo il regime dell’interesse composto fino alla data di recupero dell’aiuto. Gli interessi maturati l’anno precedente producono interessi in ciascuno degli anni successivi"; il successivo Capo 6 (Disposizioni finali) all’art. 13 stabilisce, per quanto qui rileva, che "gli artt. 9 e 11 si applicano a tutte le decisioni di recupero notificate successivamente alla data di entrata in vigore del presente regolamento";
e) infine, il D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, citato art. 1, comma 3, stabilisce che "gli interessi sono determinati in base alle disposizioni di cui al Capo 5 del regolamento (CE) n. 794/2004 della Commissione, del 21 aprile 2004, secondo i criteri di calcolo approvati dalla Commissione europea in relazione al recupero dell’aiuto di Stato C57/03, disciplinato dalla L. 25 gennaio 2006, n. 29, art. 24" (la disposizione è poi ribadita dal D.L. n. 185 del 2008, art. 24, comma 4, convertito nella L. n. 2 del 2009).
Va aggiunto che la Corte di giustizia, con sentenza 11 dicembre 2008, in causa C-295/07, ha ritenuto che una decisione della Commissione in materia di aiuti di Stato, resa nel 2000 e che adoperava una terminologia sostanzialmente identica a quella di cui alla decisione qui in discussione, era stata correttamente interpretata dal Tribunale di primo grado delle Comunità europee nel senso che dalla stessa conseguiva – in base allo stato del diritto comunitario ed alla prassi della Commissione dell’epoca – che gli interessi relativi al periodo compreso tra la data della decisione medesima e quella del recupero dell’aiuto dovessero essere calcolati a tasso semplice e non composto (essendo peraltro pacifico che il diritto nazionale – nella fattispecie quello francese – prevedeva l’applicazione del tasso semplice per gli interessi di mora sui crediti dello Stato).
Ciò posto, il Collegio ritiene di doversi discostare da quanto già affermato sul punto da questa Corte (cfr. la sopra citata sentenza n. 6542 del 2012), secondo cui il criterio di determinazione degli interessi su base composta deriva direttamente dalla legge nazionale, risultando il Regolamento CE del 2004 semplicemente il parametro preso dal legislatore nazionale: deve, invece, ritenersi, in virtù di quanto sopra esposto, che gli interessi sono determinati in base alle disposizioni di cui al Capo 5 del reg. n. 794/2004 e che la legge nazionale debba essere intesa, al pari di quella comunitaria, nel senso che detti interessi sono da corrispondere in misura composta se – e solo se – si tratti di decisioni di recupero notificate successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento stesso e, anche in tale ipotesi, solo relativamente al periodo intercorrente tra la notifica della decisione della Commissione e il recupero effettivo.
3. In conclusione, va accolto il motivo 4.8 e rigettati i restanti;
la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa nel merito, dichiarando dovuti gli interessi semplici e non composti.
4. Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese dell’intero giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso limitatamente al motivo 4.8 e lo rigetta per il resto; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, dichiara dovuti gli interessi semplici e non composti.
Compensa le spese dell’intero giudizio.
Così deciso in Roma il 6 marzo 2012.
Depositato in Cancelleria il 3 agosto 2012

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