Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con atto n. Rep. 101 del 24 aprile 2007, l’Amministrazione resistente e la ricorrente (all’epoca CCL Computer Center Lombardia S.r.l.) stipulavano un contratto per la gestione del servizio di manutenzione, aggiornamento e assistenza ai programmi applicativi, di supporto sistemico per l’aggiornamento del software di base e di quello per la gestione della banca dati e la telediagnosi, riferito al periodo 1 gennaio 2007 – 31 dicembre 2009.

Con determinazione del Dirigente del Settore Servizi Territorio n. 603 del 18 novembre 2008, l’Amministrazione stabiliva, a seguito di istruttoria nel corso della quale veniva richiesto un parere tecnico ad un consulente esterno di procedere alla sostituzione dei software applicativi in uso all’area contabilità e protocollo, affidando il servizio all’odierna controinteressata, per un importo pari a Euro 21.414,00, IVA inclusa.

Con nota n. 21647 datata 11 dicembre 2009, ne veniva data notizia alla ricorrente partecipandole, contestualmente, la parziale rescissione del contratto in essere per la parte inerente all’assistenza sistemica e specialistica con decorrenza 1 gennaio 2009.

K., lamentando il mancato coinvolgimento nella procedura di acquisizione dei beni in questione, ha impugnato, con istanza di sospensione e di risarcimento, i provvedimenti in epigrafe, deducendo:

1. la violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento teso all’acquisizione di nuovo software da utilizzare in luogo di quello in uso;

2. la violazione dell’art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006 per aver proceduto in assenza di una preventiva individuazione, in via regolamentare, dei beni e servizi da acquisire in economia;

3. la violazione, sotto altro profilo, del medesimo art. 125 per difetto dei presupposti richiesti per il ricorso all’affidamento diretto del servizio;

4. la violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento, nonché, dei canoni di ragionevolezza ed efficienza per aver proceduto ad affidamento diretto senza previa consultazione del precedente fornitore;

5. la violazione, sotto ulteriore profilo, dell’art. 125 per aver operato un frazionamento del servizio, eludendo il limite di Euro 20.000,00 imposto dalla norma in tema di affidamenti diretti;

6. la violazione dei principi di economicità ed efficienza per aver omesso di verificare la possibilità di acquisire i medesimi servizi dalla ricorrente a costi inferiori.

L’Amministrazione comunale, costituitasi in giudizio, con riferimento alla comunicazione di parziale risoluzione del contratto, ha eccepito la tardività dell’impugnazione ed il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Nel merito ha chiesto la reiezione del ricorso.

La controinteressata SINTECOP, in via preliminare ha a sua volta eccepito:

– il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine a statuizioni coinvolgenti rideterminazioni contrattuali;

– il difetto di legittimazione della ricorrente in quanto estranea alla proceduta di selezione posta in essere dal Comune resistente.

Nel merito, al pari dell’Amministrazione, ha opposto l’infondatezza delle avverse censure, chiedendo che il ricorso sia respinto.

Nella camera di consiglio del 25 febbraio 2009, preso atto dell’intervenuta esecuzione della fornitura, la causa veniva rinviata al merito.

Con atto depositato il 24 marzo 2009, acquisita nel frattempo cognizione della relazione tecnica commissionata dal Comune ad un esperto esterno all’Amministrazione, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti, denunciando:

7. l’insufficienza, sotto il profilo della motivazione, delle conclusioni rassegnate dal consulente circa l’inidoneità del proprio prodotto rilevando, nel contempo, la violazione del contraddittorio relativamente a tale segmento istruttorio.

Con memoria depositata il 16 novembre 2010, in vista dell’udienza di merito, la controinteressata ha eccepito l’irricevibilità del ricorso in quanto il termine di decadenza per l’impugnazione della delibera del 18 novembre 2008 sarebbe decorso dopo la sua pubblicazione per 10 giorni, scadente il 27 gennaio 2009.

Quanto ai motivi aggiunti ne ha opposto l’inammissibilità in quanto non sarebbero stati impugnati nuovi provvedimenti né formulate nuove censure.

All’esito della pubblica udienza del 3 dicembre 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

Va preliminarmente accolta l’eccezione di tardività, sollevata dalla ricorrente in sede di discussione orale, relativamente al deposito della memoria conclusiva della controinteressata, in quanto avvenuto in data 16 novembre 2010 in violazione dei termini di legge.

Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente ha lamentato l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. 7.8.1990, n. 241,, ritenuta necessaria in virtù della propria posizione di "titolare di atti concessori" incisi dall’affidamento impugnato.

La detta censura è infondata.

Nel caso di specie il Comune ha proceduto, infatti, all’acquisizione di nuovi software per soddisfare esigenze della propria struttura amministrativa non interferenti con l’oggetto del contratto d’appalto a suo tempo sottoscritto con la ricorrente attinente al solo servizio di "Manutenzione, aggiornamento, assistenza programmi", "Supporto sistemistica per l’aggiornamento del software della base dati" e "Telediagnosi".

La fornitura contestata trae origine, come puntualizzato nella determinazione impugnata, dalla esigenza di "realizzare, da gennaio 2009, ed inserire un sistema di gestione del PEG che possa portare alla realizzazione del Controllo di Gestione" per il quale si rendeva necessaria l’acquisizione di un software applicativo, non alternativo, ma ulteriore e differente da quello già posseduto.

Trattandosi di scelta gestionale tendente ad acquisire un bene, peraltro, non prodotto dalla ricorrente, nessun obbligo di coinvolgimento di essa, nel senso invocato, poteva configurarsi a carico del Comune.

Quanto al conseguente ridimensionamento delle esigenze di "assistenza sistemistica e specialistica" dovuto al mancato utilizzo dei software precedentemente acquistati la ricorrente ha lamentato l’illegittimità della "parziale rescissione del contratto in essere" comunicata con nota n. 21647 dell’11 dicembre 2008. Si rileva, tuttavia, che, trattandosi di questione afferente la fase esecutiva del rapporto negoziale, deve accogliersi l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle resistenti.

Con il secondo motivo, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 125, comma 10, del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui ammette l’acquisizione in economia di beni e servizi "in relazione all’oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze".

Il provvedimento impugnato, si sostiene, non sarebbe stato preceduto da alcun atto regolamentare, avente ad oggetto la preventiva specificazione delle esigenze dell’Amministrazione.

La censura é infondata, essendo la fattispecie disciplinata dal comma 11, a norma del quale, "per servizi o forniture inferiori a ventimila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento".

