Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Nell’area di parcheggio di interscambio, gestita per conto del Comune di Milano dall’Azienda Trasporti Milanesi spa, fu rubato il furgone di proprietà della Sogen Fiditalia spa, concessa in locazione al B. ed assicurata per il furto dalla AXA Ass.ni spa.

Quest’ultima, indennizzata la società proprietaria, agì in rivalsa nei confronti della ATM. Il Tribunale di Milano respinse la domanda con sentenza poi riformata dalla Corte d’appello di Milano, che ha accolto la domanda della AXA Ass.ni., ritenendo che l’obbligazione principale del gestore del parcheggio era quella di custodire l’autovettura che il conducente gli consegna per evitare di lasciarla in luogo pubblico, con i conseguenti rischi connessi alla mancanza di custodia.

Propone ricorso per cassazione l’ATM a mezzo di due motivi. Risponde con controricorso la compagnia assicuratrice. Le parti hanno depositato memorie per l’udienza.

Motivi della decisione

La questione se tra le parti sia stato stipulato un contratto di mera locazione di area, oppure di deposito con conseguente obbligo del depositario di custodire la cosa e restituirla nello stato nel quale gli è stata consegnata è stata oggetto di contrasto giurisprudenziale fino alla sentenza resa da questa Corte a sezioni unite n. 14319 del 28 giugno 2011, la quale è intervenuta, appunto, a comporre quel contrasto.

Il principio affermato dal menzionato arresto è il seguente:

L’istituzione da parte dei Comuni, previa deliberazione della Giunta, di aree di sosta a pagamento ai sensi del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 7, comma 1, lett. f), (C.d.S.), non comporta l’assunzione dell’obbligo del gestore di custodire i veicoli su di esse parcheggiati se l’avviso "parcheggio incustodito" è esposto in modo adeguatamente percepibile prima della conclusione del contratto (art. 1326 cod. civ., comma 1 e art. 1327 cod. civ.), perchè l’esclusione attiene alìoggetto dell’offerta al pubblico ex art. 1336 cod. civ. (senza che sia necessaria l’approvazione per iscritto della relativa clausola, ai sensi dell’art. 1341 cod. civ., comma 2, non potendo presumersene la vessatorietà), e l’univoca qualificazione contrattuale del servizio, reso per finalità di pubblico interesse, normativamente disciplinate, non consente, al fine di costituire l’obbligo di custodia, il ricorso al sussidiario criterio della buona fede ovvero al principio della tutela dell’affidamento incolpevole sulle modalità di offerta del servizio stesso (quali, ad esempio, l’adozione di recinzioni, di speciali modalità di accesso ed uscita, di dispositivi o di personale di controllo), potendo queste ascriversi all’organizzazione della sosta. Ne consegue che il gestore concessionario del Comune di un parcheggio senza custodia non è responsabile del furto del veicolo in sosta nell’area all’uopo predisposta.

Nella fattispecie in trattazione risulta accertato che la limitazione di responsabilità del gestore per l’evento dedotto in lite (il furto dell’autovettura) è "contemplata nel regolamento affisso all’entrata del parcheggio r trattandosi di condizione generale del contratto …" (cfr. pag. 6 della sentenza impugnata). Non essendo, dunque, necessari ulteriori accertamenti di fatto, accolto il ricorso e cassata la sentenza impugnata, la causa può essere decisa nel merito con il rigetto della domanda della AXA Ass.ni spa. Il contrasto di giurisprudenza formatosi sul punto, composto soltanto con la menzionata sentenza delle sezioni unite, consiglia l’intera compensazione tra le parti delle spese di tutti i gradi di giudizio.

L’AXA Ass.ni va, infine, condannata a restituire alla controparte le somme percepite in esecuzione della sentenza d’appello, oltre gli interessi dalla data di percezione a quella di restituzione.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda della AXA Ass.ni spa.

Compensa interamente tra le parti le spese di tutti i gradi del giudizio. Condanna la AXA Ass.ni spa a restituire alla controparte le somme percepite in esecuzione della sentenza d’appello, oltre gli interessi legali dalla data di percezione a quella di restituzione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il Sindaco del Comune di Morbegno ha disposto la chiusura anticipata alle ore 24 per due mesi dell’attività di somministrazione tenuta dal ricorrente in considerazione dell’inquinamento acustico prodotto durante l’apertura al pubblico in orario notturno.

Contro il suddetto atto il ricorrente ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.

I) Violazione di legge ed eccesso di potere in quanto il limite differenziale di emissione sonora che secondo l’ordinanza risulterebbe superato non sarebbe applicabile nel Comune in quanto non è stata effettuata la zonizzazione acustica.

II) Violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere in quanto l’omessa classificazione acustica avrebbe impedito in radice al Comune di emanare un’ordinanza contingibile ed urgente.

III) Violazione di legge ed eccesso di potere in quanto l’ordinanza non sarebbe stata emanata in presenza dei presupposti di contingibilità ed urgenza stabiliti dalla legge.

IV) Violazione di legge in quanto l’ordinanza sarebbe stata emessa al fine di tutelare un solo privato e quindi in mancanza del presupposto della tutela dell’interesse pubblico.

V) Violazione di legge in quanto l’ordinanza non sarebbe stata preceduta dall’indicazione delle misure necessarie ad impedire il protrarsi delle immissioni moleste.

VI) Violazione di legge in quanto non sussisterebbero i presupposti dei gravi motivi e delle eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica. Inoltre sarebbero state imposte modifiche strutturali agli immobili di carattere definitivo.

VII) Violazione di legge in quanto la misurazione dell’ARPA sarebbe stata effettuata a finestre aperte invece che a finestre chiuse.

VIII) Violazione di legge in quanto non sarebbero state prese in considerazione le osservazioni presentate dal privato.

IX) Violazione di legge per difetto di istruttoria in quanto il provvedimento sarebbe stato adottato in assenza di qualsiasi accertamento diretto dei rumori da parte del Comune con i propri organi (ad esempio verbale di contestazione da parte degli organi di polizia delle infrazioni commesse), il limite indicato dall’ARPA non sarebbe applicabile al Comune e non sussisterebbe responsabilità del ricorrente per i rumori prodotti dai frequentatori dei locali.

X) Violazione di legge in quanto il Comune non avrebbe valutato se la riduzione dell’orario di apertura comminata fosse sostenibile dall’impresa e, di conseguenza, proporzionata.

La difesa del Comune sostiene che il ricorso avrebbe dovuto essere notificato anche all’amministrazione statale preposta alla tutela dell’interesse protetto in quanto il Sindaco avrebbe agito quale ufficiale di Governo.

Il primo motivo di ricorso sarebbe infondato in quanto l’ordinanza sarebbe stata emessa in esecuzione dei poteri a lui attribuiti dall’art. 54 c. 3 D. Lgs. 267/00 e non a seguito degli accertamenti ARPA. In ogni caso sarebbe stato superato anche il limite di rumore assoluto previsto dal D.P.C.M. 01/03/1991 e non solo quello differenziale.

