Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

F.G. ricorre per cassazione nei confronti del decreto in epigrafe della Corte d’appello che, liquidando Euro 2.400,00 per anni tre di ritardo, ha accolto parzialmente il suo ricorso con il quale è stata proposta domanda di riconoscimento dell’equa riparazione per violazione dei termini di ragionevole durata del processo svoltosi in primo grado avanti al Tribunale di Trani dal 15.7.2003 al 21.9.2009.

Resiste l’Amministrazione con controricorso. Il Collegio ha disposto la redazione della motivazione in forma semplificata.

Motivi della decisione

Con l’unico motivo di ricorso si censura l’impugnato provvedimento sotto il profilo della violazione di legge e del difetto di motivazione per avere la Corte d’appello compensato integralmente le spese in base alla considerazione che il Ministero non avrebbe potuto aderire stragiudizialmente alla pretesa e che nel giudizio non si erra opposto all’accoglimento della domanda che comunque era stata accolta solo in parte.

Il motivo è parzialmente fondato in quanto nulla osta a che l’Amministrazione esamini ed eventualmente accolga la richiesta di riconoscimento dell’equo indennizzo, non risultando in alcun modo dalla specifica disciplina la necessità del ricorso al giudice (Sez. 1, Sentenza n. 1101 del 22/01/2010).

Ne consegue che l’argomentazione secondo la quale la mancata opposizione alla domanda da parte della Amministrazione giustificherebbe la compensazione è palesemente incongrua in quanto ciò che rileva è che la parte sia stata costretta ad adire il giudice per ottenere il riconoscimento del diritto.

Il motivo è invece infondato laddove censura l’argomentazione relativa al ritenuto ridimensionamento della domanda in quanto effettivamente sono stati riconosciuti Euro 2.400,00 a fronte di una pretesa decisamente superiore (Euro 6.400,00) e ciò comporta una parziale soccombenza, a nulla rilevando l’apposizione della clausola di stile che limita in alternativa la condanna a quanto ritenuto di giustizia.

Il ricorso deve dunque essere accolto e cassato il decreto impugnato.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, la causa può essere decisa nel merito e pertanto, compensate le spese in ragione della metà in considerazione dell’accoglimento solo parziale della domanda, condannata l’Amministrazione alla rifusione del residuo delle spese del giudizio di merito liquidate come in dispositivo.

Le spese di questa fase possono essere compensate per un terzo per le stesse ragioni ed essere poste a carico dell’Amministrazione per il residuo.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso, cassa il decreto impugnato e, decidendo nel merito, condanna il Ministero della Giustizia alla rifusione in favore del ricorrente della metà delle spese del giudizio di merito che, per l’intero, liquida in complessivi Euro 806,00, di cui Euro 445,00 per onorari e Euro 311,00 per diritti, oltre spese generali e accessori di legge, compensato il residuo, nonchè dei due terzi di quelle della fase di legittimità che, per l’intero, liquida in complessivi Euro 600,00, di cui Euro 500,00 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge; spese di entrambi i gradi distratte in favore del difensore antistatario.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La Corte di Appello di Perugia, con sentenza del 30.8.2007, respingeva il gravame proposto dalla società Poste Italiane p. a. avverso la sentenza di primo grado, che, in relazione a contratto a tempo determinato stipulato con P.S. per il periodo dal 1.4.1999 al 31.5.1999 in relazione alle esigenze eccezionali connesse al processo di ristrutturazione ex art. 8 CCNL del 1994, aveva dichiarato la nullità della clausola appositiva del termine e la intercorrenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato dal 1.4.1999, con condanna della società al risarcimento del danno determinato, nella misura delle retribuzioni maturate dal 18.2.2002, data della messa in mora.

Rilevava la Corte territoriale che il contratto era stato stipulato con decorrenza posteriore alla scadenza del termine finale di validità della clausola che lo avrebbe legittimato, che non poteva ravvisarsi alcuna acquiescenza della lavoratrice ai fini della configurabilità di una risoluzione per mutuo consenso e che l’eccezione di aliunde perceptum andava disattesa in quanto nulla il datore aveva provato al riguardo.

Avverso detta decisione propone ricorso la società con quattro motivi, illustrati con memoria depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Resiste la P., con controricorso.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, la società denunzia la violazione e la falsa applicazione della L. n. 56 del 1987, art. 23 della, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, formulando quesito ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c., con il quale domanda se è vero che, in virtù della delega in bianco, l’autonomia sindacale non incontra limiti ed ostacoli nella tipologia dei nuovi contratti a termine in relazione alle ipotesi che ne legittimano la conclusione, per cui gli accordi successivi a quello del 25.9.1997 non hanno una natura negoziale bensì meramente ricognitiva del fenomeno della ristrutturazione e riorganizzazione aziendale in atto.

