Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. La signora F.M.G. stipulò con la S.p.a. Scaroni F.lli un contratto con il quale concedeva l’utilizzazione di materiale da lei fornito per un tempo limitato, a fini di verifiche e rilievi da parte della società utilizzatrice, con obbligo di segretezza e riservatezza, e di restituzione alla scadenza. Essendo insorti contrasti tra le parti, la signora F. instaurò il procedimento arbitrale previsto dalla clausola compromissoria contenuta nel contratto, per far accertare gli inadempimenti della società con le pronunce consequenziali del caso. La società eccepì la nullità o inefficacia della clausola compromissoria, perchè stipulata da persona priva del potere di rappresentarla, e nel merito propose domande riconvenzionale dirette a far dichiarare che essa aveva la titolarità dell’invenzione delle soluzioni tecniche contenute nel materiale fornitole dall’attrice, ad inibire a questa l’utilizzazione, la divulgazione e la proposta a terzi delle medesime soluzioni, e ad accertare la concorrenza sleale della F..

2. Con due lodi, uno parziale del 17 dicembre 2001, e uno definitivo del 10 giugno 2002, il collegio arbitrale respinse l’eccezione di nullità della clausola arbitrale, si dichiarò incompetente a conoscere le domande riconvenzionali, e accolse la domanda attrice.

3. La società impugnò i due lodi davanti alla Corte d’appello di Milano, che respinse l’impugnazione con sentenza 11 maggio 2004. 4. Per la cassazione di questa sentenza, non notificata, la società ricorre con atto notificato in data 16 maggio 2005, per tre motivi.

La signora F. resiste con controricorso notificato in data 22 giugno 2005.
Motivi della decisione

5. Con il primo motivo di ricorso, denunciando la violazione degli artt. 2380 e 2384 c.c., nel testo anteriore alla novella n. 6 del 2003, la società censura il rigetto della sua eccezione di nullità della clausola compromissoria, perchè stipulata da un componente del consiglio di amministrazione, S.I., sprovvisto di potere di rappresentanza. Sostiene a questo riguardo che la corte di merito ha condiviso alcune affermazioni del lodo, circa la confessione giudiziale di S.I. di essere componente del consiglio di amministrazione e di poter sottoscrivere la clausola compromissoria, circa la mancanza di prova del dolo del terzo al quale le limitazioni dei poteri dell’amministratrice non erano opponibili, e circa la ratifica fatta da Scaroni spa con i suoi comportamenti concludenti.

6. Il motivo è inammissibile. Nell’impugnata sentenza si riferisce, a questo proposito, che la società aveva censurato il lodo solo allegando che la F. era ben a conoscenza dei limitati poteri di S.I., e negando valenza di ratifica al comportamento della società; e si motiva il rigetto dell’impugnazione con l’osservazione che le censure mosse erano di merito e non potevano trovare ingresso nel giudizio di nullità del lodo. Esula dunque, dalla motivazione della sentenza impugnata, ogni questione di diritto sui poteri di rappresentanza dei singoli componenti del consiglio di amministrazione di una società per azioni, e ciò rende inammissibile la censura, formulata con diretto riferimento al lodo, di violazione degli artt. 2380 e 2384 c.c.. Quanto alle altre censure, con le quali erroneamente si addebitano alla corte d’appello le affermazioni degli arbitri, manca nel ricorso ogni riferimento all’unico punto decisivo della motivazione dell’impugnata sentenza, costituito dalla natura delle censure mosse al lodo arbitrale.

7. Con il secondo motivo, denunciando la violazione degli artt. 34, 35 e 36 c.p.c., si censura la ritenuta incompetenza arbitrale in ordine alle domande riconvenzionali proposte in causa. Si deduce che in forza delle disposizioni richiamate il giudice della domanda principale è competente in ordine alle questioni pregiudiziali e alle riconvenzionali proposte dalle parti.

8. Con il terzo motivo, connesso con il precedente e da esaminare insieme ad esso, denunciando il vizio di motivazione su un punto decisivo, si censura la stessa affermazione, assumendo che gli accertamenti richiesti con le riconvenzionali circa la paternità delle soluzioni tecniche adottate implicavano la nullità del contratto, perchè costituivano la negazione dei presupposti (paternità di F.) esplicitamente indicati nell’accordo di segretezza come determinante la stipulazione, con la conseguenza che il giudice doveva esaminarli d’ufficio; su questo punto sarebbe mancata ogni motivazione.