Con il terzo motivo è stata denunciata la violazione, sotto altro profilo, del medesimo art. 125 sul presupposto dell’inesistenza della necessità di procedere ad acquisire un software già facente parte del "pacchetto" fornito dalla ricorrente. Ne conseguirebbe che il provvedimento sarebbe affetto da eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogico, contraddittorio e carente quanto a motivazione.

A conferma di quanto affermato, la ricorrente evidenzia che l’Ente avrebbe proceduto all’acquisizione, allegando l’esigenza di disporre "di un software applicativo integrato in grado di gestire in modo congruo tutti i dati che alimentano la gestione economico – finanziaria dell’Ente" salvo poi effettuare una sostituzione dei programmi informatici solo parziale, dotandosi di prodotti della controinteressata unicamente per le aree Ragioneria e Affari Generali.

Il prodotto della controinteressata, inoltre, non sarebbe necessario per garantire che "atti deliberativi e protocollo siano omogenei e integrati fra loro, anche alla luce delle esigenze di pubblicazione sul nuovo portale comunale", atteso che detta esigenza potrebbe essere soddisfatta utilizzando i prodotti precedentemente in uso.

A tal proposito, rileva il Collegio, che la scelta del prodotto della controinteressata, preceduta da istruttoria nell’ambito della quale è stata acquisita la consulenza di un esperto esterno, è stata ritenuta dall’Amministrazione la più confacente alle esigenze esplicitate nella determinazione impugnata, sulla base di un giudizio discrezionale immune da profili di illogicità e irrazionalità ictu oculi rilevabili.

Ne deriva, pertanto, che la doglianza è inammissibile in quanto diretta a censurare scelte di opportunità e convenienza afferenti il merito amministrativo e, in quanto tali, insindacabili in sede giurisdizionale.

Con il quarto motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 125 sotto ulteriore profilo, nonché, dei principi di trasparenza, pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento di cui alla L. n. 241/1990, contestando la scelta di procedere ad affidamento diretto senza preventiva consultazione della ricorrente o di altri operatori, il che avrebbe consentito "l’individuazione del miglior preventivo". La procedura utilizzata, inoltre, contrasterebbe con la prassi comunale evidenziando ulteriormente un profilo di illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa.

Il motivo è infondato.

Richiamato quanto già considerato in ordine al secondo motivo quanto alla legittimità dell’affidamento diretto senza necessità di procedere a consultazioni con altri operatori (procedura prevista per importi superiori a Euro 20.000), deve rilevarsi che alcun obbligo poteva riconoscersi nemmeno in ordine alla necessità di interpellare la ricorrente, conseguendol’acquisizione alla ritenuta inidoneità dei suoi prodotti a soddisfare le esigenze dell’Amministrazione.

Alcuna rilevanza, inoltre, può essere riconosciuta alla violazione delle richiamate prassi comunali in quanto, in disparte la genericità della contestazione, nulla viene esposto circa eventuali affidamenti lesi.

Con il quinto motivo è stata rilevata l’insussistenza dei presupposti per ricorrere all’affidamento diretto per assenza delle condizioni richieste dall’art. 125 nella parte in cui riconosce tale eventualità unicamente per importi inferiori a Euro 20.000,00, vietando artificiosi frazionamenti delle prestazioni finalizzati all’elusione del limite imposto.

La condotta elusiva verrebbe desunta dal contenuto dell’offerta della controinteressata, che avrebbe proposto "l’adeguamento del Sistema Informatico che si completerà attraverso fasi temporali e che consentirà di portare il vostro Ente in posizione di assoluto prestigio e all’avanguardia".

La proposta, pertanto, sarebbe finalizzata a conseguire una graduale introduzione di un nuovo Sistema informativo" di cui i Settori Ragioneria e Affari Generali costituirebbero soltanto il primo approdo.

La censura è, peraltro, palesemente inammissibile siccome fondata su una mera ipotesi e sfornita di alcun principio di prova.

La condotta dell’Amministrazione deve, infatti, essere vagliata, in questa sede, con riferimento agli importi della fornitura acquisita, restando irrilevanti gli auspici espressi nell’offerta della controinteressata.

Da parte della ricorrente, inoltre, non risulta essere stato allegato alcun elemento a comprova di ulteriori acquisti operati dal Comune nemmeno con riferimento a periodi successivi alla proposizione del ricorso.

Con il sesto motivo è stata censurata la scelta del Comune di non rivolgersi alla ricorrente per ottenere, nell’ambito del rapporto pendente, le migliorie e gli adeguamenti necessari al sistema già in uso che, si afferma, avrebbe consentito un risparmio di spesa.

Va ricordato per questo verso che la nuova fornitura contestata consegue alla ritenuta inidoneità, discrezionalmente apprezzata, del prodotto della ricorrente a soddisfare le esigenze dell’Amministrazione: alcuna rilevanza può rivestire, pertanto, l’allegata possibilità (peraltro non meglio precisata) di poter fruire di un risparmio di spesa, posto che la scelta dell’Amministrazione non è stata indotta dalla necessità di contenere i costi del sistema ma di acquisire un prodotto diverso ritenuto più moderno e funzionale rispetto a quello in attuale funzionamento.

Con un settimo e ultimo, motivo di ricorso formulato con motivi aggiunti, la ricorrente, presa cognizione della relazione del consulente incaricato dall’Amministrazione, ha contestato la mancata manifestazione delle ragioni in base alle quali i prodotti K. non risponderebbero alle esigenze dell’Amministrazione e il difetto di motivazione in ordine alla scelta di procedere ad affidamento diretto in luogo di un confronto concorrenziale.

Afferma, inoltre, l’idoneità del proprio software a garantire il soddisfacimento delle esigenze connesse al servizio di controllo di gestione, rilevando come la sua non utilizzazione a tale scopo debba imputarsi all’Amministrazione.

Lamenta, ulteriormente, l’illegittimità delle verifiche effettuate in ordine ai propri prodotti in assenza di contraddittorio.

Quanto al primo ordine di censure si richiama quanto già esposto in sede di scrutino di quelle formulate con il ricorso introduttivo.

Con riferimento alla pretesa idoneità dei propri programmi applicativi deve rilevarsi la palese genericità dell’affermazione non altrimenti fondata.

Va, infine, disattesa la denuncia della mancata instaurazione del contraddittorio per la verifica dei propri prodotti, stante l’insussistenza di obbligo nel senso da parte dell’Amministrazione.

