Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza in data 28 dicembre 2007 il giudice monocratico del Tribunale di Roma, investito dalla richiesta dell’imputato R. D. di ordinare la eliminazione dal certificato dei carichi pendenti richiesto dall’interessato della iscrizione della sentenza emessa nei suoi confronti, a seguito di giudizio abbreviato, con cui era stato condannato per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 con i benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna nei certificati rilasciati a richiesta dei privati, ha dichiarato la illegittimità del certificato rilasciato a richiesta del R. in data 16.7.2007, poichè conteneva la iscrizione del carico pendente dopo che l’imputato aveva ottenuto il beneficio della non menzione, sia pure con sentenza non ancora in giudicato, in contrasto con il divieto previsto dal D.P.R. n. 313 del 2002, art. 27, mentre invece ha ritenuto di non potere ordinare alla autorità amministrativa la cancellazione della iscrizione stante il principio generale posto dalla L. n. 2248 del 1865, art. 4, all. E ma ha disposto nel contempo la trasmissione della ordinanza all’ufficio locale del casellario giudiziale affinchè provvedesse ad adottare gli accorgimenti tecnici necessari per l’aggiornamento delle iscrizioni.
Il provvedimento ha rilevato che in realtà dal certificato non risultava la indicazione della sentenza di condanna emessa a seguito di giudizio abbreviato a carico del R., bensì soltanto il carico iniziale con cui aveva assunto la qualità di imputato a seguito di richiesta di giudizio abbreviato, ma che tale iscrizione non doveva risultare poichè, una volta che era intervenuta la sentenza, stante il carattere dinamico delle iscrizioni dei carichi pendenti, questo doveva essere aggiornato onde evitare che l’imputato avesse un trattamento deteriore rispetto al condannato in via definitiva, per il quale la iscrizione di condanna, se aveva ottenuto il beneficio della non menzione, non doveva risultare dal certificato del casellario giudiziale richiesto dall’interessato.
Ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica preso il Tribunale di Roma deducendo inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in relazione al D.P.R. n. 313 del 2002, art. 40, comma 1, nonchè contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione del provvedimento impugnato, poichè tale provvedimento – dopo avere correttamente rilevato che la iscrizione del carico pendente non doveva essere contenuta nel certificato rilasciato al R. successivamente alla sentenza, sia pure non ancora definitiva, che aveva concesso la non menzione della condanna – aveva omesso di ordinare la eliminazione, nonostante la presenza di una disposizione (D.P.R. n. 313 del 2002, art. 40, comma 1) che lo imponeva ed aveva poi contraddittoriamente ordinato all’ufficio del casellario giudiziale, addirittura in via generale, di osservarla, così esercitando un potere che apparteneva al Ministero della Giustizia ed in via transitoria, fino alla entrata a regime del nuovo sistema informatico del casellario, alle Procure della Repubblica.
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per il rigetto del ricorso ritenendo che la declaratoria di illegittimità del certificato fosse sufficiente a soddisfare l’interesse della parte e che nel contempo la trasmissione degli atti, da parte del Tribunale di Roma, alla locale Procura della Repubblica avesse un carattere meramente sollecitatorio e non invece carattere di imposizione con obbligo di osservarla e di darvi esecuzione.
La difesa del R. ha presentato una memoria difensiva aderendo alla richiesta della Procura della Repubblica.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato.
Non è in discussione la interpretazione del D.P.R. n. 313 del 2002, art. 27 per cui le iscrizioni nel certificato del casellario dei carichi pendenti devono "seguire" la evoluzione del procedimento penale, partendo dal primo provvedimento che fa assumere all’indagato la qualità di imputato (D.P.R. n. 313 del 2002, art. 6, lett. a), proseguendo con ogni altro provvedimento giudiziario che decide sull’imputazione, emesso nelle fasi e nei gradi successivi (art. 6, lett. b), per finire con la sentenza definitiva, che, facendo cessare la qualità di imputato, determina la eliminazione della iscrizione del carico pendente (art. 8, lett. b) e, qualora fosse del tipo di quelle iscrivibili, approderebbe al casellario giudiziale. Il che comporta che, qualora la evoluzione del processo sia favorevole all’imputato, anche soltanto nel senso che, pur condannato nelle fasi di merito, abbia peraltro ottenuto il beneficio della non menzione, la iscrizione del carico pendente deve essere immediatamente cancellata, non potendo l’imputato avere un trattamento deteriore rispetto al condannato per il quale quel carico non risulterà dal certificato generale del casellario giudiziale richiesto dall’interessato. Ed in tale ambito spetta all’ufficio centrale presso il Ministero della Giustizia adottare, con decreto dirigenziale, i provvedimenti di carattere generale necessari per il funzionamento del sistema (artt. 41, 42 e 46).
Partendo da tale esatta premessa, il provvedimento impugnato ha peraltro ritenuto che non fosse consentito alla autorità giudiziaria ordinaria, nell’ambito della ripartizione delle giurisdizioni come disciplinata dalla L. n. 2248 del 1865, artt. 4 e 5, all. E, ordinare all’ufficio locale del casellario la cancellazione della iscrizione a carico del R., pur se illegittima, trattandosi di un facere infungibile ed in assenza di una espressa disposizione di legge che attribuisse un tale ordine alla autorità giudiziaria ordinaria;