Il secondo motivo di ricorso sarebbe infondato in quanto il potere esercitato dal Sindaco sarebbe quello dell’art. 54 D. Lgs. 267/00 invece che quello della L. 447/1995.

Il terzo motivo sarebbe infondato in quanto il potere sindacale di ordinanza avrebbe carattere ordinario e non residuale rispetto agli altri poteri sanzionatori in materia acustica.

Il quarto motivo sarebbe infondato in quanto l’accertamento effettuato presso una sola abitazione sarebbe comunque segno di un disagio dell’intera comunità circostante l’esercizio fonte delle immissioni.

Il quinto motivo sarebbe infondato in quanto i provvedimenti contingibili ed urgenti potrebbero essere adottati senza il preventivo contraddittorio con l’interessato.

Il sesto motivo sarebbe infondato in quanto la motivazione non sarebbe generica.

Il settimo e l’ottavo motivo sarebbe infondato in quanto gli accertamenti sarebbero stati effettuati in maniera regolare.

Il non motivo sarebbe infondato in quanto le memorie del ricorrente sarebbero state sufficientemente considerate.

Il decimo motivo sarebbe infondato in quanto il Sindaco avrebbe effettuato una giusta comparazione tra l’interesse del privato e quello pubblico.

All’udienza del 5 luglio 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. In primo luogo occorre respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notifica all’amministrazione statale.

Il Collegio osserva che, per quanto riguarda i ricorsi avverso i provvedimenti adottati dal Sindaco quale Ufficiale di Governo, la giurisprudenza è concorde nel ritenere valida la notifica effettuata presso la casa comunale, anziché presso l’Ufficio dell’Avvocatura dello Stato competente (Cons. Stato, sez. IV, 28 marzo 1994, n. 291; T.a.r. Liguria, sez. II, 5 novembre 2002 n. 1077; T.a.r. Campania Napoli, sez. I, 30 maggio 2000, n. 1717).

Venendo al merito occorre rilevare che il ricorrente, nella memoria depositata in data 30 maggio 2011, ha dichiarato di aver ormai cessato la sua attività ed afferma di avere solo un interesse risarcitorio.

In questa situazione il Collegio ritiene che operi la previsione dell’art. 34 c. 3 del Codice del processo amministrativo, secondo il quale "quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori".

Venendo al merito il ricorso è infondato.

Il primo motivo è infondato in quanto benché l’ordinanza faccia richiamo espresso della relazione ARPA solo nella parte in cui fa riferimento ai limiti differenziali, risulta chiaro dal contesto dell’atto che tutta la relazione tecnica è stata posta a fondamento del provvedimento di riduzione dell’orario e tale relazione ha rilevato che il rumore aveva superato anche i limiti di carattere assoluto stabiliti dal D.C.P.M. 1.3.1991, come evidenziato anche nella fase cautelare del presente giudizio.

Il secondo motivo è infondato in quanto la giurisprudenza (T.a.r. Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sezione 1, sentenza 8 aprile 2011, n. 183) afferma comunemente che in materia di tutela dell’ambiente esterno e dell’ambiente abitativo dall’inquinamento acustico, nelle more del procedimento finalizzato alla classificazione del territorio comunale ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. a) della L. n. 447 del 1995, sono operativi i limiti cd. "assoluti" di rumorosità, ma non anche quelli cd. "differenziali". A sostegno di quanto suesposto, occorre far riferimento all’art. 8, comma 1, del D.P.C.M. del 14 novembre del 1997 che testualmente afferma che "In attesa che i comuni provvedano agli adempimenti previsti dall’art. 6, comma 1, lett. a) della legge 26 ottobre 1995 n. 447, si applicano i limiti di cui all’art. 6, comma 1, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 1 marzo 1991".

Ne consegue che anche in mancanza di disposizioni regolamentari il Comune ben poteva imporre il rispetto dei limiti assoluti al rumore con un’ordinanza contingibile ed urgente.

Il terzo motivo è infondato in quanto la giurisprudenza di questa Sezione ha da tempo riconosciuto che l’art. 9 della legge 447/1995 rappresenti per così dire l’ordinario rimedio in materia di inquinamento acustico, non prevedendo la citata legge altri strumenti a disposizione delle Amministrazioni comunali (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 27.12.2007, n. 6819; TAR Lombardia, Milano, IV, 2 aprile 2008, n. 715) con la conseguenza che l’emanazione di questo tipo di ordinanza non dev’essere preceduta dalla prova che siano stati utilizzati altri mezzi giuridici predisposti dall’ordinamento in via ordinaria.

Il quarto motivo di ricorso è infondato in quanto la giurisprudenza (TAR Lombardia, Milano, IV, 2 aprile 2008, n. 715) ha riconosciuto che appare sufficiente anche la segnalazione di un solo cittadino, così come l’accertamento effettuato presso una sola persona, per consentire al Comune di intervenire per reprimere le violazioni alla disciplina sull’inquinamento acustico, utilizzando a tal scopo lo specifico – ed unico peraltro – strumento messo a disposizione dalla legislazione speciale in materia ( legge 447/1995), vale a dire l’ordinanza di cui all’art. 9 della medesima legge 447/1995. A tal proposito giova in primo luogo rammentare che l’art. 15 della legge regionale 13/2001, dopo aver attribuito ai comuni e alle province l’attività di vigilanza e controllo in materia di inquinamento acustico (comma 1°), ha cura di precisare che per tale attività le Amministrazioni effettuano precise richieste all’ARPA (il che è avvenuto nel caso di specie), "privilegiando le segnalazioni, gli esposti, le lamentele presentate dai cittadini residenti in ambiti abitativi o esterni prossimi alla sorgente di inquinamento acustico" (comma 2°).

Del resto, la più recente giurisprudenza ha ammesso la legittimità di un’ordinanza ex art. 9 citato anche se adottata a seguito di un esposto di una sola famiglia (TAR Puglia, Lecce, sez. I, 8.6.2006, n. 3340 e sez. I, 24.1.2006, n. 488).

Il quinto motivo di ricorso è infondato in quanto il potere di ordinanza comunale in materia costituisce espressione della potestà regolatoria volta a conformare l’attività privata al rispetto dei limiti di emissione acustica nell’ambito del territorio comunale; tale potere conformativo può manifestarsi, come del resto è avvenuto nella presente fattispecie, anche attraverso l’obbligo per il responsabile delle immissioni rumorose di ridurre o rimodulare l’orario della propria attività fonte delle suddette immissioni (TAR Lombardia, Milano, IV, 2 aprile 2008, n. 715).