Con il secondo motivo, lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 c.c.,e ss. nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, e formula quesito con il quale domanda se il sistema delineato dalla legge preveda la necessità che – ove le ipotesi di contratto a termine siano dotate di particolare ampiezza tale da capovolgere il rapporto tra la regola generale dell’assunzione a tempo indeterminato e l’assunzione a termine – la norma contrattuale debba necessariamente avere una efficacia temporale limitata.

Con il terzo, pur non enunciando un vizio della sentenza, con quesito di diritto chiede se, in caso di domanda di risarcimento dei danni da parte del lavoratore, rimanga a carico dello stesso l’onere di allegare e provare il danno da scioglimento del rapporto fondato su clausola risolutiva contrattuale nulla e se tale danno possa equivalere alle retribuzioni perdute – detratto l’aliunde perceptum – a causa della mancata esecuzione delle prestazione lavorativa e se l’onere suddetto presupponga che queste siano offerte dal lavoratore e che il datore le abbia illegittimamente rifiutate .

Non si enuncia neanche il vizio dedotto relativo all’aliunde perceptum, ma si domanda se, nel caso di oggettiva difficoltà della parte ad acquisire precisa conoscenza degli elementi sui quali fondare, il giudice debba valutare la prova con minor rigore rispetto all’ordinario, ammettendole ogni volta che le stesse possano comunque raggiungere un risultato utile ai fini della certezza processuale e rigettandole solo quando gli elementi somministrati dal richiedente risultino invece insufficienti ai fini dell’espediente richiesto.

Infine, con il quarto motivo, la società censura la decisione impugnata per violazione o falsa applicazione dell’art. 1372 c.c., comma 1 e 2, nonchè per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, assumendo che la percezione del t.f.r. e altre circostanze dedotte comprovavano il disinteresse della lavoratrice per la prosecuzione del rapporto lavorativo e domandando, con quesito, se, al pari dell’esecuzione., anche il suo contrario debba essere valutato in modo socialmente tipico quale dichiarazione risolutoria.

In ordine ai primi due motivi, che devono trattarsi congiuntamente per la connessione delle questioni che ne costituiscono l’oggetto, osserva il Collegio che la Corte di merito ha attribuito rilievo decisivo alla considerazione che il contratto in esame è stato stipulato, per esigenze eccezionali… – ai sensi dell’art. 8 del CCNL del 1994, come integrato dall’accordo aziendale 25 settembre 1997 – in data successiva al 30 aprile 1998.

Tale considerazione – in base all’indirizzo ormai consolidato in materia dettato da questa Corte (con riferimento al sistema vigente anteriormente al CCNL del 2001 ed al D.Lgs. n. 368 del 2001) – è sufficiente a sostenere l’impugnata decisione, in relazione alla nullità del termine apposto al contratto de quo.

Al riguardo, sulla scia di Cass. S.U. 2-3-2006 n. 4588, è stato precisato che "l’attribuzione alla contrattazione collettiva, ex L. n. 56 del 1987, art. 23, del potere di definire nuovi casi di assunzione a termine rispetto a quelli previsti dalla L. n. 230 del 1962, discende dall’intento del legislatore di considerare l’esame congiunto delle parti sociali sulle necessità del mercato del lavoro idonea garanzia per i lavoratori ed efficace salvaguardia per i loro diritti (con l’unico limite della predeterminazione della percentuale di lavoratori da assumere a termine rispetto a quelli impiegati a tempo indeterminato) e prescinde, pertanto, dalla necessità di individuare ipotesi specifiche di collegamento fra contratti ed esigenze aziendali o di riferirsi a condizioni oggettive di lavoro o soggettive dei lavoratori ovvero di fissare contrattualmente limiti temporali all’autorizzazione data al datore di lavoro di procedere ad assunzioni a tempo determinato" (v. Cass. 4-8-2008 n. 21063, v. anche Cass. 20-4-2006 n. 9245, Cass. 7-3-2005 n. 4862, Cass. 26-7-2004 n. 14011). "Ne risulta, quindi, una sorta di "delega in bianco" a favore dei contratti collettivi e dei sindacati che ne sono destinatari, non essendo questi vincolati alla individuazione di ipotesi comunque omologhe a quelle previste dalla legge, ma dovendo operare sul medesimo piano della disciplina generale in materia ed inserendosi nel sistema da questa delineato." (v., fra le altre, Cass. 4-8-2008 n. 21062, Cass. 23-8-2006 n. 18378).