rilevando pure che comunque l’interesse dell’imputato sarebbe stato soddisfatto anche soltanto attraverso la declaratoria di illegittimità poichè nessuno avrebbe potuto tenere conto della iscrizione dichiarata illegittima.
Il provvedimento impugnato richiama in proposito il precedente di questa Corte n. 38033 del 2004, rv. 229739, imputato D.R., di cui fa applicazione, in virtù del quale la decisione delle questioni concernenti le iscrizioni ed i certificati del casellario giudiziale, attribuita al tribunale dal D.P.R. più volte citato, art. 40, non conterrebbe anche il potere di dare disposizioni all’ufficio del casellario e tale potere non sarebbe neppure imposto dalla necessità di rendere effettiva la soluzione delle questioni proposte poichè dei certificati illegittimi non potrà essere fatto alcun uso.
Tale interpretazione del citato art. 40 – fra l’altro contraddetta da un costante recente indirizzo giurisprudenziale che, sia pure implicitamente, ha riconosciuto il potere del giudice di disporre la iscrizione o la cancellazione di iscrizioni nei certificati del casellario, v. per tutte, Cass. n. 29897 del 2006, rv. 235145 in materia di cancellazione della sentenza dichiarativa di fallimento – non è però condivisibile poichè tale disposizione attribuisce al tribunale del luogo dove ha sede l’ufficio locale nel cui ambito territoriale è nata la persona cui si riferisce la iscrizione o il certificato il potere di decidere su tutte le iscrizioni concernenti le iscrizioni ed i certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti, il che significa il potere di adottare i provvedimenti direttamente iscrivibili o certificabili, restando altrimenti privo di significato un tale potere che, se limitato all’accertamento della legittimità o meno della iscrizione, richiederebbe successivi passaggi che renderebbero incongrue ed inefficaci le "Garanzie giurisdizionali" riconosciute dal titolo ottavo del D.P.R. n. 313 del 2002.
Anche il sistema del codice di procedura penale previgente (art. 610 c.p.p.) attribuiva un tale potere all’autorità giudiziaria ordinaria (giudice dell’esecuzione penale), in sede di opposizione alla decisione del Procuratore della Repubblica che provvedeva in prima battuta ad ordinare le rettificazione delle iscrizioni e dei certificati del casellario giudiziale ad istanza dell’interessato, analogamente a quanto previsto per i provvedimenti di cumulo e per le altre competenze in materia di esecuzione spettanti al Procuratore della Repubblica, contro le cui decisioni è ammesso incidente di esecuzione.
Pure in altre materie, concernenti le iscrizioni in pubblici registri di dati particolarmente sensibili, al pari di quelli relativi all’anagrafe penale, è attribuito analogo potere alla autorità giudiziaria ordinaria, con formule legislative del tutto assimilabili a quelle previste dall’art. 40 citato; si pensi alle iscrizioni ed alle rettifiche degli atti dello stato civile (art. 453 c.c. e D.P.R. n. 396 del 2000, artt. 95 e ss.), a quelle nei pubblici registri immobiliari (art. 2884 c.c.), nel registro delle imprese (art. 2192 c.c.) o in materia di tutela dei dati personali (D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 152) che sono disposti dalla autorità giudiziaria ordinaria con sentenza o altro provvedimento cui deve seguire la iscrizione, la rettifica o la eliminazione della iscrizione da parte del pubblico ufficiale che ha ricevuto il relativo ordine.
E’ infatti solo la iscrizione, la rettifica o la cancellazione che assicura la soddisfazione dell’interesse della parte, in quanto la mera pronuncia di illegittimità richiederebbe un successivo intervento del pubblico ufficiale che, pur se obbligato, potrebbe non avere corso, esponendo l’interessato alla necessità di esperire altri rimedi indiretti, incompatibili con la tutela di un preciso diritto soggettivo, quale è certamente l’interesse dell’imputato o del condannato ad ottenere un certificato delle iscrizioni penali conforme alla legge.
Un tale potere non si pone comunque in contrasto con la L. n. 2248 del 1865, art. 4, all. E poichè si tratta di atti vincolati potenzialmente lesivi di posizioni di diritto soggettivo per cui sussiste pacificamente la giurisdizione del giudice ordinario (v.
Cass. Sez. Un. N. 16411 del 2007, rv. 598759 Cass. sez. 1 n. 209 del 2005, rv. 579508), nel cui ambito il giudice può disporre la immediata iscrizione o la cancellazione di iscrizioni in pubblici registri.
In accoglimento del ricorso del Pubblico Ministero si deve pertanto disporre l’annullamento del provvedimento impugnato, nella parte in cui non ha disposto la cancellazione del carico pendente relativo al R., che può essere disposto in questa sede, non apparendo necessario il rinvio al giudice che ha emesso il provvedimento impugnato (art. 620 c.p.p., lett. l)).
Non si deve invece disporre l’annullamento della parte del provvedimento impugnato con cui è stata trasmessa copia della ordinanza all’ufficio locale del casellario giudiziale di Roma "affinchè provveda agli opportuni accorgimenti tecnici …." poichè si tratta di un mero invito di carattere sollecitatorio, che, per quanto inappropriato, non ha integrato un ordine e tanto meno l’esercizio di potestà regolamentari appartenenti ad altri poteri dello stato.
P.Q.M.
LA CORTE SEZIONE PRIMA PENALE Annulla senza rinvio la ordinanza impugnata nella parte in cui non ha disposto la cancellazione del carico pendente, che ordina.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

