Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo
La Corte d’appello di XXX ha confermato la sentenza di primo grado che aveva condannato la XXX XXX spa a corrispondere a C.P.P. e C.P.E., quali eredi di C.P.G., la somma di Euro 245.300,00 oltre accessori di legge a titolo di risarcimento del danno subito dal loro dante causa a causa dell’esposizione all’amianto durante il periodo di lavoro prestato alle dipendenze della società convenuta presso lo stabilimento di XXX XXX dal 15.4.1960 al 31.10.1986.
A tali conclusioni la Corte territoriale è pervenuta ritenendo che sulla base delle deposizioni testimoniali e delle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio espletata in primo grado fosse stato provato il nesso di causalità tra la patologia tumorale contratta dal lavoratore e l’attività lavorativa dallo stesso svolta presso lo stabilimento della società XXX e che fosse stata parimenti dimostrata la responsabilità del datore di lavoro nella causazione dell’evento dannoso.
Avverso tale sentenza ricorre per cassazione la XXX XXX spa affidandosi a quattro motivi di ricorso.
Gli intimati non hanno svolto attività difensiva.
Motivi della decisione
1.- Con il primo motivo si denuncia contraddittorietà della motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio nella parte in cui la sentenza impugnata avrebbe individuato il fattore morbigeno nella mera presenza dell’amianto, anzichè nella dispersione delle sue fibre, ritenendo che fosse stato così soddisfatto l’onere probatorio in ordine all’esistenza della esposizione professionale all’amianto.
2.- Con il secondo motivo si denuncia violazione degli artt. 2087 e 2697 c.c., artt. 40 e 41 c.p., nonchè vizio di motivazione, relativamente alla statuizione con la quale la Corte d’appello ha ritenuto che fosse stata dimostrata l’esistenza del nesso causale tra la patologia contratta dal de cuius e l’attività lavorativa da questi svolta alle dipendenze della società XXX, senza tener conto dei rilievi mossi dalla ricorrente alla relazione di consulenza tecnica d’ufficio, che l’esistenza di quel nesso aveva affermato.
3.- Con il terzo motivo si denuncia violazione degli 2087 e 2697 c.c., artt. 40 e 41 c.p., nonchè vizio di motivazione, relativamente alla statuizione con la quale la Corte d’appello ha ritenuto che "sotto il profilo della distribuzione dell’onere della prova, la XXX avrebbe dovuto allegare e provare di avere adottato tutte le misure idonee ad eliminare il pregiudizio", laddove, secondo i principi affermati in materia dalla S.C., avrebbe dovuto ritenere che l’onere di allegare le disposizioni di legge e le norme di comportamento la cui violazione o la cui omissione può fondare il giudizio di responsabilità ex art. 2087 c.c. grava sulla parte che ha promosso il giudizio per sentire affermata tale responsabilità. L’onere di allegazione, inoltre, non poteva ritenersi soddisfatto con il generico richiamo di norme di sicurezza aventi carattere generale e non attinenti alle specifiche mansioni cui era addetto il lavoratore;
nè avrebbe potuto affermarsi la colpa del datore di lavoro senza aver previamente individuato quale fosse la regola comportamentale dalla quale la società si era discostata.
4.- Con il quarto motivo si denuncia violazione degli artt. 1226, 2056, 2057 e 2059 c.c., nonchè vizio di motivazione, in relazione alla statuizione relativa al quantum, sostenendo che, fermo il principio della necessaria commisurazione dell’entità del risarcimento alla effettiva durata della vita, il giudice del merito avrebbe dovuto procedere alla liquidazione del danno sotto forma di rendita vitalizia, ex art. 2057 c.c., anzichè pervenire ad una determinazione del risarcimento sostanzialmente coincidente con quella che si sarebbe raggiunta attraverso una valutazione correlata alla presumibile speranza di vita e disancorata, invece, dalla durata della vita effettiva.
5.- Il primo motivo, che propone una censura che viene ripresa sotto altro profilo anche nel terzo motivo, è infondato. Quanto all’esposizione all’amianto, la Corte territoriale ha osservato, in primo luogo, che dalle deposizioni dei testi escussi in primo grado era emerso che il lavoratore, quale operaio muratore addetto al reparto manutenzione, era sempre stato adibito ad attività che comportavano l’esposizione diretta o indiretta all’amianto, presente nei macchinati o nelle strutture manipolate o disperso nell’ambiente di lavoro. Ha aggiunto che, oltre alle risultanze della prova testimoniale, erano presenti in atti molteplici e inequivoci dati documentali che dimostravano la presenza di amianto presso lo stabi3imento e la pascolare esposizione insita nell’attività svolta dal de cuius. Al riguardo, la Corte territoriale ha fatto, in particolare, riferimento all’esito degli accertamenti e delle operazioni peritali che erano state svolte nell’ambito dei diversi procedimenti penali instaurati a carico dei dirigenti dello stabilimento XXX di (OMISSIS), evidenziando che dai suddetti accertamenti era emerso che "gli esposti a fibre di amianto erano gli addetti ai servizi vari che comprendevano le attività di manutenzione edile, coibentazione e riconbentazione". Ha inoltre evidenziato che, nell’ambito di uno dei procedimenti penali, i consulenti del pubblico ministero avevano rilevato che "la mansione di manutentore prevedeva anche opere di coibentazione termica e impermeabilizzazione con bitume additivato di amianto", osservando, infine, che il c.t.u. di primo grado, nel confermare il nesso di causalità fra l’attività lavorativa svolta da C.P. G. presso la XXX e la malattia polmonare che ne aveva determinato il decesso, aveva accertato che, se pure non adibito direttamente ad "opere di coibentazione termica e di impermeabilizzazione con bitume additivato di amianto", il C. P. era stato comunque esposto indirettamente all’amianto, essendo pacifico "il dato relativo alla necessità di spostamento all’interno di tutti i reparti dello stabilimento per l’esecuzione dell’attività manutentiva".
Come è evidente dai passi che sono stati riportati, la Corte d’appello ha motivato in modo sufficiente e logico il proprio convincimento; nè ha individuato il fattore morbigeno nella "mera presenza dell’amianto" (come sostenuto dalla ricorrente con il primo motivo) o assimilato la generica esposizione all’amianto alla esposizione qualificata del lavoratore al rischio di ammalarsi a causa della inalazione di fibre di amianto presenti nell’aria. Tale valutazione operata dalla Corte d’appello, in quanto assistita da motivazione adeguata e priva di contraddizioni o vizi logici, si sottrae, dunque, alle censure che le sono state mosse in questa sede di legittimità.
6.- Il secondo e il terzo motivo, che possono essere eXXXnati congiuntamente per riguardare problematiche strettamente connesse, sono infondati. Questa Corte ha già affermato il principio secondo cui, ai fini dell’accertamento della responsabilità del datore di lavoro, incombe al lavoratore che lamenti di avere subito, a causa dell’attività lavorativa svolta, un danno alla salute, l’onere di provare l’esistenza di tale danno, come pure la nocività dell’ambiente di lavoro, nonchè il nesso tra l’uno e l’altro, mentre grava sul datore di lavoro l’onere di provare di aver adottato tutte le cautele necessaire ad impedire il verificarsi del danno (cfr. ex plurimis Cass. n. 3786/2009, Cass. n. 3650/2006, Cass. n. 4840/2004, Cass. n. 12467/2003, Cass. n. 9856/2002). Trattandosi di responsabilità contrattuale, opera, poi, nei confronti del datore di lavoro la presunzione posta dall’art. 1218 c.c., il superamento della quale comporta la prova di aver adottato tutte le cautele necessarie ad evitare il danno nel pieno rispetto del precetto dell’art. 2087 c.c., e così anche la prova che gli esiti dannosi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile, restando a carico del datore di lavoro il fatto ignoto (Cass. n. 9817/2008, Cass. n. 16003/2007, Cass. n. 10441/2007, Cass. n. 4184/2006).
7.- Non si è discostata da tali principi la Corte territoriale con l’affermazione che, alla stregua degli accertamenti espletati nei diversi procedimenti penali instaurati a carico di alcuni dirigenti della società XXX, ai quali si è già fatto cenno, e delle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio di primo grado, doveva ritenersi provato il nesso di causalità fra l’attività lavorativa svolta dal de cuius presso la stessa società e l’insorgenza del tumore che ne aveva provocato il decesso, osservando, in particolare, che numerosi elementi concorrevano a tonnare tale convincimento e, tra questi, oltre alla già rilevata "particolare esposizione insita nell’attività svolta dal C.P.", sia il fatto che il de cuius non era un fumatore e non presentava, quindi, il principale fattore eziologico del carcinoma del polmone, sia la presenza accertata nel novembre 1998 di 4300 "corpuscoli dell’asbesto" per grammo di tessuto polmonare secco, sia, ancora, la circostanza che, come accertato sulla scorta di relazione Inail del 22.4.1960, "all’epoca la XXX stava ultimando la copertura di quadri di presse con materiale amiantifero", sia, infine, la considerazione che il periodo intercorso tra l’inizio dell’attività presso la XXX (1969) e la manifestazione clinica del tumore (1998) era ben compatibile con il periodo di latenza dell’adenocarcinoma polmonare.
Sulla base di tutti i citati elementi, erano quindi pienamente condivisibili, secondo il giudice d’appello, le conclusioni formulate dal c.t.u. di primo grado, secondo cui doveva ritenersi altamente probabile che il carcinoma polmonare del C.P. fosse stato causato dalla esposizione professionale all’amianto conseguente alle mansioni di manutentore edile da lui svolte presso la XXX di XXX.
8.- Si tratta di valutazioni di fatto, devolute al giudice del merito, non sindacabili nel giudizio di cassazione in quanto comunque assistite da motivazione sufficiente e priva di contraddizioni; anche perchè le censure formulate dalla ricorrente restano ancorate, nella sostanza, a osservazioni di carattere generale, correlate in gran parte al contenuto di opinioni espresse da alcuni studiosi della materia, omettendo tuttavia di indicare esattamente in quali termini tali osservazioni siano state sottoposte al giudice del merito e omettendo, altresì, di riportare integralmente il contenuto delle allegazioni difensive svolte in sede di merito – e, tra queste, delle osservazioni che sarebbero state formulate dal consulente tecnico di parte (ed alle quali si fa generico riferimento alla pag. 17 del ricorso per cassazione) – sicchè le censure espresse dalla società ricorrente sul punto si risolvono, in definitiva, in una mera contrapposizione alla valutazione di merito operata dalla Corte d’appello, inidonea, in quanto tale, a radicare un deducibile vizio di legittimità di quest’ultima.
9.- Con specifico riferimento all’imputabilità dell’evento a colpa del datore di lavoro, i giudici d’appello hanno precisato che, con il ricorso introduttivo, la parte ricorrente aveva chiaramente indicato le omissioni del datore di lavoro sotto il profilo della prevenzione primaria, personale, informativa e sanitaria in relazione all’esposizione e alla patologia professionale accertata. Ed hanno rimarcato che, sotto il profilo della distribuzione dell’onere probatorio, l’azienda avrebbe dovuto allegare e provare di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno, mentre invece si era limitata a prospettare generiche allegazioni circa la collocazione di aspiratori, l’uso di mascherine e la dismissione dell’amianto, che non avevano comunque trovato alcun riscontro effettivo sul piano probatorio. Hanno, infine, richiamato i principi affermati da questa Corte con la sentenza n. 4721/98, secondo cui la pericolosità della lavorazione dell’amianto era già nota da epoca anteriore al 1970, tanto che la stessa era circondata legislativamente di particolari cautele, essendo stato previsto, tra l’altro (D.P.R. 19 marzo 1956, n. 303, art. 21), che nei lavori che danno normalmente luogo alla formazione di polveri di qualunque specie, il datore di lavoro è tenuto ad adottare provvedimenti atti ad impedire o ridurre, per quanto possibile, lo sviluppo e la diffusione nell’ambiente di lavoro con misure che tengano conto della natura delle polveri e della loro concentrazione e (art. 2 del regolamento 21 luglio 1960, n. 1169) che la presenza dell’amianto nei materiali di lavorazione possa dar luogo, avuto riguardo alle condizioni delle lavorazioni, ad inalazione di polvere di silice libera o di amianto tale da determinare il rischio.
IO.- La statuizione resa dalla Corte territoriale è pienamente conforme ai principi affermati da questa Corte in tema di riparto degli oneri probatori, come già ricordati al precedente punto sub 6), ed al principio pure già più volte ribadito da questa Corte secondo cui, allorchè venga in rilievo la responsabilità civile del datore di lavoro ai sensi dell’art. 2087 c.c. (non operando l’esonero dalla predetta responsabilità ai sensi del D.P.R. n. 1124 del 1965, art. 10), la natura di norma di chiusura del sistema infortunistico fa sì che sia imposto al datore di lavoro, anche ove faccia difetto una specifica misura preventiva, il dovere di adottare comunque le misure generiche di prudenza e diligenza, nonchè tutte le cautele necessarie, secondo le norme tecniche e di esperienza, a tutelare l’integrità fisica del lavoratore (cfr., oltre alla già citata Cass. n. 4721/98, Cass. n. 8204/2003 e, più recentemente, Cass. n. 20142/2010), sicchè, anche sotto questo profilo, la sentenza impugnata, per essere adeguatamente motivata, coerente sul piano logico e rispettosa dei principi giuridici in precedenza enunciati, si sottrae alle censure che le sono state mosse in questa sede di legittimità, anche per quanto riguarda il denunciato vizio di motivazione; dovendo rimarcarsi, peraltro, che, come questa Corte ha costantemente ribadito, il controllo sulla motivazione non può risolversi in una duplicazione del giudizio di merito e che alla cassazione della sentenza impugnata può giungersi non per un semplice dissenso dalle conclusioni del giudice di merito – poichè in questo caso il motivo di ricorso si risolverebbe in un’inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e del convincimento dello stesso giudice di merito, che tenderebbe all’ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, sicuramente estranea alla natura e alle finalità del giudizio di cassazione – ma solo in caso di motivazione contraddittoria o talmente lacunosa da non consentire l’identificazione del procedimento logico-giuridico posto alla base della decisione (cfr. ex piurimis Cass. n. 10657/2010, Cass. n. 9908/2010, Cass. n. 27162/2009, Cass. n. 13157/2009, Cass. n. 6694/2009, Cass. n. 18885/2008, Cass. n. 6064/2008).
11.- Anche il quarto motivo, con cui si contesta la determinazione del danno operata dal primo giudice e confermata dal giudice d’appello, non può trovare accoglimento, risolvendosi nella formulazione di critiche del tutto generiche riguardo al metodo di calcolo utilizzato dai giudici di merito, senza peraltro che – anche per quanto riguarda il punto in esame – sia stato esattamente indicato in quali termini tali critiche fossero già state sottoposte all’esame della Corte d’appello.
12.- In conclusione, il ricorso deve essere rigettato con la conferma della sentenza impugnata. Considerato che gli intimati non hanno svolto attività difensiva, non deve provvedersi in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso; nulla per le spese.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 12 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 7 agosto 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