In tale quadro, ove però, come nel caso di specie, un limite temporale sia stato previsto dalle parti collettive (anche con accordi integrativi del contratto collettivo) la sua inosservanza determina la nullità della clausola di apposizione del termine (v. fra le altre Cass. 23-8-2006 n. 18383, Cass. 14-4-2005 n. 7745, Cass. 14-2-2004 n. 2866).

In particolare, quindi, come questa Corte ha costantemente affermato e come va anche qui ribadito, "in materia di assunzioni a termine di dipendenti postali, con l’accordo sindacale del 25 settembre 1997, integrativo dell’art. 8 del c.c.n.l. 26 novembre 1994, e con il successivo accordo attuativo, sottoscritto in data 16 gennaio 1998, le parti hanno convenuto di riconoscere la sussistenza della situazione straordinaria, relativa alla trasformazione giuridica dell’ente ed alla conseguente ristrutturazione aziendale e rimodulazione degli assetti occupazionali in corso di attuazione, fino alla data del 30 aprile 1998; ne consegue che deve escludersi la legittimità delle assunzioni a termine cadute dopo il 30 aprile 1998, per carenza del presupposto normativo derogatorio, con la ulteriore conseguenza della trasformazione degli stessi contratti a tempo indeterminato, in forza della L. 18 aprile 1962, n. 230, art. 1" (v., fra le altre, Cass. 1-10-2007 n. 20608; Cass. 28-11-2008 n. 28450; Cass. 4-8-2008 n- 21062; Cass. 27-3-2008 n. 7979, Cass. 18378/2006 cit.).

In base a tale orientamento consolidato ed al valore dei relativi precedenti, pur riguardanti la interpretazione di norme collettive (cfr. Cass. 29-7-2005 n. 15969, Cass. 21-3-2007 n. 6703), va, quindi, confermata la declaratoria di nullità del termine apposto al contratto de quo. Osserva il Collegio che la Corte di merito ha attribuito rilievo decisivo alla considerazione che il contratto in esame è stato stipulato, per esigenze eccezionali… – ai sensi dell’art. 8 del CCNL del 1994, come integrato dall’accordo aziendale 25 settembre 1997 – in data successiva al 30 aprile 1998.

Tale considerazione – in base all’indirizzo ormai consolidato in materia dettato da questa Corte (con riferimento al sistema vigente anteriormente al CCNL del 2001 ed al D.Lgs. n. 368 del 2001) – è sufficiente a sostenere l’impugnata decisione, in relazione alla nullità del termine apposto al contratto de quo.

Il terzo motivo di ricorso è inammissibile per violazione del principio di autosufficienza, risultando dalla sentenza della Corte di Appello che la messa in mora è riconnessa alla richiesta di esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione, laddove la società contesta l’efficacia di costituzione in mora di tale documento senza trascriverne il contenuto. Peraltro, l’assunto di non avere ricevuto la comunicazione della richiesta del detto tentativo, che si assume inviata solo al D.P.L., e nona anche ad essa azienda, è sollevata per la prima volta, e dunque in maniera inammissibile, dinanzi a questa Corte di legittimità.

Infine, con riguardo al quarto motivo, deve rilevarsi come questa Corte abbia più volte affermato che "nel giudizio instaurato ai fini del riconoscimento della sussistenza di un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato, sul presupposto dell’illegittima apposizione al contratto di un "nel giudizio instaurato ai fini del riconoscimento della sussistenza di un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato, sul presupposto dell’illegittima apposizione al contratto di un termine finale ormai scaduto, affinchè possa configurarsi una risoluzione del rapporto per mutuo consenso, è necessario che sia accertata – sulla base del lasso di tempo trascorso dopo la conclusione dell’ultimo contratto a termine, nonchè del comportamento tenuto dalle parti e di eventuali circostanze significative – una chiara e certa comune volontà delle parti medesime di porre definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo; la valutazione del significato e della portata del complesso di tali elementi di fatto compete al giudice di merito, le cui conclusioni non sono censurabili in sede di legittimità se non sussistono vizi logici o errori di diritto" (v. Cass. 10-11-2008 n. 26935, Cass. 28-9-2007 n. 20390, Cass. 17-12-2004 n. 23554, Cass. 11- 12-2001 n. 15621).

