Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Provvedimento impugnato e motivi del ricorso – L’ordinanza impugnata ha respinto la richiesta di riesame proposta avverso il provvedimento di sequestro preventivo emesso, in data 9.5.09, dal G.i.p. – in vista di una confisca per equivalente ex art. 322 ter c.p. – con riferimento alla somma di 132.573.776,47 Euro nell’ambito di un procedimento nel quale è stata ipotizzata la violazione, concorrente, dei delitti di truffa aggravata ai danni dello Stato e dei reati fiscali di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, artt. 2 ed 8.

Avverso tale decisione, gli indagati hanno proposto ricorso, tramite il difensore, deducendo:

1) violazione di legge penale e processuale (art. 606 c.p.p., lett. b), in rel. Agli artt. 15, 322 ter e 640 c.p., art. 125 c.p.p.). Si fa, infatti, notare che l’ordinanza del G.i.p. è fondata esclusivamente sulle contestazioni di truffa aggravata ai danni dello Stato ma che non è affatto pacifico il concorso tra tale figura criminosa ed i reati fiscali contestati che, invece, costituiscono fattispecie speciale e, come tale, assorbente.

In particolare, si fa notare che la possibilità di configurare una ipotesi di truffa accanto a fattispecie tributarie di rilievo penale può essere ammessa unicamente là dove la materialità della condotta tipica del reato fiscale vada ad inserirsi in una cornice più ampia, quale strumento per realizzare un obiettivo truffaldino esterno ed ulteriore rispetto all’illecito tributario, il quale ultimo costituisce, in tal modo, solo un ulteriore anello della truffa.

2) vizio di motivazione dal momento che, sebbene nell’istanza di riesame, fosse stata censurata l’assenza di riferimenti individualizzanti delle condotte ipotizzate e verso gli odierni ricorrenti, non si rinviene alcuna risposta nel provvedimento impugnato.

D’altro canto, proprio questa "impersonalità" induce a dubitare della stessa legittimità costituzionale della misura prevista dall’art. 322 ter c.p., posto che, per interpretazione della stessa Consulta (n. 97/09), la confisca per equivalente è caratterizzata dalla assenza di pericolosità dei beni che ne sono oggetto nonchè dall’assenza di un rapporto di pertinenzialità tra il reato ed i beni con il risultato che la misura in esame ha una natura eminentemente sanzionatoria.

In altri termini, la confisca per equivalente costituisce una vera e propria sanzione penale.

A tale stregua essa dovrebbe coordinarsi con i principi costituzionali: 1) della personalità della responsabilità penale (visto che va a colpire in via anticipata i beni di soggetti indagati in maniera del tutto svincolata dall’accertamento del grado di effettiva responsabilità); 2) del diritto di difesa (art. 24, comma 2) perchè la persona che patisce un sequestro per equivalente non può contestare nel merito la fondatezza del provvedimento; del principio di uguaglianza perchè, a differenza di altre misure cautelari, l’applicazione del sequestro per equivalente non deve essere basata su gravi indizi di colpevolezza e può anzi andare a colpire anche uno solo degli indagati a prescindere dal ruolo svolto nell’attività criminosa ipotizzata.

I ricorrenti concludono per l’annullamento dell’ordinanza impugnata o, in subordine, per una messa in discussione della legittimità costituzionale dell’art. 322 ter c.p..

Con memoria ex art. 127 c.p.p., depositata in data 5.5.11. la difesa degli indagati rammenta, in primo luogo, il contenuto della decisione di queste SS.UU. depositata il 19.1.11 con cui si è stabilita l’esistenza di un rapporto di specialità tra la fattispecie di cui all’art. 640 cpv. c.p., n. 1, e quelle tributarie (D.Lgs. n. 74 del 2000, artt. 2 ed 8) e si evidenzia il passaggio di questa sentenza nella quale si ammette il concorso tra i due delitti nella misura in cui sia riscontrabile un "ulteriore vantaggio o danno extratributario".