FATTO E DIRITTO

Il giudice di pace di Solopaca con sentenza del 31 maggio 2005 accoglieva il ricorso proposto da A.M. avverso la Prefettura di Benevento, per l’annullamento del verbale di contestazione con cui la Polstrada di Benevento aveva rilevato l’infrazione all’art. 142, comma 8, del codice della strada. Rilevava che lungo la strada percorsa dall’automobilista non erano stati collocati appositi pannelli volti ad informare gli utenti che gli accertatori delle violazioni erano esonerati, per motivi di sicurezza, dall’obbligo della contestazione immediata.

Il Ministero dell’interno ha proposto ricorso per cassazione, notificato tempestivamente perché consegnato all’ufficiale giudiziario nell’ultimo giorno utile (lunedì 17 luglio 2006), come da timbro e sigla dell’Ufficio unico della Corte d’appello di Roma, apposti a margine della prima pagina del ricorso. M. ha resistito con controricorso.

Avviata la trattazione con il rito previsto per il procedimento in camera di consiglio, il procuratore generale ha chiesto il rigetto del ricorso perché manifestamente infondato.

Preliminarmente va rilevato che l’impugnazione proposta dall’Avvocatura Generale dello Stato ha sanato il difetto di legittimazione passiva della Prefettura – Ufficio territoriale del governo, evocata in giudizio in primo grado, che è competente sulle opposizioni ad ordinanze ingiunzioni emesse dal Prefetto e non sull’opposizione a verbale di contestazione di sanzioni amministrative. È vero infatti che in caso di opposizione proposta avverso il verbale di accertamento di violazione al codice della strada redatto da appartenenti alla polizia stradale, la legittimazione passiva nel relativo giudizio appartiene al Ministero dell’interno, essendo a questa amministrazione centrale attribuite specifiche competenze in materia di circolazione stradale, nonché il compito di coordinare i servizi di polizia stradale, anche se espletati da organi appartenenti ad altre amministrazioni centrali (Cass. 17677/2006; 4195/2006), tuttavia la carente legittimazione processuale della Prefettura che sia stata erroneamente evocata in giudizio è sanata dall’impugnazione svolta per l’Amministrazione dall’Avvocatura dello Stato, come stabilito dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. per riferimenti Cass. 3144/2006), che si è espressa in tal senso anche con intervento delle Sezioni Unite (Cass. 3117/2006; 21624/2006). Ed infatti l’erronea individuazione dell’organo legittimato non comporta la mancata costituzione del rapporto processuale, ma una mera irregolarità, sanabile, ai sensi dell’art. 4 della l. 25 marzo 1958, n. 260, attraverso la costituzione in giudizio dell’Amministrazione, che non abbia sollevato al riguardo eccezioni o uno specifico motivo d’impugnazione (cfr. Cass. 9527/2006).

Va in secondo luogo esaminata e respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dal resistente, secondo il quale nei giudizi attinenti controversie "di valore inferiore ad euro 1092,91" le sentenze del giudice di pace, in quanto rese secondo equità, non sono censurabili per violazione di legge. Vale in proposito ricordare che in tema di sanzioni amministrative, l’art. 23, comma undicesimo, della l. 24 novembre 1981, n. 689, nella formulazione introdotta dall’art. 99 del d.lgs. 30 dicembre 1999, n. 507, dispone che, nel giudizio davanti al giudice di pace, non si applica l’art. 113, secondo comma, del codice di procedura c.p.c., e, quindi, preclude la pronuncia secondo equità. Conseguentemente, anche le sentenze emesse dal giudice di pace in cause di opposizione a sanzione amministrativa di valore inferiore a Lire 2.000.000 (oggi Euro 1100,00) sono ricorribili per cassazione per violazione di norme sostanziali e per vizi di motivazione (Cass. 23978/2007; 427/2006; 5297/2005).