Ne consegue che è legittima l’ordinanza che conformi l’attività nei risultati, lasciando le modalità di attuazione alla libera scelta del titolare dell’impresa, e disponga, nel frattempo, la riduzione dell’orario.

Il sesto motivo è infondato in quanto essendo l’ordinanza in parola strumento ordinario di tutela della salute dei cittadini, anche singoli, come sopra indicato, nessun’altra motivazione è richiesta al fine di dimostrare l’interesse pubblico all’emissione dell’ordinanza in parola (in questo senso. T.a.r. Lazio, sez. II, 22 febbraio 1995 n. 242; T.a.r. Toscana, sez. II, 14 febbraio 2000, n. 168; T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. II, 1 luglio 1993, n. 564; T.a.r. Sicilia, Catania, sez. II, 9 giugno 1992, n. 596; T.a.r. Puglia, Bari, sez. I, 26 settembre 2003 n. 3591).

In secondo luogo neppure per le ordinanze extra ordinem, tra le quali, si ripete la presente ordinanza non rientra, è richiesto che le misure imposte a tutela della salute siano temporanee in quanto la giurisprudenza ha chiarito che l’intervento non deve avere necessariamente il carattere della provvisorietà, atteso che suo connotato essenziale è l’adeguatezza della misura a far fronte alla situazione determinata dall’evento straordinario. Il che chiaramente sta a indicare che nell’adozione di provvedimenti contingibili e urgenti non esiste, in astratto, un metro di valutazione fisso da seguire, ma la soluzione va individuata di volta in volta, secondo la natura del rischio da fronteggiare. Sono, infatti, le esigenze obiettive che si riscontrano nel caso concreto che determinano la " misura " dell’intervento, anche se la soluzione deve corrispondere alle finalità del momento, senza che possa assumere, cioè, i caratteri della continuità e della stabilità (Cons. Stato, sez. V, n. 580 del 9 febbraio 2001).

Il settimo motivo di ricorso è infondato in quanto esso si riferisce alle misurazioni effettuate ai fini della determinazione del limite differenziale di cui al D.P.C.M. 14.11.1997 mentre abbiamo visto che cioè che in sostanza rileva è la violazione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 1 marzo 1991.

L’ottavo motivo di ricorso è infondato in quanto il riferimento esclusivo alle rilevazioni ARPA costituisce motivazione sufficiente del provvedimento. Infatti si tratta di un provvedimento che persegue lo scopo di ridurre i rumori che superano i limiti di legge.

Il nono motivo è infondato in quanto l’art. 15 della legge regionale 13/2001, dopo aver attribuito ai comuni e alle province l’attività di vigilanza e controllo in materia di inquinamento acustico (comma 1°), ha cura di precisare che per tale attività le Amministrazioni effettuano precise richieste all’ARPA (il che è avvenuto nel caso di specie), "privilegiando le segnalazioni, gli esposti, le lamentele presentate dai cittadini residenti in ambiti abitativi o esterni prossimi alla sorgente di inquinamento acustico" (comma 2°).

E’ quindi tratteggiato con precisione un procedimento che inizia dalle segnalazioni dei cittadini, prosegue con la richiesta del Comune all’ARPA di effettuare gli accertamenti e si conclude, nel caso di superamento dei limiti consentiti, con l’adozione di un’ordinanza volta al ripristino della situazione di quiete. Ne consegue che non occorre, come invece affermato dal ricorrente, che prima siano effettuati controlli diretti da parte degli organi comunali in quanto tali accertamenti, che hanno carattere tecnico e non possono essere lasciati alla mera sensibilità delle varie categorie di interessati sono per legge demandate all’ARPA.

In merito all’inapplicabilità del limite differenziale di rumore ritenuto superato dall’ARPA, già si è evidenziato che l’ARPA ha rilevato anche la violazione del limite assoluto e su questo punto il ricorrente non ha controdedotto.

Il motivo non è fondato anche laddove denuncia la provenienza dei rumori dagli avventori del locale quando stazionano all’esterno e non dal locale in quanto la giurisprudenza (Cons. Stato Sez. IV 25 settembre 2008 n. 4041) ha riconosciuto che gli schiamazzi notturni degli avventori di un esercizio pubblico possono essere un elemento in base al quale il Sindaco adotta un’ordinanza di necessità, allorché il disagio provocato agli abitanti del posto raggiunge un grado di intollerabilità, oggettivamente accertato, tale da assurgere a una forma di vero e proprio inquinamento acustico con danno alla salute delle persone.

Il decimo motivo è infondato in quanto il principio di proporzionalità, secondo il quale l’amministrazione deve adottare provvedimenti che soddisfino nel modo migliore l’interesse pubblico con il minore aggravio per il privato (Cons. St., sez. V, 14 aprile 2006, n. 2087; T.A.R. Emilia Romagna,sez. I, 11 novembre 2008 n. 4482), nel caso in questione è stato rispettato. Infatti il provvedimento prevede espressamente che l’orario lungo di chiusura avrebbe potuto essere ripristinato anche prima della scadenza del termine di riduzione, nel caso di produzione di documentazione idonea a dimostrare che gli interventi realizzati erano in grado di eliminare gli inconvenienti previsti, con la conseguenza che il provvedimento si è fatto carico delle esigenze commerciali del ricorrente, permettendo di trovare una sintesi concreta tra le esigenze pubbliche e private.

Neppure può ritenersi che sia stato violato il principio di proporzionalità nei confronti degli avventori in quanto questi non sono parte del giudizio.

In definitiva quindi il ricorso va respinto.

Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il gravame di cui in epigrafe, gli appellanti — vincitori del concorso interno per 500 posti (successivamente elevati a 600) nella qualifica iniziale del ruolo maschile degli ispettori del Corpo di Polizia Penitenziaria, indetto con P.C.D. del 17.09.02 — impugnano la sentenza del Tar del Lazio con cui è stato respinto il loro ricorso avverso il provvedimento di assegnazione delle sedi ai vincitori, effettuata senza tener conto delle posizioni ricoperte dai singoli nella graduatoria e senza consentire agli stessi nemmeno la possibilità di comunicare l’eventuale rinuncia al grado.

L’appello è sostanzialmente affidato alla denuncia di un’unica articolata rubrica di gravame con cui si lamenta l’erroneità della decisione che avrebbe respinto le censure di violazione del bando di concorso, della par condicio, dei principi dell’imparzialità e buon andamento in materia di concorsi.

Il Ministero della Giustizia- Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, formalmente costituitosi in giudizio con memoria ha rilevato, in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e nel merito l’infondatezza dello stesso.

Con ordinanza n.1374/2009 la Sezione ha accolto la sospensione cautelare dell’efficacia della sentenza impugnata, con motivazioni che si richiamano alle precedente ordinanze della Sezione intervenute sulla stessa procedura concorsuale.