Un secondo passaggio della memoria richiama i punti 2 e 4 delle "osservazioni al p.v. di constatazione" redatte su avallo del P.M. da parte del custode delle società che fanno capo agli odierni ricorrenti e che amministra una parte dei beni sottoposti a custodia con i provvedimenti dei quali si discute. In tali punti, infatti, viene esclusa l’esistenza della c.d. "frode carosello" ipotizzata dai P.M. in quanto, al contrario le vendite ai clienti finali delle merci transitate per società commerciali estere sono "oggettive, vere ed effettivamente avvenute" sì che eventuali irregolarità delle società britanniche ovvero delle c.d. cartiere non hanno alcuna connessione con la posizione fiscale delle società verificate facenti capo ai ricorrenti.

Si ribadiscono, infine, le considerazioni già sviluppate nel ricorso a proposito della natura di misura cautelare anticipatoria degli effetti della sanzione penale del sequestro per equivalente e della conseguente necessità che essa sia compatibile con i principi di non colpevolezza previsti dalla Costituzione e della presunzione di innocenza di cui alla CEDU. 2. Motivi della decisione – Il ricorso è fondato.

2.1. Il provvedimento del Tribunale – emesso prima della sentenza delle Sezioni unite (28.10.10, Giordano, Rv. 248865) si limita a dare atto della esistenza di un contrasto giurisprudenziale sul tema del possibile concorso tra le ipotesi criminose formulate ma sottolinea che la stessa decisione apparentemente contraria al concorso – citata dalla difesa degli impugnati – non preclude in modo assoluto la possibilità che i due reati coesistano sottolineando, però, la necessità che, a tal fine, siano riscontrabili nella fattispecie elementi sintomatici di un obiettivo truffaldino esterno ed ulteriore rispetto all’illecito tributario.

Il tema, ovviamente, è stato approfondito e puntualizzato dalla importante decisione di questa Corte a S.U. ove, però, è stato anche enunciato con chiarezza il principio di diritto secondo cui 7 reati in materia fiscale di cui al D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, artt. 2 e 8, sono speciali rispetto al delitto di truffa aggravata a danno dello Stato di cui all’art. 640 c.p., comma 2, n. 1".

L’affermazione sopraggiunge all’esito di un’articolata riflessione sulle caratteristiche delle due fattispecie e si conclude con il rilievo che "il sistema sanzionatorio in materia fiscale ha una spiccata specialità che lo caratterizza come un sistema chiuso e autosufficiente, all’interno del quale si esauriscono tutti i profili degli interventi repressivi, dettando tutte le sanzioni penali necessarie a reprimere condotte lesive o potenzialmente lesive dell’interesse erariale alla corretta percezione delle entrate fiscali".

Effettivamente, come accennato anche nella ordinanza impugnata, la predetta sentenza non chiude tutti gli spazi alla eventualità di un concorso tra i delitto di truffa ed il reato fiscale ma ciò solo con riferimento alle "ipotesi in cui dalla condotta di frode fiscale derivi un profitto ulteriore e diverso rispetto all’evasione fiscale", quale l’ottenimento di pubbliche erogazioni.

Il principio, enunciato già anche in altre precedenti decisioni di questa S.C. (su. n. 27 del 2000, Sez. 2^, 23.11.06, Bellavita, Rv.

235593; Sez. 3^, 17.3.10, Lovison, Rv. 246968) non Sembra, però, avere trovato adeguata applicazione nel provvedimento impugnato.

Secondo il Tribunale per il Riesame, indici del fatto che le condotte poste in essere fossero destinate, non solo, alla commissione di reati tributari, ma anche, a quella di truffe aggravate, sarebbero presenti ed individuabili:

1) nella costituzione di numerose società nel Regno Unito, in Svizzera e nelle Isole Vergini Britanniche;

2) nella richiesta e nel conseguimento, da parte di talune di tali società, di una partita Iva in Italia (secondo la procedura di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, artt. 17 e 35 ter);

3) nell’emissione di fatture per operazioni inesistenti da parte di altre società estere che hanno effettuato operazioni imponibili Iva utilizzando partite Iva intestate a soggetti terzi inconsapevoli;

4) nell’interposizione delle citate società estere nel carosello fraudolento di "cartiere" e società "filtro", in quella di altre società e nell’intestazione delle quote di controllo delle S.p.a. italiane "destinatane finali" a società fiduciarie per conto di società di diritto inglese destinate ad occultare i reali titolari delle medesime;

5) nell’affidamento della rappresentanza legale di talune S.p.a. italiane "destinatane finali" a soggetti prestanome.

