Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Avverso l’ordinanza con cui il Tribunale di Messina ha confermato l’ordinanza cautelare carceraria emessa dal locale GIP il 7.4.2011 nei confronti, tra gli altri, di C.L. per i reati in materia di armi e stupefacenti di cui ai capi H, I, M, O, R e V, ricorrono nell’interesse del sottoposto alle indagine i due difensori fiduciari, con unico motivo deducendo violazione di legge in relazione al solo capo V, che riguarda il delitto associativo con i propri familiari.

Secondo il ricorrente tutte le conversazioni intercettate si riferirebbero ad un’attivazione contingente dei familiari in relazione al solo capo H (la detenzione di oltre 2 kg di cocaina, che doveva essere gestita a seguito dell’avvenuto arresto del L. il 23.1.2010 e costituiva residuo non rinvenuto in occasione del sequestro di altra rilevante quantità di stupefacente, contestuale all’arresto), mentre mancherebbe alcun elemento per coinvolgere i familiari nelle attività pregresse, anzi proprio le puntuali istruzioni ricevute nell’occasione, per la conservazione e la vendita, risultando incompatibili con l’esistenza di una stabile collaudata organizzazione. Il rigetto, da parte del GIP, della richiesta di emissione di misure cautelari a carico di altre numerose persone ed il legame familiare tra il ricorrente, la moglie ed i figli, costituirebbe ulteriore elemento logico contraddittorio con la ritenuta sussistenza del legame associativo.

2. il ricorso va rigettato, per l’infondatezza del motivo.

Il Tribunale ha giudicato sussistere un vincolo associativo caratterizzato dalla stabilità e dalla continuità nel tempo, nella reciproca consapevolezza dell’operare in unico contesto organizzato, in prevalenza coincidente con il gruppo familiare (che comunque è valutato avere una posizione autonoma in relazione alla coordinata gestione della droga, v. anche pag. 68-69 OCC) ma non limitato ad esso, evidenziando: il dato ponderale dei due successivi sequestri, che trascendeva l’occasionale attività di spaccio, come confermato dalle preoccupazioni espresse nelle conversazioni sulle conseguenze del rinvenimento eventuale anche del secondo quantitativo da parte della polizia con i fornitori abituali; dal consapevole e ripetuto uso del termine "noi" nelle conversazioni intercettate;

dall’immediata adesione e comprensione quanto al linguaggio da parte dei vari familiari; dalle modalità di gestione dei rapporti con i potenziali acquirenti della seconda partita di droga ancora custodita dopo essere sfuggita al sequestro della prima; dalle modalità dell’occultamento e della custodia della stessa, nonchè dell’attività di riscossione dei crediti per l’attività pregressa;

dalla partecipazione attiva della moglie e dei figli alla discussione sulle modalità di conservazione della droga e della sua gestione, pur nel riconosciuto ruolo preminente del marito e padre L.;

in definitiva dall’operare in piena immediata consapevole ed efficace sinergia, per sè indice della non occasionalità dell’intervento dei singoli familiari, bensì del carattere consolidato ed "esperto" dei consapevoli contributi individuali.

Si tratta di un articolato apprezzamento di merito non incongruo agli elementi probatori allo stato e nei limiti della procedura cautelare richiamati, sorretto da motivazione non apparente ed immune dai soli vizi che rilevano in questa sede ai sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e, rispetto al quale in definitiva il ricorrente sollecita una rivisitazione non consentita nel giudizio di legittimità. Nè la diversa, allo stato, soluzione data in precedente udienza al ricorso relativo a T.A. ha influenza determinante, proprio per la anche giudicata sussistente autonomia del gruppo familiare.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con ordinanza del 21 febbraio 2011 la Corte di Appello di Bari dichiarava inammissibili le istanze di ricusazione avanzate da F. R., la soc. coop. La Fiorita e la società Duemila spa Unipersonale, M.D. e P., R.P. e C. G. nel confronti dei componenti del Tribunale di Bari, sez. 2 per trovarsi costoro in condizioni di incompatibilità ex art. 34 c.p.p.; il giudice distrettuale rilevava che non vi era prova che i ricorrenti avessero proceduto al deposito della istanza presso il giudice ricusato, e tale adempimento, di cui non era di cui non era nemmeno stato fatto cenno nei loro ricorsi, non era stato provato mediante allegazione della documentazione.