…omissis…

Motivi della decisione

1. La questione che le Sezioni Unite sono chiamate a decidere è dunque quella di stabilire se l’ordinanza cautelare emessa dal giudice della convalida sia soggetta alla perdita di efficacia prevista dall’art. 27 c.p.p., anche in mancanza di una formale declaratoria di incompetenza, quando il luogo dell’arresto o del fermo sia diverso da quello di commissione del reato. Questione che esaurisce il thema decidendum del presente giudizio, perchè, come si è visto in narrativa, è l’unica che il difensore del M. pone nel ricorso.

2. Il problema sorge a seguito della sentenza n. 17 del 1999 delle Sezioni Unite, S., Rv. 214239, nella quale si decise che il giudice territorialmente competente era tenuto a rinnovare la misura cautelare trasmessagli con contestuale dichiarazione di incompetenza da parte del giudice della convalida che l’aveva disposta.

Si disse infatti allora che l’attribuzione prevista dall’art. 391 c.p.p., comma 5 in base alla quale il provvedimento cautelare era stato adottato, non configurava una competenza funzionale del giudice della convalida, come peraltro la maggioranza della giurisprudenza aveva fino a quel momento ritenuto, ma rientrava nel genus dell’art. 291 c.p.p., comma 2 avendo natura di intervento di urgenza e provvisorio. In tal modo, considerato che nel caso di specie il giudice della convalida non era quello del luogo del commesso reato, il meccanismo dell’art. 27 c.p.p. era stato correttamente attivato dalla dichiarazione di incompetenza e la misura cautelare, non rinnovata nei termini prescritti, aveva perso efficacia.

3. Va quindi tenuto fermo, a monte, che le misure cautelari disposte dal giudice della convalida non sono, solo perchè tali e cioè perchè emanate nell’esercizio dei poteri di cui all’art. 391 c.p.p., comma 5, misure disposte da giudice competente, sicchè, per la soluzione del problema oggi in esame, ci si deve occupare della vicenda a valle: se cioè la perdita di efficacia ex art. 27 c.p.p. del provvedimento cautelare emanato da giudice della convalida possa darsi anche in mancanza di contestuale o successiva dichiarazione di incompetenza da parte di quest’ ultimo.

Problema tuttora aperto, dato che nel caso S. il punto non era stato affrontato nemmeno implicitamente, in presenza di una dichiarazione di incompetenza da parte del giudice della convalida, contestuale all’ordinanza applicativa della misura cautelare.

4. Conducendo dunque l’indagine secondo i consueti canoni ermeneutici, va subito osservato che il tenore letterale dell’art. 27 c.p.p. è inequivoco nel senso che la cessazione degli effetti della misura cautelare non dipende dall’incompetenza del giudice che la ha emessa, ma dalla contestuale o dalla successiva dichiarazione di incompetenza da parte di questo giudice nell’ordinanza di trasmissione degli atti. Dato lessicale sul quale converge quello logico per cui, senza una tale ordinanza di trasmissione, non sarebbe fissato un dies a quo di decorrenza del termine di venti giorni per la perdita di efficacia della misura o per la sua rinnovazione da parte del giudice competente (cfr. S.U. n. 3 del 2001, Buffoli, Rv.

218299). Osservazioni che si completano con la riflessione tratta dal parallelo art. 291 c.p.p., comma 2. La disposizione prevede che l’incompetenza del giudice adito non esime, se v’è urgenza, dall’emanare la misura cautelare richiesta, ma comporta che la dichiarazione di incompetenza sia contenuta nella stessa ordinanza che dispone la misura, applicandosi, quindi, l’art. 27 c.p.p.. Ed anche nella formulazione di tale articolo è dunque la dichiarazione di incompetenza l’elemento che il legislatore ribadisce essere necessario perchè si attivi il meccanismo dell’art. 27 c.p.p., in modo che l’ordinanza emessa abbia efficacia interinale.

Ora, questa disciplina dell’art. 291 c.p.p., comma 2 (il quale, come si è visto, richiama il precedente art. 27 c.p.p.) è, a sua volta, richiamata dall’art. 391 c.p.p., comma 5. Con la conclusione, quindi, che, anche nel caso di emanazione di misura cautelare a seguito di procedimento di convalida, non è l’incompetenza del giudice a determinare l’efficacia provvisoria della misura destinata a sfociare o nella rinnovazione o nella perdita di efficacia della misura stessa, ma lo è la dichiarazione di incompetenza con ordine di trasmissione degli atti al giudice competente.

Conclusione che del resto trova riscontro sistematico nella diversa formulazione dell’art. 307 c.p.p., comma 5 per il ripristino della misura della custodia adottato dal giudice del fermo, incompetente per il procedimento. In questo caso v’è già un giudice la cui competenza cautelare, esercitata e radicata, è predeterminata e pertanto l’incompetenza del giudice del fermo non va dichiarata e la perdita di efficacia si opera se entro venti giorni dall’ordinanza cautelare il giudice competente non provvede.

5. C’è ora da chiedersi se il meccanismo di cui all’art. 27 c.p.p. sia fungibile ed ancora se la dichiarazione di incompetenza prevista dalla disposizione possa essere implicita.

Relativamente al primo punto, secondo taluno, in considerazione della "peculiarità" della competenza nella fase predibattimentale, che si estrinseca nella minore centralità della figura dell’organo giudicante e nella connessa valorizzazione del ruolo del P.M., per il quale si può anche ipotizzare una competenza "parallela" a quella del giudice, si dovrebbe ammettere che anche la trasmissione degli atti da parte del P.M. possa in concreto far scattare il meccanismo della caducazione della misura cautelare ex art. 27 c.p.p..

La tesi non può condividersi e per contro si deve aderire a quella ormai copiosa giurisprudenza che, in accordo con quanto ritenuto dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 262 del 1991, nega ogni incidenza sull’efficacia delle misure cautelari in corso di applicazione alla trasmissione degli atti del procedimento da uno ad altro ufficio del P.M..

Così per esempio, da ultima, Sez. 3, 2 dicembre 2009 – 22 dicembre 2009, n. 49419, U., Rv. 245600, proprio relativamente ad un caso in cui la custodia cautelare in carcere era stata adottata dal giudice del luogo di esecuzione del fermo, che aveva provveduto alla relativa convalida per un fatto commesso in luogo diverso, senza peraltro dichiarare la propria incompetenza e gli atti, ex art. 54 c.p.p., erano stati inviati immediatamente dopo dal P.M. del luogo del fermo alla Procura della Repubblica competente per territorio.

