Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Il 12 agosto 2010 il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Corno, investito della richiesta di decreto penale di condanna a carico di R.F.N., imputato del reato previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, così come modificato dalla L. 11 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 22, lett. b), pronunciava sentenza di non doversi procedere, perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato.

2. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore generale presso la Corte d’appello di Milano il quale lamenta erronea interpretazione della legge penale, in quanto le modifiche apportate al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, dalla L. 11 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 22, lett. b), non hanno in alcun modo innovato il precetto originario e la congiunzione copulativa introdotta nella nuova formulazione della norma tra i due gruppi di documenti che il cittadino extracomunitario è tenuto ad esibire a richiesta degli ufficiali di polizia giudiziaria ha, in realtà, valore alternativo e non configura a carico dello straniero alcun obbligo di esibire congiuntamente un documento di identificazione e il permesso di soggiorno o un suo equipollente.
Motivi della decisione

Il ricorso non è fondato.

Il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3, è stato modificato ad opera della L. 15 luglio 2009, n. 9, art. 1, comma 22, lett., che punisce l’inottemperanza "all’ordine di esibizione del passaporto o di altra documento di identificazione e del permesso di soggiorno o di altro documento attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato".

Le Sezioni Unite di questa Corte, con una recente decisione condivisa dal Collegio (Sez. Un. 24 febbraio 2011), hanno stabilito che la modificazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3, ad opera della L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 22, lett., ha circoscritto i soggetti attivi del reato di inottemperanza "all’ordine di esibizione del passaporto o di altra documento di identificazione e del permesso di soggiorno o di altro documento attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato" esclusivamente agli stranieri "legittimamente" soggiornanti nel territorio dello Stato, con conseguente abolitio criminis per gli stranieri extracomunitari irregolari.

Poichè nel caso di specie si verte in un caso di contestazione del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, ad un cittadino extracomunitario irregolare, la decisione impugnata è esente dai vizi denunciati.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso depositato il 3 luglio 1995, A.F., assumendo di avere lavorato alle dipendenze della Winners’s Sporting Footwear s.p.a. dal 18 giugno 1990 al 17 novembre 1993, data della dichiarazione di fallimento della società, e di vantare un ulteriore credito per paghe non corrisposte negli ultimi tre mesi di lavoro (settembre – novembre 1993), pari a L. 4.605.001, oltre quelli già ammessi in via ordinaria nello stato passivo e gli altri per i quali pendeva giudizio di opposizione, chiedeva in via tardiva l’ammissione al passivo in via privilegiata di tale ulteriore credito, maggiorato di interessi e rivalutazione monetaria.

Si costituiva il Curatore fallimentare, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso, avendo il ricorrente già avanzato richiesta di insinuazione in via ordinaria per i crediti di lavoro maturati nell’ambito dello stesso rapporto contrattuale con la fallita, regolarmente ammessi allo stato passivo ormai esecutivo, e, nel merito, eccepiva la totale infondatezza della pretesa per assoluta carenza di prove.

Con sentenza n. 240 del 2/3/2004, il Tribunale di Trani dichiarava inammissibile la domanda tardiva di insinuazione e compensava tra le parti le spese di causa.

Proponeva appello l’ A.; la Curatela si costituiva, contestando le argomentazioni dell’appellante e proponeva appello incidentale chiedendo la riforma della sentenza nella parte in cui aveva disposto la compensazione delle spese di lite.

La Corte d’appello di Bari, con sentenza depositata il 5 dicembre 2006, ha respinto l’impugnazione principale nonchè l’incidentale e condannato l’appellante a rifondere al Fallimento le spese del grado.

Con il primo motivo, l’ A. aveva dedotto che la società in bonis aveva avviato per tutti i dipendenti la procedura amministrativa per il conseguimento della C.I.G.S., che avrebbe dovuto coprire tre mesi, che poi erano stati gli ultimi del rapporto di lavoro, e che la dichiarazione di fallimento era intervenuta prima della decisione del Ministero del Lavoro, si che il lavoratore, non essendo in grado di stabilire lo stesso ammontare delle somme spettanti ( se l’intera retribuzione o la sola integrazione), oltre al titolo ed al soggetto tenuto al pagamento (il Fallimento o l’Inps), si era limitato ad avanzare domanda di insinuazione in via ordinaria per i soli crediti maturati prima dell’ultimo trimestre lavorativo.

Secondo l’appellante, la limitata efficacia endofallimentare dell’approvazione dello stato passivo non impediva al creditore di frazionare il diritto di partecipazione al concorso, attesa la diversità della domanda di insinuazione tardiva per titolo e petitum. La Corte territoriale, a riguardo, ha evidenziato che l’ammissione in via ordinaria ed in via tardiva costituiscono fasi del medesimo accertamento, con la conseguenza che le decisioni assunte in relazione all’istanza di insinuazione tempestiva acquistano efficacia di giudicato interno per cui un credito, per essere ammesso in via tardiva, deve essere diverso, per causa petendi e petitum, rispetto a quello fatto valere con l’insinuazione ordinaria.

Infondato, secondo la Corte del merito, è l’assunto secondo il quale il rapporto di lavoro con la società fallita non costituisce causa petendi della nuova pretesa creditoria, argomentata dall’appellante con riferimento alla pronuncia del S.C. 3311/1994, che si riferisce alla diversa questione della individuazione dell’ambito delle controversie di lavoro; infondata è altresì la deduzione che ogni indennità lavoristica nell’ambito dello stesso rapporto di lavoro "integra un possibile petitum". La Corte barese ha ritenuto di condividere l’ulteriore affermazione del Tribunale, in relazione all’assenza di novità della (nuova) domanda proposta in via tardiva, e quindi inammissibile per il precedente giudicato, ritenendo che il riferimento alle ultime tre mensilità era certamente deducibile con la prima domanda ed avrebbe inciso sull’ammontare dell’indennità di fine rapporto, che la procedura per l’ammissione alla C.I.G.S. e l’incertezza del suo esito non avevano fatto venir meno nè sospeso il diritto del lavoratore alla retribuzione mensile nè esonerato la datrice di lavoro dalla corresponsione degli emolumenti, stante la natura costitutiva del provvedimento di concessione dell’integrazione salariale.