Nel caso di specie, infatti, si verte in ipotesi estranea ad uno schema procedimentale disciplinato dalla L. n. 241/1990, trattandosi di analisi effettuate dall’Ente, su beni di proprietà, finalizzate a valutare la rispondenza dei medesimi alle proprie esigenze e quindi, in ultima analisi, strumentali a valutazioni di opportunità e convenienza non sindacabili.

Per quanto precede il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Condanna la ricorrente la pagamento delle competenze e degli onorari di giudizio che liquida in Euro 3.000,00 in favore di ciascuna parte costituita, oltre al 12,5% a titolo di spese forfetariamente calcolate, ad I.V.A. e C.P.A..

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Marco Poppi, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Il ricorrente, XXX di I livello del Servizio di Urologia presso l’Azienda Ospedaliera "XXX" aveva chiesto al TAR per la Campania, Napoli, l’accertamento del diritto al conseguimento dell’indennità di rischio radiologico di cui alla legge 27.10.1988 n. 460 nella misura piena (lire 200.000 al mese pari ad euro 103,29) e dell’indennizzo equivalente al trattamento economico a titolo di mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali (riposo biologico) di cui al D.P.R. 25.6.1983, maggiorati di interessi e rivalutazione.
Aveva riferito di aver prestato servizio presso strutture ove venivano utilizzate in via continuativa fonti di radiazioni ionizzanti (c.d. amplificatore di brillantezza e apparecchi con IBTV per scopia intraoperatoria), in particolare presso la sala operatoria di urologia che risulta zona controllata con utilizzo continuativo ed abituale della fonte di radiazione, che la Azienda Ospedaliera con disposizione n.189 del 27.4.1999 e con la deliberazione del D.G. dell’Azienda XXX in data 12.10.1999 n.755, riconosceva agli urologi della XIV° e XV° Divisione i benefici del rischio pieno, che tuttavia non era mai intervenuta la liquidazione dell’indennità per l’intero dovuto se non a partire dall’1.3.1998, né gli urologi erano stati posti in condizione di fruire ex post del riposo biologico per gli anni dal 1995 al 1997 o di ricevere un compenso a titolo di ristoro per il riposo non fruito.
Da qui il proposto ricorso davanti al Tar Campania, sede di Napoli, inteso ad ottenere le residue somme non corrisposte, nonché l’indennizzo sostitutivo del mancato godimento del riposo biologico.
L’Azienda Ospedaliera XXX si costituiva sostenendo la inammissibilità del gravame per intervenuta decadenza ai sensi dell’art. 45 punto 17 parte seconda del d.l.gvo 31 marzo 1998 n.80 atteso che quantunque pacificamente notificato prima del termine del 15.9.2000 il ricorso risultava solo successivamente depositato.
2. Il TAR Campania, Sede di Napoli, Sezione Quinta, con la sentenza appellata ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo, accogliendo la eccezione processuale sollevata dalla difesa dell’Azienda Ospedaliera rilevando che i fatti costituitivi del ricorso si collocavano prima del 30 giugno 1998 mentre il ricorso era stato depositato in Segreteria dopo il 15 settembre 2000 e pertanto dopo che si era verificata la decadenza di cui all’art. 45, comma 17, parte seconda del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 nel testo sostituito dall’art. 69, comma 7 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.
3. Nell’atto di appello parte ricorrente, con dovizia di argomentazioni e pluralità di motivi, afferma la erroneità della sentenza del primo giudice atteso che le disposizioni di cui sopra devono essere interpretate nel senso della sufficienza, ai fini della incardinazione della controversia, della data di notificazione della medesima controversia; nel merito reitera motivi già dedotti in primo grado evidenziando tra l’altro che il ricorrente aveva già proposto azione giurisdizionale contro la Gestione Liquidatoria della ex Usl n.40 per gli anni precedenti l’1.1.1995 di competenza di questa ultima e che il Tar Campania aveva accolto il ricorso con la sentenza n.887 del 2007 condannando la Gestione Liquidatoria della ex Usl 40 al pagamento delle somme spettanti agli urologi a titolo di benefici previsti per rischio radiologico.
Non essendo mutate successivamente al 31.12.1994, ossia dalla data di subentro dell’Azienda XXX, le condizioni di lavoro e la esposizione degli urologi alle radiazioni ionizzanti che vengono prodotte dall’amplificatore di brillanza nella camera operatoria di Urologia, la istanza del ricorrente deve essere accolta anche per il periodo 1.1.199528.2.1998 e riconosciuto il congedo aggiuntivo per gli anni 1.1.1995/31.12.1997.
Si è costituita l’Azienda Ospedaliera XXX chiedendo la conferma della sentenza del primo giudice ed assumendo nel merito che la Azienda ha provveduto ad erogare a favore degli interessati quanto preteso nel ricorso a titolo di indennità nella misura piena (lire 200.000) dalle date indicate dal ricorrente, mentre non spetterebbe la fruizione del riposo biologico per equivalente che non potrebbe essere monetizzato in quanto rappresenta una necessità biologica a tutela del lavoratore.
La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione alla udienza del 30 novembre 2010.
4. Viene appellata la sentenza del TAR Campania, sede di Napoli, che, accogliendo la eccezione processuale sollevata dalla Amministrazione Ospedaliera, ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo nel ricorso presentato dal ricorrente, medico urologo in servizio presso il medesimo Ospedale, diretto al riconoscimento delle spettanze per esposizione a rischio radiologico, sul presupposto che il ricorso, pur pacificamente notificato prima del 15 settembre 2000, è stato depositato nella Segreteria Sezionale il 27 settembre 2000 e pertanto dopo che si è verificata la decadenza di cui all’art. 45 comma 17 del d.lgs 31 marzo 1998 n. 80 nel testo sostituito dall’art. 69 comma 7 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.
5. Con un primo gruppo di motivi l’appellante assume la erroneità della sentenza del TAR Campania sottolineando che la questione di diritto posta alla base della pronunzia di inammissibilità del ricorso, relativa al momento in cui nel processo amministrativo il rapporto processuale può considerarsi instaurato è stata risolta da una ormai consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato in maniera difforme da quanto sostenuto dal primo giudice.
6. Il motivo merita accoglimento.
Il Collegio ritiene sufficiente rinviare per relationem alla decisione della Sezione del 18 febbraio 2009 n. 946 che, statuendo su una questione analoga a quella sollevata nell’odierno gravame, ha ritenuto che il ricorso notificato prima del 15 settembre 2000 ma depositato dopo tale data deve considerarsi ammissibile. Così la decisione statuisce testualmente: "Il Collegio ritiene di dover aderire alla giurisprudenza prevalente, in quanto la tesi che, sotto il profilo logicogiuridico, fa discendere dalla scelta del modello processuale c.d. "da ricorso" la conseguenza che il rapporto processuale si costituirebbe soltanto con il deposito del ricorso e non con la sua notificazione, non considera che la chiave di soluzione del problema sta nello stabilire non il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alle stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione. Diritto, che aldilà della sua connotazione formale, si ricollega, sul piano sostanziale alla situazione giuridica soggettiva che costituisce il titolo della domanda giudiziale, secondo la formula solenne contenuta nell’art. 24 della Costituzione, in forza del quale " tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi".