Condivisibile ratio di simili decisioni sta nel fatto, già correttamente rilevato nell’ordinanza impugnata, che, sino a quando un altro organo di giurisdizione non venga formalmente investito del procedimento con ordinanza suscettibile di dar luogo ad un conflitto a norma dell’art. 28 c.p.p., i provvedimenti di natura organizzatoria (come la trasmissione di atti da un ufficio ad altro del P.M., o il decreto del Procuratore Generale che risolva contrasti di competenza tra uffici dell’accusa) emessi da una parte, sia pure pubblica, sono inidonei a influire su un atto giurisdizionale, a nulla rilevando che, per effetto del meccanismo di cui all’art. 54 ss. c.p.p., altro giudice possa essere in seguito investito del procedimento.

Del resto è lo stesso sistema processuale a tracciare, in materia di competenza (generale e funzionale), un ambito normativo del tutto autonomo (Libro 1^, Titolo 2^), in relazione alla figura del P.M., rispetto a quella del giudice (Libro 1^, Titolo 1^) ed è dunque per una ragione non solo formale, ma soprattutto sostanziale, che l’art. 27 c.p.p. richiede una pronuncia giudiziale di incompetenza (Sez. 1, 28 aprile 2009 – 16 luglio 2009, n. 29343, Graziano, Rv. 244325). Ne consegue che la possibilità di porre rimedio ad eventuali contrasti tra uffici del P.M. nella fase procedimentale delle indagini preliminari, attraverso il ricorso agli istituti disciplinati dagli artt. 54, 54 bis e 54 ter c.p.p. (che, tuttavia, rimangono del tutto estranei alla procedura giurisdizionale dei conflitti), rappresenta una conferma dell’assoluta impossibilità di ravvisare pur suggestive identità di situazioni in tema di "spostamento" del procedimento ed in relazione alla sfera di applicabilità dell’art. 27 c.p.p. (cfr. ancora Sez. 1, 28 aprile 2009 – 16 luglio 2009, n. 29343, Graziano, cit.; Sez. 6, 12 marzo 2004 – 24 maggio 2004, n. 23819, Neumann, Rv.

229519).

6. Nè potrebbe essere accolto il suggerimento contenuto nel ricorso del M. di considerare equivalente alla dichiarazione di incompetenza del G.i.p. del Tribunale di Genova il fatto che il G.i.p. del Tribunale di Busto Arsizio, investito della richiesta di dichiarazione di estinzione, ma anche dell’istanza di revoca o sostituzione della misura cautelare, anzichè declinare la propria competenza, abbia deciso nel merito, rigettando la richiesta ed affermando la permanenza dei gravi indizi di colpevolezza e l’attualità delle esigenze cautelari.

Il principio generale ricavabile dall’art. 22 c.p.p., comma 2 è quello che qualunque pronuncia in tema di competenza assunta nel corso delle indagini preliminari ha valore solo in relazione al provvedimento richiesto e quindi, a tutto volere ammettere, l’affermazione di competenza riguarderebbe solo il potere di revoca o di sostituzione, ma non la misura cautelare impositiva.

7. Quanto poi alla dichiarazione di incompetenza implicita, questa, nelle rare pronunzie che ne fanno cenno (cfr. Sez. 6, 20 novembre 2001 – 3 gennaio 2002, n. 71, Giglio; e ancora Sez. 6 9 gennaio 2002 – 12 febbraio 2002 Mema), è in realtà tratta non tanto da ricostruzioni della "volontà" del giudice incompetente, quanto da dati "esterni", come il fatto che il fermo sia stato disposto dal P.M. presso altro ufficio giudiziario, con successiva trasmissione al P.M. presso il giudice del fermo al solo scopo di attivare la procedura di convalida, ovvero il fatto che ciò non abbia dato luogo neppure ad un’apposita iscrizione nel registro indagati da parte del p.m. operante presso il giudice del fermo.

La situazione, secondo il ricorrente, dovrebbe riscontrarsi proprio nel caso in esame e ciò perchè il fermo è stato disposto da un P.M. presso il Tribunale di Busto Arsizio diverso da quello del G.i.p. del Tribunale di Genova che lo ha convalidato e ha poi emanato la misura. Peraltro, in tale ordine di idee, ai fini dell’implicita affermazione di incompetenza, non potrebbe non distinguersi tra le misure cautelari adottate dal giudice della convalida, a seconda che tale convalida abbia riguardato l’arresto o il fermo.

Nel primo caso la dichiarazione di incompetenza non potrebbe mai essere ritenuta implicita, non foss’altro per la ragione statistica che l’arresto in flagranza avviene prevalentemente nel luogo in cui si radica la competenza territoriale anche per il merito. Ma anche nel caso di convalida del fermo, la dichiarazione implicita non sarebbe ravvisabile per ogni misura, potendo accadere che la convalida sia operata proprio dal giudice competente per il merito.

Sarebbe però riscontrabile quando il P.M. che ha disposto il fermo è diverso per sede da quello che è presso il giudice della convalida.

Con il che, a ben vedere, simile "dichiarazione implicita" consisterebbe in definitiva non in un atto del giudice, ma in un provvedimento del P.M. e pertanto sarebbe una determinazione di quest’ultimo ad incidere sull’efficacia della misura cautelare, tornando cosi a valere i motivi che hanno indotto a respingere l’idea della possibilità di un simile evento, in riferimento al preteso carattere fungibile della dichiarazione di incompetenza.

In altri termini quel che conta è unicamente la determinazione del giudice, nel senso che quest’ultimo, pur a fronte dei dati esterni sopra indicati, ben potrebbe essersi ritenuto competente anche rispetto al reato (e non solo per la convalida del fermo o dell’arresto) ed avere quindi provveduto non in via d’urgenza, ma ordinariamente. Con la conseguenza che è l’autorità che ha ordinato la misura a dover valutare la propria competenza in una dichiarazione esplicita e non deducibile dalle circostanze in cui detta misura è stata disposta.

8. Dinanzi a questo riconoscimento del valore costitutivo della dichiarazione di incompetenza, la preoccupazione che muove parte della giurisprudenza e della dottrina è in realtà quella di una possibile elusione del principio del giudice naturale, sembrando rimessa esclusivamente al corretto giudizio del giudice privo di competenza l’attivazione del meccanismo che porti il giudice provvisto di competenza a decidere se la misura cautelare debba o meno essere rinnovata. In altri termini non sembra sufficiente garanzia il fatto che per la misura cautelare non solo l’incompetenza non configura una nullità o un vizio in sè, ma anche che la perdita di efficacia di detta misura dipende dalla volontà dell’autore della medesima.

Una simile preoccupazione non ha tuttavia ragion d’essere perchè le Sezioni Unite hanno ricostruito l’ambito di operatività dell’art. 27 c.p.p. diversamente da quanto viene presupposto nelle osservazioni appena accennate. Hanno affermato infatti che la pronuncia di incompetenza in ordine a provvedimenti cautelari da parte del giudice dell’impugnazione determina, al pari della declaratoria di incompetenza del giudice che aveva disposto la misura cautelare, l’inefficacia differita ex art. 27 c.p.p., della misura cautelare stessa (Sez. Un., n. 1, 24 gennaio 1996 – 12 aprile 1996, Fazio, Rv.

204165).

La circostanza che la formulazione letterale dell’art. 27 c.p.p., in tema di misure cautelari disposte da un giudice incompetente, sembri postulare l’identità tra giudice che dispone la misura e giudice che dichiara, contestualmente o successivamente, l’incompetenza, non esclude infatti che la disciplina della caducazione automatica della misura cautelare contenuta in detto articolo non si estenda anche all’ipotesi in cui sia il giudice del riesame e, se del caso, la Cassazione, a dichiarare l’incompetenza. Ciò perchè il giudice del riesame delle misure cautelari è munito di poteri sostitutivi, come si evince dal principio generale desumibile dall’art. 309 c.p.p., comma 9. Del resto, che la disciplina prevista dall’art. 27 c.p.p. sia estensibile, quanto agli effetti del provvedimento cautelare emesso dal giudice incompetente, alla fase di impugnazione, è avvalorato dallo stesso contenuto della Relazione Ministeriale, avendo essa esplicitamente previsto che "la verifica esterna della competenza" è consentita attraverso il riesame del provvedimento cautelare, e, quindi, a prescindere dal mancato riconoscimento dell’incompetenza da parte dello stesso giudice che ha disposto la misura cautelare.

In questo modo, sebbene l’incompetenza del giudice che abbia disposto una misura cautelare non sia prevista quale causa di nullità dell’ordinanza, non risulta trascurato l’interesse dell’indagato al riconoscimento di tale incompetenza: sussistendo una sanzione processuale per l’ipotesi de qua, ossia l’inefficacia differita del provvedimento ex art. 27 c.p.p., tale interesse può essere apprezzato in sede di impugnazione, con l’effetto, da un lato, della rimozione dell’efficacia della misura dopo averla resa precaria (l’efficacia del provvedimento cautelare, infatti, una volta accertata l’incompetenza del giudice che lo ha emesso, subisce il consistente ridimensionamento di una precaria provvisorietà, per poi estinguersi), o, dall’altro, dell’ottenimento dal giudice competente di una rinnovata ed autonoma valutazione in ordine ai presupposti della misura stessa.

9. Ciò posto, il mancato esperimento del riesame, ferma restando la facoltà del giudice della convalida di dichiararsi incompetente in ogni tempo, preclude tuttavia che la questione della competenza del giudice che ha emanato la misura possa essere proposta in altro modo e specie attraverso una richiesta di revoca al giudice che procede.

Non sotto il profilo di una nullità, dato che come si è visto l’incompetenza non configura un tale vizio della misura cautelare, non sotto il profilo di una inefficacia verificatasi ope legis, in quanto, come oramai è stato più volte ripetuto, l’inefficacia della misura non dipende dall’incompetenza ma dalla dichiarazione della stessa ad opera del giudice che la ha emanata, del Tribunale del riesame o della Cassazione. Sicchè, contrariamente a quanto ritenuto da Sez. 1, n. 37552, 7 luglio 2004 – 23 settembre 2004, Agyeipah, Rv.

229802, deve imputarsi all’indagato di non avere, con richiesta di riesame, confutato la competenza del G.i.p. che aveva adottato la misura e coltivato se del caso tale doglianza con il ricorso in Cassazione.

Nè simile regime di preclusione appare in contrasto con principi costituzionali, stante che il legislatore con il sistema delineato ha ragionevolmente esercitato la sua ampia discrezionalità nel configurare i possibili effetti derivanti dall’incompetenza del giudice. Discrezionalità d’altronde già riconosciutagli dalla Corte Costituzionale con le sentenze n. 77 del 1977 e 251 del 1986, entrambe relative ai limiti di opponibilità nel giudizio dell’eccezione di incompetenza territoriale.

10. Va dunque affermato il principio di diritto per cui, anche per quella disposta dal giudice della convalida ex art. 391 c.p.p., comma 5, solo la formale dichiarazione di incompetenza determina l’inefficacia della misura cautelare, che non sia stata rinnovata dal giudice competente entro venti giorni dalla ordinanza di trasmissione degli atti.