Propone ricorso l’ A., sulla base di sette motivi. Il Fallimento intimato non ha svolto difese.

Motivi della decisione

1.1.- Con i primi due motivi di ricorso, il ricorrente denuncia vizio di violazione e falsa applicazione dell’art. 101, L. Fall. e degli artt. 12, 99 e 112 c.p.c., prospettando l’ammissibilità della domanda tardiva in quanto "nuova " per diversità di causa petendi (primo motivo) e di petitum (secondo motivo).

Secondo il ricorrente, per causa petendi idonea ad identificare la domanda devono intendersi non le ragioni giuridiche addotte a fondamento della pretesa, ma l’insieme delle circostanze di fatto che la parte pone a fondamento della richiesta, e per i diritti eterodeterminati sono rilevanti il singolo fatto costitutivo e il dato temporale dello stesso; in dottrina si distingue il rapporto complesso o fondamentale dal rapporto giuridico in senso stretto.

Ogni indennità lavoristica nell’ambito dello stesso rapporto di lavoro integra un possibile petitum, nè la domanda tardiva nel caso costituisce la maggiorazione del medesimo petitum già chiesto in sede di insinuazione tempestiva; erroneamente la Corte del merito ha accomunato, sotto il profilo del petitum, il t.f.r. e le ultime tre mensilità, sottoponendo la domanda tardiva di ammissione al passivo di queste ultime alla preclusione del dedotto e deducibile in riferimento alla richiesta già fatta del t.f.r., che, invece, è diverso dalle paghe mensili per natura, funzione e disciplina; il principio per cui il giudicato copre il dedotto ed il deducibile non influisce nella individuazione dei limiti oggettivi del giudicato, ma trova applicazione nell’ambito della stessa causa petendi e petitum;

infine, la Corte del merito non ha considerato le giustificazioni della tardiva iniziativa, dovuta ai fatti sopravvenuti della procedura amministrativa.

1.2.- Con il terzo motivo, il ricorrente denuncia vizio di violazione e falsa applicazione degli artt. 96, 97 e 101, L. Fall. e degli artt. 34, 99 e 324 c.p.c. e art. 2909 c.c., sotto il profilo dei limiti oggettivi della preclusione fallimentare ovvero del cd. giudicato interno o endofallimentare.

Deve essere esclusa l’efficacia extrafallimentare del decreto del G.D. in sede di verificazione dei crediti, valendo l’ efficacia preclusiva al solo interno della procedura concorsuale; la Corte barese ha confuso concetti e funzione di giudicato e preclusione endofallimentare ed ha male applicato i principi del giudicato implicito.

1.3.- Con il quarto ed il quinto motivo, il ricorrente denuncia vizio di omessa e/o insufficiente e/o apparente motivazione e/o travisamento dei fatti circa fatto controverso e decisivo per il giudizio, relativamente alla individuazione della causa petendi (quarto motivo) e del petitum, nonchè del dedotto e deducibile (quinto motivo) della domanda di insinuazione passiva, non ricostruiti in concreto dal Giudice del merito.

1.4.- Con il sesto motivo, il ricorrente denuncia vizio di omessa, insufficiente e/o apparente motivazione e/o travisamento dei fatti circa fatto controverso e decisivo, relativamente alla individuazione dell’ambito della preclusione derivante dalla precedente domanda proposta dall’istante nel fallimento, senza avere analizzato in concreto i confini oggettivi della precedente ammissione al passivo;

detta ammissione, per sua natura, funzione e struttura, si propone per singoli crediti e singole pretese e non per un intero rapporto contrattuale e per tutti i suoi effetti.

1.5.- Con il settimo motivo, il ricorrente denuncia vizio di omessa e/o insufficiente motivazione e/o contraddittoria e/o travisamento dei fatti, circa fatto controverso e decisivo, relativamente al regolamento delle spese: evidente è la contraddittorietà tra i motivi addotti dal Tribunale per la compensazione e la condanna alle spese per il secondo grado.

2.1.- I primi sei motivi di ricorso, strettamente correlati, vanno esaminati congiuntamente e sono da ritenersi fondati, per quanto di seguito esposto. E’ principio consolidato che "l’ammissione ordinaria e quella tardiva al passivo fallimentare sono altrettante fasi di uno stesso accertamento giurisdizionale, sicchè, rispetto alla decisione concernente una insinuazione tardiva di credito, le pregresse decisioni, riguardanti la insinuazione ordinaria, hanno valore di giudicato interno e quindi un credito, per potere essere insinuato tardivamente, deve essere diverso, in base ai criteri del petitum e della causa petendi, da quello fatto valere nella insinuazione ordinaria" (così da ultimo la pronuncia 21241 del 2010, ed in senso conforme le precedenti 24049/2006, 7661/2006, 2476/2003, 13590/2001, 751/1997).

Sulla base di detto principio, è stata esclusa l’ammissibilità della domanda tardiva relativa agli interessi sul capitale richiesto in sede ordinaria, avendo le due pretese la medesima causa petendi (così Cass. 2476/03); è stata peraltro ritenuta non preclusa la successiva domanda, nel caso in cui il petitum esigibile non era stato richiesto per intero con l’insinuazione tempestiva, per un impedimento giuridico o di fatto (così Cass. 10783/1999), ovvero nel caso in cui i necessari presupposti fattuali erano maturati solo successivamente al decreto di esecutività dello stato passivo (così Cass. 22013/2007).