Con memoria difensiva per la discussione la difesa degli appellanti ha replicato all’eccezione di inammissibilità ed ha concluso per l’accoglimento dell’appello.

Chiamata all’udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

L’appello è fondato.

– 1.Par.. Nell’ordine logico delle questioni deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione dell’Avvocatura erariale, con cui si assume la carenza di interesse dei ricorrenti con riferimento particolare all’assegnazione a 23 concorrenti in precedenza appartenenti alla giustizia minorile collocatisi utilmente nella graduatoria.

Per l’amministrazione la decisione sarebbe inutiliter data in quanto, in relazione al numero dei posti disponibili nelle rispettive Case Circondariali, i parigrado assegnati alle predette sedi minorili avrebbero comunque avuto una posizione più favorevole, per cui anche ipotizzando lo scorrimento nella graduatoria i singoli ricorrenti non avrebbero potuto ottenere le sedi ambite.

L’eccezione va respinta.

A prescindere dalla veridicità o meno dei presupposti fattuali dell’eccezione medesima, si deve notare che (come sarà evidente anche in seguito), qui la posizione soggettiva degli appellanti appare giuridicamente qualificata in relazione all’incertezza assoluta sulle diverse situazioni che è conseguente al mancato rispetto dei criteri per l’assegnazione delle sedi ed all’utilizzo di meccanismi del tutto estranei al bando in danno dei vincitori del concorso che li precedevano in graduatoria.

In tale direzione la mancata preventiva pubblicizzazione di tutte le sedi resesi disponibili successivamente alla pubblicazione del bando di concorso risalente al 2002, aveva del tutto stravolto il procedimento di assegnazione radicando l’interesse personale attuale e diretto al ricorso.

Di cui la possibile lesione degli interessi legittimi dei vincitori, i quali non potevano non trovare tutela presso questo Giudice, anche solo con riferimento alla domanda, introdotta in via subordinata, di poter rinunciare al grado di Ispettore.

Di qui la piena ammissibilità dell’appello di cui in epigrafe.

2.Par.. L’appellante censura la sentenza Tar del Lazio nella parte in cui:

– ha ritenuto legittima che la "scelta dei nominativi da destinare gli istituti minorili, avvenuta in base alle preferenze espresse da soggetti che ne aveva formulato richiesta e, soprattutto nella valorizzazione delle pregresse funzioni espletate in quell’ambito" per la ".. importanza dell’esperienza pregressa…" nell’espletamento di "…funzioni particolarmente delicate quale sono quelli degli operatori presso strutture minori" ai sensi dell’articolo 15 della L n. 395/90; in tale scia si è anche affermato che sarebbe stato rilevante il fatto che tale assegnazione sarebbe stata considerata "a domanda" ed a spese dei dipendenti che avrebbe comportato un risparmio dell’indennità da erogare in occasione dei trasferimenti d’ufficio;

– ha affermato che" l’operatività dell’art. 33, l. n. 104/1992 (sulla ricorrenza dei cui presupposti non vi è contestazione in ricorso) consegue automaticamente alla vigenza di tale disposizione, sicché l’imperatività della disciplina in argomento determina che la stessa trovi applicazione nell’ambito di ogni procedura concorsuale, a prescindere dalla necessità di un esplicito richiamo nel bando. L’obbligo di rispettare la disciplina de qua comporta – nella fase dell’assegnazione delle sedi – un’inequivocabile preferenza, dotata di supporto costituzionale, a favore dei soggetti che prestano assistenza continuativa ed esclusiva a soggetti portatori di grave handicap.

L’erroneità della sentenza dipenderebbe dalla mancata considerazione dell’illegittimità delle procedure complessive di assegnazioni delle 600 sedi in quanto l’Amministrazione avrebbe favorito rispettivamente: i 23 neo vice ispettori che sono stati nuovamente destinati agli istituti minorili, ed i 33 cui è stato accordato il beneficio previsto dall’art. 33 della legge n. 104/1992. L’Amministrazione avrebbe operato in totale dispregio del bando di selezione che non recherebbe traccia di disposizioni preferenziali né a favore dei dipendenti del dipartimento minorile né a favore dei rappresentanti sindacali né dei beneficiari della L. n.104/1992.

L’amministrazione, nei predetti casi, ha definito le sedi senza tenere alcun conto dell’ordine della graduatoria, che è un principio di diritto espressione dei principi di buona amministrazione ed imparzialità di cui all’art.97 Cost.. In via subordinata lamentano l’illegittimità delle assegnazioni definitive che avrebbero impedito di poter invocare l’art. 17, comma 4, del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487.

L’amministrazione avrebbe assegnato ai diversi soggetti sedi differenti rispetto a quelle dove prestavano servizio in precedenza applicando illegittimamente l’art. 33, V° comma della legge 5 febbraio 1992, n. 104 che invece si riferisce solo al lavoratore che già assista con continuità un familiare portatore di handicap e non potrebbe essere applicato ai casi in cui il lavoratore ambisca ad un trasferimento, onde instaurare un rapporto di assistenza nell’ambito familiare (cfr. Consiglio di Stato, Sezione Quarta, sentenza n. 3526 2005 ed in precedenza Sezione VI 30 aprile 2000 n. 2013).

3.Par.. L’assunto è complessivamente fondato nei profili, e nei limiti, che seguono.

– 3.1. In linea generale deve rilevarsi che la regola dell’attribuzione delle sedi dei vincitori in esito alla posizione assunta da ciascuno di essi in graduatoria è espressamente sancito dall’art. 16 comma 3, dell’Ordinamento del Corpo della Polizia Penitenziaria di cui al d.lgs. 30 ottobre 1992 n. 443, il quale testualmente stabilisce che " la nomina a vice sovrintendente è conferita… secondo l’ordine della graduatoria risultante dagli esami di fine corso".

Tale principio è stato poi confermato, sotto il profilo generale, dall’art. 28, I° comma del Regolamento recante norme generali per svolgimento dei concorsi e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi di cui al D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 per cui "Le amministrazioni e gli enti interessati procedono a nominare in prova e ad immettere in servizio i lavoratori utilmente selezionati, anche singolarmente o per scaglioni, nel rispetto dell’ordine di avviamento e di graduatoria integrata".

Il criterio dell’ assegnazione delle sedi di concorso ai vincitori secondo l’ordine di graduatoria assurge dunque al rango di principio normativo generale della materia che quindi opera anche nei casi in cui non sia espressamente previsto dal bando. In conseguenza, la scelta della sede tra quelle non ancora occupate da chi lo precede è un legittimo interesse giuridico del vincitore.