9. Le censure in esame sono infondate. Nella sentenza impugnata si afferma che la clausola compromissoria, secondo gli arbitri, era limitata all’accertamento della sussistenza dell’inadempimento delle obbligazioni assunte; che le domande della F. non erano fondate su una pretesa privativa ovvero paternità del trovato, ma solo sulle obbligazioni negoziali, laddove le riconvenzionale della S., muovendo dal presupposto di una privativa industriale, miravano non tanto a paralizzare l’azione ex contractu dell’attrice, ma a far valere nei confronti della stessa le pretese responsabilità ex delicto.

10. Al riguardo si osserva che il potere degli arbitri di decidere ha il suo fondamento non già nella legge, bensì nella volontà delle parti; e che l’affermazione dell’impugnata sentenza circa i limiti della clausola arbitrale, accertati in relazione al titolo delle obbligazioni fatte valere e non ai diritti di privativa, poteva essere censurata con riferimento al contenuto della clausola medesima, ma non ai criteri di determinazione della competenza del giudice ordinario.

11. Peraltro, da quanto si riferisce nello stesso ricorso, non risulta che la società abbia mai dedotto che i suoi diritti di privativa sulle invenzioni comportassero la nullità del contratto e il rigetto delle domande avversarie. Nè si può dedurre la nullità del contratto, nei termini nei quali il contenuto di questo è esposto dalla stessa parte ricorrente, dalla circostanza di fatto, solo successivamente rilevata dalla società, che le soluzioni offerte dalla concedente, sulla base di un titolo di legittimazione che si ignora, sarebbero state oggetto di una privativa dell’utilizzatrice.

12. La motivazione della corte d’appello, che riporta le affermazioni del lodo sul punto che in causa non era stata fatta questione della segretezza del modello in sè, e che la riservatezza ha nella comune accezione un significato che prescinde dall’intrinseca segretezza dell’oggetto, non sono state censurate dalla parte ricorrente, che a torto denuncia il difetto di motivazione sul punto.

14. In conclusione il ricorso deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la società soccombente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in complessivi Euro 3.200,00, di cui Euro 3.000,00 per onorari, oltre alle spese generali e agli accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La Società P.N.S. ha impugnato la deliberazione consiliare del Comune di San Benedetto del Tronto in data 7.12.2007 n. 189 con cui, a modifica del regolamento n. 131 del 30.11.1999, sono stati adottati nuovi criteri per l’assegnazione degli spazi/corsia alle società sportive per l’esercizio dell’attività natatoria da parte dei loro iscritti.

A sostegno del ricorso, ha lamentato eccesso di potere e sviamento per avere operato il Comune una illogica valutazione delle competizioni sostenute dalle società, risoltasi a danno delle gare del circuito FIN "supermasters" disputate dagli iscritti della ricorrente, a vantaggio di altre competizioni. Inoltre, l’immediata esecutività dei nuovi punteggi avrebbe impedito alla ricorrente di adeguare la propria organizzazione agonistica ai mutati criteri. Ha altresì proposto motivi aggiunti contro la delibera 27.11.2008 del Dirigente del Settore Sport e Turismo relativa alla concessione della vasca interna e di palestra per il periodo ottobre 2008- luglio 2009 per illegittimità in via derivata ed illegittima applicazione retroattiva dei nuovi criteri rispetto alla valutazione di gare disputate precedentemente alle modifiche del regolamento.

Il Tar ha respinto il ricorso sul rilevo della discrezionalità della scelta dei nuovi criteri, frutto di una politica sportiva, non irragionevole, volta a privilegiare nell’assegnazione delle corsie le società che partecipano alle gare "FIN" piuttosto che alle "supermasters" riservate agli atleti con più di venticinque anni. Ha inoltre ritenuto non violato il principio di irretroattività, in considerazione dell’applicazione dei nuovi criteri all’assegnazione degli spazi/corsia ancora da effettuare alla data della loro entrata in vigore.