In realtà – come giustamente censura il ricorso in esame – la predetta elencazione non appare nè esaurientemente approfondita nè univocamente sintomatica per i fini anticipati.

Ed infatti, è corretta l’obiezione difensiva secondo cui i pretesi elementi costitutivi della truffa (indicati, prima, dal Gip. e, poi, dal Tribunale) sono esattamente quelli che portano alla integrazione delle fattispecie penal-tributarie contestate.

A ben vedere, la costituzione di diverse società in Paesi esteri, l’attribuzione a queste ultime di partita IVA, l’interposizione di tali società, quali cartiere, nello schema di "carosello" ipotizzato dalla Procura, altro non sono che gli stessi passaggi che consentono, da un lato, di considerare le fatture contestate come soggettivamente inesistenti e, dall’altro, di considerare evasa l’IVA da parte delle società destinatane finali della merce oggetto del giro di fatture contestato. Nè, di certo, è corretto considerare come atto di disposizione patrimoniale, qualificante la truffa, l’attribuzione della partita IVA alle società coinvolte nella pretesa truffa posto che si tratta di condotta che difficilmente può incidere sul patrimonio dell’Erario.

In realtà, deve essere chiaro che l’ulteriore evento di danno che il soggetto agente si rappresenta attraverso le condotte poste in essere non deve inerire esclusivamente al rapporto fiscale e, sul punto, è abbastanza evidente che l’approccio dei giudici di merito non è stato dei più specifici ed approfonditi avallando, in tal modo, le critiche mosse dal ricorrente nel primo motivo.

E’ intuibile che, come rilevato anche dalle S.U. nella sentenza "Giordano" prima citata, la decisione impugnata abbia risentito in qualche modo della percezione della "inadeguatezza" della disciplina del D.Lgs. n. 74 del 2000, soprattutto, in considerazione della impossibilità di applicare la confisca per equivalente, prevista, invece, in relazione al reato di truffa aggravata ai danni dello Stato (art. 640 quater c.p.). Di certo, però, il lodevole intento di assicurare un efficace contrasto alle frodi fiscali non può mai giustificare l’adozione di una misura al di fuori dei casi consentiti e, come noto, solo con la L. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 1, comma 143, (Legge Finanziaria 2008), è stata prevista la possibilità di applicare l’art. 322 ter c.p. anche alle ipotesi di frode fiscale penalmente rilevanti come quelle qui ipotizzate.

Peraltro, la decisione qui impugnata, risulta praticamente priva di motivazione in relazione alla valutazione della aggravante dell’associazione transnazionale ipotesi che viene solo sfiorata in motivazione e che, invece, se opportunamente approfondita, potrebbe costituire valida giustificazione per tenere conto anche dei reati fiscali antecedenti il 2008. 2.2. Le conclusioni che precedono sono tanto più valide valutando le censure difensive di cui al secondo motivo.

Procedendo per gradi, deve, innanzitutto, dirsi che non sussiste nella specie alcuna violazione dei dettami costituzionali.

Innanzitutto, perchè, la questione per come è stata prospettata, finirebbe per riguardare più in generale l’intero regime dei presupposti applicativi delle misure cautelari reali, secondariamente, perchè la proiezione di pericolosità che caratterizza nello specifico la misura del sequestro per equivalente deriva dal fatto che ciò che viene appreso è, per l’appunto, l’equivalente del profitto lucrato dal delitto; è dunque tale equivalenza che proietta sul bene la sua pericolosità sì che non è ravvisabile neppure alcuna lesione al diritto di difesa perchè la persona nei cui confronti si procede dovrà e, potrà, rispondere proprio sul collegamento tra il bene ed il profitto.