Eventuali deroghe al principio di cui sopra possono ammesse tra vincitori ex equo:

– a condizione che siano erano espressamente contemplate ab initio nel bando di concorso e non alterino la par condicio in senso sostanziale tra i concorrenti;

– nel caso di cui all’art. 5 del regolamento n.487/1994 concernente "… i titoli che danno luogo a precedenza o a preferenza a parità di punteggio… (da presentarsi con le modalità di cui al successivo art. 16);

– quando un certo numero di sedi siano — dal bando in base a disposizione normative — destinate a particolari "quote riservatarie" di posti in favore di determinate concorrenti da collocarsi nell’ambito di una separata graduatoria svincolata dalla graduatoria generale.

In altre parole, in sede di assegnazione delle sedi ai vincitori di concorso la P.A. non ha alcun potere discrezionale di "gestione", in quanto si tratta di un tipico procedimento concorsuale come tale strettamente regolato dal bando. Deve dunque essere escluso che — in seguito ad estemporanei accordi sindacali, ovvero per autonoma iniziativa — l’Amministrazione possa legittimamente derogare alla tassatività dell’ordine di graduatoria e modificare ad libitum i criteri di assegnazione dopo la formale indizione della procedura concorsuale.

Certamente l’Amministrazione, sulla base di un’aggiornata rilevazione delle necessità con riguardo a determinate sedi di servizio, può concordare con le OO.SS. un aumento ed una diversa dislocazione dei posti a concorso. In tali ipotesi però, in ossequio ai principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, deve comunque aggiornare l’elenco delle sedi vacanti originariamente inserite nel bando rendendo anche (e soprattutto) noto agli interessati quelle che si sono rese successivamente disponibili.

Quando si deve tener conto delle vacanze successivamente verificatesi, come nelle fattispecie in esame ai sensi del comma 3° e 4° dell’art. 16 del cit. d.lgs. 1992 n. 443, tutti i dati relativi alle sedi libere e disponibili prima dell’assegnazione devono essere resi pubblici onde consentire ai candidati di esprimere progressivamente le preferenze nell’assegnazione secondo il proprio merito.

Come sarà meglio evidente nei punti che seguono, il Collegio non ha dubbi che nel caso:

– a. siano state violate le regole procedimentali correttamente contenute nello stesso bando, per cui "la nomina… è conferita secondo l’ordine di graduatoria".

– b. la mancata preventiva pubblicazione delle sedi su cui gli aventi titolo avrebbero dovuto effettuare l’opzione si è risolta in un vulnus di fatto del principio generale della stretta vincolatività dell’ordine di graduatoria;

– c. sono stati applicati di criteri di preferenza non previsti dal bando, e comunque radicalmente illegittimi:

– 3.2. In tale scia, come la Sezione ha avuto modo di osservare in casi del tutto identici, esattamente gli appellanti lamentano l’illegittimità della assegnazione dei 23 concorrenti cui è stato concesso di optare con priorità sedi presso gli istituti penitenziari minorili.

Tale criterio infatti non era assolutamente indicato nell’originario bando di concorso che, peraltro, riguardava addirittura esclusivamente sedi penitenziarie per adulti (cfr. Ord. 6398/2008).

Appare al riguardo del tutto inconferente il richiamo, operato dal primo Giudice, all’art. 15 della L. 15121990 n. 395 in quanto, in base alla predetta norma, i "criteri attitudinali" del personale di polizia penitenziaria da impiegare nel settore minorile, rilevano solo ed esclusivamente in sede di adozione del decreto a cadenza biennale del Ministro di grazia e giustizia di individuazione dei relativi contingenti, ma sono del tutto estranei alla procedura concorsuale in quanto di essi non vi era traccia nel bando in esame.

Inoltre, quando come qui l’assegnazione (in applicazione del terzo e del quarto co. dell’art. 16 del d.lgs. n. 443/1992) deve essere effettuata per posti resisi vacanti in un momento successivo al bando, non è però mai…consentito all’Amministrazione, dopo la formale indizione di una procedura concorsuale con analitica indicazione delle sedi poste a concorso, aggiungere ad esse nuove sedi non comprese nell’elencazione originaria, senza contestualmente consentire ai vincitori di formulare nuove opzioni. Siffatto modus procedendi ha cagionato un vulnus alla trasparenza della procedura e alla par condicio tra i concorrenti, tenuto conto anche che la "sopravvenienza" delle sedi minorili non risulta portata a conoscenza, con mezzi idonei, di tutti i partecipanti al concorso, ai quali pertanto non è stato consentito di proporre tempestivamente e a parità di conoscenza formale domanda per l’accesso alle sedi in questione (cfr. ord. n.:2974/2009 sul medesima procedimento).

Una volta che mutino le sedi inizialmente poste a concorso è infatti necessario partecipare agli interessati tutte le sedi disponibili, onde consentire loro di esprimere l’indicazione dell’ordine preferenziale delle sedi con cognizione di causa, conoscendo cioè sia i posti già opzionati (ed i relativi assegnatari onde verificare la loro collocazione poziore in graduatoria) sia quelli che sono residuati dopo la scelta degli altri vincitori che lo precedevano in graduatoria.

La ridefinizione dei contingenti regionali e l’individuazione dell’elenco nuovo delle sedi era un adempimento necessario ai sensi dell’art. 16 del d.lgs. cit., ma i cui dettagli avrebbero dovuto essere preliminarmente partecipati ai soggetti utilmente collocati in graduatoria. Invece il Dipartimento di Giustizia Minorile ha ritenendo di poter ad libitum prescindere dalla posizione ottenuta in graduatoria dai singoli ed ha illegittimamente confermato "in blocco… nelle rispettive sedi, quasi tutti vice ispettori già in servizio presso il dipartimento di giustizia minorile in virtù "del piano di assegnazione personale in questione al contingente del corpo di polizia penitenziaria di cui alla nota n. 16.878 a giugno 2007 dalla quale si evince che le segnalazioni potrebbero essere applicati a domanda".

Contrariamente a quanto affermato però dal Tar al riguardo, tale ultimo provvedimento con riferimento alle procedure di assegnazione non poteva derogare alle regole del bando di concorso con la P.A: che, some tali, sono di stretta applicazione.

Parimenti irrilevanti giuridicamente appaiono poi gli asseriti risparmi invocati dall’Amministrazione e condivisi dal TAR in quanto tale norma non consentiva comunque di derogare al bando.

L’amministrazione, quindi, in base al generale dovere di conclusione del procedimento di cui al primo comma dell’art. 2 della L. n. 241/1990 e smi; doveva necessariamente far luogo all’assegnazione di tutti i vincitori nell’ordine di merito della graduatoria finale del corso di formazione secondo le regole dell’imparzialità e del buon andamento.

– 3.3. Parimenti erronea è la sentenza sul punto concernente il rigetto della censura concernente l’applicazione, nel caso, dell’art. 33 comma 5 l. 5 febbraio 1992 n. 104. Al riguardo basti ricordare che il diritto di scelta della sede di lavoro, assicurato al lavoratore che assista con continuità un familiare handicappato convivente, non costituisce un titolo preferenziale o una prelazione in favore del lavoratore vincitore di concorso, e non consente mai di sovvertire l’ordine di assegnazione delle sedi secondo la graduatoria finale. La norma in esame prevede infatti che l’esercizio del relativo diritto concerna esclusivamente posti di lavoro vacanti, ulteriori rispetto a quelli assegnati ai vincitori del concorso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2008 n. 3147).