Ora, se l’azione "deve essere intesa come il diritto potestativo di ottenere, non già una sentenza favorevole, bensì una decisione di merito" (Cassazione civile, sez. I, 29 settembre 2006, n. 21192), sfuggono le ragioni del perché nel processo civile, sia pur ispirato al modello della " vocatio in ius", l’esercizio di tale potere si manifesta, conformemente al ricordato art. 39, ultimo comma, c.p.c., con la notifica della citazione, dell’atto cioè con cui l’attore formula la domanda giudiziale e chiama il soggetto che egli assume essere legittimato passivamente a comparire davanti al giudice (art. 163 c.p.c.), nel processo amministrativo, per il solo fatto che questo è ispirato al modello della "vocatio iudicis" debba attendersi, per ciò solo, anche l’ulteriore adempimento del deposito del ricorso.
Dal punto di vista strutturale, infatti, i due modelli, per quel che qui interessa, non divergono in modo significativo, perché sia nel processo amministrativo che in quello civile da citazione il giudice in realtà è concretamente investito della controversia solo successivamente alla notifica dell’atto introduttivo del giudizio. Il primo con il deposito del ricorso notificato (art. 21, comma 2, legge Tar), il secondo con la costituzione delle parti e la conseguente iscrizione della causa a ruolo (artt. 165. 166 e 168 c.p.c.)."
Nel caso in esame il ricorso risulta notificato prima del 15 settembre 2000 e pertanto risulta tempestivamente azionato ed ammissibile con conseguente necessità di riforma in parte qua della sentenza del primo giudice.
7. Nel merito l’appello è fondato e va accolto per quanto di ragione.
Sul primo capo della domanda relativo alla spettanza ai medici urologi del relativo pagamento dell’indennità di rischio radiologico nella misura "piena" vi è stato riconoscimento da parte della Amministrazione Ospedaliera della indennità di rischio radiologico nella misura di lire 200.000 mensili come attestato dalla stessa difesa della Azienda residuando incertezza solo sul punto se le suddette differenze siano state in concreto tutte già erogate, come sosterrebbe l’Amministrazione, che però non prova il suo assunto oppure se, come sostenuto dal ricorrente, mancherebbero ancora alcuni pagamenti.
Al riguardo la domanda, secondo il principio della prosecuzione del credito, per cui l’attore deve provare solo il titolo, mentre l’adempimento, come fatto estintivo, deve essere provato dal convenuto, è fondata e merita accoglimento con l’effetto che saranno dovuti, ovviamente, i soli pagamenti che non risultino già altrimenti eseguiti.
8. Sul secondo capo della domanda, relativo alla pretesa di parte ricorrente di indennizzo equivalente al trattamento economico a titolo di mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali, l’Amministrazione ospedaliera sostiene che tale congedo non può essere monetizzato in quanto rappresenta una necessità biologica a tutela del lavoratore, sicché solo nel caso di dimostrata insorgenza di patologie o di danni casualmente correlati alla mancata fruizione di detto riposo sarebbe possibile e legittima una tutela di tipo risarcitorio, anche perché già dal 1995 la vigente normativa sulla sorveglianza sanitaria del personale radioesposto non prevede più l’attribuzione del riposo biologico.
Le repliche dell’Amministrazione non paiono meritevoli di accoglimento come la Sezione ha statuito, anche di recente e proprio con riferimento a sanitari dell’Azienda Ospedaliera XXX in posizione analoga a quella del ricorrente (da ultimo, Cons. Stato, V, 3 luglio 2009 n. 4271).
È stato al riguardo rilevato che l’incolpevole, mancata, fruizione del predetto riposo biologico ex artt. 120, comma 9, del d.P.R. n. 384/1990, e 5, comma 1, della legge n. 724/1994, è compensabile con un" indennità sostitutiva da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c., a condizione che il mancato godimento del riposo sia comprovato dall’interessato (Cons. Stato sez. V, 6 settembre 2000, n. 4699 e sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1819).
Infatti, il congedo aggiuntivo di giorni quindici per ciascun anno solare, a favore del personale esposto in misura continuativa al rischio radiologico, al pari delle ferie ordinarie, attende alla stessa funzione di recupero delle energie psicofisiche, con la conseguente spettanza del compenso sostitutivo qualora l’interessato non abbia potuto godere di tale congedo per ragioni non dipendenti dalla sua volontà.
Né sussistono gli estremi per differenziare il congedo di cui controverte, dalle ferie ordinarie ai fini della corresponsione dell’indennità sostitutiva, atteso che esula anche dal congedo in parola la finalità di prevenzione del rischio, trattandosi di forma di riposo biologico che opera necessariamente a posteriori, onde assicurare al lavoratore il ripristino delle energie ed il recupero delle forze ulteriormente perse a causa del particolare tipo di impegno professionale (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2003, n. 6739).
9. In conclusione l’appello merita accoglimento e pertanto, in riforma della sentenza del TAR, va condannata l’Azienda Ospedaliera intimata al pagamento delle somme dovute che non risultino ancora effettivamente corrisposte a titolo di indennità di rischio radiologico nella misura "piena" nonché a titolo di indennizzo equivalente al trattamento economico per mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali.
Sulle somme dovute dovranno essere conteggiati gli accessori come per legge.
10. Spese ed onorari dei due gradi di giudizio per la peculiarità e l’andamento della vicenda contenziosa possono essere compensati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in epigrafe indicato e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie come da motivazione, il ricorso di primo grado.
Compensa spese ed onorari dei due gradi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF
Marco Lipari, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
R.M.G. conveniva in giudizio i coniugi Z. C. e M.L. esponendo che con contratto preliminare … si era impegnata ad alienare allo Z., verso il corrispettivo di £. … milioni, la nuda proprietà di un appartamento in (OMISSIS) e che, con accordo in pari data apposto in calce al preliminare, le parti avevano altresì convenuto la vendita, per il prezzo di £. … milioni, dell’usufrutto dello stesso immobile che era compreso nell’attivo del fallimento dei propri genitori R.U. e S.A.M. quali soci della s.n.c. A.Z..
Precisava l’attrice che in data …, contestualmente al rogito relativo al trasferimento della nuda proprietà, era stato dalle parti stipulato un nuovo accordo circa la cessione dell’usufrutto con il quale, a rettifica della originaria pattuizione, era stato previsto il versamento del prezzo di £. … milioni al momento della liberazione dell’usufrutto con l’aggiunta degli interessi nella misura del …% annuo sull’importo di £. … milioni, interessi corrisposti in £. … milioni solo nel … .
Aggiungeva infine la R. che, abbandonato il proposito di acquistare a trattativa privata dal fallimento l’usufrutto dell’immobile occupato senza corrispettivo dai convenuti, aveva comunicato a questi ultimi il proposito di partecipare all’asta indetta dal fallimento. Nello svolgimento della gara aveva poi consentito ai promissari acquirenti di aggiudicarsi l’acquisizione dell’usufrutto per £. … milioni.
L’attrice chiedeva quindi la condanna dei convenuti – anche a titolo di risarcimento danni – al pagamento di £. … milioni, previo accertamento dell’inadempimento degli stessi al pagamento del prezzo e al versamento degli interessi convenzionali di cui al preliminare di vendita dell’usufrutto.