Si pone pertanto la questione della individuazione della novità della domanda relativa alle ultime tre mensilità,rispetto alla precedente relativa alle varie voci di crediti di lavoro, ivi compreso il t.f.r. La giurisprudenza della Corte si è pronunciata sul punto nelle sentenze 4950/2007 e 20534/2011, ritenendo che il creditore può proporre una domanda tardiva per altri crediti, che non siano stati comunque oggetto di precedenti giudizi, anche se fondati sul medesimo rapporto, ma aventi diverso titolo e diverso oggetto; specificamente, nel caso in cui con la prima domanda la lavoratrice aveva chiesto il t.f.r., e nella successiva l’ammissione al passivo per crediti diversi(differenze paga, mensilità aggiuntive, ferie, ecc.), la pronuncia 4950/2007 ha riscontrato l’ assoluta diversità nei due giudizi sia del petitum che della causa petendi, rilevando che " si è in presenza di una domanda nuova quando la stessa è fondata su presupposti di fatto e situazioni giuridiche non prospettate in precedenza si da importare il mutamento dei fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio e da introdurre nel nuovo processo un diverso tema di indagine e di decisione, con un distinto – come è dato riscontrare nella presente fattispecie – oggetto sostanziale dell’azione, in modo da porre in essere, in definitiva, una pretesa diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella fatta valere in precedenza".

La Corte è altresì pervenuta ad affermare che, nell’ambito dello stesso rapporto di lavoro, ove siano in contestazione più pretese retributive identiche, ma riferite a periodi diversi, il giudicato, che si formi su una di tali controversie, fa stato nelle altre, limitatamente all’esistenza del rapporto di lavoro che risulti accertato, mentre lascia impregiudicate le questioni concernenti le pretese retributive identiche, ma relative ad un diverso periodo di lavoro (così Cass. 19720/2007 e conformi le successive 3230/2001 e 5108/2002); tale principio, che amplia la già ritenuta diversità delle singole voci di credito nell’ambito dello stesso rapporto di lavoro per diversità degli elementi costitutivi, trova il suo fondamento nella individuazione della causa petendi non nel rapporto di lavoro ex se, come ritenuto dalla Corte barese, ma nei singoli fatti rilevanti nel concreto svolgimento del rapporto di lavoro.

La Corte del merito ha ritenuto altresì l’inammissibilità, stante il giudicato formatosi a seguito dell’ammissione al passivo, atteso che tra le voci richieste con la domanda tempestiva vi era il trattamento di fine rapporto, che presuppone "l’esatta individuazione degli emolumenti retributivi da porre a base del calcolo, ex art. 2120 c.c." ed altresì ritenendo che il riferimento alle tre ultime mensilità, già deducibile in sede di domanda tempestiva, doveva ritenersi preclusa per il principio per cui il giudicato endofallimentare copre il dedotto ed il deducibile. Detta argomentazione non può essere condivisa. E’ affermazione costante che può ritenersi formato un giudicato implicito tutte le volte in cui tra la questione risolta espressamente e quella risolta implicitamente sussista un rapporto indissolubile di dipendenza, nel senso che l’accertamento contenuto nella motivazione della sentenza cade su questioni che si presentano come la necessaria premessa o il presupposto logico e giuridico della decisione , coprendo il dedotto e il deducibile, e cioè non solo le questioni espressamente fatte valere in giudizio, ma anche tutte le altre che si caratterizzano per la loro inerenza ai fatti costitutivi delle domande o eccezioni dedotte in giudizio (così tra le ultime, le pronunce 15508/2011, 14055/07, 11493/04, 11236/04, 3412/03).

Alla stregua di detto principio, è agevole rilevare l’erroneità del richiamo alla preclusione del giudicato implicito, vista la diversità per fatti costitutivi e petitum tra la domanda del t.f.r. e quella relativa alle ultime tre mensilità, nè può ritenersi nel caso che la pronuncia del Giudice delegato sulla domanda tempestiva abbia comportato l’esame e la pronuncia sull’intero rapporto (evenienza nella quale effettivamente si potrebbe porre la questione della preclusione da giudicato implicito, non potendosi rivalutare detto fatto in sede di successiva domanda), atteso che non viene sostenuto nella stessa decisione impugnata che la domanda tempestiva abbia espressamente investito l’intera durata del rapporto sino alla data del fallimento, e quindi anche quella per la quale sono state richieste le ultime tre mensilità, per cui il Giudice delegato non può che essersi pronunciato sui limiti della domanda stessa.

3.1.- Conclusivamente, i motivi vanno accolti, da ciò conseguendo l’assorbimento del settimo motivo in punto spese, atteso che dovrà procedersi a nuova decisione. La sentenza impugnata va quindi cassata e, essendo necessari accertamenti di fatto ex art. 384 c.p.c., la causa va rinviata al Tribunale di Bari in diversa composizione per la decisione sul merito, e che dovrà provvedere anche sulle spese.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Bari in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con ricorso n. 11767 del 19 novembre 2004, la società G. chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, l’annullamento del provvedimento con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato aveva dichiarato che un pieghevole relativo alla specialità medicinale "Nabuser" della società ricorrente, predisposto per l’addestramento degli informatori scientifici, costituiva una fattispecie di pubblicità ingannevole, vietandone l’ulteriore diffusione.

L’accertamento dell’Autorità risultava avviato a seguito della segnalazione di un medico, al quale un informatore scientifico della G. aveva mostrato il pieghevole.

Il pieghevole, in cartoncino lucido dal titolo "Osteoartrosi e Fans – terapia a breve e a lungo termine", raffigurava nell’ultima pagina la confezione del prodotto e gli stabilimenti di produzione G.. All’interno erano riportate definizioni e caratteristiche del prodotto, nonché gli esiti di studi condotti su animali e sull’uomo, analizzandone i rischi.