Propone appello l’interessata censurando la sentenza di primo grado per violazione dell’art. 97 della costituzione, eccesso di potere, sviamento dall’interesse pubblico, sviamento per illiceità della causa, disparità di trattamento, illogicità manifesta poichè: la deliberazione non sarebbe il frutto di una scelta di politica sportiva ma avvantaggerebbe le società sportive concorrenti specializzate in diverse discipline sportive, ledendo i principi di buon andamento e di trasparenza, senza considerare soluzioni alternative più equilibrate e comportando una disparità di trattamento tra cittadini di età superiore ed inferiore ai venticinque anni; violerebbe la circolare F.I.N. contenente direttive per l’attribuzione di punteggi per il settore master; non consentirebbe, contrariamente a quanto affermato dal Tar, l’adeguamento della propria attività da parte della ricorrente essendo immediatamente eseguibile e comportando l’applicazione dei nuovi criteri a gare già programmate o già disputate; sarebbe stata illegittimamente applicata alla convenzione ancora in corso in carenza di un interesse pubblico idoneo a giustificare il sacrificio dell’interesse della ricorrente ed in violazione dei canoni di correttezza e buona fede nell’esecuzione del rapporto contrattuale; illegittimamente i nuovi criteri sarebbero stati applicati a gare già disputate anteriormente all’entrata in vigore della deliberazione impugnata in relazione alle quali la ricorrente avrebbe avuto interesse all’applicazione dei vecchi criteri.

Si è costituito in resistenza il Comune di San Benedetto del Tronto.

In prossimità dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie ad ulteriore illustrazione delle proprie difese.

All’udienza del 22 ottobre 2020 il ricorso è stato discusso ed il Collegio se ne è riservato la decisione.
Motivi della decisione

L’infondatezza nel merito dell’appello esime il Collegio dal soffermarsi sull’esame dell’eccezione di irricevibilità, per mancato rispetto del termine indicato dall’art. 23 bis l.1034/1971, che peraltro non ricomprende la materia delle concessioni di beni su cui si controverte.

Nel merito, l’appello è infondato.

Quanto al vizio di eccesso di potere per sviamento, si condivide quanto stabilito dal primo giudice in ordine all’assenza dei denunciati profili di illegittimità in relazione alla scelta discrezionale di attribuire un maggior peso, nell’attribuzione dei punteggi ai fini dell’assegnazione degli spazi/corsia della piscina comunale alle diverse Società, ai risultati raggiunti nel nuoto agonistico rispetto a quello amatoriale.

Le ragioni di tale scelta, non illogica né irrazionale, sono ampiamente illustrate nella motivazione del provvedimento impugnato e si fondano sull’esigenza di rimodulare i punteggi in relazione ai risultati agonistici conseguiti in base all’effettivo grado di difficoltà, distinguendo il calendario dell’attività agonistica della FIN, con obbligo di raggiungimento di tempi limite, dalle gare inserite nel circuito "supermaster" che non prevedono i tempi limite, al fine di valorizzare il nuoto agonistico.

Si ritiene che tale scelta discrezionale risponda a precise finalità di interesse pubblico, diffusamente descritte (valorizzare l’attività natatoria delle fasce giovanili per la formazione di atleti di alto livello per la partecipazione a gare nazionali), rispetto alle quali non può prospettarsi un vizio di disparità di trattamento in base all’età.

E’infatti comunque garantita l’assegnazione di spazi agli atleti meno giovani dediti ad attività agonistica e – al di là della percentuale del 40% all’interno delle due fasce temporali indicate con le lettere A e B riservata alle società in base ai risultati agonistici – sono lasciati sufficienti margini spazio/temporali per tutti gli altri frequentatori, evidentemente di ogni età.

Anche le richieste di valorizzazione del nuoto agonistico mediante la modifica dei criteri di assegnazione degli spazi pervenute da società concorrenti ed, in particolare, dalla Delphinia San Benedetto, acquisite agli atti del fascicolo di primo grado e richiamate in maniera trasparente nella premessa della delibera, non denotano alcuno sviamento rispetto all’interesse pubblico alla valorizzazione del nuoto agonistico da parte del Comune indicato nella motivazione del provvedimento, dando per converso conto, nel rispetto del corretto quadro partecipativo del procedimento, della compiuta istruttoria e della considerazione da parte del Comune di tutti gli interessi coinvolti nella scelta discrezionale.

Né può ritenersi, concordemente con il giudizio del Tar, violata la direttiva della Federazione Italiana Nuoto che, lungi dal riservare un identico criterio di attribuzione dei punteggi ai due settori – agonistico e master – segnala l’opportunità di assegnare gli spazi acqua, nelle piscine comunali, in modo da promuovere lo sport non limitatamente ai soli aspetti didattici e formativi, criterio questo che non può considerarsi derogato dai nuovi punteggi deliberati dal Comune.