Il ricorso va perciò respinto e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Si comunichi a norma dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

Così deciso in Roma, il 25 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 2 aprile 2010

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Ritenuto in fatto

1. C. G. e C. R., padre e figlio, sono stati tratti a giudizio per rispondere di detenzione a fine di spaccio di ca. 290 gr. di foglie di cannabis essicata, risultata avere un principio attivo dello 0,68%, e di coltivazione di 13 piante della stessa sostanza. C. G. si assumeva la responsabilità sia della coltivazione che della detenzione e diceva che la marijuana era destinata al proprio uso personale anche terapeutico (antidolorifico), sostenendo di aver custodito le foglie essicate, frutto della coltivazione dell’anno precedente, in camera del figlio R. per non infastidire la moglie con l’odore della sostanza che egli utilizzava soltanto in quella stanza.

2. Il giudice di primo grado riteneva entrambi gli imputati responsabili dei due reati; riteneva applicabile l’attenuante di cui al quinto comma dell’art. 73 DPR 309/1990 e le attenuanti generiche, e valutava pena adeguata per la coltivazione quella di anni uno e mesi sei di reclusione e 3000,00 euro di multa e per la detenzione quella mesi otto di reclusione ed euro 1600 di multa; individuava come reato più grave la coltivazione che aumentava di tre mesi per la ritenuta continuazione con la detenzione, pervenendo ad una pena finale di un anno e due mesi di reclusione e 2400,00 euro di multa, determinata a seguito della riduzione di un terzo per il rito abbreviato.

3. La Corte di appello di Bologna, in parziale riforma della sentenza del gup di Ferrara impugnata dal solo C. R., ha assolto quest’ultimo dal reato di coltivazione di sostanze stupefacenti, ritenendo che non vi fosse prova che il medesimo avesse collaborato con il padre, capofamiglia ed unico proprietario del terreno, e che aveva rivendicato a sé solo la responsabilità per la detta coltivazione; ha rideterminato la pena per il residuo reato di detenzione a fine di spaccio in mesi 10 di reclusione ed euro 1600,00 di multa.

4. Avverso tale sentenza ha presentato ricorso per cassazione il difensore dell’imputato. Deduce manifesta illlogicità di motivazione in merito alla ritenuta sussistenza del reato di detenzione di stupefacente basata esclusivamente sul dato ponderale senza considerazione degli altri elementi del caso di specie che deponevano per l’uso personale, quali la qualità di assuntori di due soggetti del nucleo familiare, lo svolgimento di regolare attività lavorativa, l’assenza di strumenti destinati allo spaccio. Con un secondo motivo deduce violazione di legge per inosservanza del divieto di “reformatio in peius”. Al riguardo fa presente che in primo grado il Tribunale di Ferrara lo aveva ritenuto responsabile di entrambi i contestati reati, coltivazione e detenzione, ed aveva determinato la pena che riteneva applicabile a ciascuno dei due, fissando quella per la detenzione in un anno di reclusione ed euro 2400,00 di multa, ridotta poi per le generiche e per la scelta del rito; tale punto non era stato fatto oggetto di appello e la pena non era stata poi effettivamente comminata perché era stata ritenuta la continuazione; il giudice di appello non poteva determinare la pena in misura superiore, come da lui fatto avendo fissato la pena base in un anno e otto mesi di reclusione ed euro 3000,00 di multa.
Considerato in diritto

1. Il ricorso è fondato.

2. La destinazione allo spaccio delle foglie essiccate di marijuana rinvenute nell’armadio della stanza dell’attuale ricorrente è stata desunta dalla circostanza che egli non aveva dedotto l’uso personale, che le foglie erano residuo di una coltivazione dell’anno precedente evidentemente eccedente le necessità personali, che la coltivazione aveva ad oggetto quantità cospicue oggettivamente incompatibili con l’ipotesi di consumo domestico esclusivo.
Tale ragionamento appare illogico; non può infatti ritenersi esclusa la destinazione all’uso personale della marijuana atteso che dalla stessa sentenza di appello risulta che “C. figlio aveva consuetudine con la droga e ne aveva fatto uso fino a commettere reati collegati”; non può poi farsi derivare la prova della destinazione allo spaccio da una circostanza, la coltivazione della piantagione, dalla quale l’odierno ricorrente è stato assolto. Resta quindi a sostenere la ritenuta destinazione allo spaccio la detenzione di un quantitativo di foglie essicate di cocaina, di cui peraltro non viene precisata la effettiva quantità (la sentenza di primo grado ha riconosciuto l’ipotesi attenuata di cui al quinto comma dell’art. 73 dPR 309/90 ed ha fatto cenno ad un principio attivo assolutamente esiguo).
Tale quantitativo andrà dunque opportunamente precisato per valutare se, unitamente alla accertata destinazione della sostanza stessa all’uso personale dei due soggetti interessati a questa vicenda, siano effettivamente ravvisabili elementi atti a confermare l’ipotesi accusatoria formulata nei confronti dell’attuale ricorrente (v. sez. VI12.2.2009 n.l2146 rv.242923).

3. Anche il secondo, subordinato, motivo di ricorso è fondato.
Come si è detto il Tribunale di Ferrara aveva ritenuto C. R. responsabile di entrambi i contestati reati, coltivazione e detenzione, ed aveva determinato la pena che riteneva applicabile a ciascuno dei due, fissando per la detenzione la pena base di 1anno di reclusione ed euro 2400,00 di multa, ridotta poi per le generiche e per la scelta del rito a mesi otto ed euro 1600; tale pena non era stata effettivamente comminata perché era stata ritenuta la continuazione. In tale situazione il giudice di appello, nel determinare in via autonoma – a seguito della assoluzione dalla coltivazione – la pena da applicare al solo reato di detenzione, non poteva stabilirla in misura superiore a quella stimata equa in primo grado, pena la violazione del divieto di “reformatio in peius”.

4. Conclusivamente la sentenza impugnata deve essere annulla con rinvio per nuovo esame alla Corte di appello di Bologna che nella valutazione della responsabilità del C. e nella eventuale determinazione della pena terrà conto di quanto sopra osservato .

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Bologna.

Depositata in Cancelleria il 14 Settembre 2011

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1) – Con ricorso al TAR Puglia, sede di Bari n.962/2002 l’A. tra le società M. s.p.a. – mandataria – I.P. & C. s.p.a., I. s.r.l. e G.U. s.p.a. (società mandanti), ha chiesto l’annullamento della determinazione prot. n. 114 del 16.4.2002 dell’Amministratore unico della società A.P. s.p.a. (nel prosieguo: A.), con la quale è stata disposta la revoca del bando del 19 luglio 1991 e tutti gli atti conseguenti, ivi compresa l’aggiudicazione della gara relativa ai lavori di risanamento del canale principale dell’Acquedotto del Sele – Lotto n.1 – all’A.T.I. sopra indicata e, comunque, sono stati annullati tutti gli atti di gara; è stato anche chiesto l’annullamento della determinazione con cui è stato deciso di avviare il procedimento volto all’adozione del predetto atto, della relazione prot. n. 567 del 22 marzo 2002 del Responsabile del procedimento stesso e di ogni altra determinazione di cui alle note dell’A. citate nell’atto; di ogni altro atto, comunque connesso con quello impugnato, tra cui, in quanto occorra, dei voti n. 67 del 23 novembre 2000, del 29 novembre 2000 e n. 55 del 29 settembre 2001 del CTA del Provveditorato regionale alle 00. PP. di Bari.

Ha premesso, il TAR, che con atto notificato in 19 giugno 2002 l’A. anzidetta aveva impugnato la determinazione dell’Amministratore unico di A. n. 114 del 16 aprile 2002 -dispositiva della revoca del bando di gara del 19 luglio 1991 e di tutti gli atti conseguenti, ivi compresa l’aggiudicazione, aventi ad oggetto i lavori di risanamento del canale principale dell’Acquedotto del Sele – Lotto n.1 – all’A. medesima, oltre agli altri atti pure sopra indicati.

L’A. ricorrente chiedeva, altresì, il risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica e/o per equivalente nella misura di Euro 14.481.245,87 o in quell’altra che si riservava di quantificare in corso di giudizio.

Costituitisi in giudizio, l’A. ed il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, concludevano per il rigetto, nel merito, del ricorso.

Con sentenza n. 598/2004 lo stesso TAR riteneva la propria giurisdizione soltanto relativamente all’impugnativa proposta avverso l’atto di revocaannullamento, riconoscendone la legittimità, avuto riguardo, tra l’altro, alle "ragioni tecniche sopravvenute in conseguenza della carenza idrica eccezionale", che imponevano di eseguire le opere secondo un cronoprogramma diverso da quello originario, riducendo i tempi di intervento e con essi la consequenziale interruzione del flusso idrico all’interno del canale principale dell’acquedotto del Sele, mentre affermava che i profili della controversia relativi "al giustificato o meno rifiuto di firmare il contratto di appalto, alla giustificata o meno decisione di porre fine al rapporto sorto in forza dell’aggiudicazione o se il comportamento della Stazione appaltante abbia ingenerato o meno un legittimo affidamento nella controparte", configuravano questioni esulanti dalla giurisdizione esclusiva del G.A.

Avverso tale sentenza interponevano appello sia il Raggruppamento che la stazione appaltante A..

Il giudizio di appello veniva definito con la decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1763/2006, che, nel confermare la statuizione circa la legittimità del provvedimento di revoca (che riteneva sorretto da una convincente motivazione, fondata su valide ragioni di pubblico interesse, oggettive e sopravvenute, a fronte delle quali non sarebbe stato affatto ragionevole assumere la grave decisione di interrompere il flusso idrico nella zona, pur di realizzare le opere commesse in appalto) respingeva, per tale parte, il gravame, ma riformava la sentenza impugnata nella parte declinatoria della giurisdizione del Giudice Amministrativo, affermando che l’accertata impossibilità di eseguire le opere non eliminava ex se la necessità di vagliare le diverse circostanze che avevano impedito, all’indomani dell’avvenuta, legittima, aggiudicazione, e per un periodo di dieci anni, la sottoscrizione del contratto di appalto, ai fini dell’accertamento della fondatezza della domanda risarcitoria avanzata; con il conseguente rinvio del fascicolo al TAR al fine di accertare se l’agire di A. fosse stato improntato a profili di colpa, rilevanti ai fini dell’adozione delle conseguenti pronunce risarcitorie, riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Con memoria notificata in data 11 dicembre 2006 la parte ricorrente riassumeva il giudizio davanti al TAR ed insisteva per la sussistenza della responsabilità civile da parte di A., rilevando preliminarmente come esso sarebbe rimasto colposamente inerte per un lasso di tempo di almeno tre anni dalla data del 4 giugno 1992 di aggiudicazione definitiva della gara alla data del 31 maggio 1995, di comunicazione all’A.T.I. aggiudicataria della pretesa impossibilità di applicare al rapporto la revisione dei prezzi; rilevava, inoltre, che, anche per il periodo susseguente, caratterizzato dall’instaurazione del precedente giudizio, proposto dalla parte ricorrente davanti allo stesso TAR per far valere l’illegittimità della pretesa dell’Ente A. (poi società A.) di sottrarre l’appalto de quo all’applicazione della revisione dei prezzi, la scelta di rinviare la stipulazione del contratto avrebbe dovuto essere ascritta alla responsabilità esclusiva della stazione appaltante; donde la richiesta di condanna di A. al risarcimento dei danni nella misura che quantificava od in quella diversa somma ritenuta di giustizia per il danno ingiustamente causato alle imprese ricorrenti, nonché all’ulteriore somma a titolo di risarcimento del danno all’immagine, oltre rivalutazione monetaria, interessi sulle somme rivalutate, interessi anatocistici e risarcimento dei danni causati dalla mancata disponibilità finanziaria, in misura da determinare anche in via di equità.

