Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

L’odierno ricorrente – che con gravame proposto nel 1996, accolto con sentenza n. 264/07 passata in giudicato, aveva impugnato l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto (ove si era graduato al secondo posto) affermando che, poichè una ditta concorrente avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara in quanto iscritta all’ANC per un importo inferiore all’importo dei lavori da eseguire, il conseguente abbassamento della media dei ribassi offerti avrebbe comportato l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria e, quindi, l’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente – chiede, ora, il risarcimento del danno conseguente alla mancata assegnazione dei lavori.

Si è costituito in giudizio il Comune eccependo, preliminarmente, che la mancata richiesta di sospensione dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione della gara avrebbe concorso alla creazione del danno di cui ora si chiede il risarcimento, danno che avrebbe potuto essere escluso o, comunque, limitato con l’ordinaria diligenza proponendo, appunto, la domanda cautelare che, secondo il resistente, aveva ragionevoli probabilità di essere accolta: in subordine, peraltro, ha evidenziato la sproporzionata quantificazione del danno esposta dal ricorrente.

La causa è passata in decisione all’udienza del 20 ottobre 2011.

Motivi della decisione

Come si è accennato in narrativa, in assenza dell’illegittimità commessa dall’Amministrazione l’impresa ricorrente, essendosi collocata al secondo posto della graduatoria, sarebbe divenuta aggiudicataria della gara.

Risulta, quindi, provata la spettanza del bene della vita da identificarsi nell’aggiudicazione dell’appalto.

Risulta anche la colpa della stazione appaltante in quanto, come la giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 9.6.2008 n. 2751), non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della PA.

Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.

Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

Spetterà a quel punto all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Nel caso di specie risulta violata una norma fondamentale della lex specialis di gara – il bando, infatti, prevedeva quale requisito minimo di partecipazione l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Costruttori per la categoria I di importo adeguato ai lavori d’appalto: sicchè l’Amministrazione non avrebbe dovuto ammettere alla gara la ditta Tesser che aveva dichiarato di essere iscritta all’ANC per un importo di Lire 150.000.000, inferiore all’importo progettuale delle opere posto a base di gara, che era di Lire 181.800.000 – e, pertanto, considerando anche che l’Amministrazione non ha allegato circostanze tali da superare la presunzione di colpa che nasce dall’illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell’elemento soggettivo.

A questo punto, però, dev’essere esaminata l’eccezione del Comune secondo cui il ricorrente, omettendo di proporre la domanda cautelare, avrebbe concorso alla causazione del danno.

Va anzitutto premesso che la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con la diligente utilizzazione degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, oggi sancita dall’art. 30, III comma del codice del processo amministrativo, deve ritenersi ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un’interpretazione evolutiva dell’art. 1227, II comma, c.c. (cfr. CdS, Ap, 23.3.2011 n. 3): l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, dunque, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. Il codice del processo amministrativo, quindi, non ha fatto altro che formalizzare in campo processuale amministrativo la regola, già immanente nell’ordinamento, secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa, recide, in tutto o in parte, il nesso causale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili (cfr Cass., SS.UU. 11.1.2008 n. 577; Cass. Civ., III, 12.3.2010 n. 6045). Ne discende, pertanto, la rilevanza, sul versante causale, dell’omessa attivazione di tutti i rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, come fatto che preclude la risarcibilità di pregiudizi che sarebbero stati presumibilmente evitati, così come la necessità di valutare anche l’omissione di ogni altro comportamento esigibile in quanto non eccedente la soglia del sacrificio significativo sopportabile anche dalla vittima di una condotta illecita alla stregua del canone di buona fede di cui all’art. 1175 c.c. (cfr. TAR Veneto, II, 7.4.2011 n. 582).

Orbene, alla luce dei predetti principi – ritenuti condivisibili dal Collegio -, va evidenziato che nel caso di specie il ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione della gara alla ditta controinteressata, ma non ne ha chiesto la sospensione, che, qualora accordata, avrebbe consentito di escludere affatto o comunque di limitare il danno: vero è, però, che se è inequivocabile l’omissione da parte del ricorrente di una specifica misura di tutela predisposta dall’ordinamento (la domanda di sospensione), non è tuttavia apprezzabile con sufficiente certezza, né determinabile con ragionevole approssimazione, la probabilità di una pronuncia cautelare favorevole e, soprattutto, satisfattiva per l’interessato, tale cioè tale da consentirgli di sostituirsi all’aggiudicatario nell’esecuzione dei lavori ed evitare quindi la produzione del danno. Il che conduce a negare il concorso colposo dell’interessato nella provocazione del danno, fermo restando che la riscontrata omissione sarà valutata ai fini delle spese del presente giudizio.