I convenuti resistevano alle domande sostenendone l’infondatezza e, in via riconvenzionale, chiedevano dichiararsi il patto relativo all’usufrutto o risolto – per fatto e colpa dell’attrice – o illecito e nullo per aver ad oggetto un bene sottratto alla disponibilità della stessa attrice, con condanna di quest’ultima alla restituzione di £. … milioni ricevute nel … per interessi. Con sentenza … il tribunale di … condannava i convenuti a pagare all’attrice £. … milioni, oltre accessori, nonchè £. … milioni per interessi convenzionali sulla somma di £. … milioni per gli anni … – … .
Avverso la detta sentenza i soccombenti coniugi proponevano appello al quale resisteva la R..
Con sentenza … la corte di appello di …, in riforma della decisione impugnata, rigettava le domande proposte dalla R.. La corte di merito osservava: che con il primo motivo di gravame gli appellanti avevano lamentato l’omessa valutazione da parte del tribunale dei documenti prodotti e, in particolare, del documento attestante la partecipazione agli accordi del fallito R.U. con conseguente illiceità della causa del contratto in quanto volto a sottrarre al fallimento la differenza tra quanto pattuito tra le parti per la cessione dell’usufrutto e quanto eventualmente versato allo stesso fallimento; che detta doglianza era priva di fondamento atteso che l’esistenza sul documento in questione di una sottoscrizione cancellata del fallito R.U., non presente nel documento n. 2 relativo allo stesso accordo e coinvolgente anche la M., non provava la partecipazione all’accordo del R. ma al più la sua presenza inidonea ad incidere sulla validità dell’accordo; che peraltro la circostanza, neppure ipotizzata al momento della stipulazione dell’accordo … di vendita all’asta dell’usufrutto da parte del fallimento, non poteva retroagire sulla validità dello stesso accordo; che era invece fondato il secondo motivo di gravame con il quale gli appellanti si erano lamentati di essere stati ritenuti dal tribunale inadempienti laddove l’inadempienza era da ascrivere alla appellata la quale non si era attivata per procurare ad essi l’acquisto dell’usufrutto, risultato questo ottenuto solo con la loro diretta partecipazione all’asta e con la presentazione dell’offerta di acquisto effettuata nell’inerzia della appellata; che era pacifica la natura dell’accordo di vendita di cosa altrui ex art. 1478 c.c.; che la scelta dello strumento dell’asta pubblica da parte del fallimento e l’aggiudicazione diretta da parte degli appellanti escludevano la possibilità di affermare che l’acquisto dell’usufrutto da parte degli appellanti fosse stato frutto di adempimento da parte della R. – quale venditrice di cosa altrui – dell’obbligo di procurare all’acquirente la proprietà dei bene; che non poteva essere riconosciuta alcuna valenza alla richiesta della R., non coltivata, di acquisto dell’usufrutto a trattativa privata; che non era consentito ricondurre il trasferimento dell’usufrutto dal fallimento agli aggiudicatari ad un obbligo assunto dallo stesso fallimento nei confronti dell’appellata; che quindi tutte le domande della R. andavano rigettate.
La cassazione della sentenza della corte di appello di … è stata chiesta da R.M.G. con ricorso affidato a due motivi. Z.C. e M.L. hanno resistito con controricorso ed hanno proposto ricorso incidentale sorretto da due motivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti a norma dell’art. 335 c.p.c..
Con il primo motivo del ricorso principale la R. denuncia: a) violazione degli artt. 1476, 1478, 1453, 1454, 1457, 1206, 1218, 1219, 1223 e 1460 c.c.; b) vizi di motivazione su diversi punti decisivi della controversia. La ricorrente principale deduce che la corte di appello ha offerto un’interpretazione irrazionale sia del patto sottoscritto da essa R. e dai coniugi Z. apposto in calce al contratto preliminare di vendita della nuda proprietà dell’immobile in questione, sia delle norme che disciplinano il contratto di vendita di cosa altrui alla luce della normativa relativa all’inadempimento ed alla risoluzione contrattuale. La R. sostiene che il diretto acquisto dell’usufrutto da parte dei coniugi Z. deve essere ricondotto all’attività di essa promittente venditrice che ha compiuto tutto quanto in suo potere onde consentire ai detti coniugi l’acquisizione del diritto di usufrutto. Peraltro, ove l’acquisto diretto venga interpretato come una forma di realizzazione del contratto di vendita di cosa altrui, dovrebbe escludersi la legittimazione dei Z. a procedere a tale diretto acquisto che avrebbe comportato la realizzazione di un illecito contrattuale. Al momento dell’acquisto il contratto preliminare era valido ed efficace per cui i coniugi Z. non potevano assumere una condotta autonoma ed indipendente dal legame contrattuale che imponeva ai promissari acquirenti di ricevere il bene dalla promittente alienante alla quale, ottenuto il bene, avrebbero dovuto pagare il prezzo convenuto: avendo tenuto tale comportamento devono essere tenuti a corrispondere il prezzo del bene acquistato (ove si ritenga l’acquisto frutto dell’attività di essa ricorrente) o il risarcimento del danno (per inadempimento contrattuale) avendo acquistato il bene infrangendo il comune progetto contrattuale e non consentendo l’acquisto diretto da parte della promittente alienante. La vendita diretta della cosa dal proprietario al promissario acquirente è una forma di adempimento.
La corte di appello non ha considerato: 1) la reiterata richiesta di essa R. di acquisto dell’usufrutto a trattativa privata; 2) la comunicazione ai Z. del proposito di essa ricorrente di partecipare all’asta; 3) il motivo della mancata presentazione di offerte nella gara da parte del rappresentante di essa R. al fine di evitare una paradossale gara tra le due parti contrattuali unici partecipanti all’asta.
I Z. hanno proceduto all’acquisto diretto aggirando il valido (e non risolto) vincolo contrattuale che li legava alla promittente alienante e che impediva loro di intervenire all’asta per aggiudicarsi il bene, salvo a voler considerare tale acquisto diretto frutto dell’attività della promittente venditrice. Dal verbale di udienza relativo allo svolgimento dell’asta risultano evidenti la diligente condotta di essa R. e il non corretto comportamento dei Z.. Se questi ultimi non si fossero aggiudicati da sè il bene, l’aggiudicazione in capo ad essa R. avrebbe comportato comunque l’acquisizione di detto bene in loro favore per effetto dell’automatismo di cui all’art. 1478 c.c.. In definitiva i coniugi Z. andavano comunque ritenuti inadempienti e, quindi, condannati al pagamento di un importo pari al prezzo convenuto. In ogni caso i detti coniugi andavano condannati, in conseguenza del loro inadempimento, a corrispondere una somma a titolo di risarcimento pari a prezzo convenuto.
Con il secondo motivo la R. denuncia violazione degli artt. 1175, 1176, 1366 e 1375 c.c., nonchè vizi di motivazione, sostenendo che la corte di appello avrebbe dovuto valutare il comportamento dei coniugi Z. sotto il profilo della violazione dei principi di correttezza e buona fede. Essa ricorrente ha mostrato il massimo riguardo per l’interesse dei creditori preavvisandoli con un telegramma della sua intenzione di partecipare all’asta per acquistare il bene per poi cederlo agli stessi creditori in adempimento degli obblighi contrattuali assunti. I citati coniugi, invece, con la loro cosciente azione hanno acquistato direttamente l’usufrutto impedendo l’adempimento di essa R.. E’ evidente la malafede dei coniugi Z., nonchè la scorrettezza del loro operato, con conseguente condanna degli stessi al risarcimento dei danni. Tale problematica era stata affrontata e discussa sin dal primo grado del giudizio, ma di essa la corte di appello non ha tenuto conto pur essendo a conoscenza di detta domanda alternativa di danno.