Tale principio va enunciato anche in questa sede, rilevando, inoltre che, come pure è stato precisato, "grava sul datore di lavoro, che eccepisca la risoluzione per mutuo consenso, l’onere di provare le circostanze dalle quali possa ricavarsi la volontà chiara e certa delle parti di volere porre definitivamente fine ad ogni rapporto di lavoro" (v. Cass. 2-12-2002 n. 17070).

Nella specie la Corte d’Appello, riformando sul punto la sentenza del Tribunale di Perugia, ha osservato, con motivazione immune da vizi logico giuridici, che non vi era stato alcun comportamento della lavoratrice che potesse far presumere una sua acquiescenza alla risoluzione del rapporto e che il solo decorrere del tempo tra la cessazione di quest’ultimo ed il tentativo di conciliazione non poteva essere in alcun modo interpretato come volontà di accettazione della risoluzione per mutuo consenso.

Infine, osserva il Collegio che, con la memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c. la società ricorrente, invoca, in via subordinata, l’applicazione dello ius superveniens, rappresentato dalla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, commi 5, 6 e 7, in vigore dal 24 novembre 2010.

Orbene, a prescindere dalla problematica relativa alla possibilità di ricomprendere tra i giudizi pendenti cui il comma 7 della citata norma applica i precedenti commi 5 e 6 anche il giudizio di cassazione, va premesso, in via di principio, che costituisce condizione necessaria per poter applicare nel giudizio di legittimità lo ius superveniens che abbia introdotto, con efficacia retroattiva, una nuova disciplina del rapporto controverso, il fatto che quest’ultima sia in qualche modo pertinente rispetto alle questioni oggetto di censura nel ricorso, in ragione della natura del controllo di legittimità, il cui perimetro è limitato dagli specifici motivi di ricorso (cfr. Cass. 8 maggio 2006 n. 10547, Cass. 27-2-2004 n. 4070). Tale condizione non sussiste nella fattispecie.

Per le svolte considerazioni, il ricorso della spa Poste va rigettato e le spese di lite del presente giudizio, per il principio di soccombenza, cedono a carico della società, nella misura determinata in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la società a pagamento delle spese di lite del presente giudizio, liquidate in Euro 50,00 per esborsi, Euro 3.000,00 per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA. Così deciso in Roma, il 12 gennaio 2012.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso notificato il 22.2.2011 e depositato presso la Segreteria della Sezione il 22.2.2011, il cittadino extracomunitario D.S.O. impugna il provvedimento della Prefettura- S.U.I. con cui è stata rigettata l’istanza di emersione presentata dal datore di lavoro B.F.M. ai sensi dell’art. 1 ter del D.L. 1.7.2009 n. 78 conv. in L. 3.8.2009 n. 102.

Il ricorrente articola: "Illegittimità del decreto di rigetto della domanda di emersione derivata dalla violazione dell’art. 1 ter comma XIII lett. C) L. 102/2009, nonché dalla violazione dell’art. 7 della Direttiva 2008/115/CE in relazione all’art. 14 comma V ter D.Lgs. n. 286/98 e ss.mm.".

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione, chiedendo il rigetto del gravame.

In data 28.3.2011 la difesa erariale ha depositato la relazione dello SUI in data 3.3.2011 con allegata la relativa documentazione.

Alla c.c. del 6.4.2011 la Sezione ha accolto (ord. n. 323/11) l’istanza cautelare fissando la discussione del merito alla pubblica udienza del 26.10.2011.

In data 10.8.2011 l’Amministrazione intimata ha depositato la nota SUI del 9.8.2011 di avvio del procedimento di riapertura della procedura di emersione.

Alla pubblica udienza del 26.10.2011 il ricorso è passato in decisione.

Motivi della decisione

Con il ricorso all’esame il cittadino extracomunitario D.S.O. impugna il provvedimento della Prefettura- S.U.I. con cui è stata decretato il rigetto dell’istanza di emersione presentata dal datore di lavoro B.F.M. ai sensi dell’art. 1 ter del D.L. 1.7.2009 n. 78 conv. in L. 3.8.2009 n. 102, avendo successivamente rilevato che l’odierno ricorrente era gravato da un precedente penale ostativo, consistente in una sentenza di condanna emessa dal Tribunale di Trento in data 4.5.2007 per il reato di violazione all’ordine di espulsione previsto dall’art. 14, co. 5 ter, d.lgs. 286/98.

Il ricorrente contesta che tale condanna rientri fra quelle che impediscono il conseguimento della sanatoria.