Il Ministero dell’interno lamenta la violazione dell’art. 201-bis c.d.s. e dell’art. 4 d.l. 121/2002 conv. in l. n. 168/2002, assumendo che quest’ultima norma, nel prescrivere la segnalazione agli utenti della strada dei dispositivi di rilevamento della velocità, pone una disposizione "di carattere meramente organizzativo e precauzionale, che non interferisce "con la legittimità del procedimento sanzionatorio".

La tesi è inconferente ed infondata. L’art. 4 citato dispone che "Sulle autostrade e sulle strade extraurbane principali di cui all’articolo 2, comma 2, lettere A e B, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, gli organi di polizia stradale di cui all’articolo 12, comma 1, del medesimo decreto legislativo, secondo le direttive fornite dal Ministero dell’interno, sentito il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, possono utilizzare o installare dispositivi o mezzi tecnici di controllo del traffico, di cui viene data informazione agli automobilisti, finalizzati al rilevamento a distanza delle violazioni alle norme di comportamento di cui agli articoli 142 e148 dello stesso decreto legislativo, e successive modificazioni". L’obbligo di informazione ivi previsto ad avviso di questa Corte non può avere efficacia soltanto nell’ambito dei rapporti organizzativi interni alla P.A. (cfr. in tal senso Cass. 12833/2007), ma è finalizzato a portare gli automobilisti a conoscenza della presenza dei dispositivi di controllo, onde orientarne la condotta di guida e preavvertirli del possibile accertamento di violazioni con metodiche elettroniche. Si tratta dunque di norma di garanzia per l’automobilista, la cui violazione non è priva di effetto, ma cagiona la nullità della sanzione. L’argomento svolto in ricorso è quindi privo di pregio.

Esso in ogni caso non era idoneo a scalfire la ratio della decisione, che era stata individuata dal giudice di pace, interpretando la stessa norma, nell’obbligo di segnalazione con pannelli segnaletici del fatto che si trattava di strada "sulla quale, in caso di infrazione del c.d.s., non è previsto il fermo del veicolo". Pur trattandosi di affermazione erronea, che contrasta con la lettera della legge, tanto con riguardo all’oggetto dell’avvertimento dovuto, quanto con riguardo alle infrazioni peculiarmente rilevabili, non v’ è sul punto censura congruamente esposta da parte ricorrente, ditalché la pronuncia di merito deve essere confermata.

Discende da quanto esposto il rigetto del ricorso, disponendo tuttavia la compensazione delle spese di lite, attesa la speculare erroneità del principio giuridico affermato nella sentenza impugnata e di quello sostenuto in ricorso.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Spese compensate.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Espone in fatto la società odierna ricorrente che con comunicazione del 22 gennaio 2008 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato il procedimento, ai sensi dell’art. 27, comma 3, del Codice del Consumo, e dell’art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, adottato con delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007, al fine di accertare l’eventuale violazione degli artt. 20, 22, 23 e 26, lett. f) del Codice del Consumo in relazione all’invio da parte della ricorrente, nella sua qualità di professionista, tramite la propria numerazione "4916" ai propri clienti prepagati, a prescindere dal piano tariffario loro applicato, di un SMS recante l’indicazione dell’avvenuta attivazione della tariffa Flat Day fino alle 24, senza fornire alcuna informazione circa le condizioni economiche dell’offerta, implicante un costo di attivazione non specificato di 1 euro, e senza richiedere il preventivo consenso all’attivazione.

Fornite le informazioni richieste dall’Autorità, la società ricorrente ha formulato proposta di impegni ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, volta alla modifica del testo del messaggio ed all’inserimento di apposita informativa nel proprio sito web, cui è seguita un’ulteriore richiesta di informazioni puntualmente evasa dalla ricorrente.

Con provvedimento del 22 gennaio 2008 l’Autorità ha deliberato il rigetto degli impegni non ritenendoli sufficienti a superare il profilo di scorrettezza della pratica "rappresentato dall’applicazione automatica della tariffa Flat Day ai clienti prepagati che abbiano attivato la connessione WAP e avviato la navigazione al di fuori del portale mobile di TIM, senza concedere loro la facoltà di scegliere, in alternativa, l’applicazione di una tariffa a volume"

Avverso tale provvedimento deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

– Violazione degli artt. 20, 22, 23, 26 lett. f) e 27 del D.Lgs. n. 206 del 2005 come modificato dal D.Lgs. n. 146 del 2007. Violazione dell’art. 41 della Costituzione. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare illogicità della motivazione, difetto di istruttoria, falsità di presupposti, contraddittorietà ed illogicità manifesta, sviamento.