1.1 All’esito dell’istruttoria, l’Autorità riteneva che il messaggio diffuso dalla G. attraverso i propri informatori scientifici fosse ingannevole in relazione alle "caratteristiche, alle possibilità di impiego e al profilo di rischio per il trattamento proposto", stante la qualificazione del Nabuser come "farmaco FANS selettivo", nonché in quanto il messaggio avrebbe potuto condurre i destinatari a trascurare le normali regole di prudenza nella somministrazione, con particolare riguardo a quei casi e a quei soggetti per i quali doveva essere impiegato con maggiori cautele.

A giudizio dell’Autorità, l’ingannevolezza del messaggio era evidente nella parte in cui veniva posta in risalto l’appartenenza del prodotto ad una categoria farmacoterapica (inibitori selettivi della COX 2) – vantandone addirittura l’esserne il capostipite – alla quale, sulla base della classificazione in vigore, non apparteneva. Fatto questo che risultante dal contenuto del foglietto illustrativo dello stesso medicinale e da una nota della Commissione unica del farmaco, che classificava il Nabumetone tra i farmaci antinfiammatori (FANS) non selettivi.

Da qui l’ingannevolezza del messaggio contenuto nel pieghevole, alla luce della evidente finalità pubblicitaria del pieghevole stesso.

1.2 La G. s.p.a. contestava in primo luogo, davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, la pretesa natura pubblicitaria del messaggio, in quanto il pieghevole era approntato per il solo uso interno degli informatori scientifici, e non avrebbe dovuto essere esibito o consegnato ai medici.

Ancora, riteneva incompetente l’Autorità garante della concorrenza e del mercato a reprimere ipotesi di pubblicità relative a prodotti farmacoterapeutici, spettando tali poteri al Ministero della salute.

Da ultimo, riteneva erroneo in fatto il giudizio di decettività, alla luce di un dibattito scientifico e di una letteratura specialistica che ritenevano il farmaco in questione "inibitore preferenziale".

1.3 Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 5472 del 6 luglio 2006, accoglieva il ricorso della società G..

Riteneva il Tribunale amministrativo regionale che nel caso di specie non potesse rinvenirsi la fattispecie di pubblicità di cui all’articolo 20 d.lgs. 6 settembre 2005, n.206 (Codice del consumo).

A mente di tale norma doveva ritenersi che un messaggio, per qualificarsi come "pubblicità", dovesse mirare in primo luogo ad una diffusione tra il più ampio pubblico dei destinatari, avendo altresì lo scopo di promuovere la commercializzazione del prodotto o del servizio offerto. Caratteristiche, queste, entrambi non rinvenibili nel caso in esame, stanti le finalità non commerciali del pieghevole.

Veniva ritenuta credibile l’affermazione della società relativa alla funzione meramente interna del pieghevole, destinato unicamente all’addestramento degli informatori scientifici della G.. La familiarizzazione di questi ultimi con il prodotto sarebbe stata senz’altro più agevole attraverso indicazioni e richiami sintetici, anche di tipo grafico e visuale, come quelli in esame.

Tale finalità veniva poi rafforzata dalla dizione "materiale per esclusivo uso interno", riportata in grassetto nell’ultima pagina del pieghevole, che ne escludeva una più ampia destinazione.

Non risultavano poi contestate, secondo il Tribunale amministrativo regionale, né l’episodicità (un solo caso), né la circostanza che la G. avesse immediatamente provveduto a ribadire agli informatori scientifici il divieto di mostrare ai medici il materiale ad uso interno in loro possesso.

Il ricorso veniva pertanto accolto.

2. Avverso la decisione del Tribunale amministrativo per il Lazio ricorreva al Consiglio di Stato l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ribadendo che nel caso in esame sussistevano tutte le condizioni per qualificare come "pubblicitario" il messaggio. Ciò sia per la sua impostazione grafica, che per le sue indiscutibili finalità promozionali.

L’appellante Amministrazione criticava poi il carattere escludente la finalità pubblicitaria, assunto dal Tribunale amministrativo sulla base dell’affermazione della G. che il messaggio era destinato esclusivamente all’addestramento degli informatori scientifici, mentre il procedimento risultava invece iniziato su segnalazione di un medico.

Essa ricordava, poi, come in base alla giurisprudenza (parere del Consiglio di Stato relativo al decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2004, di decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto da ABI) non è necessario che un messaggio persegua direttamente uno scopo promozionale, essendo sufficiente anche tale perseguimento in via indiretta.

Denunciava infine che il giudice di primo grado aveva sostituito una propria valutazione di merito a quella effettuata dall’Autorità, entrando in modo non corretto nel campo delle valutazioni tecnicodiscrezionali riservate all’Autorità stessa.

3. La causa veniva assunta in decisione alla pubblica udienza del 19 luglio 2011.

L’appello è infondato e va respinto.

Va in primo luogo ricordato che il giudizio di ingannevolezza del messaggio, svolto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, concreta una valutazione sindacabile sul piano della ragionevolezza e della congruità della valutazione, senza che questo comporti interventi di carattere sostitutivo da parte del giudice, che sarebbero incompatibili con l’opinabilità propria dei giudizi e con la non oggettività ed esattezza delle discipline di riferimento (v. Cons. Stato, VI, 19 marzo 2008, n. 1208; 9 dicembre 2008, n. 6085).

Alla luce di tali criteri di ragionevolezza e congruità, vanno ricostruiti e valutati taluni elementi di fatto della concreta vicenda.

Tra questi, l’elemento principale da tenere in considerazione è che la diffusione del pieghevole si è concretizzata in un episodio che appare isolato, verificatosi durante una singola visita presso un solo medico.

La stessa Autorità ha avuto modo di statuire, in casi analoghi, che qualora l’episodio che ha dato luogo alla segnalazione sia stato generato da un caso isolato, l’episodio stesso è da considerare di scarsa significatività e, come tale, non riconducibile – perché divenga giuridicamente rilevante – ad una vera e propria "pratica" commerciale dal carattere di oggettiva ingannevolezza (es. Autorità garante della concorrenza e del mercato, provvedimento n. 14606, del 4 agosto 2005; provvedimento n. 14489 del 6 luglio 2005; provvedimento n. 14699 del 6 settembre 2005).