Nè valgono i dubbi avanzati con riferimento alla mancata "individualizzazione" della misura perchè è stato già ribadito anche dalla Consulta (C. Cost. sent. n. 48/94) che il sistema delle misure cautelari reali prescinde da qualsiasi profilo di colpevolezza in quanto, in questi casi, la funzione cautelare non si proietta necessariamente sull’autore del fatto criminoso.

Analogamente infondata è la questione posta con riferimento alla possibilità che la misura cautelare in esame possa attingere ciascun concorrente per l’intero importo. Si tratta, infatti, di aspetto già valutato ed autorevolmente avallato da questa S.C. (su. 27.3.08, Fisia Italimpianti, Rv. 239926).

Nessun dubbio, invece, della necessità di applicare la misura a condotte poste in essere successivamente alla legge che consente il sequestro per equivalente. Ma è, per l’appunto, anche a tal fine che vi è ragione di annullamento dell’ordinanza impugnata stante la necessità di verificare funditus la sussistenza, a monte, di condotte criminose legittimanti e, nel caso (ovviamente), valutarne l’epoca di verificazione.

A tal fine, è anche opportuno sottolineare che, se è vero che, ai fini dell’applicazione del sequestro per equivalente, non occorrono gravi indizi di reità non può neppure ritenersi sufficiente la mera attribuzione ipotetica di un reato a taluno.

Pur non dovendosi estendere all’accertamento del merito dell’azione penale, la verifica sui presupposti per le misure cautelari reali non deve neanche risolversi in un mero controllo formale e cartolare ma, al contrario, deve essere "concreto" e condotto "secondo il parametro del "fumus" del reato ipotizzato" (sez. 1^, 11.5.07, Citarella, rv.

236474; su., 23.2.00, Mariano, Rv. 215840) tanto è vero che – si soggiunge – il controllo può avvenire con riferimento anche all’eventuale difetto dell’elemento soggettivo, "purchè di immediato rilievo" (v. anche Corte cosi, ord. n. 153 del 2007).

Tutto ciò si ritiene doveroso sottolineare considerato che, al contrario, anche con riferimento a questo aspetto, il provvedimento risulta alquanto evasivo limitandosi a richiamare il provvedimento del G.i.p. che, a propria volta, richiama l’informativa di P.G. e relativi allegati e, quindi, risulta senza maggiori specificazioni per raccordare le emergenze investigative alle ipotesi criminose formulate nel concreto.

Si impone, pertanto, un annualmente dell’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Bergamo per nuovo esame alla luce dei rilievi fin qui formulati.
P.Q.M.

Visto l’art. 615 c.p.p. e ss., annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Bergamo per nuovo esame.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza in data 24 maggio 2010, la Corte d’Appello di Roma, 2A sezione penale, confermava la sentenza del Tribunale in sede, con la quale l’appellante G.M. era stato dichiarato colpevole dei delitti di sostituzione di persona ( art. 494 c.p.), truffa aggravata ( art. 640 c.p. e art. 62 c.p., n. 2) e utilizzazione indebita di carta di credito da lui ottenuta dalla Compass spa con le false generalità del fratello G.S., in (OMISSIS). La Corte territoriale riteneva fondata la prova della responsabilità sulla scorta delle ammissioni dell’imputato e delle testimonianze di G.S., U. R. e D.C.A.G., essendo indubbio che egli si presentò agli uffici della Compass come G.S., fornì gli estremi del conto corrente di quest’ultimo per l’addebito mentre indicò il suo indirizzo per ricevere le comunicazioni, in modo da lasciare il fratello all’oscuro di tale iniziativa, che non l’aveva autorizzata. Tale condotta e" dimostrativa della sua malafede e quindi del dolo del contestato delitto di truffa e dell’indebito utilizzo della carta di credito, delitto quest’ultimo che concorre con quello di truffa.