Di qui l’illegittimità dei provvedimenti impugnati anche a tale riguardo.

– 4.Par.. Deve dunque concludersi per l’illegittimità del procedimento di assegnazione delle sedi del concorso in esame con riferimento ai n. 23 neoispettori assegnati alla giustizia minorile ed all’indebito riconoscimento in altri 33 casi dei benefici di cui alla L. n.104/1992.

In conseguenza, l’ appello è fondato e deve essere accolto.

Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere pronunciato l’annullamento, nei sensi di cui sopra, degli atti impugnati in primo grado.

Le spese del doppio grado possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

– 1. accoglie l’appello come in epigrafe proposto, e per l’effetto, in riforma della decisione gravata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.

– 2. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Corte di appello di Milano, con sentenza in data 21/10/2010, confermava la sentenza del Tribunale di Milano, in data 9/10/2009, che dichiarava S.T., R.G., G. A. e T.W., colpevoli di truffa aggravata per avere, nelle rispettive qualità rivestite nell’ambito della società I.G.M. srl, stipulato un contratto con la F.C.M. snc, avente ad oggetto la promessa di una fornitura, previo assembramento di una macchina per stampa a quattro colori, mai consegnata, adducendo pretestuosi rinvii, dopo aver incassato il prezzo della vendita di Euro 258.000 + iva e condannati, concesse a tutti gli imputati le attenuanti generiche ritenute equivalenti alla contestata aggravante, alla pena di mesi 8 di reclusione Euro 100 di multa ciascuno, concedendo a tutti gli imputati il beneficio della sospensione condizionale della pena, subordinandolo al pagamento della provvisionale Euro 300.000 entro tre mesi dalla data di pronuncia della sentenza. Proponevano ricorso per cassazione tutti gli imputati.

I difensori di G.A., S.T., T. W. e, personalmente, R.G. deducevano il seguente motivo comune:

a) violazione e falsa applicazione dell’art. 640 c.p., mancando un iniziale programma delittuoso finalizzato a indurre, sulla base di una falsa rappresentazione della realtà, la parte lesa a concludere il contratto e mancando, nella fase di esecuzione del contratto, comportamenti degli imputati idonei a indurre in errore la vittima sulla regolare e corretta esecuzione nel contratto.

Tutti gli imputati devono inoltre inosservanza o erronea applicazione della legge penale, difetto di motivazione travisamento dei fatti con riferimento alla specifica situazione personale di ciascuno.

Il difensore di T.W. censurava la sentenza per violazione di legge non avendo tenuto conto il giudice di appello che il ricorrente era un semplice collaboratore della società con la qualifica di "consulente esterno nel settore commerciale" e che, dopo un primo intervento, era fuoriusciuto completamente dalla società.

Lamentava, inoltre, la mancata concessione delle attenuanti generiche in misura prevalente rispetto alla contestata aggravante, la quantificazione della pena, ritenuta eccessiva (censure dedotte anche con il ricorso proposto da T.W. personalmente) e l’illegittimità della sospensione della pena subordinata al pagamento della provvisionale entro tre mesi dalla data della pronuncia della sentenza.

T.W. personalmente deduceva anche contraddittorietà e difetto di motivazione non avendo la Corte considerato che trattavasi di inadempimento contrattuale di natura civilistica e non avendo valutato il ruolo di collaboratore esterno svolto dal ricorrente, estraneo alla commissione del reato.

S.T. evidenziava come il momento consumazione del reato si sarebbe verificato anteriormente all’aprile 2005, essendo stato stipulato il contratto in epoca anteriore all’assunzione della carica di amministratore della I.G.M., rilevando che se potessero ravvisarsi artifici e raggiri nella fase di esecuzione contrattuale il profitto ingiusto doveva considerarsi conseguito al momento della consegna della cambiali, avvenuto in epoca antecedente al suo ingresso in società e anche se al ricorrente potesse attribuirsi un atteggiamento doloso nella mancata consegna del macchinario promesso da coloro che operarono nella precedente gestione, si tratterebbe di un dolo successivo ad una condotta posta in essere da altri soggetti ed esauritasi col ricevimento delle cambiali.

Il predetto censurava la sentenza anche per omessa, illogica o contraddittoria motivazione relativamente alla sussistenza dell’elemento soggettivo del reato in quanto il macchinario era stato inserito nello stato patrimoniale della società ceduta a S. che non era a conoscenza della precedente cessione della macchina a terzi.

Il difensore di R.G. lamentava la mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione non avendo tenuto conto la Corte territoriale che la ricorrente si occupava esclusivamente della parte amministrativa relativa alla contabilità, mentre le decisioni di carattere commerciale erano riferibili al vero "patron" della società che era il padre dell’imputata che non aveva mai partecipato al rapporto con la FCM. Deduceva, inoltre, violazione di legge per aver affermato la sentenza la responsabilità della ricorrente in forza della mera attribuzione della qualifica di amministratore e mancanza di motivazione in ordine alla consapevolezza della partecipazione della stessa alla commissione di un reato, rilevando come, la inosservanza dei doveri di vigilanza gravanti sull’amministratore, potesse avere rilievo solo rispetto ai reati punibili articolo di colpa e non rispetto a quelli punibili, come nel caso in esame, a titolo di dolo.

Eccepiva, infine, violazione e falsa applicazione dell’art. 640 c.p. in riferimento alla ricostruzione della nozione di artifizi e raggiri integranti il reato di truffa e mancanza, contraddittorietà e manifeste illogicità della motivazione in ordine alla concreta sussistenza di artifizi e raggiri e in relazione all’asserito collegamento tra la condotta del ricorrente e la condotta di S. T..

G.A. evidenziava l’insussistenza del delitto di truffa in quanto il pagamento delle cambiali corrispondeva esclusivamente all’esatto adempimento della prestazione a cui si era obbligata FMC, mediante il contratto di compravendita concluso con IGM, trattandosi, al più, di un inadempimento di tipo civilistico.

Lamentava, altresì, vizio di motivazione per travisamento del fatto assumendo che i giudici del merito avrebbero travisato il significato delle sue dichiarazioni.

Con memoria difensiva il difensore di G.A. ribadiva l’insussistenza della fattispecie di truffa perpetrata nella fase di esecuzione del contratto ritenendo, anche, doversi escludere la responsabilità penale del dipendente rispetto alle obbligazioni assunte dal datore di lavoro.

Motivi della decisione

Tutti i ricorsi sono infondati.