Per quanto attiene alla tempistica osservata dal Comune nell’applicazione dei nuovi criteri, deve anzitutto sgombrarsi il campo dalla sussistenza di un obbligo di consentire il previo adeguamento dell’organizzazione e del calendario agonistico da parte delle società, trattandosi semmai di valutazione di opportunità rimessa al discrezionale apprezzamento, non sindacabile in questa sede.

Quanto alla applicazione dei nuovi criteri, non si ritiene che l’assegnazione degli spazi/corsia a partire dalla convenzione stipulata per il periodo ottobre 2008/luglio 2009 contravvenga al principio di irretroattività.

La giurisprudenza amministrativa ha più volte posto in rilievo che la regola di irretroattività dell’ azione amministrativa è espressione dell’esigenza di garantire la certezza dei rapporti giuridici, oltreché del principio di legalità che, segnatamente in presenza di provvedimenti limitativi della sfera giuridica del privato, impedisce di incidere unilateralmente e con effetto "ex ante" sulle situazioni soggettive.

Ulteriori limiti alla retroattività valgono per provvedimenti che rivestano valenza regolamentare in quanto diretti a trovare applicazione ripetuta nel tempo ad un numero indeterminato di fattispecie (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 4301 del 9.9.2008, Sez.IV^, n. 1317 del 07.03.2001).

Se, dunque, il principio di irretroattività dell’atto amministrativo impone il concreto assetto di interessi per il futuro, esso non impedisce tuttavia che, a tal fine, vengano presi in considerazione fatti riferiti ad un momento temporalmente anteriore.

Non deroga pertanto il principio di irretroattività l’assegnazione degli spazi per l’anno successivo all’entrata in vigore della delibera consiliare sulla base dei punteggi calcolati sulle gare già espletate o programmate all’atto dell’emanazione della delibera consiliare.

Confonde infatti l’appellante tra la programmazione agonistica della stagione 2007/2008, rilevante ai soli fini della successiva applicazione del nuovo regolamento, e l’assegnazione degli spazi in base ai nuovi criteri, quest’ultima soltanto sottoposta al limite dell’irretroattività, avvenuta in relazione alla utilizzazione degli spazi/corsie ben oltre l’adozione della delibera impugnata. Tanto fa venir meno ogni dubbio in ordine alla correttezza dell’operato dell’amministrazione.

Conclusivamente, l’appello va respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le spese del gradodi giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

1. Il 25 marzo 2010 la Corte d’appello di Genova ha confermato la sentenza del 17 febbraio 2007 del Tribunale di Genova, in composizione monocratica, che aveva dichiarato, all’esito del giudizio abbreviato, G.E.H.M. responsabile del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, allo stesso contestato per essersi trattenuto, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell’ordine di espulsione del Questore di Genova del 29 maggio 2003, emesso a seguito di decreto prefettizio in pari data e non eseguito, e l’ha condannato, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche e con la riduzione per il rito, alla pena di mesi cinque e giorni dieci di reclusione, oltre al pagamento delle spese processuali.

Secondo la Corte l’assunta mancanza di mezzi economici per il viaggio di ritorno nel paese d’origine, rappresentata dalla difesa come giustificato motivo, era rimasta "asserzione meramente astratta".

Quanto alla pena da irrogare, la Corte di merito, ritenuta la natura permanente del reato che perdura fino all’abbandono del territorio dello Stato da parte dello straniero, e rilevato che la condotta omissiva era proseguita nel vigore della L. n. 271 del 2004, che aveva qualificato il fatto come delitto in continuità normativa con la precedente disposizione, confermava il trattamento sanzionatorio.

2. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione, per mezzo del difensore, G.E.H.M., il quale lamenta erronea applicazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5- ter, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), sul rilievo che l’ordine del Questore di allontanamento dal territorio italiano è antecedente all’entrata in vigore della L. n. 271 del 2004, che ha configurato l’ipotesi delittuosa con aggravamento del trattamento sanzionatorio, e chiede l’annullamento della sentenza nella parte in cui non è stato derubricato il reato nella fattispecie contravvenzionale, con ogni conseguenza di legge.
Motivi della decisione

1. Il ricorso, con il quale si contesta la mancata qualificazione del reato contestato come contravvenzione, è fondato.

2. Il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, come modificato dalla L. n. 189 del 2002, art. 13, comma 1, lett. b), prevedeva come contravvenzione, punita con la pena dell’arresto da sei mesi a un anno, la condotta dello straniero che, senza giustificato motivo, si tratteneva nel territorio nazionale in violazione dell’ordine di allontanamento impartito dal Questore ai sensi dello stesso art. 14, comma 5-bis.