Ritenuta, dunque, la sussistenza degli elementi oggettivo e soggettivo dell’illecito, si deve quantificare, a questo punto, il risarcimento del danno, risarcimento che, attesa l’avvenuta esecuzione dei lavori, non può che essere liquidato per equivalente secondo i criteri e con le modalità che seguono.

a) In primo luogo deve ribadirsi il consolidato orientamento secondo il quale nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non le spettano i costi di partecipazione alla gara.

Occorre, infatti, puntualizzare che la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.

Detti costi sono risarcibili, a titolo di danno emergente, solo qualora l’impresa subisca un’illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (cfr., ex multis, CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (cfr. CdS, VI, 7.9.2010 n. 6485).

b) Va invece riconosciuto a titolo di lucro cessante il profitto che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto.

In ordine alla quantificazione di tale danno, l’impresa ricorrente chiede che esso venga quantificato applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa: cfr., ad esempio, CdS, V, 14.4.2008 n. 1665) del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345 dell’All. F alla legge n. 2248 del 1865, che dispone(va) – la norma è stata abrogata dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – che "è facoltativo all’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importare delle opere non eseguite".

La sezione ritiene, tuttavia, che il criterio del 10%, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non possa essere oggetto di applicazione automatica.

Come, invero, è stato affermato (CdS, V, 13.6.2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

Cosicchè il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.

Appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto: prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. CdS, V, 17.10.2008 n. 5098).

Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, IV comma del DL n. 185/08 che, con riferimento agli appalti relativi ad investimenti pubblici strategici da individuarsi con successivo DPCM, stabilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.

Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciuto automaticamente e che sia possibile quantificare il danno in misura minore. Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce il DL n. 185/08) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando la tutela per equivalente è alternativa con la tutela in forma specifica.

Inoltre, il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

Onere, questo, che grava non già sull’Amministrazione, ma sull’impresa.

Va da sé, infatti, che l’imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.

In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetterà all’impresa dimostrare, anche mediante l’esibizione all’Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno (cfr., in termini, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; VI, 21.9.2010 n. 7004).

Tale prova è mancata nel caso di specie.

Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, risulta equo liquidare a titolo di lucro cessante la somma dell’8% dell’importo dell’offerta economica presentata dal ricorrente: tale somma, poi, va ridotta al 4% tenendo conto dell’aliunde perceptum dell’impresa.

Considerato che l’importo dell’offerta presentata dal ricorrente è pari a Lire 161.802.000 (Lire181.800.000 a base d’asta ribassate dell’11%), la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante è dunque pari a Lire 6.472.080 (pari a Euro 3.342,55).

c) Non può, invece, essere risarcito il costo di Euro 42.947, 56 che il ricorrente assume di aver sopportato per lo smaltimento del materiale di risulta proveniente dai lavori svolti per l’esecuzione di altro appalto (assegnatogli dal Comune di Vittorio Veneto) che, in quanto concomitanti con i lavori di cui all’appalto illegittimamente negatogli dal Comune di Conegliano (che prevedeva l’esecuzione di un’opera asseritamente speculare: mentre da una parte si sarebbe sbancato il materiale, dall’altra lo si sarebbe apportato), sarebbe stato assorbito dalla realizzazione di tali lavori.

Non può perché – a prescindere dalla considerazione che il lamentato danno non rappresenterebbe comunque una conseguenza diretta ed immediata della mancata aggiudicazione dell’appalto di Conegliano: non v’è, cioè, nesso di causalità tra mancata aggiudicazione di un appalto e spesa sostenuta per l’esecuzione di un altro, diverso appalto – il ricorrente non ha prodotto alcuna prova dell’effettiva possibilità di eseguire contemporaneamente i due diversi appalti, non ha dimostrato che il materiale da asportare fosse della medesima qualità e quantità di quello da apportare (e, quindi, da utilizzare per la costruzione della pista ciclabile), e non ha considerato che il costo del trasporto del materiale da un cantiere all’altro (che avrebbe comunque dovuto effettuarsi) surclassa il costo del materiale.

d) Può invece riconoscersi il c.d. danno curriculare chiesto dal ricorrente: l’esecuzione di un appalto pubblico, invero, è fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va, infatti, ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e al relativo incasso. Alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento sul mercato.