Afferma parte ricorrente come le informazioni fornite all’Autorità, su richiesta della stessa, fossero idonee a smentire l’ipotesi di infrazione sottesa all’avvio del procedimento, essendo l’SMS un mero riepilogo informativo dell’avvenuto acquisto di un servizio, in relazione al quale Flat Day costituisce la modalità di tariffazione applicata, in sostituzione di quella precedente a consumo, e più conveniente rispetto a quest’ultima.

Sottolinea, ancora, parte ricorrente che l’attivazione del servizio avviene su libera iniziativa del cliente, il quale sarebbe pienamente edotto delle caratteristiche e dei costi dello stesso grazie all’informativa contenuta nella schermata del telefono cellulare nella sezione dedicata a Info e Costi, nonché sul sito internet ufficiale TIM.

Nell’evidenziare, ancora, parte ricorrente come gli impegni presentati siano stati ritenuti implicitamente ammissibili, escludendo che la pratica possa essere considerata manifestamente scorretta e grave, contesta la motivazione sottesa al gravato rigetto degli stessi, affermando come il rilievo inerente la mancata offerta di una alternativa tariffaria si risolverebbe in un condizionamento della politica commerciale scelta in ordine alle condizioni economiche di offerta dei propri servizi, non sindacabile in sede di applicazione delle norme del Codice del Consumo, con conseguente contrasto delle motivazioni sottese al rigetto degli impegni con i principi di proporzionalità e pertinenza rispetto all’oggetto del procedimento.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione con formula di rito.

Alla Pubblica Udienza del 15 dicembre 2010, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

Motivi della decisione

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento, meglio descritto in epigrafe nei suoi estremi, con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità) ha rigettato gli impegni presentati dalla società ricorrente, ai sensi dell’art. 27,comma 7, del Codice del Consumo, successivamente all’avvio del procedimento volto ad accertare l’eventuale violazione degli artt. 20, 22, 23 e 26, lett. f), del Codice del Consumo in relazione alla condotta consistente nell’invio, da parte della ricorrente, nella sua qualità di professionista, tramite la propria numerazione "4916" ai propri clienti prepagati, a prescindere dal piano tariffario loro applicato, di un SMS recante l’indicazione dell’avvenuta attivazione della tariffa Flat Day fino alle 24, senza fornire alcuna informazione circa le condizioni economiche dell’offerta, implicante un costo di attivazione non specificato pari ad 1 euro, e senza richiedere il preventivo consenso all’attivazione.

Il gravato provvedimento di rigetto degli impegni trova il proprio fondamento nella considerazione della non idoneità degli impegni presentati a "superare il profilo di scorrettezza della pratica rappresentato dall’applicazione automatica della tariffa Flat Day ai clienti propagati che abbiano attivato la connessione WAP e avviato la navigazione al di fuori del portale mobile di TIM, senza concedere loro la facoltà di scegliere, in via alternativa, l’applicazione di una tariffa a volume".

Così sintetizzato il contenuto dell’avversata determinazione, la delibazione rimessa al Collegio in ordine alle contestazioni mosse da parte ricorrente avverso tale determinazione, cui accede la prosecuzione dell’iter procedimentale – che ha poi condotto all’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria gravata con ricorso N. 10522/2008 – suggerisce di preliminarmente richiamare la disciplina dettata in materia di impegni, come recata dall’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo (come modificato dal D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 146), il quale prevede che "ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità. L’Autorità può disporre la pubblicazione della dichiarazione dell’impegno in questione a cura e spese del professionista. In tali ipotesi, l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all’accertamento dell’infrazione".

L’istituto appare modellato su quello della c.d. "decisione con impegni", introdotto, nell’ambito della tutela della concorrenza, dall’art. 9 del Regolamento CE n. 1/2003 e, analogamente a quest’ultimo, comporta una valutazione ampiamente discrezionale da parte dell’Autorità, tenuto conto del fatto che l’accettazione degli impegni non produce quell’effetto di chiarimento della regola giuridica che deriva, invece, dalle decisioni con le quali venga accertata la sussistenza e consistenza di un’infrazione.

Anche in materia di pratiche commerciali scorrette, l’Autorità è quindi chiamata a valutare – nell’esercizio di una potestà altamente discrezionale – non solo l’idoneità delle misure correttive proposte a rimuovere i profili di illegittimità della condotta, ma anche la sussistenza di un rilevante interesse pubblico all’accertamento dell’eventuale infrazione, ferma restando la preclusione alla possibilità di accettazione degli impegni nelle ipotesi di "manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale".

La disciplina di riferimento, pertanto, nel circoscrivere, attraverso la previsione di specifici limiti all’applicabilità dell’istituto degli impegni, la potestà discrezionale dell’Autorità, ne riconosce tuttavia l’ampia latitudine relativamente all’accertamento della sussistenza di tali limiti ed alla valutazione circa la ricorrenza di condizioni che, per la peculiarità e complessità del caso concreto, ovvero per la necessità di stabilire dei principi con riguardo ad una fattispecie inedita, o ad un mutato assetto di mercato, ovvero, ancora, per la presenza di un interesse dell’Autorità ad irrogare un’ammenda (attesa la funzione deterrente e di monito per gli operatori rivestita da quest’ultima), giustifichino – o meno – il rigetto degli impegni presentati, così procedendo, concludendo il procedimento ordinario, all’accertamento dell’infrazione.