Il ricorso risulta fondato.

Al riguardo va ricordato che

– il legislatore italiano, nell’esercizio di una facoltà espressamente stabilita dalla Direttiva n. 115 del 2008 (art. 4, comma 3, in tema di disposizioni più favorevoli), ha previsto il beneficio della emersione del lavoro irregolare, con effetto estintivo di ogni illecito penale e amministrativo (art. 1ter, comma 11, l. n. 102 del 2009), a favore di una limitata cerchia di lavoratori, ma anche dei rispettivi datori di lavoro, che li impiegano per esigenze di assistenza propria o di familiari non pienamente autosufficienti o per lavoro domestico;

– l’art. 1ter, comma 13, lett. c), della legge n. 102 del 2009 inibisce la regolarizzazione dei lavoratori extracomunitari condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per uno dei reati previsti dagli articoli 380 (arresto obbligatorio in flagranza) e 381 (arresto facoltativo in flagranza) del medesimo codice;

– l’Amministrazione dell’interno ritiene che, tra i detti reati, vada ricompreso il delitto di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio nello Stato, previsto dall’art. 14, comma 5ter, del d.lgs. n. 286 del 1998, punito con una pena edittale fino a quattro anni di reclusione e per il quale è previsto l’arresto obbligatorio.

In relazione a tale questione si sono manifestati contrasti in giurisprudenza:

a) secondo un indirizzo, tale delitto, oltre a non essere espressamente menzionato nelle due disposizioni di rinvio ( artt. 380 e 381 c.p.p.), non potrebbe pacificamente ascriversi tra quelli di cui all’art. 380 c.p.p., per difetto della previsione di una pena edittale non inferiore nel minimo a cinque anni, e neppure tra quelli di cui all’art. 381, in quanto comportante l’arresto obbligatorio.

b) altro indirizzo, invece, ha condiviso la tesi dell’Amministrazione, nel senso che l’ipotesi delittuosa in questione può legittimamente farsi rientrare tra i delitti di cui all’art. 381 c.p.p., in ragione della previsione di una pena superiore nel massimo ai tre anni.

La questione è stata ora risolta dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato – con le sentenze n. 7 e 8 del 10.5.2011 – chiamata a risolvere il contrasto interpretativo al riguardo insorto nell’ambito delle sezioni semplici del Consiglio.

Con le predette decisioni è stato affermato che:

a) in conformità a quanto rilevato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza 28 aprile 2011 in causa C61/11, deve ritenersi che sia immediatamente applicabile anche nel territorio italiano la Direttiva 2008/115, posto che è inutilmente decorso il termine fissato per il recepimento da parte dello Stato Italiano e che le disposizioni di cui agli artt. 15 e 16 si presentano sufficientemente precise ed incondizionate;

b) la Direttiva 2008/115 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo;

c) la Direttiva 2008/115 ha prodotto l’abolizione del delitto di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio nello Stato, previsto dall’art. 14, comma 5ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 (punito con una pena edittale fino a quattro anni di reclusione e per il quale era previsto l’arresto obbligatorio) e ciò, a norma dell’art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali;

d) tale retroattività non può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato;

e) è illegittimo il provvedimento, adottato ai sensi dell’art. 1ter, comma 13, lett. c), della legge n. 102 del 2009, che ha rigettato la istanza di regolarizzazione di un lavoratore extracomunitario condannato per il delitto di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio nello Stato, previsto dall’art. 14, comma 5ter, del d.lgs. n. 286 del 1998, atteso che tale reato, a seguito della Direttiva n. 115 del 2008, è da ritenere abolito.

f) il principio generale secondo cui "tempus regit actum" esplica la propria efficacia allorché il rapporto cui l’atto inerisce sia irretrattabilmente definito e, conseguentemente, diventi insensibile ai successivi mutamenti della normativa di riferimento, ma tale circostanza non si verifica ove siano stati esperiti rimedi giudiziari volti a contestare l’assetto prodotto dall’atto impugnato.

Alla stregua di tale insegnamento, al quale il Collegio intende prestare adesione, il ricorso va accolto con annullamento dell’atto qui impugnato, senza che possa riconoscersi alla nota in data 23.8.2011 della Prefettura di Brescia – di comunicazione di avvio del procedimento di riapertura, in autotutela, della procedura – l’effetto di determinare la cessazione della materia del contendere. Invero, tale effetto può discendere solo dall’adozione di un provvedimento espresso di rimozione, in via di autotutela, dell’atto di revoca qui impugnato, mentre la mera comunicazione di avvio di tale procedimento (che, a distanza di oltre due mesi dall’avvio, non si è concretizzata nell’atto di autoannullamento) non è per nulla idonea a far venir meno l’interesse alla decisione del ricorso.