In linea di massima, allora, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

Esso, tuttavia, non può essere quantificato, come pretende il ricorrente, sull’importo dell’appalto, risultando più corretto calcolarlo come percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante (così CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144), in misura inversamente proporzionale all’importanza di quest’ultima.

Nel caso di specie il collegio stima equo riconoscere una somma pari al 10% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante.

Alla somma di Euro 3.342,55 devono aggiungersi, quindi, Euro 334,25 a titolo di danno c.d. curriculare, per un risarcimento complessivo pari a Euro 3.676,80.

e) Trattandosi di debito di valore, alla ricorrente spetta anche la rivalutazione monetaria dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria sino alla pubblicazione della presente sentenza: a decorrere da tale momento, infatti, in conseguenza della liquidazione giudiziale il debito di valore si trasforma in debito di valuta.

f) Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dalla data della domanda fino alla pubblicazione della sentenza) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr., per tutte, Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, la domanda volta ad ottenere gli interessi compensativi va, pertanto, respinta (CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

f) Spettano, invece, gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.

5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, il Comune di Conegliano va condannato al risarcimento del danno a favore del ricorrente da liquidarsi in complessivi Euro 3.676,80, oltre alla rivalutazione monetaria dalla domanda alla pubblicazione della presente decisione e agli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al soddisfo.

Le spese del giudizio vanno compensate in ragione dell’omessa attivazione, da parte dell’odierno ricorrente, di tutti i rimedi (nel caso di specie, la domanda cautelare nell’ambito del presupposto giudizio impugnatorio) potenzialmente idonei a limitare il danno.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, condanna il Comune di Conegliano a risarcire al ricorrente i danni come specificato in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Parte ricorrente è stata illo tempore immessa in servizio alle dipendenze dell’amministrazione provinciale di Frosinone a seguito di assunzione ex lege 1 giugno 1977, n. 285 ("Provvedimenti per l’occupazione giovanile"); di conseguenza, secondo lo schema previsto per gli assunti in base a tale legge, prima dell’assunzione in ruolo (avvenuta presso un diverso ente pubblico) ha prestato un periodo di servizio non di ruolo.

Come è noto, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 208 del 24 luglio 1986, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 9, comma 4, del D.lg.C.P.S. 4 luglio 1947 n. 207 nella parte in cui dispone(va) che l’indennità prevista dallo stesso art. 9 per il personale non di ruolo all’atto della cessazione del rapporto (indennità commisurata ad una mensilità della sola retribuzione in godimento all’atto del licenziamento per ciascun anno di servizio o frazione di anno superiore a sei mesi) non fosse dovuta nel caso di passaggio di ruolo.

2. Parte ricorrente, ritenendo pertanto di aver titolo all’indennità citata in forza della pronuncia della Corte Costituzionale, otteneva il 14 novembre 2005 un decreto ingiuntivo dal Tribunale civile di Frosinone; l’amministrazione provinciale instaurava allora il giudizio di opposizione al decreto e, nell’ambito di tale giudizio, proponeva regolamento preventivo di giurisdizione; le sezioni unite della Cassazione con ordinanza del 4 agosto 2010 ritenevano che la giurisdizione sulla controversia spettasse al giudice amministrativo, in applicazione del principio secondo cui "qualsivoglia controversia avente ad oggetto obbligazioni nascenti da un rapporto di lavoro cessato anteriormente alla data del 30 giugno 1998 è esclusa dal novero di quelle conoscibili in sede di giurisdizione ordinaria, poiché – attesa l’imprescindibile relazione che l’art. 69, comma 7, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165 (e, prima di esso, l’art. 45, comma 17, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80) istituisce, attraverso il requisito dell’attinenza, tra il suddetto "dato storico" ed un determinato "periodo del rapporto di lavoro" – il necessario presupposto di ogni collegamento della controversia con tale giurisdizione è la sussistenza di un segmento del rapporto stesso temporalmente collocabile dopo la menzionata data"; nella fattispecie riteneva la Corte di Cassazione che: a) oggetto di controversia fosse un’indennità di fine rapporto relativa a un rapporto di lavoro cessato in data ampiamente anteriore al 30 giugno 1998; b) il riferimento da parte del lavoratore a atti dell’amministrazione successivi (si tratta di delibere del 2002/2004 con cui la provincia si determinava a riconoscere l’indennità agli assunti ex lege n. 285 ancora alle proprie dipendenze e a assunti ex lege n. 285 che erano transitati all’ente provinciale per il turismo) non fosse idoneo a modificare l’oggetto del giudizio che era e rimaneva un emolumento avente titolo in un rapporto di lavoro conclusosi in data anteriore al 30 giugno 1998.