Questa unicità – non contestata in punto di fatto – dell’episodio è circostanza determinante che esclude l’abitualità, o serialità, propria della "pratica" (vale a dire, della prassi) commerciale scorretta, e che avrebbe dovuto essere adeguatamente valutata alla luce dell’allora vigente art. 2, lett. a), d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74 (in materia di messaggi pubblicitari ingannevoli diffusi attraverso mezzi di comunicazione), e della definizione di pubblicità ivi richiamata (normativa poi abrogata dall’art. 146 e assorbita nel Codice del consumo, e oggi regolata dall’art. 2, comma 1, lett. a) e b) d.lgs. 2 agosto 2007, n. 145, di attuazione dell’art. 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole).

La mancanza di un’accertata, minima serialità non solo esclude che si possa ritenere provato il ricorrere della "pratica" commerciale (nel cui quadro necessariamente si deve iscrivere, per rilevare dal punto di vista sanzionatorio, una pubblicità ingannevole), ma fa anche ragionevolmente ritenere che il messaggio non fosse preordinato alla diffusione presso il pubblico generale, al fine di promuovere la vendita del bene, come richiede quell’art. 2. Si può stimare che, se così fosse stato, ben più numerosi sarebbero stati gli episodi di conoscenza del messaggio stesso, diffusi non solo tra i medici, ma più in generale tra gli stessi pazienti, destinatari finali del prodotto.

Questa valutazione – che si pone appieno nell’ambito del possibile sindacato giurisdizionale sulla ragionevolezza dell’atto sanzionatorio (cfr. Cons. Stato, VI, 1 ottobre 2002, n. 5156; 23 febbraio 2003, n. 1054) – appare determinante per escludere che ricorresse davvero la fattispecie contestata, e assorbe ogni altra valutazione, come ad esempio quella della rilevanza del’esplicita indicazione "materiale per esclusivo uso interno", contenuta nel pieghevole.

L’appello non può quindi essere accolto e va confermata la sentenza appellata.

Sussistono ragioni sufficienti, collegate all’incertezza originaria della qualificazione, per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciandosi sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando la sentenza di primo grado.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Antonio Malaschini, Consigliere, Estensore

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Svolgimento del processo

Con ricorso RG. 10073/98 i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento della Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici di Verona con il quale si è stabilito di non esaminare i progetti di

restauro di immobili di interesse artistico e storico se non sottoscritti da un architetto.

Avverso detto provvedimento i ricorrenti – il Consiglio dell’Ordine degli Ingegneri di Verona e gli Ingegneri Civili M.G., R.G., S.A.M., Z.M. – hanno dedotto i seguenti motivi di impugnazione:

1. Violazione e falsa applicazione di legge. Incompetenza e sviamento di potere.

La Soprintendenza non potrebbe esimersi dall’esaminare i progetti valutando soltanto la qualifica del progettista: il suo compito sarebbe quello di esaminare il progetto nel merito, valutando la compatibilità dell’intervento con le caratteristiche storiche ed artistiche dell’immobile vincolato.

2. Violazione e falsa applicazione di legge. Eccesso di potere per disparità di trattamento.

La direttiva comunitaria ha equiparato il diploma di laurea in ingegneria civile e quello di laurea in architettura: il provvedimento impugnato, pertanto, si porrebbe in contrasto con la normativa comunitaria.

Vi sarebbe poi la disparità di trattamento tra coloro i quali hanno conseguito il diploma di laurea in Ingegneria Civile in Italia e coloro i quali lo hanno conseguito in un altro paese membro dell’UE e che ne abbiano poi ottenuto il riconoscimento in Italia, in quanto la suddetta preclusione non potrebbe valere nei loro confronti.

3. Violazione e falsa applicazione di legge.

Il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato applicando falsamente la disposizione dell’art. 52 del R.D. n. 2537/1925: detta norma sarebbe stata implicitamente abrogata e comunque contrasterebbe con la normativa comunitaria dovendo essere quindi disapplicata; in ogni caso lo stesso art. 52 del citato R.D. farebbe salva dalla riserva a favore degli architetti la cosiddetta parte tecnica delle opere di edilizia civile che presentano rilevante interesse artistico, che potrebbe essere compiuta sia dagli architetti che dagli ingegneri.

La Soprintendenza rifiuterebbe di esaminare qualunque progetto sottoscritto dagli Ingegneri senza neppure verificare se la progettazione riguardi la parte tecnica.

4. Violazione e falsa applicazione di legge.

Sostengono i ricorrenti che l’art. 52 del R.D. n. 2537/25 sarebbe stato abrogato dall’art. 173 del R.D. 31/8/33 n. 1592 e dalla tabella annessa a tale decreto, in quanto potrebbero accedere alla professione di architetto i laureati in architettura ed ingegneria civile.

Con ricorso RG. 9247/99 i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento del Ministero per i Beni e le Attività Culturali del 14 aprile 1999 secondo cui solo gli architetti sono competenti a sottoscrivere i progetti relativi ad edifici vincolati ai sensi della L. n. 1089/39.

Avverso detto provvedimento i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi di gravame:

1. Violazione e falsa applicazione di legge.

Deducono i ricorrenti l’intervenuta abrogazione dell’art. 52 del R.D. n. 2537/25 per contrasto con la direttiva comunitaria 85/384. Deducono, altresì, che l’obbligo della firma congiunta dei progetti con un architetto, anche nel caso in cui riguardi soltanto la parte tecnica, contrasterebbe con la disposizione dell’art. 52 citato.

2. Violazione e falsa applicazione di legge.

L’art. 52 del R.D. n. 2537/25 sarebbe stato abrogato dalla disposizione di cui all’art. 173 del R.D. n. 1592/33 e dalla tabella L annessa a tale decreto.