2. Ricorrono i sopra menzionati interessati e propongono argomentazioni che, per la loro sostanziale identità, possono essere compendiate con una unica esposizione: tutti deducono infatti, che al loro ricorso era allegata la copia depositata presso la cancelleria del giudice ricusato e che pertanto essi avevano tempestivamente assolto a quanto prescritto a loro carico dalla norma di rito;

escludono che, in ogni caso, il ricusante dovesse assolvere oltre all’onere del deposito ex art. 38 c.p.p., anche quello di dare dimostrazione dello adempimento dell’onere.

Motivi della decisione

1. I ricorsi sono fondati e l’ordinanza impugnata è da annullare senza rinvio. Gli atti sono da trasmettere alla Corte di Appello di Bari perchè proceda all’esame della ricusazione.

2. E’ da rilevare in punto di fatto che risulta ex actis, come peraltro annunciato dalla difesa nel verbale della udienza del 14 febbraio 2011, nel corso della quale si sarebbe verificata la causa determinante la ricusazione del collegio giudicante in prime cure, che i nominati ricorrenti in data 15 febbraio hanno effettuato il deposito del ricorso ex art. 38 c.p.p., presso la cancelleria del giudice ricusato.

3. Tanto premesso, è da dedurre che l’adempimento era stato compiuto pressocchè contestualmente a quella presentata alla Corte di Appello di Bari, che è del 14 febbraio 2011, sicchè non si era affatto verificata la causa di inammissibilità rilevata con l’impugnato provvedimento de plano.

4. Non è invero condivisibile la affermazione, contenuta in ordinanza, che la attestazione che copia della stessa ricusazione fosse stata depositata al tribunale, fosse ulteriore onere a carico dei ricusanti e che pertanto l’assenza di tale dato formale giustificava la detta declaratoria preliminare.

5. Il giudice distrettuale, con tale passaggio argomentativo, si pone fuori del parametro normativo, che un siffatto onere dimostrativo non richiede affatto; la norma impone un diverso presupposto, quello del deposito presso il ricusato di ricorso, affinchè questi ne abbia notizia, per la possibilità di adottare il più opportuno ed adeguato comportamento (quale l’astensione o la presentazione di memorie alla corte), ma non richiede anche che il ricorrente debba dimostrare l’avvenuto deposito.

6. E’ un fatto incontestabile, in quanto inerente alla corrente organizzazione degli uffici, che la Corte possa assumere informazioni e tanto avrebbe dovuto compiere di sua iniziativa, posto che la verifica dei deposito era un elemento la cui mancanza giustificava la procedura de plano.

7. Invero, sul ricorrente grava, come si evince dalla chiara disposizione dell’art. 38 c.p.p., comma 3, nel primo periodo solo dell’onere di presentare nella cancelleria del giudice competente a decidere atto scritto, contenente motivi e prove della ricusazione, "assieme ai documenti" ossia ad eventuali prove precostituite che riguardano i "precipuo aspetto della denunciata incompatibilità a giudicare e giustifichino la reazione della parte, e una tale allegazione, oltre che logicamente a carico della stessa, in quanto afferente al suo onere probatorio, è imprescindibilmente collegata alla immediatezza (o comunque entro un termine ristretto di tre giorni), posta la necessità che la iniziativa sia completa contestualmente degli elementi valutativi, per evitare rallentamenti del processo.

8. Significativamente, li diverso onere di deposito di copia del ricorso alla cancella del giudice ricusato è enunciato dopo il riferimento a quello della allegazione della documentazione, il che conduce ad affermare che il ricusante deve procedere a tale adempimento ed in tempo utile perchè il giudice ricusato conosca le sue ragioni, ma non anche che sia suo onere attestare la data del deposito, il cui accertamento non è inibito al giudice competente ex art. 38 c.p.p..

9. La corte, dunque, ha errato nel rilevare detta causa di inammissibilità, che l’ha condotta ad adottare la procedura de plano e annullata la ordinanza, gli atti sono da rimettere al giudice distrettuale per l’esame della istanza.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impegni e dispone la trasmissione degli atti alla corte di appello di Bari.

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Svolgimento del processo

Il Dott. G.C., in qualità di soggetto inserito nell’elenco degli idonei alla nomina a Direttore generale di aziende sanitarie della Regione Lombardia, impugna gli atti con i quali i Signori Giuseppe Tuccitto, N.M. ed A.V. sono stati anche essi inseriti nel predetto elenco e poi nominati Direttori generali.