3. Parte ricorrente riassumeva quindi il giudizio innanzi a questa sezione riproponendo le proprie domande aventi a oggetto il riconoscimento del trattamento di fine rapporto in questione, coi relativi accessori.

4. L’amministrazione si costituiva in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso essendosi verificata la decadenza prevista dall’articolo 69, comma 7, d.lg. 30 marzo 2001, n. 165 (per non esser stata la domanda proposta entro il 15 settembre 2000); in subordine essa chiedeva il rigetto eccependo che il credito di parte ricorrente fosse estinto per prescrizione decennale.

5. Il ricorso è inammissibile in quanto ad avviso del Collegio si è verificata la decadenza prevista dall’articolo 45, comma 17, d.lg. 31 marzo 1998, n. 80 (il cui contenuto è stato trasfuso nell’articolo 69, comma 7, d.lg. 30 marzo 2001, n. 165) secondo cui "sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all’articolo 68 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, come modificato dal presente decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e debbono essere proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000".

Come è noto la disposizione in questione è ormai concordemente interpretata nel senso che si tratta di una norma che non configura un limite alla persistenza della giurisdizione amministrativa ma una causa di decadenza del diritto soggettivo azionato; la conseguenza di ciò è che, venendo nella fattispecie in rilievo un diritto relativo a un rapporto di lavoro cessato incontestabilmente in epoca anteriore al 30 giugno 1998, il superamento della data del 15 settembre 2000 produce la conseguenza della decadenza di tale diritto con conseguente impossibilità per il titolare di proporre la propria domanda sia innanzi al giudice ordinario che innanzi al giudice amministrativo (Cassazione civile, sez. VI, 06 dicembre 2010, n. 24690, Consiglio Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8259).

Né la "specificità" del caso all’esame invocata da parte ricorrente (e essenzialmente fondata sul comportamento tenuto dall’amministrazione nel 2002/2004) può modificare questa conclusione, in quanto, a parte l’insuperabilità per l’interprete del chiaro disposto normativo delle disposizioni che hanno disciplinato il passaggio al giudice ordinario del contenzioso relativo al personale pubblico "contrattualizzato" (introducendo per le controversie attinenti a questioni ante luglio 1998 "rimaste" in carico al giudice amministrativo uno sbarramento temporale sotto forma di una generalizzata decadenza dei diritti non azionati entro la data del 15 settembre 2000), deve anche rilevarsi che, risalendo la pronuncia della Corte Costituzionale che ha reso possibile l’esercizio del diritto in contestazione al 1986, ogni interessato ha avuto a disposizione un arco temporale di anni per far valere il proprio diritto innanzi al giudice amministrativo evitando di incorrere nella decadenza prevista dalle norme citate.

Conclusivamente il ricorso è inammissibile per decadenza. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in complessivi euro cinquecento.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

01. Con sentenza del 21 aprile 2010 la CTR-Lazio ha rigettato l’appello della Soc. Edilizia Nuova nei confronti dell’Agenzia delle entrate confermando l’avviso di accertamento notificato il 9 dicembre 2005 per omessa dichiarazione IVA/1997 e conseguente accertamento induttivo di L. 4.453.818.664.

Ha motivato la decisione ritenendo che, mancando la prova dell’avvenuta presentazione della dichiarazione fiscale, pienamente legittimo era stato l’accertamento effettuato ai sensi dell’art. 55 d.iva, senza che avesse alcuna rilevanza il carteggio intercorso con gli uffici in ordine ad un richiesta di rimborso. Inoltre l’azione di finanza, oltre ad essere legittima sul piano sostanziale, lo era anche sul piano procedimentale attesa la sua tempestività in ragione del termine quinquennale per l’accertamento, poi divenuto settennale per effetto della L. n. 289 del 2002. 02. Propone ricorso per cassazione, affidato a tre mezzi e memoria, la contribuente. L’Agenzia delle entrate resiste con controricorso.