3. Violazione e falsa applicazione di legge, con specifico riferimento alla direttiva comunitaria 85/384. Eccesso di potere per carenza di motivazione e disparità di trattamento.

L’interpretazione fornita dal Ministero, secondo cui l’equiparazione della laurea di architetto con quella di ingegnere civile, introdotta dalla direttiva comunitaria n. 85/384, recepita in Italia con la L. n. 129/92, varrebbe soltanto ai fini della libera circolazione nell’ambito comunitario e non inciderebbe sulla riserva di competenza tecnica stabilita dalla normativa nazionale, sarebbe erronea ed immotivata comportando una evidente disparità di trattamento.

4. Violazione di legge con riferimento all’art. 3 Cost.

L’interpretazione fornita dal Ministero comporterebbe una discriminazione al rovescio, con conseguente violazione del principio sancito dall’art. 3 Cost.

5. Violazione e falsa applicazione di legge.

Sostengono i ricorrenti che l’Amministrazione non potrebbe rifiutare i progetti basandosi soltanto sulla paternità del progetto, dovendo esaminarne il merito.

Insistono quindi i ricorrenti per l’accoglimento dei ricorsi.

Nel ricorso R.G. 10073/98 ha spiegato intervento ad adiuvandum il Consiglio Nazionale degli Ingegneri che ha insistito per l’accoglimento del ricorso e si è costituito in giudizio il Consiglio Nazionale degli Architetti che insistito per il suo rigetto.

In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie nelle quali hanno meglio illustrato le loro tesi difensive.

All’udienza pubblica del 16 giugno 2011 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

Motivi della decisione

Preliminarmente ritiene il Collegio di dover disporre la riunione dei ricorsi per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.

Con il ricorso R.G. 10073/98 i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento del 25 maggio 1998 con il quale la Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici di Verona ha reso noto ai Consigli dell’Ordine degli Architetti e degli Ingegneri e al Collegio dei Geometri delle Province limitrofe (Verona, Vicenza, Rovigo, Trento e Bolzano) che dalla data di adozione dell’atto non avrebbe più esaminato i progetti di restauro di immobili di interesse storico artistico se non sottoscritti da un architetto in conformità alle disposizioni di cui all’art. 52 del R.D. 22 ottobre 1925 n. 2537 bensì avrebbe esaminato i progetti cofirmati, ove l’intervento richiedesse ambiti di competenza diversi.

Con il successivo ricorso R.G. 9247/99 i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, con il quale è stata ribadita la vigenza dell’art. 52 del R.D. n. 2537 del 1925 e la conseguente competenza esclusiva degli architetti in materia di immobili vincolati ai sensi della L. 1089/39.

Avverso detti provvedimenti i ricorrenti – rispettivamente il Consiglio dell’Ordine degli Ingegneri di Verona e gli Ingegneri M.G., R.G., S.A.M., Z.M. – hanno dedotto, in estrema sintesi:

a) che l’Amministrazione non potrebbe esimersi dall’esaminare i progetti facendo riferimento soltanto alla qualifica del progettista;

b) che la norma dell’art. 25 del R.D. n. 2537/25 sarebbe stata superata dalla legislazione successiva, ed in particolare dall’art. 173 del R.D. 31 agosto 1933 n. 1592 e dalla tabella L annessa a tale decreto;

c) che la norma di cui all’art. 25 del R.D. n. 2537/25 sarebbe stata superata dalla direttiva comunitaria n. 85/384 recepita con L. n. 129/92;

d) che l’art. 25 del R.D. n. 2537/25 sarebbe stato falsamente interpretato, in quanto detta disposizione non precluderebbe agli ingegneri di firmare progetti su immobili di interesse storico artistico, ove riguardanti la sola parte tecnica e non quella tipicamente artistica, ovvero riguardanti immobili soggetti a vincoli diversi da quelli previsti dall’attuale L. 1089/39, unica normativa richiamata nell’art. 25 del R.D. n. 2537/25, ovvero riguardanti interventi differenti dal restauro e ripristino, uniche attività individuate nella norma.

I primi tre punti sono stati compiutamente esaminati dalla giurisprudenza, le cui conclusioni sono pienamente condivise dal Collegio (Cons. Stato Sez. VI 11/9/06 n. 5239; T.A.R. Lombardia Sez. Brescia 24/8/04 n. 925; Cons. Stato Sez. VI 16/5/06 n. 2776; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 03 gennaio 2005, n. 2; T.A.R. Veneto Sez. II 28/1/05 n. 381).

In particolare, con riferimento al primo aspetto, il Consiglio di Stato con la decisione della Sez. VI, 11 settembre 2006, n. 5239, ha chiarito che il potere spettante alla Soprintendenza ai sensi dell’art. 18 L. n. 1089/1939 di autorizzare i progetti delle opere concernenti i beni sottoposti alla legge stessa, che mira ad assicurare la conformità dell’intervento alla salvaguardia del valore storicoartistico del bene, non può non estendersi anche alla verifica della idoneità professionale del progettista (come stabilita dal legislatore), secondo quanto riconosciuto anche in un precedente parere del Consiglio di Stato (Cfr. Cons. St. II, 23 luglio 1997, n. 386/97).

Con riferimento al secondo punto, il Consiglio di Stato nella già citata sentenza n. 5239/06 ha rilevato che "Nella ordinanza n. 2379 dell’11.5.2005, con la quale era stato rimesso alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee di decidere pregiudizialmente sulla interpretazione della direttiva comunitaria n. 384/1985, la Sezione ha già riconosciuto che tale asserita abrogazione non può essere comprovata facendo riferimento al T.U. del 1933 sulla istruzione superiore (art. 173 e tabelle allegate), ove il legislatore si è limitato ad equiparare le lauree di architettura e di ingegneria civile in funzione dell’accesso alla professione di architetto; e neppure richiamando la legge 7 dicembre 1961, n. 1264 (art. 15, 3° comma) che, laddove prevede come requisito per ricoprire il ruolo di architetto presso le Soprintendenze il possesso della laurea in architettura o in ingegneria civile, non stabilisce con ciò alcuna equipollenza tra le due lauree ai fini dello svolgimento della attività professionale.