La Corte rileva la fondatezza, nei sensi e nei limiti di seguito precisati, delle dette censure che possono essere esaminate congiuntamente per l’evidente nesso logico-giuridico che le lega.
Occorre premettere che in tema di contratto preliminare di vendita di cosa altrui è pacifico nella giurisprudenza di legittimità il principio secondo cui l’obbligo del promittente venditore può essere adempiuto sia mediante l’acquisto della proprietà della cosa da parte sua, con l’automatico ed immediato trapasso della proprietà al compratore, sia mediante la vendita diretta della cosa stessa operata dal terzo suo proprietario in favore del compratore. In tale ultimo caso, tuttavia, ai fini della valutazione dell’avvenuto adempimento dell’obbligo, è pur sempre necessario che la vendita diretta abbia avuto luogo in conseguenza di un’attività svolta dallo stesso venditore nell’ambito dei suoi rapporti con il proprietario, e che quest’ultimo manifesti, in forma chiara ed inequivoca, la propria volontà di vendere il bene di sua proprietà al compratore e in ragione dell’adempimento da parte di detto proprietario degli obblighi assunti nei confronti del venditore o promittente venditore.
Solo in tal modo, infatti, si realizza, con l’effetto traslativo, quel risultato che il compratore intendeva conseguire e che il venditore s’era obbligato a procurargli (nei sensi suddetti, sentenze … n. …; … n. …; … n. …; … n. …).
Nella specie, come correttamente posto in evidenza dalla corte di appello, l’acquisto dell’usufrutto da parte dei coniugi Z. è avvenuto a seguito di partecipazione ad un’asta pubblica e successiva aggiudicazione, il che esclude in radice la possibilità di ritenere detto acquisto frutto di rapporti diretti tra il promittente alienante (la R.) e il terzo proprietario del bene (il fallimento) e di un obbligo da quest’ultimo assunto nei confronti del primo di vendere il bene al promissario acquirente (i coniugi Z.).
Coerentemente, pertanto, la corte di appello ha ritenuta errata la decisione del giudice di primo grado con la quale, in accoglimento della domanda principale proposta dalla R., era stato affermato che "l’acquisto diretto dell’usufrutto da parte dei convenuti era riconducibile all’attività posta in essere dall’attrice" (pagina … sentenza impugnata).
Va però rilevato che con la sentenza di primo grado il tribunale aveva anche aggiunto che al medesimo risultato di riconoscimento del diritto della R. di conseguire l’importo pattuito "si dovrebbe comunque pervenire anche ritenendo che la prestazione diretta alla acquisizione dell’usufrutto da parte dell’attrice non sia stata possibile per l’indebita intromissione dei convenuti nella gara d’asta".
La detta domanda di risarcimento del danno – al contrario di quanto sostenuto dai coniugi Z. nel controricorso – è stata implicitamente, ma chiaramente, riproposta R. nel giudizio di secondo grado con la formulata richiesta di conferma della sentenza di primo grado con la quale era stata accolta la pretesa risarcitoria.
Ciò posto va osservato che le doglianze mosse dalla R. – con riferimento alla mancata conferma della sentenza di primo grado per la parte relativa all’accoglimento della domanda risarcitoria formulata sotto i vari profili ampiamente riportati nei due motivi di ricorso – sono fondate.
Va al riguardo evidenziato che questa Corte, in tema di esecuzione del contratto, ha avuto modo di affermare più volte che la buona fede si atteggia come un impegno od obbligo di solidarietà – imposto, tra l’altro, dall’art. 2 Cost. – tale da imporre a ciascuna parte comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali, ed a prescindere altresì dal dovere extracontrattuale del "neminem laedere", siano idonei (senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico) a preservare gli interessi dell’altra parte.
In particolare, l’obbligo della buona fede in sede di esecuzione del contratto deve ritenersi violato non solo nel caso in cui una parte abbia agito con il doloso proposito di recare pregiudizio all’altra, ma anche qualora il comportamento da essa tenuto non sia stato, comunque, improntato alla diligente correttezza ed al senso di solidarietà sociale che integrano, appunto, il contenuto della buona fede. (sentenze … n. …; … n. …; … n. …; … n. …; … n. …).Nella specie dalla scarna e sintetica motivazione della sentenza impugnata non è dato comprendere se i detti principi siano stati tenuti presenti e considerati dalla corte di appello nell’accogliere il motivo di gravame con il quale gli appellanti coniugi Z. avevano sostenuto sia che inadempiente era stata la R. per non essersi questa attivata per procurare ad essi coniugi l’acquisto dell’usufrutto, sia che tale risultato era stato raggiunto con la loro diretta partecipazione all’asta nell’inerzia della promittente alienante.
In proposito la corte di merito si è limitata ad escludere ogni valenza alla acquisita documentazione attestante sia la richiesta della R., rivolta agli organi fallimentari, di acquisto dell’usufrutto a trattativa privata, sia la comunicazione inviata dalla promittente alienante ai prommissari acquirenti circa la sua intenzione di partecipare all’asta. Sul punto il giudice di secondo grado ha fatto esclusivo riferimento al fatto della mancata presentazione di offerte da parte della R.. La detta argomentazione – come risulta palese – evidenzia un iter logico insufficiente rispetto agli elementi di valutazione acquisiti e ritenuti dal giudice di primo grado idonei ad accogliere la domanda risarcitoria proposta dalla R. sulla base del dedotto comportamento inadempiente dei coniugi Z. per essere questi – partecipando all’asta e acquistando direttamente il bene in questione non consentendo in tal modo alla promittente alienante di acquistare il detto bene da trasferire poi ai promissari acquirenti – venuti meno agli obblighi (anche di correttezza e buona fede) assunti con il contratto preliminare di vendita di cosa altrui. In particolare, tra l’altro, la corte territoriale non ha tenuto conto ai fini dell’accertamento del corretto comportamento della R. – di numerose circostanze di fatto pacifiche quali: i tentativi della promittente alienante di acquistare dal fallimento l’usufrutto dell’immobile; la menzionata comunicazione di partecipare all’asta; i rapporti tra le parti prima dello svolgimento dell’asta; le modalità di svolgimento dell’asta quali risultanti dal relativo verbale; la presenza del rappresentante della R. durante lo svolgimento dell’asta. Parimenti il giudice del gravame non si è occupato della sussistenza o meno – sulla base delle dette circostanze di fatto da valutare alla luce del contenuto e della natura degli obblighi assunti dalle parti con la stipula del contratto preliminare – sia di un interesse della R. ad avanzare una offerta in aumento rispetto a quella formulata dai Z., sia di un comportamento corretto e in buona fede di questi ultimi.
In definitiva le valutazioni svolte dalla corte di appello non possono ritenersi convincenti in quanto non sorrette da una sufficiente consapevolezza della possibile incidenza nella fattispecie della operatività dei principi di correttezza e buona fede sanciti dagli artt. 1175 e 1375 c.c..