In via subordinata, chiedeva il riconoscimento del diritto ad ottenere il pagamento di una somma idonea a ristorarla dei danni sostenuti, fissando all’uopo un termine perentorio per la formulazione della proposta, mentre, in via istruttoria, chiedeva venisse disposta C.T.U., al fine di quantificare i danni subiti ed i maggiori oneri affrontati.

Resisteva l’A..

2) – Con la sentenza n. 216/2007, qui gravata, il TAR ha respinto le predette domande risarcitorie movendo dalla considerazione che il comando giurisdizionale, cristallizzato nella già menzionata decisione del Consiglio di Stato n.1763/2006, non poneva alcun vincolo in ordine al merito dell’accertamento della questione risarcitoria, se non quello formatosi in esito al giudicato "sostanziale" circa la riconosciuta legittimità della disposta revoca dell’aggiudicazione, con tutte le conseguenze giuridiche connesse.

Riassunti, poi, in linea generale, i presupposti necessari ai fini dell’accoglimento dell’azione risarcitoria nei confronti della P.A., hanno osservato, tra l’altro, i primi giudici, che l’allora Ente A.P. (E.), alla data dell’aggiudicazione (4 giugno 1992) era certamente un ente pubblico, essendo stato trasformato in "A.P. s.p.a." soltanto con Decreto Legislativo 11 maggio 1999, n.141, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 117 del 21 maggio 1999; e che il decisum del giudice d’appello, nel confermare la legittimità del provvedimento di revoca, aveva implicitamente escluso che il vincolo contrattuale si fosse già costituito con l’aggiudicazione, con la naturale conseguenza che, nella specie, non si era verificata alcuna forma di recesso senza giusta causa.

Del resto, hanno aggiunto i primi giudici, anche il contegno tenuto da entrambe le parti confermava che esse certo non consideravano la stipulazione del contratto alla stregua di una mera formalizzazione di un vincolo già esistente, ma il momento genetico dei loro rapporti, come dimostrava la stessa scelta della parte ricorrente di adire il TAR per impugnare la nota dell’E. del 31 maggio 1995, nella parte in cui aveva proposto, per lo stipulando contratto, l’inapplicabilità della clausola dispositiva della revisione prezzi (ricorso n. 2220/1995, positivamente definito con sentenza n. 240/1997, poi annullata, con decisione Cons. Stato, Sez. VI, del 31 marzo 2000, n. 480, che ha dichiarato inammissibile l’originario ricorso, in quanto interposto avverso una nota priva di contenuto provvedimentale); e detto contenzioso comprovava, fra l’altro, per il TAR, il comune intendimento delle parti di attribuire valore determinante ed assolutamente inderogabile all’inserzione o meno della clausola dispositiva della revisione prezzi nello stipulando contratto; sicché, appurato che nel caso di specie non risultava essere stato posto in essere alcun vincolo contrattuale fra le parti e considerato il giudicato formatosi circa le statuizioni inerenti la legittimità della disposta revoca, era da ritenere che l’accertamento dei profili di responsabilità sottoposto all’esame del giudicante concerneva un’ipotesi di responsabilità contrattuale (recte: precontrattuale – n.d.r.), ai sensi dell’art.1337 c.c..

Dopo avere riassunto con ampiezza lo svolgimento dei fatti occorsi nell’ambito della complessa vicenda in esame, i primi giudici hanno ritenuto che la documentazione in atti non consentiva di affermare che il comportamento dell’E. fosse stato improntato a colpevole inerzia nel periodo intercorrente fra la data di definitiva aggiudicazione della gara, avvenuta il 4 giugno 1992, e la data di emanazione della nota del 31 maggio 1995, con cui l’amministrazione aveva comunicato all’A. aggiudicataria l’inapplicabilità della revisione dei prezzi, che aveva determinato l’insorgere del contenzioso di cui al ricorso (n. 2220/1995) concluso con la citata sentenza n. 240/1997, poi annullata con decisione del Cons. Stato, Sez. VI, 31 marzo 2000, n. 480.

Quanto al periodo successivo all’instaurazione del giudizio n. 2220/1995, dalla documentazione in atti non emergeva, ad avviso dei primi giudici, che l’A. si fosse attivata mediante diffide, solleciti, etc. rivolti avverso la stazione appaltante, al fine di ottenere la stipulazione del contratto e la conseguente consegna dei lavori; e, pur non potendosi escludere che, in tale spatium temporis, potessero essere intercorsi eventuali contatti informali fra le parti al fine di addivenire ad una soluzione concordata sulla questione inerente la clausola di inserzione del meccanismo della revisione prezzi, questo, ove avvenuto, non avrebbe potuto che confermare quanto deducibile dalla documentazione in atti e, cioè, che entrambe le parti avevano ritenuto necessario attendere l’esito definitivo di quel giudizio prima di stipulare il contratto e, quindi, eseguire i lavori; come osservato, del resto dal Consiglio di Stato (nella ripetuta decisione Sez. VI, n. 1763/2006), la questione del compenso revisionale non investiva la validità e l’efficacia del provvedimento definitivo di aggiudicazione; e infatti – ha aggiunto il TAR – l’applicabilità dell’istituto della revisione prezzi ad una determinata fattispecie discende direttamente dalla legge, che la realizza mediante il meccanismo della cosiddetta "inserzione automatica", ai sensi degli artt. 1419, comma secondo, c.c. e 1339 c.c.; della norma imperativa di legge, cioè, che si sostituisce di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie, con eventuale declaratoria di nullità parziale del contratto, in relazione ad eventuali pattuizioni contra legem.

Nella specie non bastava, però, per i primi giudici, il richiamo al suddetto pacifico e consolidato principio di diritto per poter affermare il nesso eziologico fra il comportamento della stazione appaltante ed il danno derivante alla parte ricorrente dalla mancata stipulazione del contratto quanto al periodo di durata del contenzioso sulla revisione prezzi (dalla data di notifica del ricorso n. 2220/1995 a quella della sua definizione con decisione d’appello del 31 marzo 2000, n. 480), occorrendo, all’uopo, la convergenza di ulteriori elementi, quali, diffide, solleciti, etc.. del RTI aggiudicatario, atti a dimostrare la conseguente inerzia della P.A., oltre che l’effettiva volontà del raggruppamento di voler stipulare il contratto prima della definizione del contenzioso; sennonché, di tali atti di significazione non vi era traccia nella documentazione in atti, per cui, nella specie, si poteva dedurre che la scelta dell’aggiudicataria di avviare un contenzioso sulla revisione prezzi "in via preventiva", cioè prima della formale stipulazione del contratto, e non al momento di ritenuta maturazione del diritto rivendicato, fosse espressiva proprio del suo intento di voler attendere l’esito definitivo del giudizio.

Né si poteva ritenere ex se fonte di responsabilità per la P.A. l’aver proposto – come suggerito dal voto n. 13 del 4 marzo 1994 – la clausola intesa ad escludere il meccanismo della revisione prezzi, dal momento che siffatta clausola non era risultata manifestamente illegittima e/o pretestuosa, né "vessatoria", apparendo, invece, una scelta sorretta da idonea giustificazione giuridica, soprattutto in momenti di incertezza giurisprudenziale e di sopravvenuti mutamenti del quadro normativo.

In definitiva, ad avviso dei primi giudici, la prospettazione di parte ricorrente non offriva un quadro ricostruttivo adeguato del nesso eziologico stringente che avrebbe dovuto legare, in una concatenazione causale diretta, il ritardo della stazione appaltante e le voci di danno indicate in ricorso; rimaneva, invero, privo di sufficiente prova il fatto che le perdite asseritamente subite fossero riconducibili al comportamento tenuto da A. nel corso degli eventi caratterizzanti la complessa vicenda in questione; donde il rigetto della domanda risarcitoria.

3) – Per l’A. appellante la sentenza sarebbe sotto ogni profilo erronea.

Alla gara sono seguite l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva in favore della deducente; la stessa lettera d’invito avrebbe attribuito al provvedimento di definitiva aggiudicazione una valenza piena ed incondizionata; né in contrario potrebbe essere utilmente invocato l’art. 62 del dpr. n. 696 del 1979.

Né la riconosciuta legittimità (di cui alla sentenza di questa Sezione n. 1763/2006) della revoca dell’aggiudicazione rileverebbe in danno dell’odierna appellante, non potendo essa incidere sull’an e sul quantum della responsabilità della stazione appaltante.

Neppure rileverebbe l’impugnativa della citata nota del 31 maggio 1995 (di intendimento dell’Ente di escludere la revisione prezzi) essa trovando piena giustificazione nell’insostenibile lievitazione dei costi che, a seguito della tardiva stipula, sarebbe intervenuta e che solo attraverso la revisione prezzi sarebbe stata sostenibile.

Il TAR, ad avviso dell’appellante, avrebbe errato, in particolare, nel ritenere corretta (e non produttiva del lamentato pregiudizio) la riapprovazione del progetto che ha avuto corso tra il 1992 e il 1995; la modestia delle varianti apportate dall’aggiudicataria al progetto esecutivo a base di gara – riconosciuta dallo stesso CTA, organo tecnico cui ha fatto ricorso l’Ente – non avrebbe giustificato l’inutile decorso di tale periodo triennale.

Il TAR avrebbe errato, poi, anche con riguardo alla questione inerente alla revisione prezzi.

Deduce, poi, l’appellante che il TAR – nel pronunciarsi negativamente sulla richiesta risarcitoria di cui si discute – avrebbe erroneamente trascurato di esaminare, da un lato, la censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento che ha portato all’annullamento dell’aggiudicazione; dall’altro, quella della incompatibilità logica delle determinazioni di revoca dell’aggiudicazione ed annullamento degli atti di gara contenute nel medesimo contesto procedimentale; infine, avrebbe omesso di valutare l’interesse della deducente e il lungo tempo trascorso dall’aggiudicazione definitiva dell’appalto, con il conseguente e ormai definitivo consolidamento della posizione giuridica soggettiva dalla stessa vantata.

Il TAR avrebbe, inoltre, trascurato di esaminare il motivo di primo grado volto ad evidenziare, sempre ai fini risarcitori, la violazione dei principi fondamentali in materia di contratti ad evidenza pubblica, nonché del principio di buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.