Occorre aggiungere che la ripartizione delle competenze professionali tra architetto e ingegnere, come delineata nel citato art. 52, R.D. n. 2537/1925, non è venuta meno per effetto della normativa successiva che ha innovato la disciplina per il conseguimento del titolo di architetto e di ingegnere.

È bensì vero infatti che nel 1925 per conseguire tali titoli era sufficiente il semplice diploma di istruzione secondaria (e non già il diploma di laurea), e che nell’attuale ordinamento universitario il laureato in ingegneria civile deve avere acquisito una specifica preparazione anche nel campo dell’architettura, talché potrebbe ritenersi ormai anacronistica la limitazione posta dal citato art. 52 alla competenza professionale dell’odierno laureato in ingegneria, e in ogni caso meritevole di essere adeguata alla mutata disciplina delle professioni di architetto e di ingegnere civile.

Nondimeno la norma in questione, nella misura in cui vuole garantire che a progettare interventi edilizi su immobili di interesse storicoartistico siano professionisti forniti di una specifica preparazione nel campo delle arti, e segnatamente di una adeguata formazione umanistica, deve ritenersi tuttora vigente"

Con riferimento alla terza questione, relativa al superamento della normativa di cui all’art. 25 del R.D. 2537/25 per effetto della direttiva comunitaria del 10 giugno 1985 n. 384 che ha equiparato i titoli di architetto e di ingegnere civile ai fini dell’esercizio delle attività professionali nel campo della architettura, il Consiglio di Stato nella già citata decisione n. 5239/06 ha rilevato che "…

gli artt. 2 e segg. della direttiva dettano le norme per il reciproco riconoscimento dei titoli di studio conseguiti dai cittadini degli Stati membri a conclusione di studi universitari riguardanti l’architettura, introducendo anche un regime transitorio di reciproco riconoscimento di taluni titoli tassativamente indicati.

Tra i titoli che beneficiano di tale riconoscimento automatico l’art. 11 menziona per l’Italia:

"- i diplomi di "laurea in architettura" rilasciati dalle università, dagli istituti politecnici e dagli istituti superiori di architettura di Venezia e di Reggio Calabria, accompagnati dal diploma di abilitazione all’esercizio indipendente della professione di architetto, rilasciato dal ministro della Pubblica Istruzione una volta che il candidato abbia sostenuto con successo, davanti ad un’apposita Commissione, l’esame di Stato che abilita all’esercizio indipendente della professione di architetto (dott. architetto);

– i diplomi di "laurea in ingegneria" nel settore della costruzione civile rilasciati dalle università e dagli istituti politecnici, accompagnati dal diploma di abilitazione all’esercizio indipendente di una professione nel settore dell’architettura, rilasciato dal ministro della Pubblica Istruzione una volta che il candidato abbia sostenuto con successo, davanti ad un’apposita Commissione, l’esame di Stato che lo abilita all’esercizio indipendente della professione (dott. ing. architetto o dott. ing. in ingegneria civile".

Con la ordinanza n. 2379 dell’11.5.2005 la Sezione ha rimesso alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee di decidere pregiudizialmente se per effetto della applicazione degli artt. 10 e 11 della Direttiva dovesse ritenersi attuata nell’ordinamento interno la equiparazione anzidetta. Con la stessa ordinanza si sottoponeva alla Corte di Giustizia la prospettazione degli odierni appellanti secondo cui, in difetto di una siffatta equiparazione, la normativa italiana avrebbe potuto dar luogo ad una discriminazione alla rovescia poiché, diversamente dagli ingegneri civili che hanno conseguito il titolo rilasciato in Italia, i soggetti in possesso di un titolo di ingegnere civile rilasciato da altro Stato membro avrebbero accesso (ove tale titolo sia menzionato nell’elenco di cui all’art. 11 della Direttiva) alle attività che in Italia sono riservate agli architetti, ai sensi del ripetuto art. 52 R.D. n. 2537/1925.

Ma alla ordinanza della Sezione la Corte ha risposto trasmettendo la decisione già assunta in fattispecie del tutto identica a quella in esame, nella quale si afferma che "la Direttiva 85/384 non si propone di disciplinare le condizioni di accesso alla professione di architetto, né di definire la natura delle attività svolte da chi esercita tale professione"; ma ha invece ad oggetto solamente "il reciproco riconoscimento, da parte degli Stati membri, dei diplomi, dei certificati e degli altri titoli rispondenti a determinati requisiti qualitativi e quantitativi minimi in materia di formazione allo scopo di agevolare l’esercizio effettivo del diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi per le attività del settore della architettura…".

In definitiva, secondo la Corte, la direttiva non impone allo Stato membro di porre i diplomi di laurea in architettura e in ingegneria civile indicati all’art. 11 su un piano di perfetta parità per quanto riguarda l’accesso alla professione di architetto in Italia e tantomeno può essere di ostacolo ad una normativa nazionale che riservi ai soli architetti i lavori riguardanti gli immobili d’interesse storicoartistico sottoposti a vincolo.

Alla stregua delle conclusioni formulate dalla Corte deve dunque ritenersi infondata la tesi degli appellanti secondo cui la disposizione dell’art. 52 R.D. cit. sarebbe stata superata dalla direttiva comunitaria.

Residua il problema, prospettato nella stessa pronuncia della Corte di Giustizia, se la disposizione in questione per effetto della direttiva comunitaria realizzi una discriminazione vietata dal diritto nazionale in relazione al trattamento che sarebbe riservato a chi è in possesso di uno dei titoli di ingegneria civile elencati all’art. 11 della direttiva; e se dunque possa essere sospettata di illegittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 3, 35 e 41 Cost. secondo quanto sostenuto dalle parti appellanti.