Tale norma è stata modificata dal D.L. 14 settembre 2004, n. 241, art. 1, comma 5-bis, convertito, con modificazioni, nella L. 12 novembre 2004, n. 271, che ha sostituito alla pena dell’arresto quella della reclusione da uno a quattro anni, attribuendo quindi al reato natura delittuosa, e, da ultimo, è stata sostituita dalla L. 15 luglio 2009, n. 84, art. 1, comma 22, lett. m), che ha inasprito il trattamento sanzionatorio.

3. Secondo un consolidato orientamento di questa Corte, l’indicata modifica normativa, introdotta dalla L. 12 novembre 2004, n. 271, si applica a tutti i cittadini extracomunitari che sono trovati nel territorio dello Stato dopo la data della sua entrata in vigore (14 novembre 2004), e la consumazione del reato, la cui condotta inizia dopo il decorso di cinque giorni dall’ordine di espulsione emesso dal Questore, perdura fino a quando lo straniero non abbandoni il territorio nazionale, senza che l’aggravamento per legge della sanzione abbia determinato una abolitio criminis con riguardo alle condotte contravvenzionali, essendosi determinata una successione nel tempo delle norme incriminatici in rapporto di continuità (Sez. 1, n. 34261 del 22/06/2005, dep. 23/09/2005, P.M. in proc. Amin, Rv.

232217; Sez. 1, n. 1032 del 10/11/2005, dep. 12/01/2006, Da Silva, Rv. 233277; Sez. 1, n. 3999 del 18/01/2006, dep. 01/02/2006, Ben Atmane e altro, Rv. 232967; Sez. 1, n. 5216 del 15/12/2005, dep. 10/02/2006, P.M. in proc. Druta, Rv. 234062; Sez. 1, n. 18012 del 07/04/2006, dep. 23/05/2006, P.G. in proc. Olabici, Rv. 234372; Sez. 1, n. 28656 del 07/07/2006, dep. 09/08/2006, P.M. in proc. Tanasie, Rv. 235245; Sez. 1, n. 29726 del 15/06/2007, dep. 20/07/2007, P.G. in proc. Bouzzaoui, Rv. 237590; Sez. 1, n. 13659 del 20/02/2008, dep. 01/04/2008, Rabizi, Rv, 239372; Sez. 3, n. 13842 del 12/02/2008, dep. 02/04/2008, Mbay, Rv. 240344; Sez. 6, n. 27049 del 19/03/2008, dep. 03/07/2008, Niang, Rv. 241015; Sez. 1, n. 2479 del 09/01/2009, dep. 21/01/2009, P.G. in proc. Bouazza, Rv. 243179). Ciò premesso, questo Collegio ritiene di aderire all’orientamento, che appare conforme alla lettera e allo spirito delle leggi in materia, per cui, pur nell’ambito dell’accertata continuità normativa e della permanenza del reato di cui si tratta, qualora la condotta sia iniziata prima dell’entrata in vigore della disposizione che ha inasprito la sanzione, debba essere garantita all’imputato, anche dopo la modifica normativa, la sanzione più favorevole e cioè quella prevista dalla disciplina pregressa per la contravvenzione, se il decreto del Questore, emesso sulla base della legge al momento vigente, indica quella sanzione, costituendo l’indicazione delle conseguenze sanzionatorie della trasgressione dell’ordine un requisito sostanziale dell’ordine di allontanamento, come espressamente previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-bis, (Sez. 1, Rv. 233277, citata; Sez. 1, Rv. 234062, citata; Sez. 1, Rv. 234372, citata; Sez. 1, Rv. 237590, citata; Sez. 1, Rv. 239372, citata; Sez. 6, Rv. 241015, citata; Sez. 1, Rv. 243179, citata).