In conseguenza dell’accoglimento, l’Amministrazione è tenuta a riprendere in esame la domanda di emersione e procedere alla verifica della sussistenza o meno dei requisiti richiesti dalla norma in capo al datore di lavoro e del lavoratore onde consentire la regolarizzazione del rapporto di lavoro.

Le spese del giudizio – liquidate come da dispositivo – vanno poste a carico della resistente Amministrazione, essendo ormai decorso un notevole lasso di tempo dalla pronuncia dell’Ad. plen. n. 7 del 10.5.2011 e dall’ emissione della circolare ministeriale del 23.6.2011 che alla stessa si adegua, senza che siano stati adottati gli atti conseguenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Condanna l’intimata Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio a favore del ricorrente, che liquida in Euro 500,00 oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il dottore M.U. – dopo avere premesso in fatto che con decreto del presidente della giunta della regione Campania n.303 del 18.4.2002 era stata data esecuzione alla deliberazione n.929/2002, inerente l’approvazione della revisione delle piante organiche delle sedi farmaceutiche della provincia di Benevento, compresa quella del comune capoluogo e che, precedentemente, la giunta comunale di Benevento, con Delib. n. 284 del 22 novembre 2001, aveva proposto la nuova pianta organica delle sedi farmaceutiche relativamente all’anno 1998 e che tale delibera era stata integralmente recepita dalla regione – impugnava detti provvedimenti davanti al Tar della Campania, sede di Napoli, deducendo censure di incompetenza, violazione di legge e eccesso di potere sotto vari profili.

Deduceva in primo luogo il vizio di incompetenza, in quanto il parere (o proposta) di competenza del Comune sulla revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche era stato adottato dalla giunta, mentre ai sensi di legge, era il consiglio l’organo di indirizzo e di controllo politico amministrativo dell’ente locale, competente in materia di programmazione e pianificazione.

Il ricorrente lamentava poi carenza di istruttoria, in quanto negli atti del procedimento non si era fatto riferimento a tutti i criteri da tenere presenti ai sensi di legge, quali quello demografico, quello topografico e quello urbanistico e perché non si era tenuto conto del parere contrario dell’Asl competente che richiamava sia il criterio demografico, che il criterio topografico e quello urbanistico. Lamentava infine la violazione di legge (art.7 L. n. 241 del 1990), in quanto non era stata data comunicazione al ricorrente dell’avvio del procedimento.

La Regione e il Comune di Benevento si costituivano nel giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Interveniva ad opponendum il dottor M.M., titolare di una farmacia ubicata nel Comune di Benevento, eccependo la inammissibilità del gravame e nel merito la sua infondatezza.

Con la sentenza impugnata il Tar Campania rigettava il ricorso condannando il ricorrente alle spese del giudizio a favore della regione Campania e del comune di Benevento.

2. Nell’atto di appello il dr. M. insiste per l’accoglimento della eccezione di incompetenza della giunta comunale di Benevento assumendo che la Delib. n. 284 del 2001 aveva approvato un programma straordinario e di portata generale che aveva investito tutto il territorio comunale con il quale erano stati fissati obiettivi, scelte programmatiche e norme regolamentari che rientravano nella esclusiva e preventiva competenza del consiglio comunale.

Ne risulterebbe violato l’articolo 42 co.2 lett.b del T.u.e.L. n. 267 del 2000.

Con il secondo motivo l’appellante ribadisce il difetto di istruttoria assumendo che erroneamente la sentenza avrebbe omesso di rilevare la illegittimità della procedura di revisione per avere considerato solo il criterio demografico tralasciando quindi completamente il riferimento al criterio topografico.

Con il terzo motivo l’appellante ripropone censure già contenute nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado relative alla asserita violazione del giusto procedimento.

Si sono costituiti la Regione Campania, il comune di Benevento ed il dottor M. chiedendo, con ampie argomentazioni, il rigetto del proposto appello.

Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

3. Il contenzioso in esame nasce da una revisione effettuata nel 2002 al fine tra l’altro di eliminare nel capoluogo di provincia una eccessiva concentrazione di farmacie ricadenti in una unica zona promiscua interessante il centro cittadino; nel provvedimento regionale si dava prevalenza al parere comunale su quello della Asl e venivano precisati i motivi per cui la soluzione dell’ente locale veniva preferita a quella della Asl la quale non assicurava l’assistenza farmaceutica al quartiere di Capodimonte, sprovvisto di farmacia.