1) Con riferimento al motivo comune a tutti gli imputati, va osservato che in materia di truffa contrattuale il mancato rispetto da parte di uno dei contraenti delle modalità di esecuzione del contratto, rispetto a quelle inizialmente concordate con l’altra parte, con condotte artificiose idonee a generare un danno con correlativo ingiusto profitto, integra l’elemento degli artifici e raggiri richiesti per la sussistenza del reato di cui all’art. 640 cod. pen. (Sez. 2, Sentenza n. 41073 del 05/10/2004 Ud. (dep. 20/10/2004) Rv. 230689).

Al riguardo, è ben vero che questa Corte ha avuto modo di affermare che l’unilaterale modificazione, da parte di uno dei contraenti, in corso di esecuzione dell’accordo contrattuale, delle modalità esecutive di esso rispetto a quelle previste nel contratto, non è idonea ad integrare il delitto di truffa, in quanto manca l’elemento specifico di tale ipotesi criminosa costituito dall’esistenza di un diretto rapporto causale tra gli artifici posti in essere dall’agente e la prestazione di un consenso viziato da parte del soggetto in tal modo tratto in inganno, e può solo configurare, ricorrendone i presupposti, un inadempimento contrattuale (Cass., Sez. 1^, 25 giugno 2003, Barillà). Ma quand’anche si volesse prescindere dai dubbi – formulagli e formulati – a margine della condivisibilità sul piano astrattamente dogmatico di un siffatto e geralizzante assunto – la dinamica negoziale vive anche della sua esecuzione; sicchè è difficile postulare per essa una sorta di insensibilità a qualsiasi condotta artificiosa che generi danno con correlativo ingiusto profitto, anche nella prospettiva di frustrazione della azioni di risoluzione o annullamento che potrebbero, in ipotesi, altrimenti essere fatte valere.

Occorre, al riguardo, distinguere il solo mancato rispetto delle modalità di esecuzione del contratto rispetto a quelle concordate, che configura inadempimento contrattuale di natura civilistica, dal mancato rispetto degli accordi realizzato con multiple condotte artificiose, successiva alla conclusione del contratto, idonee a configurare il reato di truffa.

La Corte territoriale ha evidenziato, con motivazione coerente e logica, insindacabile in questa sede di legittimità, che il macchinario destinato a FMC, assemblata o da assemblare, non era mai esistito, non essendo presente nei magazzini della IMG. nè altrove nè al momento della trattativa nè della sottoscrizione dell’ordine nè successivamente, deducendone, in base a specifici elementi, che vi fosse la volontà di tutti gli imputati, nei rispettivi ruoli, di non adempiere al contratto, promettendo l’adempimento, accampando scuse per giustificare i continui ritardi al fine di evitare che la parte lesa si attivasse sotto il profilo civilistico per ottenere l’adempimento.

Tale comportamento configura il contributo di ciascun imputato idoneo a configurare il concorso degli imputati nel reato che può manifestarsi anche in forme che agevolino la commissione del reato avendo fornito, ciascuno, anche implicitamente, una collaborazione per il perseguimento del fine comune delittuoso. Ai fini della configurabilità della fattispecie del concorso di persone nel reato ( art. 110 cod. pen.), il contributo concorsuale assume rilevanza non solo quando abbia efficacia causale, ponendosi come condizione dell’evento lesivo, ma anche quando assuma la forma di un contributo agevolatore, e cioè quando il reato, senza la condotta di agevolazione, sarebbe ugualmente commesso ma con maggiori incertezze di riuscita o difficoltà. Ne deriva che, a tal fine, è sufficiente che la condotta di partecipazione si manifesti in un comportamento esteriore che arrechi un contributo apprezzabile alla commissione del reato, mediante il rafforzamento del proposito criminoso o l’agevolazione dell’opera degli altri concorrenti e che il partecipe, per effetto della sua condotta, idonea a facilitarne l’esecuzione, abbia aumentato la possibilità della produzione del reato, perchè in forza del rapporto associativo diventano sue anche le condotte degli altri concorrenti. (Sez. 4, Sentenza n. 24895 del 22/05/2007 Ud. (dep. 26/06/2007 Sez. 5, Sentenza n. 21082 del 13/04/2004 Ud.

(dep. 05/05/2004).

I motivi di ricorso degli imputati propongono censure attinenti al merito della decisione impugnata, congruamente giustificata.

Infatti, nel momento del controllo di legittimità, la Corte di cassazione non deve stabilire se la decisione di merito proponga effettivamente la migliore possibile ricostruzione dei fatti nè deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se questa giustificazione sia compatibile con il senso comune e con "i limiti di una plausibile opinabilità di apprezzamento", secondo una formula giurisprudenziale ricorrente (Cass. Sez. 4^ sent. n. 47891 del 28.09.2004 dep. 10.12.2004 rv 230568; Cass. Sez. 5^ sent. n. 1004 del 30.11.1999 dep. 31.1.2000 rv 215745; Cass., Sez. 2^ sent. n. 2436 del 21.12.1993 dep. 25.2.1994, rv 196955).

In relazione anche gli ulteriori motivi di ricorso di T. W., la Corte ha evidenziato artifizi e raggiri in capo allo stesso consistenti nell’aver tranquillizzato il C., assicurando che il macchinario stava per essere ultimato, mancando solamente lassemblamento di qualche pezzo, e che la consegna sarebbe avvenuta nell’agosto 2004, salvo poi differirne la consegna al mese di dicembre, non facendosi successivamente più trovare.

Ancorchè il T. non avesse il potere di impegnare la società, trattandosi di un collaboratore esterno, tuttavia aveva fatto credere il contrario alle parti offese.

Lo stesso, inoltre, ha affermato, falsamente, che il macchinario era in corso di assemblaggio, che era esistente e si trovava nel capannone di (OMISSIS), mentre nessuna macchina del tipo di quella venduta era presente in tale stabilimento.

G.A., subentrato a T.W., aveva rassicurato la parte lesa C. sul proseguimento dei lavori e sulla consegna imminente del macchinario, continuando ad occuparsi delle vendite dei macchinari e del magazzino ex I.G.M., anche dopo l’assunzione presso altra società. Inoltre aveva fatto vedere alla parte offesa dei pezzi di macchina affermando che si trattava di quella ordinata ancora in corso di assemblaggio, mostrando anche a O., al F. i pezzi di una macchina, dichiarando che si trattava di quella oggetto del contratto, avendo ammesso che l’unica macchina a quattro colori disponibile era destinata, invece, a un cliente siciliano.

Integrano artifizi e raggiri nella fase di esecuzione del contratto assicurare falsamente, ad opera di un dipendente della società venditrice,, la consegna di un macchinario non esistente o, comunque, destinato ad altro cliente, avendo l’imputato mentito al C. e avendo mostrando al F. una macchina diversa, inducendolo a ritenere che fosse quella pattuita.