4. Nel caso di specie, all’imputato, che è stato trovato a Genova il 19 dicembre 2005, e quindi dopo l’entrata in vigore della nuova normativa, è stato contestato il reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, per essersi trattenuto nel territorio dello Stato senza avere ottemperato ingiustificatamente all’ordine di allontanarsi da esso, emesso dal Questore il 29 maggio 2003.

In applicazione dei suddetti principi la contestazione all’imputato del detto reato, commesso il (OMISSIS), è del tutto legittima, trattandosi pacificamente di reato permanente omissivo che, iniziato sotto la vigenza della L. n. 189 del 2002, che lo sanzionava a titolo di contravvenzione, si è protratto dopo l’entrata in vigore della L. n. 271 del 2004, che lo ha configurato come delitto doloso.

La conseguenza di questi rilievi non è, tuttavia, la qualificazione della fattispecie come delitto, secondo quanto ritenuto dai giudici di merito, che hanno applicato la pena della reclusione prevista dalla nuova normativa.

Poichè il provvedimento del 29 maggio 2003 del Questore ha indicato la sanzione prevista dalla disciplina pregressa per la contravvenzione (arresto da sei mesi a un anno), deve essere, infatti, garantita all’imputato, la cui condotta delittuosa è iniziata prima dell’entrata in vigore della disposizione che ha inasprito la sanzione, la suddetta sanzione meno grave, qualificandosi il reato come contravvenzione.

5. Tale qualificazione del reato impone la verifica, avuto riguardo al tempus commissi delicti individuato ai sensi dell’art. 158 c.p., comma 1, (19 dicembre 2005), dell’intervenuto decorso, nelle more del giudizio di cassazione, del termine massimo di prescrizione (5 anni).

La verifica consente di rilevare che detto termine è maturato prima dell’odierna udienza, ai sensi degli artt. 157 e segg. cod. pen., comma 1 nel testo successivo alla L. n. 251 del 2005.

Al rilievo dell’intervenuta estinzione del reato non ostano le censure dedotte dall’imputato, che ha solo lamentato l’erronea qualificazione della condotta contestatagli come delitto invece che come fattispecie contravvenzionale, nè il disposto dell’art. 129 cod. proc. pen., poichè non ricorrono le condizioni per un proscioglimento nel merito, nè dedotte nè emergenti dagli atti in modo assolutamente non contestabile.

6. La sentenza impugnata deve, pertanto, essere annullata senza rinvio per essere il reato, qualificato come contravvenzione, estinto per prescrizione.
P.Q.M.

Qualificato il reato come contravvenzione, annulla senza rinvio la sentenza impugnata essendo la contravvenzione estinta per prescrizione.

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Svolgimento del processo

In data 14 gennaio 2001 veniva notificato alla NEDA s.p.a. un avviso di accertamento relativo alla dichiarazione IRPEG – ILOR per l’anno di imposta 1995. L’accertamento basato su una verifica fiscale compiuta dalla Guardia di Finanza rilevava la omessa dichiarazione di redditi fondiari, la dichiarazione di elementi negativi riferibili a un terreno non strumentale all’attività di impresa, la presenza di altre componenti negative del reddito non deducibili e in particolare gli accantonamenti effettuati in misura eccessiva al fondo svalutazione crediti.

La C.T.P. di Milano accoglieva l’opposizione quanto ai primi due motivi di accertamento e la respingeva quanto ai crediti perchè ceduti in base a contratti di factoring stipulati dalla NEDA. Sia l’Agenzia delle Entrate che la NEDA proponevano appello ma la C.T.R. della Lombardia confermava la decisione di primo grado.

Ricorre per cassazione la s.p.a. NEDA in liquidazione affidandosi ad un unico motivo di ricorso.

Si difende con controricorso l’Agenzia delle Entrate che propone,, a sua volta, ricorso incidentale basato su due motivi di impugnazione.
Motivi della decisione

Preliminarmente i due ricorsi vanno riuniti.