Motivi della decisione

03. Con il primo mezzo, denunciando violazione di legge (art. 112 c.p.c., art. 55 d.iva, L. n. 289 del 2002, art. 10) e correlato "difetto di motivazione su punto decisivo della controversia", la ricorrente sostiene che l’Ufficio non potesse godere del prolungamento del termine per l’effettuazione dell’accertamento, atteso che la sospensione disposta dalla legge di condono doveva ritenersi travolta, in materia di IVA, dalla pronuncia della Corte di Giustizia UE del 17 luglio 2008 (C-132/06). 04. Il mezzo non è fondato. La ricorrente sostiene che nelle controversie in materia d’IVA non può operare la sospensione dei termini prevista dalla legge di condono del 2002, attesa l’incompatibilità del condono sull’iva con la disciplina comunitaria per i tributi armonizzati sulla cifra d’affari.

La questione è stata disattesa dalle Sezioni Unite (dec. 3676/10), secondo cui la L. n. 289 nella parte in cui prevede la sospensione dei termini non comporta alcuna rinuncia dell’Amministrazione all’accertamento dell’imposta (v. anche C. 21088/11, 9181/11, 22240/11).

Dunque, la sospensione dei termini prevista dalla legge di condono, laddove si riferisce alla materia dell’IVA, non può essere disapplicata per contrasto con la sesta direttiva n.77/388/CEE a seguito dell’invocata sentenza della Corte di Giustizia CE, con la quale è stata dichiarata l’incompatibilità con il diritto comunitario degli artt. 8 e 9 della medesima legge, nella parte in cui prevedono la condonabilità dell’IVA alle condizioni ivi indicate, dovendo tale pronuncia essere interpretata restrittivamente.

05. Con il secondo mezzo, denunciando violazione dell’art.38 bis d.iva e correlato difetto di motivazione, la ricorrente sostiene che le dichiarazioni periodiche effettuate ai fini dei rimborsi equivalgono alla dichiarazione annuale IVA, di talchè non ricorreva la fattispecie legale dell’omessa dichiarazione posta dall’Ufficio a fondamento dell’azione di accertamento induttivo, promossa ai sensi dell’art. 55 d.iva..

06. Il mezzo non è fondato. Da parte di questa Corte si è ritenuto che, in tema di IVA, il contribuente che, avendo annotato regolarmente tutte le fatture da cui scaturisce il credito, ometta di presentare la dichiarazione annuale, limitandosi a presentare il solo modello cd. VR non perde il diritto al rimborso dei maturati crediti d’imposta (C. 19529/2011).

07. Si è, inoltre, affermato che, qualora sia stato eseguito il rimborso di un credito d’imposta in favore di un contribuente che abbia regolarmente annotato tutte le fatture dalle quali scaturisca, per lui, un credito d’imposta, e abbia poi presentato unicamente il modello VR, ma non anche la dichiarazione annuale, l’Amministrazione finanziaria non può pretendere la restituzione della somma in questione per tali ragioni di pura forma, senza addurre rilievi sulla sua effettiva spettanza, atteso che, anche secondo la sesta direttiva CEE, art. 18, paragrafo 1, il diritto alla deduzione dell’IVA è subordinato solamente al possesso di una fattura compilata secondo le disposizioni ad essa applicabili (C. 22250/2011).

08. Da tali precedenti di questa Corte si desume che, contrariamente all’assunto della contribuente, il procedimento di rimborso si muove lungo linee proce-dimentali diverse da quelli della dichiarazione annuale. Infatti, ai sensi dell’art. 55 d.iva, l’inottemperanza del contribuente all’obbligo della dichiarazione annuale preclude che l’imposta versata sugli acquisti di beni e servizi nel periodo dell’omessa dichiarazione possa essere detratta, se non risulti dalle dichiarazioni periodiche, e rende legittimo l’accertamento induttivo da parte dell’Ufficio (C. 8602/1996 e 6134/2009).

09. Col terzo mezzo, denunciando violazione dell’art. 55 d.iva e art. 53 Cost. nonchè correlato vizio di motivazione, la ricorrente lamenta che, nonostante la ricorrenza di specifici motivi di doglianza in appello, la commissione regionale ha trascurato di verificare la legittimità o meno della metodologia induttiva adottata per la ricostruzione del giro d’affari da parte dell’Ufficio.