Con il primo motivo del ricorso incidentale i coniugi Z. – M. denunciano: a) violazione dell’art. 112 c.p.c. e parziale nullità della sentenza impugnata e del relativo procedimento a seguito dell’omessa pronuncia in ordine al capo c) dell’atto di appello; b) vizi di motivazione; c) mancata applicazione degli artt. 112 e 345 c.p.c.. Deducono i ricorrenti incidentali che la corte di appello ha omesso di esaminare la richiesta formulata al punto e) dell’atto di appello volta ad ottenere la condanna della R. alla restituzione degli importi di £. … milioni e di £. … milioni versati in esecuzione della sentenza di primo grado.
Il motivo deve ritenersi logicamente assorbito dall’accoglimento – nei limiti sopra indicati – dei due motivi del ricorso principale posto che della richiesta formulata dai coniugi Z. al punto c) dell’atto di appello dagli stessi proposto dovrà eventualmente occuparsi il giudice del rinvio ove ritenga, in accoglimento del gravame, di riformare la sentenza di primo grado con la quale i detti coniugi erano stati condannati a pagare alla R. la somma complessiva di £. … milioni.
Con il secondo motivo del ricorso incidentale – proposto in via subordinata nell’ipotesi di mancata conferma della sentenza di appello – i coniugi Z. – M. denunciano violazione di norme di diritto e vizi di motivazione sostenendo la nullità del patto relativo all’usufrutto in quanto in contrasto con la L. Fall., art. 216, artt. 1343, 1344, 1346 e 1418 c.c.. Deducono i ricorrenti incidentali che la stessa corte di appello ha ritenuto come possibile la presenza del fallito R.U. al momento della redazione della pattuizione … relativa all’usufrutto escludendo però tale presenza come dimostrativa della partecipazione del fallito alla trattativa. Le conclusioni della corte di appello sono errate dovendosi invece dichiarare la nullità della detta pattuizione per illiceità della causa. Il giudice di appello ha omesso di considerare il significato del documento n. … prodotto dalla stessa R. e che, in correlazione al documento n. … prodotto da essi coniugi, avrebbe dovuto portare alla conclusione che il fallito era stato non solo presente al patto ma addirittura era la parte interessata alla vendita a terzi dell’usufrutto violando il disposto della L. Fall., art. 216. Da ciò la violazione dell’art. 1344 c.c. dato che la pattuizione ha avuto causa illecita essendo finalizzata a sottrarre al fallimento la differenza tra l’importo pattuito con essi coniugi e quello ottenibile dal fallimento per la liberalizzazione dell’usufrutto.
Il motivo è in parte infondato ed in parte inammissibile. La motivazione sviluppata nell’impugnata sentenza a sostegno della riconosciuta validità del patto raggiunto dalle parti in relazione all’usufrutto è ineccepibile e si sottrae alle critiche che le sono state mosse con la censura in esame.
Al riguardo va osservato che, come sopra riportato nella parte narrativa che precede, cha la corte di appello ha prima escluso – sulla base ed alla luce di un insindacabile accertamento in fatto in ordine al contenuto ed alla valutazione del documento "prodotto dagli appellanti sub …" con particolare riferimento alla firma ivi apposta e cancellata del fallito R.U. – la partecipazione di quest’ultimo all’accordo in questione raggiunto solo dalla parti in lite e vincolante esclusivamente per queste. Il giudice di appello ha poi coerentemente escluso l’incidenza sulla validità dell’accordo di una "eventuale" presenza del fallito. La corte di merito, inoltre, non ha mancato di porre in evidenza che al momento della formalizzazione dell’accordo la possibilità della vendita all’asta dell’usufrutto (poi decisa dal fallimento) non era stata neanche ipotizzata dalla parti per cui non poteva avere alcuna influenza ai fini della soluzione della sollevata questione relativa alla validità dell’accordo.
La Corte di merito è pervenuta alle conclusioni sopra precisate (e dai ricorrenti criticate) attraverso argomentazioni complete ed appaganti, improntate a retti criteri logici e giuridici, nonchè frutto di un’indagine accurata delle risultanze processuali. Il procedimento logico – giuridico sviluppato nell’impugnata decisione a sostegno delle riportate affermazioni e conclusioni è ineccepibile in quanto coerente e razionale.
È evidente, infatti, che con il patto in esame la promittente alienante si è limitata ad assumere l’impegno di fare quanto possibile per acquistare dal fallimento l’usufrutto con una legittima richiesta – previa offerta del prezzo ritenuto congruo – rivolta agli organi fallimentari e non certo ad ottenere tale risultato attraverso meccanismi illeciti. D’altra parte gli stessi organi fallimentari hanno ritenuto di non accettare l’offerta come formulata dalla R. preferendo scegliere la procedura della vendita a mezzo asta.
Va infine rilevato che le critiche concernenti l’asserito omesso o errato esame della documentazioni prodotta dalle parti non sono meritevoli di accoglimento, oltre che per l’incidenza in ambito di apprezzamenti riservati al giudice del merito, anche per la loro genericità in ordine all’asserita erroneità in cui sarebbe incorso il giudice di appello nell’interpretare e valutare le dette risultanze istruttorie.
Le censure in esame non riportano il contenuto specifico e completo di tali documenti.
In proposito è sufficiente ribadire che nel giudizio di legittimità il ricorrente che deduce l’omessa o l’erronea valutazione delle risultanze probatorie ha l’onere (in considerazione del principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione) di specificare il contenuto delle prove mal (o non) esaminate, indicando le ragioni del carattere decisivo dell’asserito errore di valutazione: solo così è consentito alla Corte di Cassazione accertare – sulla base esclusivamente delle deduzioni esposte in ricorso e senza la necessità di indagini integrative – l’incidenza causale del difetto di motivazione (in quanto omessa, insufficiente o contraddittoria) e la decisività delle prove erroneamente valutate perchè relative a circostanze tali da poter indurre ad una soluzione della controversia diversa da quella adottata. Il mancato esame di elementi probatori, contrastanti con quelli posti a fondamento della pronuncia, costituisce vizio di omesso esame di un punto decisivo solo se le risultanze processuali non o mal esaminate siano tali da invalidare l’efficacia probatoria delle altre risultanze sulle quali il convincimento si è formato, onde la "ratio decidendi" venga a trovarsi priva di base.
Le censure mosse dai ricorrenti sono carenti sotto l’indicato aspetto e tale omissione non consente di verificare l’incidenza causale e la decisività dei rilievi al riguardo mossi dai coniugi Z..
Pertanto, in base a quanto precede, devono essere accolti i due motivi del ricorso principale, va invece rigettato il secondo motivo del ricorso incidentale e dichiarato assorbito il primo motivo di tale ricorso. La sentenza impugnata va quindi cassata in relazione ai motivi accolti e la causa rinviata ad altra sezione della corte di appello di … che la quale la riesaminerà tenendo conto dei rilievi sopra esposti, uniformandosi ai principi di diritto sopra enunciati e provvedendo a colmare le evidenziate carenze, lacune ed incongruità di motivazione. Al giudice del rinvio si rimette anche la pronuncia sulle spese di questo giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte, riunisce i ricorsi, accoglie nei sensi di cui in motivazione i due motivi del ricorso principale, assorbito il primo motivo del ricorso incidentale, rigetta il secondo motivo del ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della corte di appello di … .
Così deciso in …, il … .
Depositato in Cancelleria il … .