In tal modo egli afferma di tutelare un proprio interesse strumentale in quanto all’eventuale accoglimento del gravame conseguirebbe la necessità per la Regione Lombardia di effettuare nuove nomine alle quali egli potrebbe legittimamente aspirare.

Il ricorrente, in particolare, contesta che il Dott. N.M. non sarebbe in possesso del requisito previsto dall’art. 3 bis del D.Lgs 512 del 1992 il quale richiede che i candidati che aspirano ad essere inseriti nell’elenco degli idonei alla nomina a direttore generale debbano possedere un’esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale, con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie, svolta nei dieci anni precedenti alla pubblicazione dell’avviso.

Il Dott. M. avrebbe, infatti affermato nel proprio curriculum di essere stato direttore generale della s.a.s. Previtali e M., società di tipo familiare che svolgerebbe attività di agenzia di assicurazioni con solo tre addetti. Si tratterebbe, quindi di esperienza che non soddisfa il requisito astrattamente previsto dalla citata norma e del tutto inadeguata rispetto all’incarico di Direttore della ASL di Sondrio che annovera circa 400 dipendenti ed è titolare di un patrimonio di circa 50 milioni di Euro.

La carica di Direttore generale assegnata al Dott. M. è inoltre incompatibile con la sua funzione di Sindaco del Comune di Gallarate.

Analoga censura viene svolta anche avverso gli atti con cui il Dott. V. è stato incluso nell’elenco degli idonei e poi nominato Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Istituti clinici di perfezionamento di Milano.

Egli, infatti, ai fini della prevista anzianità quinquennale, ha fatto valere la sua esperienza di dirigente amministrativo e finanziario della società Newlast S.r.l. la quale conta in tutto un numero di addetti compreso fra i 20 e i 32, senza, peraltro, specificare nel suo curriculum, se l’incarico ricoperto comportasse la gestione di risorse umane e finanziarie. Anche tale esperienza sarebbe del tutto inadeguata rispetto alla direzione di un ospedale come quello affidato al V. che conterebbe 1.600 dipendenti con un bilancio di circa 110 milioni di Euro.

Per quanto riguarda il Dott. Giuseppe Tuccitto, egli avrebbe fondato la propria candidatura sulla qualifica di generale della Guardia di finanza, carica che, tuttavia, avrebbe acquisito solo al momento del suo pensionamento. In ogni caso nemmeno il Tuccitto avrebbe offerto alcuna dimostrazione in ordine ai contenuti delle funzioni svolte in qualità di ufficiale della GdF.

Sostiene ancora il ricorrente che la Regione Lombardia negli atti di nomina avrebbe dovuto motivare le scelte compiute specificando le ragioni per cui le esperienze dei controinteressati sarebbe state ritenute congruenti rispetto alle funzioni direttive assegnate. Invece, la Regione ha adottato una formula standardizzata ed unica per tutte le nomine, eludendo così i criteri di trasparenza che devono essere tenuti in considerazione anche per gli atti di alta amministrazione quali sono quelli di investitura dei direttori generali delle aziende sanitarie.

Si sono costituiti la Regione Lombardia, la ASL della Provincia di Pavia ed i controinteressati per resistere al ricorso.

All’udienza del 10 novembre 2011, sentiti gli avvocati delle parti come da separato verbale, relatore Dr. Raffaello Gisondi il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

Il Collegio deve farsi carico delle eccezioni di difetto di giurisdizione e carenza di interesse formulate dalle parti resistenti.

Si afferma, infatti, che le contestazioni relative all’inserimento di determinati soggetti nell’elenco degli idonei tenuti dalle regioni ai fini della nomina dei direttori generali delle aziende sanitarie verterebbero su diritti soggettivi, in quanto l’iscrizione nei predetti elenchi non comporterebbe alcuna scelta discrezionale ma solo l’accertamento circa la sussistenza dei requisiti previsti dalla legge (in tal senso, v. Cass. SSUU ordinanza del 18 dicembre 2007, n.26631).

L’eccezione è fondata solo per la parte del ricorso con la quale il Dott. Cappuccio impugna la delibera della Giunta regionale lombarda del 24 novembre 2010 che ha disposto l’inserimento dei controinteressati nell’elenco degli idonei alla nomina a direttore generale (per la quale la declaratoria del difetto di giurisdizione supera anche l’eccezione di tardività della impugnazione).