Se, alla stregua delle condotte osservazioni, la motivazione con la quale l’Autorità può orientare la propria scelta nel senso di non accettare gli impegni proposti dall’operatore commerciale trova corrispondenza nei diversi profili che accreditano con più accentuata rilevanza l’interesse alla conclusione del procedimento, va – quanto alla fattispecie in esame – rammentato che l’Autorità, nell’Adunanza del 5 maggio 2008, ha assunto la decisione ora all’esame sulla base della ritenuta non idoneità degli impegni a rimuovere i profili di illegittimità della pratica commerciale oggetto di contestazione.

Tanto precisato, va innanzitutto dato atto che la motivazione sottesa al gravato provvedimento di rigetto degli impegni risulta aderente al paradigma normativo di cui all’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, che condiziona l’accettazione alla eliminazione, attraverso gli impegni, dei profili di illegittimità della condotta.

Ferma, dunque, l’astratta riconducibilità alla normativa di riferimento della ragione ostativa opposta dall’Autorità all’accoglimento degli impegni, occorre procedere alla verifica della congruità delle valutazioni espresse circa tale affermata non idoneità degli impegni presentati dalla ricorrente a rimuovere i profili di ritenuta scorrettezza della pratica oggetto di indagine.

In tale direzione, va precisato che l’impegno presentato dalla società ricorrente consiste nell’apportare una modifica al testo dell’SMS, cui inerisce la condotta indagata, inserendovi l’informazione circa l’avvenuto accesso all’area esterna al portale mobile al costo di un euro, con navigazione fino a 5MB per navigare sul telefonino fino alle ore 24.00, con indicazione del numero 199 per ulteriori informazioni.

Osserva in proposito il Collegio che tale modifica, se risulta funzionale ad una maggiore completezza informativa circa le caratteristiche dell’offerta, non supera, come correttamente rilevato dall’Autorità, l’ulteriore profilo di scorrettezza evidenziato nella comunicazione di avvio del procedimento riferito all’automaticità dell’applicazione della tariffa Flat Day, senza richiesta del preventivo consenso all’attivazione, ulteriormente specificato, nella gravata determinazione, nella mancata concessione della facoltà di scelta di applicazione, in alternativa, di una tariffa a volume.

Trattasi di valutazione che risulta indenne dalle proposte censure, non implicando il rilevato profilo di scorrettezza – formulato, per come si andrà più diffusamente ad illustrare, sulla base di un giudizio basato su un quadro istruttorio incompleto ed avente carattere prognostico – una non consentita ingerenza dell’Autorità nelle politiche commerciali del professionista, posto che tale valutazione, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, non si traduce nella imposizione delle condizioni economiche da applicare per i servizi offerti, ma poggia sulla rilevata sussistenza di profili di scorrettezza della pratica connessi alla imposizione di una tariffa senza previo consenso da parte del consumatore e senza l’offerta di una tariffa alternativa.

Inoltre, non può accreditarsi alcuna zona franca, nell’ambito delle pratiche commerciali, di fronte alla quale dover arrestare l’applicazione delle norme dettate dal Codice del Consumo, le quali richiedono da parte dei professionisti l’adeguamento delle pratiche commerciali dagli stessi praticate alle finalità di tutela dei consumatori, apprestando un compiuto apparato sanzionatorio e repressivo delle pratiche commerciali ritenute scorrette.

Rientra, quindi, negli specifici compiti assegnati all’Autorità la valutazione delle pratiche commerciali al fine di accertare l’eventuale sussistenza di profili di scorrettezza, trovando l’attività commerciale, ed imprenditoriale in genere, un preciso limite nella tutela dei consumatori, in piena aderenza con la natura relativa della libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 della Costituzione.

Non è, inoltre, ravvisabile, nelle motivazioni poste a sostegno del rigetto degli impegni presentati dalla società ricorrente, alcun contrasto con i principi di proporzionalità e pertinenza rispetto all’oggetto del procedimento, posto che le misure correttive suggerite da parte ricorrente non appaiono funzionali a colmare la rilevata lacuna inerente l’applicazione automatica di una tariffazione senza previo consenso da parte dei consumatori e senza l’offerta di una tariffa alternativa.