Per l’A. appellante, infine, concreti elementi attestanti il pieno fondamento della domanda risarcitoria sarebbero individuabili nel testo della citata decisione di questo Consiglio n. 1763/2006.

L’appellante stessa passa, poi, ad articolare e quantificare le proprie pretese risarcitorie.

4) – Resiste la società A. che – dopo avere ritirato l’eccezione di tardività dell’appello – contesta l’interpretazione che della decisione di questo Consiglio di Stato n. 1763/2006 fornisce l’A. appellante, nessun esame del merito relativo alla questione risarcitoria essendo stato operato in tale occasione.

Insiste, poi, nel ribadire che il vincolo contrattuale non potrebbe ritenersi sorto con la semplice aggiudicazione definitiva, occorrendo, a tal fine (nella considerazione che, nella specie, avrebbe trovato applicazione l’art. 62 del dpr. n. 696/1979), la formale stipula contrattuale; e che, inoltre, come correttamente ritenuto dal TAR, si verterebbe, nella specie, in tema di responsabilità.precontrattuale; lo stesso comportamento delle parti confermerebbe, del resto, il loro convincimento circa l’insussistenza del vincolo contrattuale stesso.

L’A. sostiene, poi, il carattere essenziale del vaglio da parte del Provveditorato OO.PP., in quanto reso necessario dall’incompletezza del progetto migliorativo prodotto dall’aggiudicataria.

Circa, poi, le questioni afferenti alla revisione prezzi, le stesse non potrebbero offrire supporto alla pretesa risarcitoria, il tipo di gara (licitazione con il meccanismo dell’offerta economicamente più vantaggiosa) dovendo far ritenere applicabile la disciplina normativa di cui al d.l. n. 333/1992 (che detta revisione esclude), dal momento che, nella specie, anche tenuto conto del disposto di cui al citato art. 62 del dpr. 696/1979, il vincolo contrattuale non avrebbe potuto ritenersi ancora venuto in essere al momento dell’entrata in vigore dell’art. 3 del citato decreto legge; in ogni caso, anche se tale conclusione non dovesse essere condivisa, la questione sarebbe stata, comunque, all’epoca estremamente controversa.

Non vi sarebbe stata, infine, alcuna omissione di pronuncia, da parte del TAR, circa taluno dei motivi di primo grado.

L’A. eccepisce, poi, l’inammissibilità delle pretese risarcitorie correlandola al fatto che esse sarebbero state avanzate – nel ricorso di primo grado e in appello – movendo dal presupposto che si trattasse, nel caso in esame, di recesso senza giusta causa o di risoluzione di contratto; ciò che sarebbe stato, invece, correttamente escluso dal TAR, vertendosi, in effetti, in tema di responsabilità precontrattuale, come confermato, del resto, dalla decisione di questo Consiglio n. 1763/2006 che parla di revoca e/o annullamento dell’aggiudicazione; di qui il venire meno del presupposto sul quale sono state poggiate le richieste risarcitorie; e, ad ogni buon conto, qualora, in ipotesi, si trattasse, nella specie, di rapporto contrattuale, avrebbe potuto essere esercitato solo il diritto di recesso da parte dell’aggiudicataria, in mancanza del quale non poteva essere chiesto il risarcimento del danno.

Per la società appellata le pretese risarcitorie sarebbero, comunque, prive di ogni supporto probatorio e affatto generiche.

Motivi della decisione

1) – L’appello non merita accoglimento.

Con la sentenza impugnata il TAR ha respinto, invero, la domanda risarcitoria avanzata dall’odierna appellante in conseguenza della ritenuta legittimità (giusta sentenza dello stesso TAR n. 598/2004, confermata, per tale parte, con decisione di questo Consiglio n. 1763/2006) della determinazione prot. n. 114 del 16 aprile 2002 dell’Amministratore unico della società "A.P. s.p.a. (nel prosieguo: A.) recante la revoca del bando di gara del 19 luglio 1991 e di tutti gli atti conseguenti, ivi compresa l’aggiudicazione della gara stessa, relativa ai lavori di risanamento del canale principale dell’Acquedotto del Sele – Lotto n. I – all’A.T.I. sopra indicata e, comunque, l’annullamento di tutti gli atti di gara; con il ricorso di primo grado era stato anche chiesto l’annullamento della determinazione con cui è stato deciso di avviare il procedimento volto all’adozione del predetto atto, della relazione prot. n. 567 del 22 marzo 2002 del Responsabile del procedimento stesso e di ogni altra determinazione di cui alle note dell’A. citate nell’atto; di ogni altro atto, comunque connesso con quello impugnato, tra cui, in quanto occorra, dei voti n. 67 del 23 novembre 2000, del 29 novembre 2000 e n. 55 del 29 settembre 2001 del CTA del Provveditorato regionale alle 00. PP. di Bari.

In particolare, deduce l’appellante nel contestare la sentenza qui gravata, alla gara sono seguite l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva in favore della deducente; la stessa lettera d’invito avrebbe attribuito al provvedimento di definitiva aggiudicazione una valenza piena ed incondizionata, disponendo che "….il Presidente dell’Ente, preso atto delle risultanze contenute nel verbale della Commissione, dichiarerà aggiudicataria l’impresa indicata…..e la inviterà a prendere contatti con gli uffici…..onde procedere, nelle more della stipula del contratto, alla consegna dei lavori…."; né in contrario potrebbe essere utilmente invocato l’art. 62 del d.p.r. n. 696 del 1979 che, anzi, l’attribuzione alla stazione appaltante – con esso operata – del potere di supremazia (possibilità di dichiarare la decadenza nell’ipotesi di mancata stipula, entro trenta giorni, per causa riconducibile all’aggiudicatario) testimonierebbe che l’aggiudicazione non avrebbe avuto affatto valenza preparatoria.

Né la riconosciuta legittimità (di cui alla sentenza di questa Sezione n. 1763/2006) della revoca dell’aggiudicazione avrebbe rilevato in danno dell’odierna appellante, non potendo essa incidere sull’an e sul quantum della responsabilità della stazione appaltante.

Neppure avrebbe potuto assumere rilevanza l’impugnativa della nota del 31 maggio 1995 (di intendimento dell’Ente di escludere la revisione prezzi) essa trovando piena giustificazione nell’insostenibile lievitazione dei costi che, a seguito della tardiva stipula, sarebbe intervenuta e che solo attraverso la revisione prezzi sarebbe stata sostenibile; il TAR, ad avviso dell’appellante, avrebbe errato, in particolare, nel ritenere corretta (e non produttiva del lamentato pregiudizio) la riapprovazione del progetto che ha avuto corso tra il 1992 e il 1995 (e che, per il Tribunale stesso, sarebbe stata ascrivibile alla necessità di modifiche da apportare – e apportate a seguito del richiesto intervento del Provveditorato alle OO.PP. – al progetto iniziale da parte dell’aggiudicataria); per l’appellante, invero, l’affidamento sarebbe avvenuto all’esito di una licitazione privata da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa, che si sarebbe svolta sul progetto esecutivo dell’Amministrazione al quale i concorrenti avrebbero potuto apportare modificazioni solo su specifici e predeterminati aspetti; e, in coerenza con lo jus variandi, l’A. si sarebbe limitata ad apportare al progetto della P.A. contenute modifiche tecnologiche, ciò che avrebbe impedito di giustificare il lungo lasso di tempo intercorso per la detta riapprovazione; la modestia delle varianti apportate dall’aggiudicataria al progetto esecutivo a base di gara – riconosciuta dallo stesso CTA, organo tecnico cui ha fatto ricorso l’Ente – non avrebbe giustificato l’inutile decorso di tale periodo triennale.

2) – Tali censure non possono essere condivise.

Se è vero, infatti, che, come di norma, all’aggiudicazione definitiva avrebbe dovuto far seguito la stipula del contratto, non può, non di meno, ritenersi che, nel caso in esame, nel difetto di una stipula formale, il vincolo pattizio avrebbe dovuto ritenersi, ormai, insorto a seguito dell’intervenuta aggiudicazione definitiva; a tanto ostava, invero:

– da un lato, la considerazione che la disciplina di gara consentiva, all’aggiudicataria, di apportare modifiche al progetto predisposto dall’Amministrazione e che la stessa A. qui appellante si è avvalsa, nel proprio interesse, di tale facoltà; con la conseguenza che, fino a che l’organo tecnico deputato all’approvazione delle predette modifiche progettuali (rilevanti anche sotto l’essenziale profilo degli assetti finanziari) non fosse pervenuto all’approvazione del nuovo quadro progettuale, era da escludere che potesse essersi consolidato un valido e stabile rapporto contrattuale;

– dall’altro, il fatto che, come rilevato dai primi giudici, il bando definiva sempre "provvisoria" l’aggiudicazione dell’appalto in esito alle operazioni concorsuali, subordinando, altresì, la stipulazione del contratto all’acquisizione della prescritta documentazione (così dimostrando di voler conservare il potere di accertare, in capo all’aggiudicatario, la sussistenza di tutti i requisiti e le condizioni necessari per la stipula del contratto, rinviando, quindi, la nascita del vincolo contrattuale alla formale sottoscrizione);

– che, all’epoca dell’aggiudicazione, era ancora vigente la disciplina normativa sulla contabilità degli enti pubblici di cui al D.P.R. 18 dicembre 1979, n. 696, il cui art. 62 stabilisce, al primo comma, che, "salvo il caso in cui nell’avviso d’asta o nella lettera di invito alla licitazione privata sia stabilito che il verbale di aggiudicazione tiene luogo del contratto, avvenuta l’aggiudicazione, si procede alla stipulazione del contratto entro il termine massimo di trenta giorni dalla data dell’aggiudicazione ovvero della comunicazione di essa all’impresa aggiudicataria"; con la conseguenza che, per detti enti, la convergenza, nello stesso atto, di aggiudicazione e stipula contrattuale era configurabile solo nell’ipotesi – non prevista nella procedura concorsuale di cui qui si discute – in cui la lex specialis della gara avesse previsto tale specifica evenienza, in difetto della quale era da escludere che il verbale di aggiudicazione potesse tenere luogo del contratto (la cui stipula avrebbe dovuto, poi, intervenire nel termine anzidetto);

– che, come pure sottolineato dai primi giudici, la citata sentenza di questo Consiglio n. 1763/2006 conferma nel convincimento secondo cui, nel caso in esame, nessuna stipula era intervenuta, nella decisione stessa essendo stato fatto, tra l’altro, espresso riferimento alla sopravvenuta sua impossibilità.