Assume d’aver dedotto in secondo grado (app. pag. 5-8) che l’amministrazione, prima, e la commissione provinciale, poi, avrebbero dovuto utilizzare, per la ricostruzione induttiva del giro d’affari, anche i dati contabili della dichiarazione presentata ai fini del rimborso, semmai confrontandoli con i dati riportati in bilancio, il tutto anche in considerazione: (a) che il bilancio è frutto di contabilità per competenza e non per cassa come invece la dichiarazione IVA, (b) che nel settore edile l’aliquota massima del 20% è quella generalmente adoperata per l’edilizia non residenziale, (c) che così operando non si è tenuta nel dovuto conto l’IVA pagata sugli acquisti.

10. Il mezzo è inammissibile. La decisione del giudice di secondo grado, che asseritamente non esamini e non decida un motivo di censura della sentenza del giudice di prime cure, è impugnabile per cassazione non già per omessa o insufficiente motivazione su di un fatto decisivo della controversia o violazione di legge sostanziale sul punto, bensì per omessa pronuncia su un motivo di gravame.

Ne consegue che, se il vizio è denunciato, come nella specie, per violazione di legge e vizio di motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, anzichè dell’art. 360, n. 4 in relazione all’art. 112 c.p.c., il ricorso si rivela inammissibile (C. 12952/07 e 5312/12).

11. La spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alla spese del giudizio di legittimità liquidate in Euro 9.000 per onorario, oltre alle spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, il 27 aprile 2012.

Depositato in Cancelleria il 18 maggio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza in data 10/5/2011, la Corte di appello di Venezia, confermava la sentenza del Gip presso il Tribunale di Belluno, in data 21/10/2010, che aveva condannato F.P. alla pena di anni due di reclusione ed Euro 300,00 di multa per i reati di cessione di sostanze stupefacenti e di tentata estorsione in danno di F. G.. La Corte territoriale respingeva le censure mosse con l’atto d’appello e confermava le statuizioni del primo giudice, ritenendo accertata la penale responsabilità dell’imputato in ordine ai reati a lui ascritti, ed equa la pena inflitta.

Avverso tale sentenza propone ricorso l’imputato per mezzo del suo difensore di fiducia, sollevando un unico motivo di gravame con il quale deduce mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione, sia con riferimento al reato di cessione di stupefacenti, sia con riferimento al reato di tentata estorsione.

Con riferimento al primo reato, si duole che i giudici di merito siano pervenuti all’affermazione di responsabilità dell’imputato fondando il proprio giudizio esclusivamente sulle dichiarazioni del teste T., senza effettuare alcun controllo di credibilità del dichiarante.

Quanto al secondo reato, il ricorrente si duole che la Corte d’appello abbia considerato come marginali le contraddizioni fra il narrato della F. e quello della di lei madre, D.B. M., la quale ebbe a riferire che il prevenuto non minacciò la figlia.

Tali contraddizioni non potevano essere considerate come marginali perchè inerivano all’elemento tipico costitutivo del reato di estorsione, la minaccia.

Motivi della decisione

Il ricorso è inammissibile in quanto basato su motivi non consentiti nel giudizio di legittimità.

Per quanto riguarda il reato di spaccio di stupefacenti, il ricorrente si duole che i giudici del merito, abbiano implicitamente considerato attendibili le dichiarazioni rese dal T., senza effettuare alcun controllo sulla credibilità del teste. Tuttavia il ricorrente non deduce, nè indica alcun elemento specifico da cui si possa inferire la non credibilità del teste o la non veridicità del suo narrato.

Di conseguenza il motivo è inammissibile per aspecificità poichè non sono indicati gli elementi di fatto che sorreggono la richiesta ( art. 581 c.p.p., lett. C).

Ugualmente inammissibile è il secondo motivo in ordine al reato di tentata estorsione di cui sub e). Questa Corte non può entrare nella valutazione del fatto per verificare se le discordanze fra la deposizione della F. e quella della D.B. riguardino circostanze marginali, inidonee a sconfessare il narrato della F. o a minarne la credibilità. Invero il ricorrente, pur avendo formalmente denunciato il vizio di difetto di motivazione ha, tuttavia, nella sostanza, svolto ragioni che costituiscono una critica del logico apprezzamento delle prove fatto dal giudice di appello con la finalità di ottenere una nuova valutazione delle prove stesse; e ciò non è consentito in questa sede.

Ai sensi dell’art. 616 c.p.p., con il provvedimento che dichiara inammissibile il ricorso, l’imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento, nonchè – ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità – al pagamento a favore della Cassa delle ammende di una somma che, alla luce del dictum della Corte costituzionale nella sentenza n. 186 del 2000, si stima equo determinare in Euro 1.000,00 (mille/00).

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro mille alla Cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.