Appare in proposito utile rilevare, in linea generale, avuto riguardo al sindacato giurisdizionale in materia di impegni presentati dai professionisti nell’ambito di procedimenti volti all’accertamento di eventuali profili di scorrettezza delle pratiche commerciali, che il giudizio dell’Autorità, reso a fronte della presentazione degli impegni, in quanto esternato in una fase anteriore alla conclusione del procedimento – e, quindi, prima che l’attività istruttoria sia completata e che le parti del procedimento stesso precisino, nelle modalità consentite, le proprie conclusioni – non può contenere quel complesso di considerazioni e valutazioni la cui disponibilità in capo alla procedente Autorità postula il necessario completamento dell’iter procedimentale.

Difatti, nel momento in cui vengono presentati gli impegni – e, conseguentemente, l’Autorità è chiamata a decidere se accettarli o meno – il giudizio sotteso a tale determinazione non può non assumere carattere necessariamente prognostico, con la conseguenza che le valutazioni effettuate dall’Autorità in ordine alla idoneità degli impegni a rimuovere i profili di illegittimità, o in ordine alla gravità della fattispecie ovvero alla manifesta scorrettezza della pratica commerciale oggetto di indagine, possono essere vagliate, in sede di sindacato giurisdizionale, solo sulla base del complesso di elementi e fatti a quel momento concretamente disponibili da parte dell’Autorità.

Discende, ulteriormente, dal segmento procedimentale cui accede la decisione sugli impegni, la possibile diversità delle conclusioni adottate al termine del procedimento, ben potendo, ad esempio, un giudizio di gravità – tale da non consentire l’accettazione degli impegni – essere ridimensionato o diversamente apprezzato nel momento in cui l’Autorità rassegni le proprie conclusioni sull’indagata fattispecie di violazione alle prescrizioni del Codice del Consumo, senza che ciò necessariamente integri un’ipotesi di contraddittorietà fra determinazioni assunte nel quadro del medesimo svolgimento procedimentale.

Piuttosto, alla diversità dei momenti in cui le due distinte determinazioni (decisione in ordine all’accettabilità degli impegni e conclusivo provvedimento in ordine alla sussistenza e consistenza della violazione) vengono a cadere, accede un’omologa differenziazione in ordine ai rispettivi presupposti giustificativi, che riverbera inevitabili conseguenze anche sull’onere motivazionale che di ciascuna delle due divisate categorie di atti è proprio.

Sotto il profilo dei presupposti, rilevano, da un lato, elementi di valutazione e di giudizio non ancora conclusivi e suscettibili di essere completati mercé il perfezionamento dell’iter procedimentale e l’acquisizione delle argomentazioni difensive delle parti; dall’altro lato, la pienezza ed esaustività dei rilievi condotti nel corso dell’attività procedimentale – conclusa – anche in ragione dell’acquisita cognizione delle indicazioni promananti dagli operatori indagati.

Sotto il profilo della motivazione, se il conclusivo provvedimento deve necessariamente dare atto non soltanto degli elementi a fondamento della valutata sussistenza di una fattispecie passibile di sanzione ai sensi della vigente disciplina, ma anche della ponderazione dell’elemento soggettivo (responsabilità) dell’agente e, con riferimento alla consistenza della pratica sanzionabile, delle connotazioni che consentono di apprezzarne il grado di eventuale gravità, anche ai fini della commisurazione della misura afflittiva, diversamente la decisione con la quale vengano rigettati gli impegni necessita di un’attenuata esplicitazione motivazionale, atteso che all’Autorità è richiesto di dare contezza esclusivamente delle sussistenza di ragioni preclusive come riconducibili alla ritenuta non idoneità degli impegni a rimuovere i profili di illegittimità, o al carattere manifesto della ritenuta gravità o scorrettezza della pratica, o al sotteso interesse pubblico all’accertamento ed alla repressione dell’illecito.

Ne consegue che la sintetica indicazione di tale valutazione risulta congrua ed adeguata a supportare la decisione di rigetto degli impegni che il professionista abbia dichiarato di voler assumere, al fine di consentire alla stessa Autorità di procedere ulteriormente, portando a conclusione il procedimento.

Dalla necessaria incompletezza del quadro cognitivo e valutativo cui accede il giudizio sugli impegni – che interviene anteriormente alla conclusione del procedimento – discende il carattere sommario del relativo apprezzamento, che si risolve nel riscontro di ragioni ostative al relativo accoglimento, come indicate dall’art. 27 del Codice del Consumo, all’interno del quadro valutabile al momento in cui gli impegni di che trattasi vengano portati all’attenzione dell’Autorità, avuto particolare riguardo alla loro idoneità a rimuovere i profili di scorrettezza, alla emersione di elementi di manifesta scorrettezza e gravità che ne escludano l’attenuata rilevanza a fronte delle contestate violazioni alla disciplina di riferimento in relazione al complessivo atteggiarsi della fattispecie, esclusa comunque la sussistenza di obbligati elementi di corrispondenza con le conclusive valutazioni rassegnate in esito al completamento dell’iter.