Deve, poi, soggiungersi (come ricordato dal TAR) che, come precisato nel voto n. 13 del 4 marzo 1994, il Comitato Tecnico Amministrativo presso il Provveditorato regionale alle opere pubbliche per la Puglia – Bari – al quale erano state sottoposte le modifiche migliorative progettuali avanzate dall’appellante in conformità con la disciplina di gara, "le varianti tecnologiche presentate dall’Impresa aggiudicataria non modificano l’opera consistendo in affinamenti progettuali mediante l’integrazione di particolari esecutivi e accorgimenti tecnici migliorativi. Le varianti si riferiscono sia ai lavori in galleria che ad alcune delle opere alternative"; e che, al riguardo, risultava dal medesimo voto che, "con nota n. 12363/1 in data 17 settembre 1992 l’E. aveva "trasmesso a questo Provveditorato, per esame e parere il progetto in questione" e che, "con deliberazione n.10 in data 11.12.1992 adottata dal Consiglio di Amministrazione, ha approvato il progetto in questione così come modificato dalla variante tecnologica presentata in sede di gara e con il relativo nuovo quadro economico, invariato nell’importo complessivo, ma specificato come segue.

Dal preambolo del suddetto voto n. 13/1994 risultava, inoltre, che il progetto presentato con la precitata nota n.12363/1 del 1992 era stato integrato, mediante nota. n. 27 dell’8 gennaio 1993, con la citata delibera n. 10 del C.d.A dell’11 dicembre 1992 e, mediante nota n. 166 del 28 gennaio 1993 con la relazione dell’ente accompagnata dal preventivo di spesa.

Nel decreto del Provveditorato alle Opere Pubbliche di Bari n. 13054 del 16 novembre 1994 viene, altresì, attestato che il Settore Operativo Acquedotti Interregionali, con relazione in data 8 febbraio 1993 aveva mosso alcune osservazioni su tale progetto e, inoltre, nel voto n.13/1994, viene affermato che il Comitato Tecnico Amministrativo, nella seduta del 19 febbraio 1993, aveva esaminato la variante tecnologica introdotta al progetto esecutivo approvato posto a base di gara, svolgendo una serie di osservazioni.

L’EEAP già con nota n. 2377 dell’11 novembre 1993 aveva, a sua volta, dato regolarmente riscontro alle suddette osservazioni, trasmettendo, fra l’altro, la nota n. 426 del 10 maggio 1993 dell’A. aggiudicataria inerente agli "interventi di risanamento con trefoli, rivestimento in calcestruzzo fibrorinfrozato, additivi per il calcestruzzo".

Il ripetuto voto n.13/1994 dà anche atto che "per la stipula dell’atto contrattuale l’E. è in attesa della formale approvazione della variante tecnologica da parte del Provveditorato" e che, "in materia di revisione prezzi, dovrà tenersi conto, non essendosi dato ancora corso alla stipula del contratto, di quanto stabilito dall’art.2 della legge 333/92" e che "parimente l’Ente, tenuto conto che il contratto non è stato stipulato, dovrà valutare le implicazioni che possono essere indotte nella esecuzione dello stesso contratto dalla legge quadro sugli appalti n. 109/1994 pubblicata sul Supplemento Ordinario n. 29 alla G.U. n. 41 del 19.2.1994".

Il voto n. 13/1994 conclude approvando la variante tecnologica al progetto di 1° lotto, presentata dal RTI Di Penta -P.I.Ghezzi in sede di gara e ritenuta aggiudicataria, ma imponendo "le prescrizioni che precedono".

Inoltre – come pure ricordato dai primi giudici – l’E. risultava avere posto in essere anche un altro adempimento di diversa natura, avendo, con delibera del C. d’A. del 22 luglio 1994, approvato anche il quadro economico, modificato a seguito delle prescrizioni del voto n.13/1994, approvato con decreto del Provveditorato alle opere pubbliche di Bari n. 13054 del 16 novembre 1994, registrato presso la Ragioneria Regionale dello Stato in data 22 dicembre 1994, come comunicato con nota n. 162 del 6 febbraio 1995 del "servizio opere esterne"; e, con nota n. 2398/3 del 7 giugno 1994, l’Ente stesso risultava avere invitato l’A. aggiudicataria a prendere atto delle prescrizioni del CTA; e l’aggiudicataria stessa, con dichiarazione resa in data 14 giugno 1994, accettava le prescrizioni dettagliate del CTA medesimo.

Pertanto, con nota n. 6143/2 del 31 maggio 1995, l’E. ha reso noto all’A. aggiudicataria che, con decreto del Provveditorato alle opere pubbliche di Bari n. 13054 del 16 novembre 1994, erano state approvate le varianti tecnologiche da essa proposte, ribadendo di non voler prevedere il meccanismo di revisione prezzi, come da prescrizioni riveniente dal voto n.13/1994 del CTA.

Successivamente, con nota del 14 giugno 1995, l’A., "presa visione del voto n. 13 in data 4.3.1994 del Comitato Tecnico Amministrativo del Provveditorato Regionale alle Opere Pubbliche per la Puglia in conformità a quanto da esso disposto, dichiara di accettare che l’importo netto da porre a base di contratto sia rideterminato in nette L. 22.803.720.900".

Quindi l’A., con ricorso n. 2220/1995, impugnava, innanzi al TAR di Bari, la predetta nota n. 6143/2 dell’E. in data 31 maggio 1995, nella parte in cui non ha riconosciuto il diritto di parte ricorrente ad ottenere la revisione dei prezzi e il Tribunale, con sentenza n. 240/1997, lo accoglieva.

Tale sentenza è stata appellata e la controversia si è conclusa definitivamente con decisione di questo Consiglio, Sez. VI, del 31 marzo 2000, n.480, che ha annullato la sentenza di primo grado, dichiarando inammissibile l’originario ricorso, in quanto interposto avverso una mera nota, priva di contenuto provvedimentale.

Emerge, quindi, da tale quadro espositivo, che il decorso del lasso temporale corrente tra il 1992 e l’inizio del 1995 è conseguenza delle proposte di modifica progettuale avanzate, secondo quanto consentito dalla stessa lex specialis della gara, dall’aggiudicataria medesima; che l’Ente ha tempestivamente convenuto su tali varianti progettuali, rimettendone, peraltro, doverosamente l’esame tecnico ad un organo terzo, estraneo all’Ente stesso (il CTA del Provveditorato regionale alle OO.PP.), che, a sua volta, ha ritenuto a più riprese necessario chiedere approfondimenti progettuali e chiarimenti all’aggiudicataria medesima, pervenendo, poi – senza contestazioni da parte di quest’ultima e senza che essa si sia mai formalmente attivata ai fini del conseguimento dell’immediata stipula contrattuale, del resto, incompatibile, logicamente, con l’avvenuta proposizione di modifiche progettuali in corso di accettazione – alla definitiva approvazione del progetto, così come modificato; con la conseguenza che non può farsi risalire all’E. responsabilità alcuna per l’asserito ritardo nella stipula del contratto, questo essendo stato diretta conseguenza dell’iniziativa della parte volta – evidentemente, nel suo stesso interesse di proponente – alla modifica progettuale anzidetta; e le relative operazioni approvative non hanno portato a contestazione alcuna, neppure a fini sollecitatori della complessa procedura, essenzialmente rimessa ad un organo terzo.

Organo, quest’ultimo, che ha sollevato anche il motivato dubbio – rimettendone la soluzione all’E. – relativo all’applicabilità o meno, nel caso in esame, della modifica normativa alla disciplina revisionale introdotta dal citato d.l. n. 333/1992; dubbio comunicato, dall’Ente, all’aggiudicataria con la citata nota del 31 maggio 1995 che l’aggiudicataria stessa ha immediatamente impugnato con il ricorso al TAR n. 2220/1995, positivamente definito con sentenza n. 240/1997, poi annullata, con decisione di questo Consiglio di Stato, Sez. VI, del 31 marzo 2000, n. 480, che ha dichiarato inammissibile l’originario ricorso in considerazione del carattere endoprocedimentale della nota stessa.

Ne consegue che non solo per il periodo corrente tra il 1992 e il 1995 nessuna responsabilità da ritardo può essere ascritta alla stazione appaltante, ma che anche per il periodo successivo non può farsi carico alla medesima dell’ulteriore ritardo nella stipula contrattuale, dal momento che era stato lo stesso organo tecnico consultivo sedente presso il Provveditorato regionale alle opere pubbliche ad addurre il ragionevole dubbio circa l’applicabilità o meno della revisione prezzi in presenza di una situazione in cui l’approvazione progettuale definitiva, con il relativo – pure modificato – quadro economico era intervenuta, per motivi non ascrivibili all’Amministrazione, ma conseguenti all’iniziativa di modifica progettuale assunta dalla stessa aggiudicataria, in un momento in cui, con l’entrata in vigore del citato decreto legge, era stata radicalmente modificata la disciplina normativa revisionale.

A seguito dell’invio della nota anzidetta, poi, l’aggiudicataria, anziché mettere in mora l’Ente affinché provvedesse, comunque, alla stipula contrattuale, eventualmente con riserva di definizione delle problematiche revisionali nel corso di esecuzione delle opere, ha impugnato la nota stessa e, per quasi un quinquennio, è rimasta – almeno sul piano formale – sostanzialmente inerte, in attesa dell’esito del giudizio radicato innanzi al giudice amministrativo e risoltosi con la citata decisione di inammissibilità da parte di questo Consiglio; né emergono iniziative certe, anche di carattere informale, in tale periodo, volte a conseguire la stipula contrattuale; al riguardo, invero, l’appellante ha prodotto copia della nota indirizzata dall’allora capogruppo G.D.P.all’E. in data 25 marzo 1997 – n. DG/214/97 – con la quale, a seguito della citata sentenza del TAR n. 240/1997 (di accoglimento del ricorso proposto avverso la sopra ricordata nota del 31 maggio 1995 in tema di revisione prezzi) diffidava l’Ente dal persistere in atteggiamenti dilatori e si dichiarava in attesa della convocazione per la stipula del contratto; di tale nota, peraltro, non è fornita prova dell’avvenuto ricevimento; così come non è fornita prova dell’avvenuto ricevimento della nota inviata dallo stesso Gruppo all’E. (e, p.c. alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, al Ministro del lavoro, a quello dei Lavori pubblici al Provveditore alle OOPP della Puglia, al Presidente della regione Puglia ed al Prefetto della provincia di Bari) in data 26 maggio 1997 – DG/367/97 – con la quale si invitava l’Ente stesso a porre in essere quanto di propria competenza per rappresentare alle altre Autorità in indirizzo la situazione dei lavori e l’importanza economico sociale rivestita dalla loro tempestiva esecuzione, adottando ogni più opportuno provvedimento per utilizzare le opportunità offerte dal d.l. n. 67/1997.

Sicché, anche per tale periodo, non emergono elementi certi e sufficienti atti a far emergere specifiche responsabilità da inadempimento o da ritardo da parte dell’Ente.

In definitiva, nessun colpevole ritardo appare imputabile alla stazione appaltante in considerazione della mancata stipula contrattuale dal 1993 al 2000; ma anche per il periodo successivo non emergono elementi di responsabilità, a tale titolo, in capo alla medesima.