L’appellante reitera le doglianze già respinte dal Tar sulla pretesa incompetenza della giunta comunale di Benevento ad esprimere il parere ex art.2 co.2 L. n. 475 del 1968 e art. 22 della L.R. Campania n. 13 del 1985, da rendere nell’ambito del procedimento finalizzato alla revisione della pianta organica delle farmacie, assumendo che la predetta attività consultiva spetterebbe alla competenza del consiglio comunale.

La censura non ha pregio.

Come rilevato da ormai risalente giurisprudenza, per effetto dell’art. 35 co. 2 L. n. 142 del 1990 la competenza a rendere il parere di cui all’art. 2 co. 2 della L. n. 475 del 1968 sulla revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche è passata dal consiglio alla giunta comunale (Cons. Stato, IV, 20.12.2000, n.6850; cfr. anche V, 7.9.2007 n.4706). Infatti la giunta ha competenza residuale per gli atti di amministrazione non riservati al consiglio e che non rientrino nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco, del Presidente della Provincia, degli organi di decentramento, del segretario o dei funzionari dirigenti. Tale competenza della giunta ha carattere generale e si estende anche alle ipotesi in cui norme anteriori prevedevano, in modo espresso, la competenza consiliare (come appunto il citato art. 2 co. 2 L. n. 475 del 1968), essendo esse mera espressione dell’opposto principio, allora vigente, della generalità e residualità della competenza consiliare e della specialità e tipicità di quella giuntale.

Né la competenza del consiglio potrebbe trovare fondamento nell’art. 32 co. 2 lett. b) L. n. 142 del 1990 (programmi e piani in generale) o nel principio che il consiglio è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministativo, in quanto tra i programmi sono da ricomprendere solo gli atti fondamentali relativi alla programmazione della vita politico-amministrativa dell’ente locale, e non anche ogni altra attività programmatoria, di competenza di amministrazioni diverse, sulla quale il comune sia chiamato ad una funzione consultiva ausiliaria (Cons. Stato, IV, 20.12.2000 n.6850, cit.).

Del resto è da escludere che la delibera comunale impugnata equivalga ad approvazione di un piano di distribuzione del farmaco con riflessi sulla pianificazione e organizzazione del territorio comunale con l’effetto che ai sensi dell’art. 42 co.2 lett. b) del T.U. la competenza ad assumere il parere de quo spetterebbe al consiglio.

Deve al riguardo sottolinearsi che l’atto conclusivo del procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie comunali, ai sensi della L.R. Campania n. 13 del 1985, è esclusivamente della autorità regionale e l’apporto consultivo fornito dalla amministrazione comunale nel corso del procedimento, non integra affatto una autonoma attività di programmazione ma è destinata a definire il numero e la distribuzione delle farmacie per un periodo definito con immediata efficacia e finalità di soddisfacimento dell’interesse alla garanzia di un servizio pubblico riconducibile alla tutela della salute .

In conclusione la prima e fondamentale censura non merita accoglimento.

3. E’ infondata altresì la censura di carenza di istruttoria e di motivazione di cui al secondo motivo di appello in cui si afferma che la sentenza avrebbe ingiustamente omesso di rilevare la illegittimità della procedura di revisione laddove sarebbe stata posta in essere facendo applicazione esclusivamente del criterio demografico e tralasciando quindi completamente il riferimento al criterio topografico.

Dalla impugnata Delib. G.R. n. 929 del 15 marzo 2002, risultano acquisiti, a conclusione del lungo e complessivo procedimento: la deliberazione della G.C. del comune di Benevento n.284 del 22.11.2001; la deliberazione del Direttore Generale della ASL di Benevento L. n. 7 del 9 gennaio 2002; la nota dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Benevento n. 22 del 28.1.2002; la nota del comune di Benevento n.7711 dell’11.2.2002.

La medesima delibera della Giunta Regionale ha esaminato tutte le osservazioni prospettate dagli enti che hanno partecipato al complesso iter procedimentale, comprese le osservazioni dell’ASL Benevento 1, che motivatamente non ha ritenuto di dover condividere, essendosi preferita la proposta comunale.

Risulta quindi rispettato l’obbligo di istruttoria e di motivazione, quest’ultima incentrata sul rilievo della maggiore aderenza del piano di intervento suggerito dal comune al sistema normativo e all’interesse pubblico alla tutela della salute dei cittadini.