Sussiste, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo per la impugnazione delle delibere che hanno disposto la nomina a direttore generale dei Sig.ri M., V. e Tuccitto.

Si tratta, infatti, di atti di alta amministrazione costituenti espressione di un potere autoritativo e discrezionale rispetto al quale si configurano interessi legittimi devoluti alla cognizione del giudice amministrativo (Cass. SSUU, ord. 26631/07 cit.).

Occorre aggiungere che in sede di esame delle censure formulate avverso gli atti di nomina il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 8 del c.p.a., può conoscere, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale.

Pertanto, la questione relativa alla idoneità del candidato inserito nell’elenco regionale ben può formare oggetto di cognizione incidentale se rilevante ai fini della delibazione della legittimità della sua nomina.

Tale precisazione è peraltro necessaria per rendere coerente il sistema di tutela giurisdizionale avverso gli atti di nomina alla carica di direttore generale di aziende sanitarie con i principi di effettività e concentrazione della tutela oggi espressamente affermati dal codice del processo amministrativo.

Infatti, se non appare in contrasto con tali principi che il mancato riconoscimento del diritto all’inserimento dell’aspirante nell’elenco regionale possa essere fatto valere innanzi al g.o., non altrettanto lineare sarebbe imporre a chi contesti la nomina altrui per mancanza dei requisiti di esperire prima un giudizio innanzi al giudice ordinario per sentir dichiarare l’insussistenza del diritto del concorrente all’inserimento nel predetto elenco e poi un giudizio innanzi al g.a. per ottenere l’annullamento dell’affidamento dell’incarico di direzione generale.

La cognizione incidentale del g.a. sulle questioni afferenti diritti soggettivi consente di evitare tale (non più accettabile) sdoppiamento delle forme di tutela in modo tale che un unico giudice possa conoscere di tutti i punti della controversia necessari a decidere in ordine alla domanda principale.

Deve essere altresì rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse formulata dalla difesa del Dott. M..

Si afferma, infatti, che l’interesse fatto valere dal Dott. Cappuccio avrebbe una valenza meramente ipotetica anche perché le chances di futura nomina da egli astrattamente prospettate sarebbero in concreto del tutto insussistenti sia per la pochezza del suo curriculum sia per ragioni anagrafiche.

Al riguardo il Collegio deve osservare che risulta pacificamente ammesso in giurisprudenza che l’interesse a ricorrere (fatto valere da chi, al contempo, risulti titolare di una posizione legittimante) possa avere natura meramente strumentale, allorchè dall’annullamento del provvedimento impugnato consegua la riapertura del procedimento amministrativo e venga rimesso in discussione il rapporto controverso.

Non ha alcuna rilevanza la minore o maggiore consistenza che, in sede di rinnovo, può avere la chance di soddisfazione del bene finale cui il ricorrente aspira. Addentrarsi in tali valutazioni, infatti, comporterebbe la formulazione di giudizi di tipo discrezionale che devono essere lasciati all’amministrazione. L’unico limite alla strumentalità dell’interesse fatto valere dal ricorrente è quello oggi previsto dall’art. 21 octies della L. 241 del 1990 il quale preclude l’annullamento dell’atto impugnato allorchè vi sia certezza che il suo contenuto non possa in alcun modo essere satisfattivo del bene della vita a cui aspira il ricorrente che, pertanto, non è in grado di vantare alcuna aspettativa al riguardo.

Sotto questo profilo potrebbero rilevare le affermazioni volte a contestare il superamento da parte del Dott. Cappuccio dell’età massima asseritamente prevista ai fini della nomina a direttore generale. Sennonchè, si tratta di asserzioni che non trovano fondamento in alcuna disposizione di rango legislativo o regolamentare, non essendo in alcun modo rilevante il fatto che singoli esponenti del governo regionale abbiano informalmente espresso delle opinioni al riguardo.

Sempre in via preliminare occorre altresì prendere in esame il ricorso incidentale con cui il Dott. V. tende a sua volta a contestare il possesso da parte del Dott. Cappuccio dei requisiti di idoneità per la nomina a direttore generale, mirando alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse.