Alla luce delle superiori considerazioni va, dunque, escluso che la decisione con la quale l’Autorità ha disposto la reiezione degli impegni proposti dalla società ricorrente riveli elementi inficianti alla luce delle deduzioni esplicitate nel ricorso, come vagliate sulla base delle coordinate di giudizio dianzi illustrate, conseguendo alla riscontrata infondatezza delle relative doglianze il rigetto di detto mezzo di tutela.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, tenuto conto del mancato svolgimento di attività difensiva da parte della resistente Amministrazione.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando sul ricorso N. 6958/2008 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento a favore della resistente Amministrazione delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 1.000 (mille).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) Con atto notificato a mezzo servizio postale in data 10 novembre 2010 e depositato il successivo giorno 13, la società A. a r. l. ha proposto ricorso ai sensi degli articoli. 117 e 31 D.L.vo 104/10 per l’accertamento dell’obbligo del comune di Cassino di provvedere sulla domanda di permesso di costruire presentata in data 19.11.2009, per la costruzione di quattro fabbricati per civile abitazione in via Iannaccone in area classificata Zona omogenea C2 dal P.R.G. vigente e ricompresa tra quelle compiutamente edificate con piani particolareggiati di iniziativa privata e con opere di urbanizzazione primaria esistenti.

In particolare, l’intervento edificatorio ricade nel Comparto n. 17 come individuato nella Tab. 1 allegata alle N.T.A. del P.R.G. in parte già realizzato.

2) La ricorrente, inoltre, chiede il risarcimento del danno causato dal comportamento omissivo e inadempiente del Comune resistente che viene quantificato in Euro 172.041,74 come da perizia tecnica giurata allegata al ricorso (doc. n. 14).

3) Alla camera di consiglio del 13 gennaio 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

4) Il ricorso, per la parte relativa al silenzio dell’Amministrazione, è fondato e deve essere accolto.

5) In materia, il comma 9 dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che "Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo (termine che, in assenza di iniziative a fini istruttori da parte dell’amministrazione richiesta, è di sessanta giorni dalla domanda, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo), sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenziorifiuto".

Tra i due possibili significati attribuibili all’espressione "silenziorifiuto" adoperata dalla legge, ossia di silenziodiniego ovvero di silenzioinadempimento (un silenzio che esprime piuttosto inerzia dell’amministrazione quanto al suo obbligo generale di concludere, entro termini certi, il procedimento con un provvedimento espresso), è preferibile optare per il secondo, tenuto conto dell’orientamento giurisprudenziale formatosi al riguardo ed ormai consolidato (cfr. ex multis, TAR Campania – Salerno Sez. II 30.4.2010 n. 5305; TAR Lazio – Roma Sez. II 1.9.2009 n. 8327; TAR Campania – Napoli Sez. VIII 11.6.2009 n. 3207; TAR Molise 14.1.2009 n. 3).

L’amministrazione, quindi, pur dopo lo spirare del termine legalmente assegnatole per la conclusione del procedimento di cui all’art. 20 del D.P.R. n. 380 del 2001, non solo non perde il potere di determinarsi espressamente sulla domanda di permesso di costruire ma addirittura permane nell’obbligo di doverlo fare, soprattutto le volte in cui l’autore della domanda insista formalmente per l’ottenimento di un provvedimento espresso di conclusione del procedimento medesimo.

6) Tanto premesso, visti gli atti tutti della causa, il Collegio rileva la fondatezza del ricorso, essendo indubbio l’obbligo del Comune di Cassino di concludere il procedimento, assumendo una motivata determinazione, di segno positivo o negativo, sulla istanza di permesso di costruire della società ricorrente e risultando parimenti evidente l’illegittimità del silenzio serbato dalla stessa Amministrazione per violazione del principio generale codificato dall’art. 2 della L. n. 241 del 1990, per il quale ove il procedimento consegue obbligatoriamente ad una istanza ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la P. A. ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso, quale che sia il suo contenuto.

7) Il ricorso deve pertanto essere accolto e per l’effetto deve essere ordinato al Comune di Cassino, ex art. 117 del D.L.vo 104/10, di concludere il procedimento entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione.

8) In caso di perdurante inerzia, il Collegio, vista la domanda di parte ricorrente, nomina sin d’ora Commissario ad acta il Responsabile del Settore Urbanistica della Provincia di Frosinone o funzionario da lui delegato, il quale provvederà a concludere il procedimento con spese a carico dell’Amministrazione inadempiente.

9) Con riguardo alla domanda di risarcimento del danno, il Collegio, visto l’art. 117 comma 6 del D.L.vo 104/10, dispone che essa venga trattata con il rito ordinario.

10) Le spese della presente fase del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina (sezione prima),non definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. 978/2010, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Cassino al pagamento delle spese della presente fase di giudizio che liquida in Euro. 1.500,00 (millecinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Manda in Segreteria per gli adempimenti di rito.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.