Contro tale decisione ha proposto tempestivo ricorso l’imputato, a mezzo del difensore, che ne ha chiesto l’annullamento per i seguenti motivi: – violazione dell’art. 517 c.p.p. perchè rispetto alla contestazione, che addebitava all’imputato di avere ritirato le raccomandate postali contenenti la carta di credito emessa dalla Compass e quindi la successiva comunicazione della cessione del credito dalla Compass alla Cofactor spa, in sentenza (in difetto assoluto di prova di tale condotta non esistendo agli atti traccia delle dette raccomandate) afferma la penale responsabilità per diversa condotta consistita nell’essersi l’imputato sostituito al fratello S. per ottenere da Compass Spa l’apertura di un credito di Euro 1.600,00 e il rilascio della carta di credito, condotta mai contestata per il delitto di cui all’art. 494 c.p.;

– mancanza ovvero manifesta illogicità della motivazione in punto di sussistenza del reato di sostituzione di persona, perchè la Corte di appello trascura di considerare che la sentenza di primo grado aveva omesso di tener conto della lacuna probatoria costituita dall’inesistenza in atti della prova dell’invio di lettere raccomandate e quindi non risponde alle doglianze difensive che avevano rilevato come l’imputato, essendo convivente con il fratello, ben poteva ritirare la corrispondenza a quest’ultimo inviata;

– omessa motivazione in punto di dolo del reato di truffa, per non esser stata data risposta ai rilievi difensivi con i quali si era rappresentato che egli provvedeva a versare mensilmente sul conto intestato al fratello somme eccedenti quelle destinate al pagamento del mutuo sicchè confidava di poter sostenere l’onere delle rate di rimborso del piccolo finanziamento ottenuto; – erronea applicazione dell’art. 15 c.p. in relazione al ritenuto concorso formale fra il reato di truffa e quello di uso indebito di carta di credito, perchè nel caso in esame la condotta fraudolenta è intesa ad ottenere indebitamente la disponibilità della carta e la possibilità di utilizzazione della stessa, sicchè il reato di truffa deve ritenersi assorbito con eliminazione della relativa pena. Infine, per il calcolo dei termini prescrizionali, si osserva che il reato deve ritenersi consumato nel momento in cui l’imputato ottenne la disponibilità della somma finanziata e della carta e comunque alla data del suo ultimo utilizzo ((OMISSIS)).

Motivi della decisione

1. Il primo motivo di ricorso è fondato.

Premesso che è canone ermenutico consolidato, condiviso dal collegio, quello secondo il quale "il reato di sostituzione di persona può concorrere formalmente con quello di truffa, stante la diversità dei beni giuridici protetti, consistenti rispettivamente nella fede pubblica e nella tutela del patrimonio" (Cass. Sez. 6, 5.11.2009-10.3.2010 n. 9470) e che lo stesso ricorrente riconosce che il raggiro contestato nel delitto di truffa si è compendiato nella circostanza di essersi l’imputato sostituito al fratello nell’espletamento delle formalità necessarie per ottenere la carta di credito a suo nome, rimane tuttavia sfornita di risposta da parte della Corte territoriale la critica difensiva che attiene alla mancanza di prova della ricezione, in sostituzione del fratello, delle lettere raccomandate con le quali, in tesi accusatoria compendiata nel capo di imputazione, sarebbero state inviate la carta di credito e la comunicazione della Compass spa, del 28.6.2004 con la quale si informava il cliente della cessione del credito alla Cofactor spa.

La sentenza, per tale capo, deve essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Roma che, nella piena libertà di valutazione propria del giudice di merito, colmi il rilevato vuoto motivazionale.

2. Il secondo motivo di ricorso è infondato. Il dolo è stato correttamente desunto dai giudici di merito sulla base della condotta decettiva posta in essere attraverso la sostituzione di persona, allorchè l’imputato si è presentato negli uffici della Compass facendo uso delle generalità del fratello, di suo documento di identità, del suo tesserino di codice fiscale ed indicando il conto corrente bancario di G.S. per ottenere l’apertura di credito.