3) – Al riguardo, va ricordato che, nelle more del contenzioso legato all’impugnativa della nota del 1995 dianzi citata, relativa alla revisione prezzi, il Provveditorato Regionale alle Opere Pubbliche di Bari ha assunto il citato provvedimento n. 12638 del 15 settembre 1998, con il quale ha nominato una Commissione per la valutazione, sotto il profilo tecnicoamministrativo ed economico, della validità ed eseguibilità del progetto de quo, come modificato dalla variante approvata dal CTA con voto n. 13/1994; all’esito, la commissione ha evidenziato la necessità di integrare l’anzidetto progetto con ulteriori varianti relative a nuove opere di alimentazione alternativa, che poi sono state predisposte dai competenti organi della stazione appaltante e, quindi, sottoposti al parere del CTA presso il Provveditorato alle OOPP, il quale, con voto n. 67 del 23 novembre 1999, si pronunciava positivamente circa i nuovi aspetti tecnici, precisando altresì, che il progetto di che trattasi doveva essere riesaminato sotto l’aspetto economico complessivo "dopo che l’A. avrà definito il rapporto contrattuale con l’impresa aggiudicataria".

Successivamente, con nota del 6 dicembre 1999, l’A. "M.", nel frattempo subentrata alla capogruppo mandataria "G.D.C. s.p.a." per cessione del ramo di azienda, comunicava che "quanto alle condizioni in base alle quali questa impresa sarebbe disposta ad effettuare i predetti lavori, atteso il lungo tempo trascorso dall’aggiudicazione, che ha determinato un aumento dei costi presuntivamente stimato nel 35%, non possiamo che ribadire la posizione espressa nel corso di questi anni, ovvero che siamo disponibili ad eseguire l’appalto in questione alle condizioni sostanzialmente equivalenti a quelle originarie".

Con lettera n. 1510 del 18 settembre 2002 A., in ottemperanza alle prescrizioni di cui al voto n. 67 del 23 novembre 1999 del CTA, ha trasmesso al Provveditorato regionale alle OOPP per la Puglia gli elaborati tecnici ed economici integrativi, cui è seguita la comunicazione n. 197 del 29 novembre 2000 del Provveditorato stesso, intesa ad informare l’A. che il CTA, nell’adunanza del 29 novembre 2000, aveva esaminato le problematiche connesse con l’applicabilità del regime della revisione prezzi all’appalto in oggetto, convenendo che la soluzione praticabile sarebbe stata quella di rinegoziare i termini economici del contratto da formalizzare con l’A. aggiudicataria, al fine di escludere la revisione dei prezzi; e, successivamente, l’A., con nota del 31 luglio 2001, ha inviato una bozza del contratto all’A. aggiudicataria e, specificatamente, alla "M.s.p.a."- nelle more succeduta alla capogruppo mandataria "G.D.C. s.p.a."- e, con lettera n. 3802 del 1° agosto 2001, ha rappresentato al Provveditorato di aver esperito il tentativo di rinegoziazione dei termini economici dell’appalto, ribadendo l’interesse alla realizzazione dei lavori de quibus.

Con lettere. n. 2081 del 14 novembre 2001,. n. 2104 del 17 novembre 2001 e. n. 2132 del 21 novembre 2001 l’A. ha invitato l’A. aggiudicataria a sottoscrivere il contratto di appalto per il giorno 19 novembre 2001 e, successivamente, per il giorno 23 novembre 2001, con contestuale consegna ed inizio dei lavori; condizione, quest’ultima ritenuta essenziale per evitare la perdita della quota di finanziamento disponibile ed erogabile dal Provveditorato regionale alle OOPP di Bari.

Pertanto, l’A. ha invitato l’A. a produrre, tra l’altro, le attestazioni SOA di tutte le imprese associate, al fine di comprovare la persistenza dei requisiti di capacità tecnicoeconomica.

A fronte della impossibilità manifestata dall’A. di procedere alla cantierizzazione dei lavori per il giorno 23 novembre 2001 ed in considerazione, altresì, della mancata integrazione della polizza fidejussoria e della omessa produzione delle attestazioni SOA, l’A. si è riservata l’adozione degli opportuni provvedimenti; quindi, con nota del 19 dicembre 2001 comunicava all’impresa "M. s.p.a." la propria intenzione di "rivedere e riesaminare il rapporto -ed i relativi atti- intercorso con l’A. e, quindi, l’avvio del procedimento finalizzato all’assunzione delle "decisioni opportune per la più sollecita cessazione dell’attuale situazione di stallo", cui è seguita la determinazione n. 114 del 16 aprile 2002, dispositiva della revoca del bando, impugnata con il ricorso di primo grado.

Ebbene, tutto quanto precede induce a far escludere che la mancata stipula contrattuale nel periodo corrente tra il 2000 e il 2001 possa, del pari, essere ascritta a responsabilità precontrattuale della società A..

La stessa risulta, infatti, essersi attivata (secondo quanto emerge dall’elencazione dei fatti che precede) per addivenire, comunque, alla stipula contrattuale, accordando anche, una volta superate talune incertezze, come detto, giustificabili, tenuto contro della peculiarità della presente fattispecie, in cui l’approvazione definitiva del progetto (e la definizione degli aspetti economici dello stesso) era intervenuta molto tempo dopo l’aggiudicazione definitiva e l’entrata in vigore del d.l n. 333/1992, senza responsabilità da ritardo per l’allora E.; sennonché, l’accordo tra le parti non è stato raggiunto non avendo ritenuto, l’aggiudicataria, di aderire ad una serie di richieste avanzate dell’A. onde addivenire alla stipula in termini rassicuranti circa il possesso dei requisiti generali e speciali da parte delle società attuali componenti l’A., in considerazione delle modifiche soggettive intervenute negli anni; la stessa stazione appaltante aveva, inoltre, avanzato ragionevoli richieste in tema di polizza fideiussoria e di piani di sicurezza, correlati alle novità normative intervenute negli anni; infine, onde non perdere il finanziamento, ha invitato l’A. aggiudicataria a stipulare in tempi brevi il contratto ed a cantierare con immediatezza l’opera; la stessa A. si è, però, sottratta a tali richieste e non ha proceduto, quindi, alla stipula medesima.

Ne è seguita l’adozione del provvedimento di annullamento del bando e delle operazioni di gara che, come detto, questo Consiglio, con la citata decisione n. 1763/2006, ha ritenuto legittimo.

Anche con riguardo a tale periodo, quindi, non appaiono configurabili responsabilità dell’A., che ha inutilmente ricercato, venendo incontro a numerose richieste dell’A. aggiudicataria anche in tema revisionale, la definizione dell’accordo, preclusa, peraltro, da talune difficoltà frapposte dal raggruppamento stesso e resa, poi, impossibile dal maturare di una situazione – analizzata nella decisone appena citata – che rendeva inadeguato – e, quindi, non più realizzabile – l’intervento stesso.

Al riguardo è, comunque, anche da escludersi – contrariamente a quanto deduce l’appellante – che concreti elementi attestanti il pieno fondamento della domanda risarcitoria sarebbero individuabili nel testo della citata decisione di questo Consiglio n. 1763/2006.

Sul punto, occorre osservare che, per ciò che attiene agli aspetti risarcitori, questo Consiglio – nel riformare, in parte, la sentenza del TAR – ha ritenuto spettante al giudice amministrativo la valutazione delle conseguenze risarcitorie derivanti dal comportamento tenuto dalla stazione appaltante in relazione al mancato affidamento dei lavori; nel pronunciare in tal senso il giudice dell’appello ha, quindi, rimesso al giudice di primo grado – al quale ha restituito gli atti – la decisione circa la sussistenza o meno dei presupposti per accordare la richiesta tutela risarcitoria; ed è vero che, a tal fine, ha riportato una serie di elementi che, ad un esame sommario, potevano indurre a ritenere sussistente la responsabilità da ritardo della stazione appaltante nella stipula – poi non intervenuta – del contratto; ma si è trattato di argomentazioni atte essenzialmente a supportare l’interesse della parte alla ulteriore coltivazione della domanda correlato alla non manifesta infondatezza delle ragioni addotte; ma il concreto e definitivo esame circa la fondatezza della pretesa risarcitoria non poteva che spettare, logicamente, al giudice di primo grado una volta riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo in materia.

4) – Deduce, infine, l’appellante che il TAR – nel pronunciarsi negativamente sulla richiesta risarcitoria di cui si discute – avrebbe erroneamente trascurato di esaminare, da un lato, la censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento al quale ha fatto seguito l’annullamento dell’aggiudicazione; dall’altro, quella dell’incompatibilità logica delle determinazioni di revoca dell’aggiudicazione ed annullamento degli atti di gara contenute nel medesimo contesto procedimentale; infine, avrebbe omesso di valutare l’interesse della deducente e il lungo tempo trascorso dall’aggiudicazione definitiva dell’appalto, con il conseguente e ormai definitivo consolidamento della posizione giuridica soggettiva dalla stessa vantata; lo stesso TAR avrebbe, inoltre, trascurato di esaminare il motivo di primo grado volto ad evidenziare, sempre ai fini risarcitori, la violazione dei principi fondamentali in materia di contratti ad evidenza pubblica, nonché del principio di buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.

Anche tali censure sono prive di consistenza.

Quanto al dedotto mancato esame, da un lato, della censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento che ha portato all’annullamento dell’aggiudicazione, dall’altro, di quella relativa alla incompatibilità logica delle determinazioni di revoca dell’aggiudicazione ed annullamento degli atti di gara contenute nel medesimo contesto procedimentale, si tratta, invero, di doglianze che afferiscono all’asserita illegittimità di quegli stessi provvedimenti che questo Consiglio, con la ripetuta decisione n. 1763/2006, ha ritenuto pienamente legittimi, sicché le stesse non possono essere in questa sede reiterate perché già vagliate in quella decisione.

Quanto all’asserita omessa valutazione dell’interesse della deducente e del lungo tempo trascorso dall’aggiudicazione definitiva dell’appalto, con l’asserito definitivo consolidamento della posizione giuridica soggettiva dalla stessa vantata, vale quanto in precedenza considerato in merito al fatto che la mancata stipula contrattuale non appare, in effetti, ascrivibile a responsabilità dell’A..

Quanto, infine, al fatto che il TAR avrebbe trascurato di esaminare il motivo di primo grado volto ad evidenziare, sempre ai fini risarcitori, la violazione dei principi fondamentali in materia di contratti ad evidenza pubblica, nonché del principio di buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost., non potendo essere fatte valere, ai fini dell’annullamento dell’aggiudicazione – e onde non pervenire, quindi, alla stipulazione del contratto – delle sopravvenienze normative alle quali, tra l’altro, avrebbe potuto essere adeguato il contratto, va ribadito che ogni questione inerente alla legittimità del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione è già coperta dal giudicato di cui alla ripetuta decisione n. 1763/2006.

5) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e va respinto.

Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti in considerazione della peculiarità della vicenda processuale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.