Anche la domanda di annullamento in parte qua della DGR 819/2010 (che ha incluso il Dott. Cappuccio fra i soggetti idonei alla nomina) deve, tuttavia, essere dichiarata inammissibile laddove tende ad investire in via principale il g.a. di una questione afferente diritti soggettivi.

Nondimeno, essa può essere presa in considerazione come eccezione di carenza di interesse ai fini meramente processuali, dovendo essere consentita anche ai controinteressati la contestazione incidentale relativa alla sussistenza dei requisiti per la nomina cui aspira il ricorrente principale.

L’eccezione è infondata.

Non era, infatti, necessario che il Dott. Cappuccio specificasse nel suo curriculum le funzioni del dirigente scolastico, posto che queste sono delineate con sufficiente precisione già dall’art. 25 del D.Lgs. 165 del 2001 in base al quale il dirigente scolastico assicura la gestione unitaria dell’istituzione, ne ha la legale rappresentanza, é responsabile della gestione delle risorse finanziarie e strumentali e dei risultati del servizio. Nel rispetto delle competenze degli organi collegiali scolastici, spettano altresì al dirigente scolastico autonomi poteri di direzione, di coordinamento e di valorizzazione delle risorse umane e la titolarità delle relazioni sindacali.

Si tratta, come è evidente, di attribuzioni e responsabilità del tutto coincidenti con quelle previste ai fini della nomina a direttore generale che richiedono ai candidati un’esperienza dirigenziale almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche e finanziarie.

Ancora in via preliminare deve dichiararsi la parziale improcedibilità del ricorso nella parte diretta avverso la nomina del dott. Tuccitto, il cui decesso comporta la sopraggiunta carenza di interesse alla decisione.

Venendo all’esame del merito del ricorso, risulta infondata la domanda di annullamento della delibera IX/1119 del 23 dicembre 2010 con la quale il Dott. A.V. è stato nominato Direttore generale della Azienda Istituti clinici di perfezionamento di Milano.

Infatti, anche alla luce della documentazione versata in atti, appare indiscutibile che gli incarichi ricoperti dal Dott. V., non solo nel triennio in cui è stato Direttore amministrativo della ASL di Milano, ma anche quando ricopriva il ruolo di Direttore amministrativo della New Last S.r.l. integrino l’esperienza richiesta dall’art. 3 bis del D.Lgs 502 del 1992.

A tal fine basti osservare che la New Last S.r.l. è una società di capitali di medie dimensioni con un fatturato che si aggira intono a 6 milioni di Euro. Tale Società risulta, inoltre, dotata di una struttura organizzativa complessa basata su tre grandi articolazioni (tecnica, amministrativa e commerciale) una delle quali (quella amministrativa e finanziaria) era affidata proprio al Dott. V. che ne aveva, quindi, la gestione e la responsabilità a livello aziendale.

Nemmeno appare viziata la motivazione con cui la Giunta Regionale ha affidato al Dott. V. la Direzione della Azienda ospedaliera Istituti di perfezionamento.

A tale riguardo occorre ricordare che la nomina dei direttori generali costituisce un atto di alta amministrazione con il quale gli organi regionali, esercitando la potestà di indirizzo e governo sul settore sanitario, operano una scelta fiduciaria fra una rosa di candidati in possesso dei necessari requisiti. Pur non trattandosi di una decisione a contenuto politico, essa non discende da apprezzamenti a carattere comparativo, ma si basa su una valutazione di coerenza fra le qualità professionali del candidato prescelto con le caratteristiche e i problemi organizzativi della singola azienda (Cons. Stato, IV, n. 1139 del 1998).

Non è peraltro necessario che gli elementi su cui si fonda tale giudizio di congruenza debbano necessariamente essere esternati con una motivazione diffusa, ben potendo essi risultare in concreto dall’esame delle risultanze dell’intero procedimento (Cons. Stato, IV, n. 75 del 1984) allorchè risulti ictu oculi che dal curriculum esaminato dall’Amministrazione emerga un profilo professionale pienamente coerente con l’incarico da ricoprire.

Nel caso del Dott. V. l’esperienza maturata come Direttore Amministrativo di una ASL di assoluta rilevanza come quella della città di Milano, costituiva una ragione difficilmente contestabile (almeno in un’ottica di scelta intuitu personae) per attribuire allo stesso l’incarico di Direzione generale di una delle Aziende ospedaliere del capoluogo.