3. Il terzo motivo di credito è infondato, perchè la contestata condotta truffaldina ha ad oggetto non l’utilizzo della carta di credito (utilizzo che invece costituisce la condotta del delitto di cui al D.L. n. 143l del 1991, art. 12 contestato al capo F), ma il rilascio della carta di credito mediante la falsa attribuzione delle generalità del fratello S..

4. La richiesta subordinata di annullamento senza rinvio per prescrizione non merita accoglimento. I fatti risalgono al (OMISSIS) (per la condotta truffaldina e per la sostituzione di persona relativa alla ricezione della raccomandata contenente la carta di credito) e al (OMISSIS) (ultimo utilizzo contestato della carta di credito). Ma si deve tener conto dei periodi di sospensione conseguenti ai rinvii determinati da richiesta difensiva per impedimento del difensore (dall’11.7.2006 al 2.2.2007) e dell’imputato (dal 5.2.al 18.9.2008, per 60 gg.; dal 18.9.2008 al 16.1.2009, per ulteriori 60 gg) per complessivi 11 mesi e 9 gg..

A norma dell’art. 624 c.p., comma 2 va dichiarata l’irrevocabilità della sentenza per l’affermazione della penale responsabilità in ordine ai delitti di truffa ed utilizzo indebito della carta di credito di cui ai capi d) ed f).

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al delitto di cui all’art. 494 c.p. (capo B) con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Roma per nuovo giudizio.

Rigetta nel resto il ricorso e dichiara irrevocabile l’affermazione della responsabilità penale di G.M. in ordine ai residui reati.

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Svolgimento del processo

M.V. stipulò con la società Poste Italiane quattro contratti di lavoro a tempo determinato, per le causali di cui all’art. 8 del c.c.n.l. 26 novembre 1994, in date: 21 luglio 1997; 23 ottobre 1997; 1giugno 1998 e 12 ottobre 1998. Il Tribunale di Genova dichiarava la nullità della clausola appositiva del termine al contratto di lavoro stipulato in data 21 luglio 1997; l’esistenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato da tale data, condannando la società Poste al pagamento delle retribuzioni dalla costituzione in mora.

La Corte d’appello di Genova, con sentenza depositata il 1 dicembre 2006, respingeva il gravame proposto dalla società Poste.

Quest’ultima propone ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, poi illustrati con memoria. La M. restava intimata.

Motivi della decisione

1 – Con i primi due motivi la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 56 del 1987, art. 23; dell’art. 1362 e segg. c.c. e dell’art. 8 del c.c.n.l. del 1994; nonchè omessa ed insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, lamentando che la corte di merito, in contrasto con le norme richiamate, non considerò adeguatamente che con la delega contenuta nel citato art. 23, le parti sociali erano libere di individuare nuove e diverse ipotesi di assunzione a tempo determinato; che nessuna norma impediva che nel contratto di assunzioni fossero indicate, come nella specie, più causali; che la causale inerente le esigenze organizzative conseguenti il godimento delle ferie da parte del restante personale non necessitava di specifica prova del nesso etiologico rispetto all’assunzione a termine in esame, come invece ritenuto dalla corte territoriale.

2. – I motivi sono fondati.

2.1- Questa Corte ha già affermato che l’indicazione di due o più ragioni legittimanti l’apposizione di un termine ad un unico contratto di lavoro non è in sè causa di illegittimità del termine per contraddittorietà o incertezza della causa giustificatrice dello stesso, pur restando impregiudicata la valutazione di merito dell’effettività e coerenza delle ragioni indicate, Cass. 17 giugno 2008 n. 16396. 2.2 – La corte di merito ha respinto il gravame ritenendo che la società Poste non aveva adeguatamente provato le esigenze sostitutive conseguenti il godimento delle ferie da parte del personale in servizio, indicate nel contratto di assunzione in base all’art. 8 del c.c.n.l. 26 novembre 1994, stipulato ai sensi della L. n. 56 del 1987, art. 23 in data 21 luglio 1997.

L’assunto non può essere condiviso.