Con l’unico motivo di ricorso principale si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 71 (ora art. 106 del T.U.I.R.) e vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia. La ricorrente rileva che erroneamente la C.T.R. non ha tenuto conto del carattere della cessione dei crediti (ancora iscritti all’attivo del bilancio) e cioè quello di una semplice cessione per l’incasso senza trasferimento del rischio, Il motivo è fondato. Non può condividersi infatti nè dal punto di vista dell’I’nterpretazione della normativa di cui al T.U.I.R., nè dal punto di vista in.otivazion.ale, con riferimento alla fattispecie concreta, la ragione per cui la C.T.R. ha escluso la legittimità dell’iscrizione a bilancio dei crediti ceduti prò solvendo e conseguentemente l’accantonamento al fondo svalutazione crediti della somma di lire 72.597.000. Secondo la C.T.R. i crediti ceduti in factoring debbono essere considerati usciti dalla sfera economica e patrimoniale del cedente atteso che la loro retrocessione dovuta a mancato pagamento, deve considerarsi solo eventuale. La giurisprudenza di questa Corte (a partire da Cass. Civ. sez. 5^ n. 2133 del 14 febbraio 2002) ha ripetutamente affermato, in tema di crediti ceduti prò solvendo che la deduzione degli accantonamenti iscritti nel fondo rischi su crediti, prevista dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 597, art. 66, si applica ai crediti ceduti se, e nella misura in cui, essi, nonostante la cessione, determinino una situazione di rischio per il cedente. D’altra parte è fuori discussione, in base alla disciplina degli artt. 2423 bis e 2423 c.c., che del rischio di inadempimento relativo ai crediti ceduti prò solvendo deve tenersi conto nella redazione del bilancio, con la conseguenza che essi devono essere calcolati ed esposti separatamente da quelli derivanti dai crediti non ceduti e dei crediti ceduti prò soluto. La pretesa dell’amministrazione finanziaria di escludere la deducibilità dei crediti ceduti è fondata solo nei limiti in cui i crediti ceduti non comportino un rischio di inadempimento, secondo le regole aziendalistiche di calcolo della corrispondente svalutazione dei crediti. In particolare il calcolo dei rischi su crediti deve essere effettuato secondo le norme tecniche della scienza aziendalistica, applicando regole analoghe a quelle analitiche e/o sintetiche, che si applicano per le analisi e per le stime della svalutazione dei crediti.

Con il primo motivo di ricorso incidentale si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 40 e 57 T.U.I.R. e la illogica, contraddittoria, insufficiente motivazione. L’Agenzia fa rilevare che le riprese contestate dalla contribuente si riferiscono all’acquisto di un terreno da ritenersi non strumentale e quindi produttivo di reddito fondiario soggetto a imposizione.

Il motivo è fondato. La C.T.R. ha contraddittoriamente affermato che il terreno non è stato destinato, nell’anno cui si riferisce l’accertamento, alla realizzazione e all’utilizzazione di uffici e magazzini strumentali all’attività di impresa ma, allo stesso tempo, ha escluso la legittimità della ripresa a tassazione del reddito fondiario rilevando che non risulta che il terreno sia stato utilizzato cosicchè il carattere agrario del terreno non può rilevare, secondo la C.T.R., in assenza di una prova dello sfruttamento della terra. Tali affermazioni sono in palese contrasto con gli artt. 40 e 57 del T.U.I.R. che escludono la tassabilità dei redditi fondiari degli immobili strumentali all’attività di impresa mentre escludono che la tassabilità dei redditi fondiari relativi ai beni non strumentali di proprietà dell’impresa sia condizionata allo sfruttamento a fini agrari.

Con il secondo motivo di ricorso incidentale si deduce la omessa, insufficiente e illogica motivazione. Rileva l’Agenzia che gli interessi passivi non ammessi, ma ritenuti erroneamente dalla C.T.R. deducibili perchè relativi all’acquisto del terreno, non si riferiscono in realtà all’acquisto del terreno ma sono relativi in parte ad anticipazione su crediti e in parte a dilazioni su pagamenti dovuti.

Il motivo va accolto perchè si rende necessaria una riconsiderazione della deducibilità degli interessi, sia sotto il profilo della causale cui si riferiscono realmente sia sotto il profilo, eventuale, della consequenzialità della decisione sulla loro deducibilità rispetto a quella concernente il terreno, originariamente acquisito per realizzare magazzini e uffici strumentali all’attività di impresa ma successivamente non utilizzato a tal fine, secondo quanto rilevato dalla C.T.R., per un mutamento nelle strategie imprenditoriali.

I ricorsi vanno pertanto accolti con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio ad altra sezione della Commissione tributaria regionale della Lombardia che deciderà anche in merito alle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li accoglie, cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della C.T.R. della Lombardia che deciderà anche sulle spese processuali del giudizio di cassazione.

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