Il ricorso è, invece, fondato, nella parte in cui impugna la delibera che ha conferito al Dott. N.M. l’incarico di Direzione generale dell’Azienda sanitaria della provincia di Sondrio.

Il Dott. M. ha, infatti, fatto valere ai fini della sua iscrizione nell’elenco regionale l’esperienza come direttore generale della s.a.s Previtali e M. operante nel ramo assicurativo ed immobiliare.

Dalla visura camerale prodotta appare tuttavia che la predetta società abbia una struttura organizzativa molto semplice basata soltanto su tre addetti e sia gestita dai suoi soci accomandatari che hanno al riguardo pieni poteri non delegati a figure institorie.

Non emerge, quindi, quale potesse essere il ruolo di un direttore generale in una siffatta compagine societaria (a struttura sostanzialmente familiare). Né il Dott. M., ha offerto concreti elementi atti ad evidenziare se il ruolo effettivamente svolto al suo interno fosse conforme ai requisiti che la legge richiede ai fini dell’iscrizione nell’elenco regionale degli idonei alla nomina a direttore generale.

In proposito occorre sottolineare che dalla lettura dell’art. 3 bis del D.gs 502 del 1992, anche alla luce delle modifiche subite dalla norma nel corso degli anni, emerge che il vero nucleo dell’esperienza richiesta per l’iscrizione nel predetto elenco sia dato dall’effettivo svolgimento di mansioni comportanti autonomia gestionale e diretta responsabilità di risorse umane. La legge, quindi, non si accontenta del mero possesso della qualifica dirigenziale (che spesso viene attribuita, per mere finalità stipendiali, anche a figure che non hanno i corrispondenti poteri) ma, in considerazione della estrema delicatezza dei ruoli direttivi delle strutture sanitarie pubbliche, impone che la scelta dei loro titolari possa cadere solo su soggetti che abbiano effettivamente svolto un’attività di direzione tecnica o amministrativa di strutture dotate di un significativo grado di autonomia operativa.

La compagine aziendale ove il candidato ha prestato a propria attività deve, perciò, avere una complessità minima tale da giustificare l’attribuzione di una siffatta autonomia ad una figura diversa dall’amministratore dell’impresa o dell’ente. Ciò non significa che si debba caso per caso verificare il numero dei dipendenti o delle risorse gestite, ma è certamente evidente che la figura di un direttore generale non avrebbe senso, ad esempio, nell’ambito di un piccolo esercizio commerciale.

Sicchè, le esperienze lavorative svolte nell’ambito di strutture o enti che, per le loro caratteristiche, non sono dotati di articolazioni organizzative complesse non possono di regola integrare i requisiti previsti dall’art. 3 bis del D.Lgs 502 del 1992; o, quantomeno, in tali fattispecie. si impone un approfondimento istruttorio che la Regione, nel caso di specie, non ha compiuto.

Il Dott. M. ritiene poi di poter spendere, ai fini di integrare i requisiti per l’iscrizione nell’elenco regionale, anche la sua funzione di amministratore svolta come sindaco del Comune di Gallarate.

Anche tale pretesa è, però del tutto priva di fondamento.

Quella di sindaco non è, infatti, una figura gestionale. In quanto organo politico egli è titolare di funzioni di indirizzo politico e di controllo ma non della diretta gestione delle risorse umane e finanziarie che spetta ai Direttore generale ed ai dirigenti (né l’eventuale esercizio contra legem di tali funzioni può assumere alcuna rilevanza ai fini dell’ordinamento).

E’, del resto, del tutto evidente, che la figura del sindaco e quella del direttore generale di una azienda sanitaria si collocano su piano del tutto differenti in quanto quest’ultimo, seppure scelto in via fiduciaria, non è un organo politico ma tecnico che non risponde della attuazione di un indirizzo politico ma per la sua capacità di gestire ed ottimizzare le risorse che gli sono assegnate.

La carica di sindaco non può, inoltre, costituire un elemento valutabile ai sensi dell’art. 12 della L.R. 33/09 atteso che tale legge – da considerarsi comunque di stretta applicazione in quanto derogatoria rispetto ai principi ed alle norme di settore poste dalla legge dello Stato – valorizza ai fini della nomina a direttore generale solamente le cariche ricoperte a titolo di mandato politico ed amministrativo "regionale", fra le quali, pertanto, non può comprendersi anche quella di sindaco che riguarda l’amministrazione comunale.

Sono da respingersi le domande risarcitorie formulate dal ricorrente.