4. Né degna di pregio è la censura con la quale si deduce la mancata utilizzazione del criterio topografico.

In proposito si osserva che verosimilmente il ricorrente usa in modo inappropriato l’espressione "criterio topografico", tanto da rendere di dubbia comprensione la sua censura.

4.1. Con riferimento alla istituzione e pianificazione delle sedi farmaceutiche, com’è noto, vale la regola generale secondo cui vi deve essere un certo rapporto numerico fra le farmacie e la popolazione residente; e questo è ciò che comunemente viene detto "criterio demografico". Al criterio demografico si contrappone quello topografico, il quale consiste nel potere di inserire in pianta organica una sede farmaceutica aggiuntiva in deroga al rapporto numerico ordinario; si tratta cioè di una sede che non potrebbe essere istituita in base al criterio demografico, ma la cui istituzione è giustificata, in via eccezionale, dall’esigenza di dotare di servizio farmaceutico una località isolata; in tal caso però la farmacia istituita in deroga deve collocarsi, rispetto alle altre farmacie, ad una distanza considerevolmente superiore a quella ordinaria.

Questo è, in sintesi, ciò che in questa materia si intende con l’espressione "criterio topografico", e trova la sua disciplina nell’art. 104 del testo unico delle leggi sanitarie (R.D. n. 1265 del 1934). Tuttavia la norma è stata modificata dalla L. n. 362 del 1991, la quale ne ha ristretto notevolmente il campo di applicazione, fra l’altro escludendone i comuni con più di 12.500 abitanti.

Pertanto, se ciò che il ricorrente intende lamentare è che l’amministrazione non abbia provveduto ad istituire in quale località isolata una farmacia aggiuntiva, in deroga al criterio della popolazione, ai sensi dell’art. 104 t.u.l.s., è giocoforza rispondere che tale facoltà (dato e non concesso che ve ne fossero gli altri presupposti) non poteva comunque essere esercitata nel Comune di Benevento, che ha più di 12.500 abitanti.

Se, dunque, la censura deve essere intesa nel senso sopra precisato, essa è manifestamente infondata; e iò si dice a prescindere da ulteriori rilievi: ad es. che il ricorrente non dimostra quale interesse egli abbia all’istituzione di una farmacia aggiuntiva con il criterio dell’art. 104, e neppure indica come e dove si dovesse ubicare tale ipotetica sede; sicché la censura, in ultima analisi, risulta anche inammissibile per genericità e difetto d’interesse.

4.2. Se, invece, il ricorrente ha usato l’espressione "criterio topografico" in altro senso – e cioè ha inteso dire che, fermo restando il numero delle farmacie stabilito in rapporto alla popolazione, la loro distribuzione sul territorio non è stata rispettosa delle esigenze reali – allora si tratta di una censura inammissibile siccome riferita al merito della discrezionalità amministrativa in senso stretto.

Una volta che si è tenuto conto di tutti i criteri di legge, le scelte operate nella elaborazione della pianta organica, per la ampia discrezionalità che le caratterizza, non sono sindacabili in sede di legittimità, se non per macroscopica o evidente illogicità nella specie insussistente.

Peraltro dagli atti risulta che le autorità emananti si sono date carico di raccordare la dislocazione delle farmacie alle esigenze del territorio, quindi non si può dire che tale problematica sia stata ignorata.

Infine, anche sotto questo profilo il ricorrente ha trascurato di circostanziare le sue doglianze specificando quali siano le sedi a suo giudizio mal collocate, e tanto meno spiega come i supposti errori incidano sui suoi interessi; di nuovo quindi la censura appare inammissibile per genericità e difetto d’interesse.

5. Infondata infine è la censura di violazione di legge per difetto di comunicazione agli interessati (art. 7 L. n. 241 del 1990).

Ed invero il procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie rientra in quella tipologia di atti per i quali l’art. 13 L. n. 241 del 1990 esclude l’avviso di avvio del procedimento in favore dei singoli farmacisti.

6. In conclusione l’appello non merita accoglimento.

7. Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo a favore dei soggetti costituiti, a maggior ragione in quanto tutte le doglianze del ricorrente avevano già ricevuto adeguata risposta in primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Condanna il ricorrente alle spese ed onorari del giudizio nella misura complessiva di Euro 2.000 (duemila) ciascuno rispettivamente per la Regione Campania, il Comune di Benevento, e il dottor M.M.; oltre agli accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

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