Ma siffatti dubbi non hanno ragion d’essere ove si consideri che la stessa Corte di Giustizia ritiene che la direttiva non imponga allo Stato membro di porre su un piano di perfetta parità i diplomi di laurea in architettura e in ingegneria civile per quanto riguarda l’accesso all’attività di architetto in Italia" (così testualmente Cons. Stato Sez. VI 11/9/2006 n. 5239).

Del resto sul punto si era già pronunciato il T.A.R. Veneto Sez. II 28/1/05 n. 381 che nel richiamare il proprio precedente n. 1089/99 ed il parere del Consiglio di Stato n. 386 del 1997, ha rilevato che non sussiste l’incostituzionalità dell’art. 52 comma 2 del R.D. n. 2357/25 in quanto "il principio di uguaglianza deve ritenersi nella specie rispettato atteso che, gli architetti in ragione dello specifico corso di laurea che sono tenuti a percorrere e della conseguente professionalità (e sensibilità) artistica ed estetica che acquisiscono devono ritenersi più idonei (rispetto agli ingegneri) a tutelare l’interesse pubblico connesso alla tutela dei beni artistici e storici e quindi a redigere i progetti di restauro e ripristino degli edifici che si caratterizzano per la loro valenza culturale".

Resta da esaminare l’ultimo aspetto, più prettamente connesso con lo specifico contenuto del provvedimento impugnato con il ricorso R.G. 10073/98.

I ricorrenti sostengono, infatti, che la Soprintendenza avrebbe mal interpretato la norma dell’art. 52 del R.D. n. 2537/25 che recita: "Formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative. Tuttavia le opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico ed il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla L. 20 giugno 1909, n. 364, per l’antichità e le belle arti, sono di spettanza della professione di architetto; ma la parte tecnica ne può essere compiuta tanto dall’architetto quanto dall’ingegnere".

La giurisprudenza ha già chiarito che la terminologia usata dal Legislatore del 1925 deve essere considerata in senso atecnico, e non può essere riferita alle specifiche categorie di interventi sul patrimonio edilizio esistente poi codificate dall’art. 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457 e oggi recepite nell’art. 3 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

L’espressione "restauro e ripristino" va quindi intesa in senso omnicomprensivo, come relativa a qualsiasi attività di recupero di una struttura edilizia assoggettata a vincolo storico artistico. (cfr. T.A.R. Sardegna Sez. I 24/10/09 n. 1559).

Inoltre, la norma distingue nettamente tra "le opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico" ed "il restauro ed il ripristino degli edifici contemplati dalla legge 20 giugno 1909 n. 364" (ora R.D. n. 1089/39).

Se non possono sussistere dubbi in merito all’identificazione della seconda categoria, trattandosi evidentemente di immobili sottoposti a vincolo storicoartistico, più complessa è l’identificazione della prima.

Il Consiglio di Stato, nella decisione della Sez. VI 30/4/02 n. 2303, ha chiarito che la nozione di "opere di edilizia civile che presentano rilevante interesse artistico" si riferisce sia alle nuove opere, sia agli interventi su opere già esistenti (consistenti quindi in manutenzioni, ristrutturazioni, ecc.), effettuate su immobili non assoggettati a vincolo storico artistico.

Ne consegue che per sussistere la riserva di competenza degli architetti nella progettazione di interventi su immobili non soggetti a vincolo storico artistico, deve ricorrere il presupposto costituito dal "rilevante" interesse artistico dell’intervento.

Infine, l’art. 52 attribuisce alla competenza dell’ingegnere civile la cd. parte tecnica, cioè "le attività progettuali e di direzione dei lavori che riguardano l’edilizia civile vera e propria…" (Consiglio Stato, sez. VI, 11 settembre 2006, n. 5239).

Pertanto, secondo l’interpretazione della norma fornita dalla giurisprudenza, le cui affermazioni sono condivise dal Collegio, la riserva di competenza degli architetti sussiste per ogni tipologia di intervento su immobili gravati da vincolo storico artistico ai sensi della L. 1089/39 (oggi D.Lgs. 42/04), ad eccezione delle attività propriamente tecniche di edilizia civile per le quali lo stesso art. 52 prevede la competenza anche degli ingegneri; la competenza degli architetti, poi, si estende anche agli interventi realizzati su immobili non assoggettati a vincolo storico artistico quando presentino "rilevante interesse artistico".

Ne consegue che il provvedimento impugnato, che riguarda specificatamente i "beni immobili di interesse artisticostorico" e che richiede per i progetti di restauro di detti beni la sottoscrizione di un architetto, in conformità a quanto previsto dall’art. 25 del R.D. n. 2537/25, è immune dai vizi denunciati.

Il provvedimento della Soprintendenza, nel richiamare l’art. 52 del R.D. n. 2537/25, implicitamente riconosce l’ambito di competenza degli ingegneri – per quanto concerne la parte tecnica dell’intervento – prevedendo, infatti, la disamina dei progetti cofirmati.

Come ha correttamente rilevato il Ministero nel provvedimento impugnato con il ricorso RG. 9247/99, richiamando il parere del Consiglio di Stato n. 382/97, i progetti di intervento sui beni vincolati devono essere sottoscritti da un architetto, potendosi prevedere l’intervento dell’ingegnere soltanto per ciò che concerne la sola parte tecnica, ma con la necessaria ed imprescindibile stretta collaborazione con l’architetto e dunque mediante la sottoscrizione congiunta del progetto da parte dei due professionisti.

I ricorsi devono essere pertanto respinti.

Quanto alle spese di lite sussistono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così dispone:

riunisce i ricorsi RG. 10073/98 e R.G. 9247/99 e li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.