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Ritenuto in fatto

1. T. I. è stato chiamato a rispondere del reato di cui all’art. 186, co. 2 B e co. 2 sexies, del codice della strada; il Tribunale di Tolmezzo ha applicato nei suoi confronti la pena di 2800,00 euro di ammenda di cui euro 2250,00 in sostituzione di 9 giorni di arresto; ha applicato la sanzione amministrativa della sospensione della patente per sei mesi, partendo da una base di nove mesi, ridotti di un terzo ex art. 222, co. 2 bis, del codice della strada.

2. Avverso tale sentenza ha presentato ricorso per cassazione il Procuratore Generale di Trento rappresentando che la diminuzione prevista dall’art. 222, co. 2 bis non è applicabile al reato di cui all’art. 189 c.d.s., ma solo al reato di cui all’art. 589 c.p.; e che è stato violato l’art. 186, co. 2 septies, essendo in particolare errato il calcolo della pena in relazione alle attenuanti generiche.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è fondato.

Risulta dalla sentenza impugnata che il giudice ha determinato la pena base tenendo conto delle attenuanti generiche e poi ha operato una diminuzione di pena per le stesse attenuanti, con ciò operando una duplice valutazione di tali circostanze, non consentita nonostante il particolare regime stabilito in tema di valutazione delle circostanze dall’art. 186, co.2 septies; a norma di tale articolo è infatti imposta una considerazione separata e autonoma delle circostanze, stabilendo la norma che le circostanze attenuanti concorrenti con l’aggravante di cui al comma 2 sexies non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti e che le diminuzioni di pena si operano sulla quantità della stessa risultante dall’aumento conseguente alla predetta aggravante di cui al comma 2 sexies.

Il giudice ha poi operato una riduzione di un terzo sulla sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente, richiamando l’art. 222, co. 2 bis. Tale disposizione non è però applicabile alla contravvenzione in esame, atteso che la previsione di essa all’interno dell’art. 222 del codice della strada ne limita l’applicazione alle ipotesi disciplinate dalla medesima norma , quelle cioè dei reati di lesioni e omicidio colposi commessi con violazione delle norme del codice della strada. Per le altre ipotesi di contravvenzioni previste dal codice della strada, tra cui quello della guida in stato di ebbrezza, deve seguirsi la regola generale secondo cui il “patteggiamento” non si estende alla determinazione della sanzione amministrativa accessoria.

2.Deve pertanto essere annullata senza rinvio la sentenza impugnata con trasmissione degli atti al Tribunale di Tolmezzo per l’ulteriore corso.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Tolmezzo per l’ulteriore corso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.