Quanto alla domanda di "subentro" ricondotta alla tutela in forma specifica, basti dire che l’annullamento della nomina del Dott. M. non comporta affatto il subentro allo stesso da parte del ricorrente, ma solo la rinnovazione del procedimento di scelta del direttore generale da parte della Regione Lombardia che dovrà essere compiuto tenendo conto degli effetti conformativi che derivano dalla pronuncia.

La domanda di risarcimento del danno per equivalente è altresì infondata perché, anche a tacere del fatto che il ricorrente non indica quale sia il danno da risarcire, il ristoro delle maggiori chances che egli avrebbe avuto di essere nominato direttore generale qualora il Dott. M. non fosse stato inserito nell’elenco degli idonei avverrà attraverso la rinnovazione del procedimento di scelta.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese tra le parti, tenuto conto della complessità della vicenda esaminata e della parziale reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione Terza di Milano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) dichiara il difetto di giurisdizione relativamente alla domanda di annullamento della D.G.R. 819 del 24/11/2010;

b) dichiara l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse con riguardo alla D.G.R. 1098 del 23/12/2010 di nomina a direttore generale del defunto Dott. Giuseppe Tuccitto;

c) respinge il ricorso incidentale proposto dal dott. A.V.

d) respinge la domanda di annullamento della D.G.R. 1119 del 23/12/2010 di nomina a direttore generale del Dott. A.V.;

e) accoglie la domanda di annullamento della D.G.R. 1099 del 23/12/2010 con la quale il Dott. N.M. è stato nominato Direttore generale della ASL della Provincia di Sondrio.

Compensa per intero le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con distinti atti di citazione, C.A. e C.M. C. convenivano in giudizio la Banca Popolare di Lodi, per sentir dichiarare l’annullamento per violenza morale della fideiussione da essi prestata, nonchè di contratto di finanziamento e successivo mutuo, con condanna della Banca alla restituzione delle somme percepite.

Costituitasi, la Banca Popolare di Lodi chiedeva rigettarsi le domande degli attori. Veniva chiamato in causa in manleva G. A., cointestatario di conto corrente insieme al figlio degli attori C.P.) che pure si costituiva e chiedeva rigettarsi la domanda di manleva.

Il Tribunale di Milano, con sentenza in data 27-4-2003, rigettava tutte le domande.

C.A. e C.M.L. impugnavano tale sentenza.

Costituitosi il contraddittorio, la banca chiedeva il rigetto dell’appello; il G. si dichiarava estraneo alle censure degli appellanti ed ulteriormente contestava la domanda di manleva. La Corte d’Appello di Milano, con sentenza 17-2-/21-12-2009, rigettava l’appello.

Ricorrono per cassazione C.A. e C.M.L..

Resiste, con controricorso, il Banco Popolare, Società Coop. a.r.l.

già Banca Popolare di Lodi.

Motivi della decisione

Preliminarmente va rigettata, in quanto infondata, l’eccezione di invalidità della procura speciale, posta in calce al ricorso, la quale, tra l’altro, si riferisce al "presente giudizio di Cassazione".

Con il primo motivo, i ricorrenti lamentano contraddittorietà della motivazione, con riferimento alla loro posizione, assai diversificata, rispetto ai vari conti correnti, per cui è causa. Il motivo va dichiarato inammissibile.

Si propongono profili e valutazioni di fatto, con particolare riferimento ad un errore di fatto della sentenza impugnata, insuscettibile di controllo in questa sede, senza che, del resto, si indichi la rilevanza in causa dell’asserito errore, ai fini della decisione. Tanto più che, sulla base delle medesime circostanze, è stato instaurato procedimento di revocazione della sentenza oggi impugnata presso la Corte d’Appello di Milano.