La Corte territoriale ha ben evidenziato gli elementi dimostrativi della sua condotta (cfr pag. 16, 36 e 37) partecipala al delitto finalizzato alla mancata consegna del macchinario, obiettivo al quale concorrono tutti i comportamenti artificiosamente dilatori posti in essere dagli imputati e anche dal G..

Il motivo relativo al travisamento della prova è inammissibile avendo la Corte dato una valutazione logica alle dichiarazioni del prevenuto, sorretta dalla, analoga valutazione del Tribunale, realizzandosi una situazione processuale di "doppia conforme" R. G. era legale rappresentante della IGM all’epoca delle trattative, della stipula del contratto e delle prime due condotte truffatine poste in essere fino all’aprile 2005 ed era a conoscenza delle vicende relative alla società, peraltro di modeste dimensioni, come rilevato dalla Corte territoriale e, soprattutto, era a conoscenza del contratto e delle vicende collegate, come ammesso dalla stessa imputata che aveva inserito la macchina nell’inventario dei beni presenti in magazzino, allegato all’atto di cessione di quote, senza specificare che non era di proprietà della IGM, ma della FMC, a cui avrebbe dovuto essere consegnata, effettuando il passaggio della società come se tale macchinario facesse parte del patrimonio della IGM. Evidenziando, pertanto il ruolo di amministratore consapevole dell’operazione truffaldina realizzata.

La ricorrente deduce anche l’omessa considerazione della documentazione prodotta, inerente il contenzioso instauratosi tra i cedenti e il cessionario della quote IGM, logicamente incompatibile con un accordo truffaldino tra la vecchia e nuova proprietà ai danni della FCN snc. La Corte territoriale ha congruamente motivato (pag. 34 e 35) sulla convergenza degli interessi dei cedenti e del cessionario delle quote IGM, a non consegnare il macchinario agli acquirenti nè a farla figurare come già venduta.

S.T. era divenuto titolare di tutte le quote della società e amministratore unico nell’aprile 2005 e anch’esso rassicurava la FMC, che la consegna, sia pure in ritardo, sarebbe avvenuta, facendo visita alla F.M.C, ribadendo la necessità che occorreva ultimare l’assemblaggio della macchina assicurando la consegna per agosto 2005 rivendendo, invece, a fine anno, il macchinario promesso o altro simile ad altro soggetto, ben sapendo che la consegna alla FMC,non sarebbe mai avvenuta.

Le condotte poste in essere dai prevenuti, connotate da richieste di rinvio, false scuse, rassicurazioni e apparenze create, consapevoli della inesistenza del macchinario costituiscono, in base alla logica e coerente motivazione della Corte territoriale, condotta idonea integrare artifizi e raggiri di cui al reato di truffa loro contestato avendo fatto credere, nella fase di esecuzione del contratto che la macchina era in corso di assemblaggio e che il lavoro richiedeva più tempo del previsto, mostrando ai titolari di FMC, pezzi non ancora assemblati e, in altra occasione, un macchinario diverso da quello ordinato.

L’ingiusto profitto, trattandosi di reato a consumazione prolungata, si realizza al momento di scadenza delle cambiali e non al momento della loro dazione, non potendo essere monetizzati, a prescindere dalla girata, prima della scadenza del termine.

Gli argomenti proposti dai ricorrenti costituiscono, in realtà, solo un diverso modo di valutazione dei fatti, ma il controllo demandato alla Corte di cassazione, è solo di legittimità e non può certo estendersi ad una valutazione di merito.

Vanno disattesi anche gli ulteriori motivi di ricorso dedotti da T.W. che denuncia la illogicità della motivazione in relazione al mancato riconoscimento del giudizio di prevalenza delle attenuanti generiche sulla contestata aggravante e l’entità della pena.

Tali censure non risultano formulate nell’atto di appello e configurano domande nuove, inammissibili nel giudizio di legittimità.

Comunque va, al riguardo rilevato che il diniego della prevalenza delle attenuanti generiche appare correttamente valutato nel contesto motivazionale complessivo, avendo carattere unitario e inscindibile e dovendosi effettuare la valutazione delle attenuanti globalmente (cfr Cass. 20.10.2003.n. 39456).

Nella specie la valutazione della gravita criminogena intrinseca al reato, ai fini del giudizio di equivalenza tra attenuante e aggravante, rende ultronea ogni valutazione sulla sussistenza di ulteriori elementi che hanno valenza meramente integrativa del primo e la cui eventuale valutazione di inidoneità, in relazione a tale specifica censura, non vale a viziare il giudizio espresso dalla Corte fondato su ulteriori elementi di valenza pregnante.

Infatti, con riferimento alla globalità del giudizi di comparazione tra circostanze attenuanti e aggravanti, tale giudizio può ritenersi adeguatamente motivato se il giudice pone in risalto anche una sola delle circostanze suscettibili di valutazione di equivalenza rispetto alle altre circostanze, per dimostrare la ragione del proprio convincimento; infatti il giudice non è tenuto a specificare analiticamente le singole circostanze o ad indicare le rispettive ragioni che lo hanno indotto a formulare il giudizio di comparazione (Cass. 15.6.2000,n. 9387).

Lo stesso discorso vale, naturalmente, per l’individuazione, da parte del Giudice, della pena da irrogare. La determinazione della misura della pena tra il minimo e il massimo edittale rientra, infatti, nell’ampio potere discrezionale del giudice di merito, il quale assolve il suo compito anche se abbia valutato intuitivamente e globalmente gli elementi indicati nell’art. 133 c.p. (Sez. 4, sentenza nr. 41702 del 20/09/2004 Ud – dep. 26/10/2004 – Rv. 230278).

Anche la censura relativa alla illegittimità della sospensione della pena subordinata al pagamento della provvisionale entro tre mesi dalla data della pronuncia della sentenza è infondata.

Infatti il beneficio della sospensione condizionale della pena può essere subordinato dal giudice, ove la condizione attenga al pagamento di una provvisionale in favore della parte civile costituita, al versamento della somma dovuta entro un termine anteriore al passaggio in giudicato della sentenza, essendo la condanna, nella parte concernente la provvisionale, immediatamente esecutiva per legge (Sez. 3, Sentenza n. 126 del 19/11/2008 Ud. (dep. 08/01/2009) Rv. 242260).

Conclusivamente tutti i ricorsi vanno rigettati.

Ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta i ricorsi, le parti private che li hanno proposti devono essere condannate al pagamento delle spese del procedimento.

Al rigetto dei ricorsi consegue la condanna in solido dei ricorrenti alla rifusione delle spese a favore della parte civile FCM snc, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e tutti in solido alla rifusione delle spese sopportate dalla parte civile FCM snc, liquidate in Euro 3.500,00 per onorari, oltre spese forfettarie, Iva e CPA. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 22 settembre 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.