Questa Corte ha già affermato (Cass. 28 marzo 2008 n. 8122; Cass. 24 febbraio 2011 n. 4513) che "l’unica interpretazione corretta della norma collettiva in esame (art. 8 c.c.n.l. 26 novembre 1994) è quella secondo cui, stante l’autonomia di tale ipotesi rispetto alla previsione legale del termine apposto per sostituire dipendenti in ferie, l’autorizzazione conferita dal contratto collettivo non prevede come presupposto per la sua operatività l’onere, per il datore di lavoro, di provare le esigenze di servizio in concreto connesse all’assenza per ferie di altri dipendenti nonchè la relazione causale fra dette esigenze e l’assunzione del lavoratore con specifico riferimento all’unità organizzativa alla quale lo stesso è stato destinato". 3. Con il terzo motivo la società Poste denuncia violazione dell’art. 1372 c.c., nonchè insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, relativamente alla eccepita risoluzione del rapporto per mutuo consenso, valutato l’apprezzabile lasso di tempo tra la risoluzione del rapporto e la manifestazione di una volontà impugnatoria da parte del lavoratore.

Il motivo risulta infondato.

Ed invero secondo il consolidato orientamento di questa Corte (cfr. da ultimo Cass. 11 marzo 2011 n. 5887), ai fini della configurabilità della risoluzione del rapporto di lavoro per mutuo consenso (costituente una eccezione in senso stretto, Cass. 7 maggio 2009 n. 10526, il cui onere della prova grava evidentemente sull’eccepiente, Cass. 1 "febbraio 2010 n. 2279), non è di per sè sufficiente la mera inerzia del lavoratore dopo l’impugnazione del licenziamento, o il semplice ritardo nell’esercizio dei suoi diritti, essendo piuttosto necessario che sia fornita la prova di altre significative circostanze denotanti una chiara e certa volontà delle parti di porre definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo (Cass. 15 novembre 2010 n. 23057), prova nella specie neppure indicata.

4. – I primi due motivi del ricorso debbono pertanto accogliersi, la sentenza impugnata cassarsi, con rinvio, anche per le spese, alla medesima Corte d’appello di Genova in diversa composizione, al fine di esaminare la fondatezza del gravame in ordine agli ulteriori tre contratti a tempo determinato stipulati tra le parti.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi due motivi del ricorso e rigetta il terzo, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti, e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Genova in diversa composizione.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

le stesse parti ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo;

1. Il Prof. C. T., con il ricorso n. 638 del 2010 proposto al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia – Romagna, ha chiesto l’annullamento: dei decreti del Rettore dell’Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia, n. 357 del 2010, di rigetto dell’istanza del ricorrente del 22 febbraio 2010 di ricusazione nei confronti dei professori L. F. e M. C., componenti della commissione giudicatrice per la procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di Professore universitario di ruolo di prima fascia presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia della predetta Università; n. 428 del 2010, di nomina nella commissione suddetta del Prof. L. F.; n. 609 del 2010 di rigetto dell’istanza presentata dal ricorrente, il 27 maggio 2010, di ricusazione del Prof. L. F., componente della commissione giudicatrice suddetta; di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso.

Il Tribunale amministrativo, con la sentenza n. 363 del 2011, ha respinto il ricorso, con compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

Nella sentenza si afferma, in sintesi, che l’istanza di ricusazione di un componente di una commissione di concorso, ai sensi dell’art. 51, comma 1, n. 3, c.p.c. (caso di "controversia pendente o grave inimicizia") non può essere di applicazione automatica, ma deve necessariamente prefigurare oltre che gravi e concreti elementi nei confronti del ricusato, anche obbiettive circostanze di reciproca conflittualità personale tra il predetto componente e il candidato istante. Non assume perciò rilevanza sufficiente, nella specie, l’iniziativa unilaterale del ricorrente consistente nella domanda di risarcimento del danno conseguente ad un giudizio professionale reso dal ricusato quale componente della commissione giudicatrice in altro precedente concorso (bandito nel 2008) e percepito come diffamatorio dal ricorrente, essendo stato peraltro escluso, in sede giurisdizionale, il carattere diffamatorio e spregiativo del giudizio espresso nella circostanza dal Prof. F. e dalla Commissione giudicatrice nel suo complesso. In caso contrario si avrebbe un meccanismo di distorsione del motivo "lite pendente", con una interpretazione della norma, nel senso del suo automatismo applicativo, tale da indurre il rischio di un uso strumentale della stessa.

2. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado, con domanda cautelare di sospensione dell’esecutività.

Nell’appello si richiama che il ricorrente con citazione davanti al giudice civile, ha chiesto la condanna di tutti i componenti della commissione di cui al bando di concorso del 2008 (inclusi i professori F. e Caputi) al risarcimento dei danni dovuti ad effetto del giudizio diffamatorio del ricorrente espresso nella procedura nel cui ambito ha operato la detta commissione e che, intervenuta la sentenza di primo grado, il ricorrente ha proposto appello avverso di essa.

Si deduce anzitutto che, ai sensi dell’art. 51, comma 1, n. 3, c.p.c., il giudice (e per analogia il commissario di concorso) ha l’obbligo di astenersi (potendo altresì essere ricusato ex art. 53 c.p.c), per il solo fatto della sussistenza di lite pendente con una delle parti (per analogia, con uno dei candidati), non avendo alcun rilievo la natura o i presupposti di fatto della controversia; è perciò la mera pendenza del giudizio che, di per sé, impone al commissario l’obbligo di astenersi e, correlativamente, al candidato di ricusarlo, senza alcuna possibilità di sindacato sul merito delle vicende alla base del contenzioso tra le parti. Nella specie il primo giudice avrebbe dovuto quindi limitarsi a verificare l’effettiva pendenza del giudizio civile instaurato dal ricorrente nei confronti del Prof. F., con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

3. Alla camera di consiglio del 29 luglio 2011 il Collegio, in sede di esame della domanda cautelare, riscontrati i presupposti per l’applicazione dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, ha ritenuto di definire la controversia nel merito con sentenza in forma semplificata.

4. La censura dedotta in appello, sintetizzata nel precedente punto 2, è infatti manifestamente fondata.

Gli articoli 51, comma 1, n. 3, e 52 c.p.c. dispongono, rispettivamente, che "Il giudice ha l’obbligo di astenersi…3) se egli stesso…ha causa pendente…con una delle parti…" e che "Nei casi in cui è fatto obbligo al giudice di astenersi, ciascuna parte può proporne la ricusazione..".

Da ciò si evince con chiarezza che la detta normativa (per pacifica giurisprudenza applicabile per analogia in ogni fattispecie di esercizio della funzione pubblica) individua come causa sufficiente, per l’astensione e la richiesta di ricusazione del giudice, il solo fatto oggettivo della pendenza di una lite fra il giudice stesso ed una delle parti, senza necessità di verifica di elementi ulteriori. Nella specie risulta che i provvedimenti impugnati in primo grado sono stati adottati in pendenza del termine per la proposizione dell’appello civile da parte del ricorrente, quindi proposto e deciso con sentenza n. 1829 del 2011, pronunciata (come risultante il biglietto di cancelleria in data 22 aprile 2011), nei confronti, tra altri convenuti, dei Professori F. e Caputi, emergendo con ciò, di conseguenza, la pendenza, all’atto dei detti provvedimenti, di una lite fra essi e il ricorrente.

Si configura così, nella specie, la sussistenza della circostanza oggettivamente sufficiente, ai sensi della normativa citata del c.p.c. con riguardo alla prevista fattispecie sulla ricusazione del componente della commissione giudicatrice soggetto di una lite pendente con il candidato.

5. Per quanto considerato l’appello è fondato e deve essere perciò accolto.

Sussistono motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello in epigrafe, n. 5160 del 2011 e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso originario e annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa tra le parti le spese dei due gradi del giudizio, ferma restando la statuizione sulle spese di cui all’ordinanza n. 5425 del 2010.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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