Con il secondo motivo, i ricorrenti lamentano violazione e falsa applicazione degli artt. 1272, 1273, 1423 e 1939 c.c., precisando che i pagamenti effettuati dai ricorrenti si fondavano su obbligazioni viziate da nullità, in quanto le somme in conto capitale costituivano l’effetto di abusive concessioni di credito effettuate dalla Banca, in relazione a conti correnti garantiti dagli odierni ricorrenti, oltre i limiti coperti dalla garanzia prestata, violando così le "buone regole del banchiere", mentre gli interessi erano extra legali, senza convenzione scritta, e anatocistici. Il motivo, pur presentando alcuni profili di inammissibilità, va rigettato, siccome infondato. E’ vero che i fideiussori potrebbero far valere le ragioni di nullità, cui sono legittimati i debitori principali, ma non si ravvisano violazioni della "buone regole del banchiere", il quale può sicuramente tener conto delle caratteristiche, delle potenzialità e dello sviluppo dell’attività finanziata, al di là delle garanzie offerte. E, a tal proposito, la Corte di merito, con motivazione adeguata e non illogica, afferma che, al momento dell’apertura delle linee di credito, effettuate per sostenere l’iniziativa imprenditoriale del figlio degli odierni ricorrenti, tale attività procedeva favorevolmente, come ammettevano essi stessi in atto di citazione in primo grado in data 19-7-1996. Per di più, – chiarisce il giudice a quo – quando l’esposizione debitoria appariva ormai evidente, gli odierni ricorrenti hanno assunto ulteriori garanzie, al di là di quelle originariamente prestate. Del resto, non sono state fornite in ricorso indicazioni specifiche sulle vicende e i finanziamenti e sugli scoperti dei conti correnti garantiti nonchè sulle modalità di superamento dei limiti di garanzia: al riguardo dunque il ricorso non è autosufficiente.

Quanto agli asseriti interessi extralegali e anatocistici, tali profili non sono stati oggetto di accertamento: i ricorrenti avrebbero dovuto indicare circostanze specifiche e precise, e dunque, al riguardo, il motivo, ancora una volta, presenta connotati di inammissibilità.

Con il terzo motivo, i ricorrenti lamentano responsabilità contrattuale della banca e vizio di motivazione della sentenza, nonchè violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1375 e 1956 c.c., in punto mancate informazioni ai garantì, nonchè responsabilità extracontrattuale per violazione e falsa applicazione del R.D. n. 375 del 1936, art. 35 all’epoca vigente, nonchè R.D. 1736 del 1933, art. 3.

Al riguardo, correttamente il giudice a quo chiarisce che i contratti di fideiussione in questione contenenevano clausole di dispensa dall’obbligo della banca di chiedere autorizzazione al fideiussore ex art. 1956 c.c., per far credito al debitore principale: si trattava infatti di contratti stipulati anteriormente alla L. 154 del 1992 e, in tal caso, la giurisprudenza è costante nell’ammettere la validità della deroga (per tutte, Cass. n. 394 del 2006).

Affermano i ricorrenti che le clausole predette comunque non opererebbero per i rapporti per cui non vi era garanzia (si tratta, all’evidenza, di circostanze di fatto, insuscettibili di controllo in questa sede), e che la banca comunque non avrebbe agito con correttezza e buona fede. E’ vero che, in caso di comportamento scorretto della banca, la predetta clausola potrebbe non operare (al riguardo, ancora, Cass. n. 394 del 2006), ma va precisato, ancora una volta che la mancanza di correttezza e buona fede è profilo di fatto, in contrasto con le indicazioni della sentenza impugnata sorretta da congrua motivazione (e di ciò già si è dato atto, esaminando il secondo motivo del ricorso).

Le "buone regole del banchiere", già esaminate sotto il titolo della responsabilità contrattuale, vengono pure riproposte sotto quello della responsabilità aquiliana. E’ vero che astrattamente si potrebbe ipotizzare un concorso delle due responsabilità, e, tuttavia, riguardo a quest’ultima, la sentenza impugnata afferma l’operatività della prescrizione, ritualmente eccepita dalla controparte. Contestano i ricorrenti tali circostanze, ma, ancora una volta, si tratta di profilo di fatto, insuscettibile di controllo in questa sede.

Il motivo pertanto va rigettato, in quanto infondato.

Con il quarto motivo, i ricorrenti lamentano violazione degli artt. 1283, 1284 e 2033 c.c., in punto interessi extralegali ed anatocistici. Il motivo è inammssibile.

Si deve ribadire quanto già osservato, esaminando il secondo motivo:

la questione degli interessi non ha costituito oggetto di accertamento; i ricorrenti non forniscono indicazioni specifiche al riguardo, e il ricorso è dunque sul punto totalmente non autosufficiente.

Conclusivamente, il ricorso va rigettato.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in Euro 8000,00 per onorari ed Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 20 aprile 2012.

Depositato in Cancelleria il 18 giugno 2012

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